Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern

SOG 2012 Nr. 9

Art. 53 StGB. Voraussetzungen

der Wiedergutmachung.

Sachverhalt

Das erstinstanzliche Gericht sprach den

Beschuldigten wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind schuldig und

verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten. Es gewährte den

bedingten Strafvollzug. Die Strafkammer bestätigt den Schuldspruch, sieht

jedoch von einer Bestrafung ab.

Erwägungen

1.

a) Art. 2 Strafprozessordnung (StPO, SR

312.

) normiert gemäss der heute geltenden Schweizerischen Strafprozessordnung

den Grundsatz des staatlichen Straf- und Justizmonopols, das die Durchsetzung

des materiellen Strafrechts als alleinige Aufgabe dem Staat und nicht Privaten

zuweist (Peter Straub / Thomas Welter in: Marcel Alexander Niggli / Marianne

Heer / Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische

Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 2 StPO N 3). Art. 7 Abs. 1 StPO geht

dabei grundsätzlich vom Legalitätsprinzip aus. Die Strafbehörden sind demnach

verpflichtet, eine Strafverfolgung einzuleiten und durchzuführen, wenn ihnen

Straftaten oder darauf hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden (Gerhard

Fiolka / Christof Riedo in: Basler Kommentar, Schweizerische

Strafprozessordnung, a.a.O., Art. 8 StPO N 1). Diese Grundsätze hatten auch

unter der hier massgeblichen Strafprozessordnung des Kantons Solothurn Geltung

(§ 1bis Abs. 2 StPO-SO).

b) Das strafprozessuale Legalitätsprinzip

rechtfertigt sich aus eminentem öffentlichem Interesse. Der Staat hat dafür zu

sorgen, dass eine begangene Tat der vom materiellen Recht geforderten

Bestrafung zugeführt wird. Die Generalprävention wäre erheblich geschwächt,

wenn nicht jeder Täter damit rechnen müsste, für seine Verfehlung zur

Verantwortung gezogen zu werden. Das Legalitätsprinzip verwirklicht damit im

strafrechtlichen Bereich auch gleichzeitig den Grundsatz der Gleichheit vor dem

Gesetz (Art. 8 Bundesverfassung [BV, SR 101]) und das Willkürverbot (Art.

9.

BV). Die Gewissheit, dass jeder Rechtsbrecher gleichermassen zur Rechenschaft

gezogen wird, bildet eine wesentliche Grundlage für das Vertrauen des Volkes in

die Strafrechtspflege (Robert Hauser / Erhard Schweri / Karl Hartmann:

Strafprozessrecht, Basel/Genf/München 2005, § 48 N 1).

2.

In bestimmten Fällen kann von einer

Strafverfolgung abgesehen werden, dies vor allem aus Gründen der

Verhältnismässigkeit, sei dies im Hinblick auf den Beschuldigten oder den

Verfahrensaufwand (Gerhard Fiolka / Christoph Riedo, a.a.O., Art. 8 StPO N 2

und 8). Sämtliche Möglichkeiten eines Strafverzichts sind nach heute geltendem

Recht in Art. 8 StPO geregelt. Es sind dies gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO die Art.

52.

Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) (fehlendes Strafbedürfnis), Art. 53 StGB

(Wiedergutmachung) und Art. 54 StGB (Betroffenheit des Täters durch seine Tat),

die im Allgemeinen Teil des StGB unter dem Titel «Strafbefreiung» geregelt

sind. § 1bis Abs. 2 lit. f der hier massgeblichen

Strafprozessordnung des Kantons Solothurn sah vor, dass der Staatsanwalt und

das urteilende Gericht von der Verfolgung und Beurteilung absehen können, wenn

das Bundesrecht dies vorsieht, namentlich wenn nach Artikel 52 bis 55a StGB von

einer Strafverfolgung, einer Anklageerhebung oder einer Bestrafung abzusehen

ist.

3.

Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) lautet wie

folgt:

«Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle

zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht

auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer

Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn

die Voraussetzungen für die bedingte Strafe

(Art. 42 StGB) erfüllt sind;

das Interesse der Öffentlichkeit und des

Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind.»

Art. 53 StGB befasst sich mit der

Wiedergutmachung. Wiedergutmachung ist der Ausgleich der Folgen der Tat durch

eine freiwillige Leistung des Täters. Es soll ein Verhalten des Täters nach der

Tat honoriert werden (Franz Riklin in: Marcel Alexander Niggli / Hans

Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2007, Art. 53

StGB N 4). Art. 53 StGB soll an das Verantwortungsbewusstsein des Täters

appellieren; die Norm soll ihm das Unrecht der Tat vor Augen führen und ihn zu

einer aktiven sozialen Leistung motivieren. Der Strafbefreiungsgrund der

Wiedergutmachung dient in erster Linie dem Geschädigten, dem vielfach mehr am

Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt (Franz Riklin,

a.a.O.).

4.

Eine Prüfung der Voraussetzungen einer

Anwendung von Art. 53 StGB ergibt Folgendes:

a) Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das

Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer

Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der

Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter

von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die

Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen

nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige

Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen

Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der

grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf

(Bundesgerichtsentscheid 6B.214/2007). Relevante Faktoren für die Einschätzung

des Rückfallrisikos sind etwa die strafrechtliche Vorbelastung,

Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen

oder Hinweise auf Suchtgefährdungen (Bundesgerichtsentscheid 6B.103/2007).

Der Gerichtspräsident hat im Urteil vom 19.

April 2010 die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs bejaht. Da das

Urteil ausschliesslich vom Beschuldigten angefochten worden ist, gilt das

Verbot der reformatio in peius. Es kann deshalb im Rechtsmittelverfahren nicht

zu Ungunsten des Beschuldigten eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen

werden.

Da jedoch die Geldstrafe unabhängig von den

Strafvollzugsmodalitäten gegenüber der Freiheitsstrafe milder ist (BGE 134 IV

82), müssen die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs dennoch geprüft

werden. Dabei kann ohne Weiteres vom Fehlen einer ungünstigen Prognose

ausgegangen werden: Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft; die ihm vorgehaltenen

Delikte liegen weit zurück und er hat sich seit mehr als sieben Jahren

keinerlei Verfehlungen mehr zuschulden lassen kommen. Der Beschuldigte verfügt

über eine abgeschlossene Berufsausbildung. Der Beschuldigte ist verheiratet und

Vater von zwei Kindern. Aus seinen aktuellen persönlichen und finanziellen

Verhältnisse ergibt sich kein Hinweis, welcher auf eine ungünstige Prognose

schliessen liesse. Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten

Strafvollzugs sind damit erfüllt.

b) Der Täter muss Wiedergutmachung leisten,

was in den meisten Fällen eine Schadensdeckung bzw. Schadenersatzzahlung

bedeutet. Personen, die finanziell nicht in der Lage sind, Schadenersatz zu

leisten, sollen jedoch von der Strafbefreiung nicht ausgeschlossen sein. Es

soll auch möglich sein, den Ausgleich des bewirkten Unrechts durch zumutbare

Anstrengungen zu erbringen. Die Wiedergutmachung kann nicht nur durch

materielle Leistungen, sondern auch in anderen Formen erbracht werden, z.B.

durch

- eine Entschuldigung

- Versöhnungsgespräche

- ein Geschenk

- Leistungen an die Allgemeinheit

(Bezahlung einer Geldsumme an eine wohltätige Institution)

- Leistungen, die der geschädigten

Person zu gute kommen

(vgl. Franz Riklin, a.a.O., Art. 53 StGB N 9).

Die Geschädigten verzichten gemäss den mit dem

Beschuldigten geschlossenen Vereinbarungen auf die Geltendmachung einer

Genugtuung. Gemäss diesen Vereinbarungen sind den Geschädigten bis anhin auch

keine Therapie- oder andere Kosten erwachsen. Ein materieller Schaden ist damit

bis heute durch die strafbaren Handlungen des Beschuldigten nicht entstanden.

Der Beschuldigte verpflichtete sich in den genannten Vereinbarungen, solche

Kosten zu tragen, sofern sie in Zukunft entstehen sollten. Ebenso verpflichtete

er sich, die der Geschädigten B. entstandenen Parteikosten des Strafverfahrens

zu bezahlen.

Da von Seiten der Geschädigten kein

materieller oder immaterieller Schaden geltend gemacht wird, ist ein

entsprechender Ausgleich durch den Beschuldigten nicht möglich. Trotzdem sind

Bemühungen, das bewirkte Unrecht auszugleichen, ersichtlich:

- Der Beschuldigte hat, nachdem die

Geschädigten den Eltern von den Übergriffen erzählten, für seine

Adoptivschwestern einen Entschuldigungsbrief verfasst.

- Der Beschuldigte verhielt sich,

als er von seiner Mutter mit den Vorhalten erstmals konfrontiert wurde, von

allem Anfang an kooperativ. Er war sofort geständig und akzeptierte das ihm

gegenüber ausgesprochene Hausverbot ohne Weiteres. Dasselbe gilt für das

Strafverfahren, in welchem der Beschuldigte zu seinen Verfehlungen stand.

- Der Beschuldigte besuchte zwischen

November 2005 bis Sommer 2007 regelmässig Seelsorge- und Mentoring-Gespräche

bei X. Dessen Kurzbericht kann entnommen werden, dass bei diesen Gesprächen

Bereiche wie «Schuld und Vergebung», «Verantwortung» oder «Umgang mit

Sensibilität» thematisiert wurden und der Beschuldigte sein Fehlverhalten bitterlich

bedauert und Mühe gehabt habe, sich selber zu vergeben. Dr. med. Y., Facharzt

Psychiatrie, bestätigte zudem eine einmalige Konsultation des Beschuldigten.

Die Entschuldigung als Wiedergutmachung ist

aus psychologischer Sicht nicht zu unterschätzen, ist sie doch für einen

Geschädigten oftmals von grosser Bedeutung (Franz Riklin, a.a.O., Art. 53 StGB

N 9). Das gleiche gilt für das Verhalten des Beschuldigten nach Aufdeckung

seiner Verfehlungen: Die Tatsache, dass er sowohl in der innerfamiliären Auseinandersetzung

ab Herbst 2004 als auch im Strafverfahren ab Dezember 2008 die Vorhalte der

Geschädigten nicht abstritt und auch das Hausverbot sofort akzeptierte, dürfte

für die Geschädigten sehr wichtig gewesen sein, brachte der Beschuldigte mit

diesem Verhalten doch zum Ausdruck, dass er sie ernst nahm und ihre

Glaubwürdigkeit nicht in Frage stellte. Dem Beschuldigten kann deshalb

zugestanden werden, die ihm zumutbaren Anstrengungen zur Ausgleichung des von

ihm bewirkten Unrechts unternommen und damit Wiedergutmachung geleistet zu

haben.

c) aa) Die Geschädigten haben mit der

Unterzeichnung der Vereinbarungen manifestiert, dass sie an der Strafverfolgung

des Beschuldigten kein Interesse haben. In Ziff. 3 der Vereinbarungen wird der

Wille der Adoptivschwestern zum Ausdruck gebracht, dass der Beschuldigte für

seine Handlungen nicht verurteilt bzw. von einer Bestrafung abgesehen werden

soll. Die Geschädigten brachten damit zum Ausdruck, an einer Strafverfolgung

des Beschuldigten kein Interesse zu haben. Vor Obergericht haben beide

bestätigt, dass die abgeschlossenen Vereinbarungen ihrem freien Willen

entsprechen. Es waren keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass irgendwelcher

Druck auf sie ausgeübt worden wäre.

bb) Öffentliche Interessen an einer Strafverfolgung

stehen bei Delikten im Zentrum, die sich nicht gegen Individualrechtsgüter

richten. Vorliegend wurden solche Individualrechtsgüter verletzt (Schutz eines

Kindes vor verfrühten sexuellen Erfahrungen, vgl. Stefan Trechsel:

Praxiskommentar StGB, Zürich 1997, Art. 187 StGB N 1). Trotzdem darf das

öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung bei Sexualdelikten gegenüber

Kindern aus generalpräventiver Sicht nicht unterschätzt werden. Es ist in der

Öffentlichkeit betreffend Delikte in diesem Bereich eine grosse Sensibilität

und keinerlei Toleranz feststellbar. Entsprechend gewichtig ist deshalb das

öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung dieser Delikte und einer

Bestrafung der entsprechenden Täter.

Folgende Umstände führen im vorliegenden Fall zu

einer Verringerung des öffentlichen Strafbedürfnisses:

- Die vom Beschuldigten begangenen

Straftaten erfolgten zwischen (…). Seit dem letzten Übergriff sind damit knapp

7½ Jahre vergangen. Das Strafverfahren wurde mehr als vier Jahre nach dem

letzten Übergriff eingeleitet. Nach der Rechtsprechung wird durch einen langen

Zeitablauf nach der Tat das öffentliche Strafbedürfnis reduziert

(Bundesgerichtsentscheid 6B_346/2008).

- Der Beschuldigte wird im Falle

einer Anwendung von Art. 53 StGB nicht freigesprochen und das Verfahren wird

nicht eingestellt, sondern es erfolgt ein Schuldspruch unter Verzicht auf die

Ausfällung einer Strafe. Von Seiten des Strafrechts erfolgt damit durchaus eine

Reaktion auf das Verhalten des Beschuldigten (Bundesgerichtsentscheid 6B_522/2008).

- Das öffentliche Interesse an einer

Strafverfolgung verringert sich auch, weil eine konstruktive Reaktion des

Täters auf das von ihm begangene Unrecht erfolgt ist (Entschuldigungsbriefe,

Seelsorge-Gespräche).

- Der Beschuldigte hat die Mehrzahl

der sexuellen Übergriffe im Alter von unter 18 Jahren und damit als

Jugendlicher begangen. Wären sämtliche Übergriffe vor dem (…) begangen worden

und wäre damit das Jugendstrafgesetz zur Anwendung gelangt, hätte gemäss

Art. 2 Abs. 1 Jugendstrafgesetz (JStG, SR 311.1) nicht eine Bestrafung des

Täters, sondern dessen Schutz und Erziehung im Vordergrund gestanden. Da der

Beschuldigte sowohl vor als auch nach Vollendung seines 18. Altersjahres

Straftaten verübte, gelangen hinsichtlich der Strafen die Bestimmungen des StGB

zur Anwendung (Art. 3 Abs. 2 JStG; Art. 9 Abs. 2 StGB). Trotzdem ist bei der

Gewichtung des öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung des

Beschuldigten die Tatsache, dass er die Mehrzahl der Straftaten als

Jugendlicher beging und der Staat im Jugendstrafrecht nicht die Strafe als

zentrales Sanktionsinstrument vorsieht, angemessen zu berücksichtigen.

- Die Staatsanwaltschaft als

Vertreterin des Strafanspruchs des Staats und damit des öffentlichen Interesses

an einer Bestrafung des Beschuldigten teilte mit Schreiben vom 27. Januar 2012

mit, dass von ihrer Seite keine Einwendungen gegen eine Anwendung von Art. 53

StGB bestehen. Unter den gegebenen Umständen sei ein Interesse der

Öffentlichkeit an einer Bestrafung des Beschuldigten überhaupt nicht vorhanden.

cc) Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände

kann deshalb die Voraussetzung eines geringen Interesses der Geschädigten und

der Öffentlichkeit an einer Bestrafung des Beschuldigten bejaht werden.

5.

Zusammenfassend kann deshalb festgehalten

werden, dass die Voraussetzungen der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB

erfüllt sind. Die Voraussetzungen der Wiedergutmachung haben sich erst im

Gerichtsverfahren realisiert. Dem Gericht steht deshalb einzig die Möglichkeit

offen, einen Schuldspruch auszusprechen und gleichzeitig auf das Ausfällen

einer Strafe zu verzichten (Bundesgerichtsentscheid 6B_522/2008).

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 21.

Februar 2012 (STAPP.2010.30)