Geldwäscherei

SOG 2012 Nr. 11

Art. 102 Abs. 1 und 2 StGB. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens.

Zurechnungsnorm oder eigenständiger Straftatbestand? Nach Art. 102 Abs. 1 StGB

wird das Unternehmen an Stelle des eigentlichen Täters bestraft, der zufolge

mangelhafter Organisation des Unternehmens nicht ermittelt werden kann.

Aufgrund dieser gesetzgeberischen Konzeption, des Gesetzeswortlauts sowie des

systematischen Auslegungselements ist Art. 102 Abs. 1 StGB als

Zurechnungsnorm zu qualifizieren. Auch die Bestimmung Art. 102 Abs. 2 StGB, bei

welcher es wie bei Abs. 1 um die Bestrafung von Organisa­tionsmängeln geht,

stellt eine Zurechnungsnorm dar. Aus dem fehlenden Straftatbestand-Charakter

von Art. 102 StGB folgt, dass die Deliktsart nach der Anlasstat zu

bestimmen ist.

Aus den Materialien, insbesondere der

Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (Allgemeine

Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) vom 21. September 1998

(BBl 1999, S. 1979 ff.), erschliesst sich, welche Motive der Einführung der

strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens zu Grunde lagen: Es sei

besonders in komplex strukturierten Unternehmen schwierig oder unmöglich, auf

eine konkrete natürliche Person eines Delikts zu greifen. Könne man dann doch

die Tat einer bestimmten Person zuordnen, könne deren alleinige Bestrafung als

unbillig oder ungerecht erscheinen. Derartige Überlegungen seien in den Fällen

«Schweizerhalle» oder im Fall des Irak-Geschäfts der «Firma von Roll»

angestellt worden (Botschaft, BBl 1999, S. 2137). In solchen Fällen erscheine

es billig, das Unternehmen an Stelle oder neben der natürlichen Person

strafrechtlich zur Verantwortung ziehen zu können (BBl 1999, S. 2140). Die

Botschaft äussert sich dann auch zur Sanktion gegen das Unternehmen: Diese

werde nicht wie ursprünglich vorgesehen als Massnahme sui generis, sondern als

eigentliche kriminalrechtliche Strafe ausgestaltet. Als Strafe für ein

Unternehmen eigne sich die Busse fraglos am besten (BBl 1999, S. 2144).

Art. 102 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0)

weist folgende Normstruktur auf: Abs. 1 wird als «subsidiäre Strafbarkeit»

bezeichnet (Marc Jean-Richard in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.]:

Praxiskommentar StGB, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 102 StGB N 15; Diego

Gfeller in: Marcel Alexander Niggli /Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler

Kommentar StGB I, Basel 2007, Art. 102 StGB N 51). Demgegenüber spricht man im

Zusammenhang mit Abs. 2 von «konkurrierender (kumulativer) Strafbarkeit»

(Gfeller, a.a.O., Art. 102 StGB N 222; Jean-Richard, a.a.O., Art. 102 StGB

N 18). Der Unterschied von Abs. 2 zu Abs. 1 besteht darin, dass einerseits mit

einem abschliessenden Katalog Straftaten aufgeführt werden, die im Sinne von

Abs. 1 begangen wurden (vgl. Gesetzeswortlaut: «Handelt es sich dabei

[…]») und andererseits das Unternehmen unabhängig davon zur strafrechtlichen

Verantwortung gezogen werden kann, ob eine natürliche Person bestraft wird.

Auch wenn die natürliche Person ermittelt und bestraft werden konnte, wird – im

Unterschied zu Abs. 1 – das Unternehmen ebenfalls bestraft, wenn es nicht alle

erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen getroffen hat, um

eine solche Straftat zu verhindern. In diesem Sinne liegt hier eine

konkurrierende Strafbarkeit des Unternehmens vor. Absatz 2 kann aber auch

Anwendung finden, wenn die Katalogtat keiner bestimmten Person zugerechnet

werden kann (gemäss Jean-Richard, a.a.O., Art. 102 StGB N 1, ist in diesem

Sinne Abs. 1 im Verhältnis zu Abs. 2 subsidiär).

Der eigentliche Strafgrund liegt sowohl für

Abs. 1 als auch Abs. 2 in Organisationsmängeln. Sie führen im Fall von Abs. 1

dazu, dass das Verbrechen oder Vergehen keiner bestimmten natürlichen Person zugeordnet

werden kann, während es im Absatz 2 genereller um den Vorwurf geht, dass

das Unternehmen seine Pflicht zur Verhinderung von den in der Bestimmung

abschliessend genannten Straftaten ungenügend wahrgenommen hat, was Forster mit

dem Begriff der «deliktsermöglichenden Organisationsdefizite» umschreibt

(Matthias Forster: Die strafrechtliche

Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB, Diss. SG, Bern 2006,

Sachverhalt

S. 84 f.). Art. 102 Abs. 2 StGB setzt somit einen Kausalzusammenhang zwischen

dem Organisationsmangel des Unternehmens und der begangenen Tat voraus, während

nach Art. 102 Abs. 1 StGB ein Kausalzusammenhang zwischen dem

Organisationsmangel und dem Umstand, dass die Zuordnung der Tat an eine

bestimmte natürliche Person scheitert, vorliegen muss. In beiden Fällen geht es

aber (…) um die Sanktionierung von Organisationsmängeln. Dies manifestiert sich

eben gerade an der gewählten Formulierung am Anfang des zweiten Absatzes, wo

mit dem Katalog auf die Verbrechen oder Vergehen von Abs. 1 Bezug genommen

wird. (…). Als Zwischenfazit ist somit Folgendes festzuhalten: Die Frage, ob es

sich bei Art. 102 StGB um eine Zurechnungsnorm oder um einen Straftatbestand

handle – und gegebenenfalls, ob es ein Übertretungstatbestand sei – stellt sich

für Abs. 1 und Abs. 2 gleich. Wenn es sich bei Absatz 1 um eine Zurechnungsnorm

handelt – was nachfolgend zu prüfen sein wird – indem das Unternehmen für das

von der – nicht mehr eruierbaren Person begangene – Verbrechen oder Vergehen

bestraft werden soll, so muss dies auch für Abs. 2 gelten, wo das Unternehmen

genauso an Stelle der handelnden, aber nicht mehr feststellbaren natürlichen

Person bestraft werden kann.

Ob es sich bei Art. 102 StGB um eine blosse

Zurechnungsnorm oder um einen eigenständigen Straftatbestand handelt, wird in

der Lehre kontrovers diskutiert:

Gemäss Forster (a.a.O., S. 72 f.) handelt es

sich bei Art. 102 StGB weder um einen eigenständigen Straftatbestand noch um

einen Übertretungstatbestand. Mit der Formulierung in Abs. 1, wonach das

Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen «zugerechnet» werde, habe der

Gesetzgeber klargestellt, dass mit Art. 102 StGB kein Übertretungstatbestand

vorliege. Aus der systematischen Einreihung der Norm im Allgemeinen Teil des

StGB dürfe weiter geschlossen werden, dass es sich bei Art. 102 StGB um

keinen Straftatbestand handle. Es liege ein Mischcharakter der Norm vor. Es

würden in den Absätzen 1 und 2 ähnlich einem Tatbestand die materiellen

Haftungsvoraussetzungen definiert und eine eigene Strafdrohung und eine eigene Strafzumessungsregel

(Abs. 3) stipuliert. Andererseits beanspruche Art. 102 StGB unter der

neutralen Marginale «Strafbarkeit» als dem allgemeinen Teil zugehörende Norm

Geltung für weite Teile des Strafrechtssystems, zumindest für bestimmte

Tatbestände des Besonderen Teils (Abs. 2). Forster schliesst daraus auf eine

«teilnahmerechtliche Regelung sui generis».

Ebenso klar votiert Niklaus Schmid: Art. 102

StGB erscheine nicht als selbständiger Straftatbestand, sondern lediglich als

Norm, die es unter gewissen Bedingungen erlaube, das deliktische Unrecht (auch)

dem hinter dem Einzeltäter stehenden Unternehmen zuzurechnen. Man könne von

einer Sondernorm der Teilnahme sprechen, knüpfe Art. 102 StGB doch an die

Straftat eines Unternehmensangehörigen, einer natürlichen Person, an. Aus der

Erwägungen

Natur von Art. 102 StGB als blosse Zurechnungsnorm folge, dass es sich nicht um

eine Übertretung handle, wie dies die Busse als einzige Sanktion vermuten

lassen könnte. Art. 102 StGB weise die strafrechtliche Verantwortlichkeit für

die Anlasstat dem Unternehmen zu wegen des Vorwurfs, dass das Unternehmen durch

einen Organisationsmangel dieses Verbrechen oder Vergehen ermöglicht (Abs. 2)

bzw. deren Zurechnung an eine bestimmte Person verunmöglicht habe (Abs. 1). Es

liege deshalb nahe, Verstösse im Sinne von Art. 102 StGB je nach dem

Anlassdelikt als Verbrechen oder Vergehen zu betrachten (Niklaus Schmid:

Strafbarkeit des Unternehmens, die prozessuale Seite, recht 2003, S. 206).

Die erstgenannte Auffassung, wonach Art. 102

StGB als Zurechnungsnorm bzw. nicht als eigenständige Strafnorm zu

qualifizieren ist, verdient den Vorrang. Nach Art. 102 Abs. 1 StGB wird das

Unternehmen an Stelle des eigentlichen Täters bestraft, der zufolge mangelhafter

Organisation des Unternehmens nicht ermittelt werden kann. Diese Konzeption

spricht klar für eine Zurechnungsnorm. Auch der Gesetzeswortlaut («… so wird

das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet») weist auf

eine Zurechnungsnorm hin. Hinzu kommt, dass das systematische Auslegungselement

(Platzierung von Art. 102 StGB unter den Allgemeinen Bestimmungen des StGB

unter dem neutralen Titel «Strafbarkeit») ebenfalls für eine Zurechnungsnorm

spricht. Wie bereits dargelegt, liegen keine triftigen Gründe vor, in Bezug auf

Abs. 1 und Abs. 2 von Art. 102 StGB eine unterschiedliche Klassifikation

vorzunehmen. Vielmehr muss diese angesichts der bestehenden konzeptionellen

Parallelen übereinstimmend ausfallen. Demzufolge stellt auch Art. 102 Abs. 2

StGB eine Zurechnungsnorm dar.

Aus dem fehlenden Straftatbestand-Charakter

von Art. 102 StGB folgt, dass die Deliktsart nach der Anlasstat zu bestimmen

ist (vgl. hierzu auch Forster, a.a.O., S. 72 FN 349; Schmid, a.a.O., S.

205). Die Anlasstat bildet vorliegend Art. 305bis Ziff. 1 StGB

(Geldwäscherei), welcher gestützt auf das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene

revidierte Sanktionenrecht mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder

Geldstrafe bedroht ist. Angesichts der angedrohten Strafe liegt gestützt auf

Art. 10 Abs. 3 StGB ein Vergehen vor. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn

man angesichts des in der Anklageschrift vorgeworfenen Tatzeitpunkts (10. und

11.

Februar 2005) von der altrechtlichen Sanktion (Gefängnis oder Busse, vgl.

Art. 305bis Ziff. 1 aStGB) ausgeht, denn nach Art. 9 Abs. 2

aStGB wird ein mit Gefängnis als Höchststrafe bedrohte Handlung als Vergehen

definiert.

In prozessualer Hinsicht ist die

Deliktsqualifikation massgebend für den Umfang der Kognition des

Berufungsgerichts und die Rügemöglichkeiten der Berufungsklägerin. Bildeten

ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens,

so sind die Rügemöglichkeiten im Berufungsverfahren limitiert (vgl. Art. 398

Abs. 4 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Da es sich aber bei dem zur

Anklage gebrachten Delikt nicht um eine Übertretung, sondern um ein Vergehen

handelt, ist auf die Berufung im Sinne von Art. 398 Abs. 2 und 3. StPO

einzutreten. Die Berufungsinstanz hat das erstinstanzliche Urteil demzufolge

mit freier Kognition zu überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO) und die

Rügegründe sind umfassend (Art. 398 Abs. 3 StPO). Auch stellt sich damit die

Verjährungsfrage nicht mehr.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 17.

April 2012 (STBER.2011.32)