Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, das Strassenverkehrsgesetz, Diebstahl

SOG 2012 Nr. 12

Art. 19 Abs. 2 BetmG. Qualifikationsgrund «schwerer Fall»: Gegenüber dem früheren

Wortlaut (Art. 19 Ziff. 2 aBetmG) sind nach dem seit dem 1. Juli 2011 geltenden

Art. 19 Abs. 2 BetmG nicht generell «schwere Fälle» von Widerhandlungen gegen

das Betäubungsmittelgesetz in qualifizierter Weise strafbar, sondern nur vier

explizit aufgeführte Konstellationen. Die «schweren Fälle» sind daher im Gesetz

neu abschliessend aufgezählt.

Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. Handlungseinheit bei mehrfacher Weitergabe von kleinen

Betäubungsmittelmengen: Mehrere Einzelakte können nur zu einer Widerhandlung

zusammengezogen werden, wenn sie eine natürliche Handlungseinheit bilden, wenn

sie also in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen und durch

einen einheitlichen Vorsatz getragen sind.

Sachverhalt

3. Qualifikation der Widerhandlungen gegen das

Betäubungsmittelgesetz

3.1 Insgesamt hat sich der Beschuldigte

folgender Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht:

Verschaffen von 3 g Heroin und 150 mg Methadon

an A. zwischen Oktober 2007 und 29. Juli 2008;

Verkauf von 10 g Heroin an B. im Juli 2008;

Verkauf von 7,5 g Heroin und in Verkehr

bringen von 5 g Heroin an C. zwischen Oktober 2007 und 27. Juli 2008;

Verschaffen von 50 g Heroin an D. zwischen

Oktober 2007 und Juli 2008;

Verschaffen von 10 g Heroin und 40 mg Valium

an E. im Juli 2008;

Abgabe einer Kleinmenge Heroin an F.

Zu Recht ist die Vorinstanz im Weiteren bei

dem vom Beschuldigten abgegebenen Heroingemisch von einem minimalen

Reinheitsgrad von 19 % ausgegangen:

Das am 29. Juli 2008 beim Beschuldigten sicher

gestellte (und in Basel/Pratteln gekaufte) Heroin wies einen Reinheitsgehalt

von 22 % auf;

Das bei seinem Hauptlieferanten L. sicher

gestellte Heroin wies einen Reinheitsgrad von 19 % auf;

Gemäss Statistik der Fachgruppe Forensische

Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin lag im Jahr 2008 der

durchschnittliche Reinheitsgrad von Heroin im Bereich von 10 bis 100 g bei

20 % (bei 1 bis 10 g bei 23 %).

Bei einem Reinheitsgehalt von 19 % hat

der Beschuldigte insgesamt mindestens 16,25 g reines Heroin anderen Personen

verschafft, abgegeben oder verkauft. Der für die Annahme eines mengenmässig

qualifizierten Falls massgebliche Grenzwert von 12 g reinem Heroin ist damit

deutlich überschritten.

Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen

qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR

812.121) schuldig befunden, der Beschuldigte wehrt sich gegen diese

Subsumption. (…)

3.3 Nach dem seit dem 1. Juli 2011 geltenden

Art. 19 Ziff. 2 BetmG «wird der Täter mit einer Freiheitsstrafe nicht unter

einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er:

weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die

Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (lit. a); (…)».

Gegenüber dem früheren Wortlaut sind damit

nicht generell «schwere Fälle» von Widerhandlungen gegen das

Erwägungen

Betäubungsmittelgesetz in qualifizierter Weise strafbar, sondern nur vier

explizit aufgeführte Konstellationen. Die «schweren Fälle» sind daher im Gesetz

neu abschliessend aufgezählt. Die Rechtsprechung in BGE 114 IV 121 kann unter

diesen Umständen nicht einfach weiter geführt werden. In der Botschaft des

Bundesrats zum revidierten Betäubungsmittelgesetz findet sich zu dieser

Änderung keine Bemerkung (BBl 2006 8612), eine bundesgerichtliche Praxis dazu

besteht noch nicht. Man wird sich die Frage stellen müssen, unter welchen

Voraussetzungen eine mehrfache Weitergabe von kleinen Betäubungsmittelmengen

mit Blick auf den gesetzlichen Qualifikationsgrund rechtlich als

Handlungseinheit betrachtet werden darf. Mit Blick auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung zur Handlungseinheit im Verjährungsrecht verneint denn auch

Albrecht in den Fällen, in denen ein Dealer auf der Gasse während einer

gewissen Zeit (vielfach geringfügige) Betäubungsmittelmengen mit einem jeweils

neuen konkreten Vorsatz an dieselben Personen oder an verschiedene Abnehmer

weiter gibt, unter dem neuen Recht die Annahme eines qualifizierten Falles

(Peter Albrecht in: forum poenale 2/2010 Nr. 24 S. 100). Auch Fiolka hält fest,

mit der Aufhebung der Auffangklausel sei der Rechtsprechung gemäss BGE 114 IV

164.

der Boden entzogen worden. Mehrere Einzelakte könnten nur zu einer

Widerhandlung zusammen gezogen werden, wenn sie eine natürliche

Handlungseinheit bilden würden, wenn sie also in einem engen zeitlichen und

räumlichen Zusammenhang stünden und durch einen einheitlichen Vorsatz getragen

seien. Dies erlaube es in extremis, die Mengen zusammen zu zählen, die jemand

durch eine dauernde Handelstätigkeit umsetze: wer dauernd Betäubungsmittel

entgegen nehme und weiter vertreibe, könne sich wohl kaum darauf berufen, sich

jeden Tag wieder neu für seine Tätigkeit entschieden und sie immer wieder neu

in Angriff genommen zu haben. Beim eher unregelmässigen Gelegenheitshändler

komme eine solche Zusammenfassung indes nicht in Betracht (Gerhard Fiolka: Die

revidierten Strafbestimmungen des BetmG, in: AJP/PJA 2011 S. 1271 ff.).

Der Auffassung von Fiolka ist auch im Hinblick

auf die eben dargelegte Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich

Verjährung beizupflichten. Eine Handlungseinheit ist allerdings im vorliegenden

Fall zu verneinen: Der Beschuldigte hat in einem Zeitraum von total acht

Monaten an insgesamt fünf befreundete Drogenkonsumenten jeweils Kleinmengen

Heroin abgegeben, wobei er im Regelfall von diesen Geld erhalten hatte, um

damit einen Gesamteinkauf bei seinem Lieferanten zu tätigen. Nach dem Ankauf

gab er den Konsumenten deren Anteil weiter. Nur an B. und C. hat er Heroin mit

einem kleinen Gewinn verkauft. Von einer Handlungseinheit, die von einem

Gesamtvorsatz getragen wäre, und die wegen des engen räumlichen und zeitlichen

Zusammenhangs als «eine» Widerhandlung betrachtet werden könnte, kann

nicht die Rede sein. Vielmehr entschied sich der Beschuldigte jeweils im konkreten

Einzelfall, für seinen anfragenden Kollegen allenfalls auch noch einzukaufen.

Ein Gesamtvorsatz zum Drogenhandel ist nicht auszumachen. Ein Schuldspruch

wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art.

19.

Abs. 2 BetmG fällt nach dem neuen und für den Beschuldigten milderen Recht

damit ausser Betracht. Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen Vergehen gegen

das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG schuldig gemacht.

Dies entspricht auch dem Ziel der Qualifikation, welche nach der Botschaft

darin besteht, «die nicht-abhängigen Händler/Händlerringe des

Drogen-Schwarzmarktes, welche ohne Rücksicht auf die Gesundheitsgefährdung

ihrer Klientel ihren Profit machen, verschärft zu treffen» (BBl 2006 S. 8612).

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 22.

November 2012 (STBER.2012.3)