Sachbeschädigung und Widerhandlung gegen das EG zum StGB

SOG 2013 Nr. 12

Art. 129 StPO. Verletzung

des Rechts auf freie Anwaltswahl durch Festhalten der Vorinstanz am

Hauptverhandlungs-Termin trotz Verschiebungsgesuchs der kurz vor der Hauptverhandlung

eingesetzten privaten Verteidigerin.

Sachverhalt

An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom

25. März 2013 nahm der Beschuldigte ohne seine Anwältin teil, nachdem deren

Verschiebungsgesuch mit Verfügung vom 20. März 2013 abgewiesen worden war. Der

Hauptverhandlungstermin sei bereits langfristig terminiert und den Parteien

frühzeitig angekündigt worden, der kurzfristige Mandatswechsel sei das

alleinige Verschulden des Beschuldigten, führte der Gerichtspräsident zur

Abweisung des Verschiebungsgesuchs aus. Im Rahmen der gegen das Urteil

erhobenen Berufung beantragte der Beschuldigte die Aufhebung des Urteils und

die Rückweisung der Akten an die Vorinstanz zur Wiederholung der

Hauptverhandlung. Die Vorinstanz habe in diesem Verfahren sein Recht auf freie

Anwaltswahl verletzt. Die Strafkammer heisst die Berufung gut und weist die

Akten an die Vorinstanz zurück.

Erwägungen

3.

Das Bundesgericht hat sich im Urteil

6B_350/2013 zum Grundsatz der freien Anwaltswahl nach Art. 129 Abs. 1

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) auch im Zusammenhang mit dem Festhalten am

Hauptverhandlungstermin geäussert. (…)

4.

a) Im Unterschied zum genannten

Bundesgerichtsentscheid war der Berufungskläger bereits mit Verfügung vom 28.

November 2012 (entgegengenommen am 5. Dezember 2012) zur Verhandlung vom

25.

März 2013 vorgeladen worden. Es ging um relativ geringfügige Vorhalte

(Sachbeschädigung, Trunkenheit, unanständiges Benehmen) und einen einfachen

Sachverhalt. Er suchte erst kurz vor der Hauptverhandlung (am 19. März 2013)

eine Anwältin auf, die am Verhandlungstermin unabkömmlich war und deshalb um

eine Verschiebung ersuchte. Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob das Vorgehen

des Berufungsklägers eine Verschleppungsabsicht dokumentiere und die Berufung auf

die freie Anwaltswahl allenfalls unter das Verbot des Rechtsmissbrauchs falle.

b) Der offenbare Missbrauch eines Rechts

findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 Zivilgesetzbuch [ZGB,

SR 210]). Die Geltung eines Rechtsmissbrauchsverbots erstreckt sich auf die

gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts und des

Prozessrechts (Urteil des Bundesgerichts 6B_913/2009 E. 4.1). Rechtsmissbrauch

liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von

Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Ob

eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt werde, hängt von den Umständen des

Einzelfalls ab. Offenbarer Rechtsmissbrauch darf nur mit Zurückhaltung

angenommen werden.

In der Strafprozessordnung ist in Art. 3

Abs. 2 lit. b StPO das Rechtsmissbrauchsverbot als Grundsatz des

Strafverfahrensrechts normiert. Er richtet sich auch an die privaten

Verfahrensbeteiligten. Sie dürfen von ihren Verfahrensrechten nicht

rechtsmissbräuchlich Gebrauch machen (Wolfgang Wohlers in: Andreas Donatsch et

al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010,

Art. 3 StPO N 12 und 13). Gemäss N 14 des genannten Kommentars liegt

Rechtsmissbrauch dann vor, wenn die Art und Weise, in der ein Recht ausgeübt

wird, und die Interessen, die es schützen soll, offensichtlich

auseinanderklaffen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn prozessuale

Rechte zu verfahrensfremden Zwecken genutzt werden (Wohlers, a.a.O.,

Art. 3 StPO N 15). Rechtsmissbrauch kann auch dann vorliegen,

wenn prozessuale Rechte mit dem Ziel wahrgenommen werden, den Gang des

Verfahrens durch Gebrauch von Rechten zu blockieren. Es reicht allerdings nicht

aus, dass das Vorliegen von Rechtsmissbrauch lediglich vermutet wird (Wohlers,

a.a.O., Art. 3 StPO N 16). In der Rechtsprechung wird weiter als

rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter zunächst auf ein

Recht verzichtet und dann hinterher geltend macht, er sei in seinen Rechten

beeinträchtigt worden (Wohlers, a.a.O., Art. 3 StPO N 17).

c) Vorliegend war B. bereits im Rahmen der

Einvernahme vom 12. August 2012 über die Vorhalte, die ihm gemacht werden,

und sein Recht, einen Verteidiger nach freier Wahl beizuziehen, informiert

worden. Es wurde ihm in der Folge auch am 27. Oktober 2012 der Strafbefehl

zugestellt, gegen den er mit Schreiben vom 4. November 2012 Einsprache erhob.

Am 19. November 2012 wurde ihm die Überweisung an den Gerichtspräsidenten

zugestellt. Am 28. November 2012 wurde er vom Gerichtspräsidenten auf den

25.

März 2013 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Er hat also über eine lange

Zeit von seinem Recht, einen Verteidiger beizuziehen, keinen Gebrauch gemacht

und erst kurz vor der Hauptverhandlung eine Anwältin mit seiner Vertretung

beauftragt. Dieses Verhalten erscheint vor dem Hintergrund, dass insbesondere

Verfahren in Bagatellstrafsachen zügig erledigt werden sollen, durchaus als

stossend. Auf der anderen Seite betont Art. 129 StPO, dass die beschuldigte

Person in jedem Verfahren (also auch in Bagatellstrafverfahren) und auf jeder

Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand mit seiner Verteidigung beauftragen kann.

Das Bundesgericht spricht im vorgenannten Entscheid in Bezug auf Art. 129 Abs.

1.

StPO von einem fundamentalen Grundsatz eines rechtsstaatlichen Verfahrens.

Es gibt daneben auch nicht genügend

Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Anrufung dieser Rechte durch den

Beschuldigten. Es kann vorab aus dem langen Zuwarten während des

Strafverfahrens nicht schon auf einen Verzicht auf sein Recht auf den Beizug

eines Anwalts geschlossen werden, kann er dies doch eben in jedem Stadium des

Strafverfahrens tun. Es kann auch nicht – wie das in anderen Fällen oft gesehen

wird – mit grosser Sicherheit auf eine Verzögerungsabsicht geschlossen werden,

weil die Verjährung einzelner Vorhalte kurz bevor gestanden hätte; die

vorgehaltenen Taten waren am 12. August 2012 begangen worden. Der Beschuldigte,

der an der Hauptverhandlung ohne seine Anwältin nichts sagen wollte, wurde auch

nicht zu den Gründen für den kurzfristigen Beizug einer Verteidigerin befragt.

Über seine Gründe könnte also nur spekuliert und eine Verzögerungsabsicht

allenfalls vermutet werden. Das genügt für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs

nicht.

5.

Damit ist festzustellen, dass mit der

Ablehnung des Verschiebungsbegehrens dem Beschuldigten das Recht auf

Verteidigung im Sinne von Art. 129 StPO verweigert wurde. Nach

Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene

Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung

und zum neuen Entscheid an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das

erstinstanzliche Verfahren Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht

geheilt werden können. Das Berufungsgericht bestimmt, welche

Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Im

Vordergrund stehen wesentliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, durch

die in schwerwiegender Weise in die Rechte der beschuldigten Person oder

anderer Parteien eingegriffen wird, die im Berufungsverfahren ohne den Verlust

einer Instanz nicht mehr behoben werden können. In Frage kommen dabei etwa die

nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene

korrekte Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige

Verteidigung etc. In all diesen Fällen hätte die Durchführung der in der ersten

Instanz unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge. Ein

solches Verfahren wäre nicht mehr «fair» im Sinne von Art. 6 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; Luzius Eugster in: Marcel Alexander

Niggli et al. [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,

Basel 2011, Art. 409 StPO N 1).

Vorliegend war der Beschuldigte infolge des

oben dargelegten Verfahrensmangels vor erster Instanz nicht verteidigt. Die mit

einer Verteidigung typischerweise verbundene kritische Hinterfragung des

Strafverfahrens unterblieb. Zu denken ist an allfällige

Beweisergänzungsbegehren und insbesondere auch an konfrontative Fragen an die

Zeugen und Auskunftspersonen im Rahmen der Befragungen an der Hauptverhandlung.

Dieser Mangel kann im Berufungsverfahren nicht korrigiert werden. Es reicht

nicht, wenn nun im Berufungsverfahren dem Beschuldigten die gehörige

Verteidigung ermöglicht wird. Würde das Berufungsgericht ohne Rückweisung in

der Sache entscheiden, würde dem Beschuldigten eine Instanz (mit gehöriger

Verteidigung) entzogen.

Das angefochtene Urteil wird somit aufgehoben

und die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung, diesmal ohne

Beschränkung der freien Anwaltswahl, und zur Fällung eines neuen Urteils an das

erstinstanzliche Gericht zurückgewiesen.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 27.

November 2013 (STBER.2013.43)