STBER.2017.13

versuchte Vergewaltigung, sexuelle Nötigung eventuell vers. sexuelle Nötigung, etc.

10. Januar 2018Deutsch52 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Der Berufungsführer sei festzusprechen

von den Vorwürfen:

der versuchten

Vergewaltigung, angeblich begangen am 22. November 2013 (Ziff. 1 erstes Lemma

des angefochtenen Urteils);

des rechtswidrigen

Aufenthalts, angeblich begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis 22. November

2013 (Ziff. 1 zweites Lemma des angefochtenen Urteils);

der Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung, angeblich begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis 22. November

2013 (Ziff. 1 zweites Lemma des angefochtenen Urteils).

2. Die erst- und zweitinstanzlichen

Verfahrenskosten seien dem Staat aufzuerlegen und dem Berufungsführer sei eine

angemessene Entschädigung für die Verteidigungskosten vor erster und zweiter

Instanz auszurichten.

3. Dem Berufungsführer sei für die zu

Unrecht ausgestandene Untersuchungshaft von 32 Tagen eine Genugtuung von CHF

6'400.00 gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO auszurichten.

Erwägungen

II.

Eventualiterantrag:

1.

Der Berufungsführer sei zu einer

Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten, unter vollständiger Anrechnung der

ausgestandenen Polizei- und Untersuchungshaft sowie unter Gewährung des

bedingten Strafvollzugs und unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit zu verurteilen.

2.

Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten

seien dem Staat aufzuerlegen und dem Berufungsführer sei eine angemessene

Entschädigung für die notwendige Verteidigung auszurichten.

III.

Die Zivilforderungen der Privatklägerin

seien abzuweisen.

IV.

Es seien die weiteren Verfügungen zu

treffen, namentlich sei das Honorar der amtlichen Verteidigung gemäss

eingereichter Kostennote festzusetzen.

Im Anschluss bittet der Vizepräsident

die amtliche Verteidigerin, ihre Honorarnote der Staatsanwältin zu überreichen,

damit diese sie einsehen könne.

Die Staatsanwältin verzichtet auf eine

Replik und verweist nochmals auf das Urteil der Vorinstanz. Die Honorarnote

erscheine ihr so in Ordnung.

Hierauf wird der öffentliche Teil der

Verhandlung geschlossen. Die Parteivertreterinnen beantragen den Verzicht auf

eine mündliche Urteilseröffnung. Sie erklären sich mit einer schriftlichen

Urteilseröffnung nach vorgängiger telefonischer Kurzorientierung einverstanden.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1.

Am Sonntag, 24. November 2013,

meldete sich D.___ telefonisch bei der Polizei Kanton Solothurn und berichtete,

seine Ehefrau, die Geschädigte und Privatklägerin E.___, sei am Freitag, 22.

November 2013, frühmorgens, in der [...]-Bar beinahe vergewaltigt worden. D.___

und E.___ begaben sich in der Folge zum Regionalposten [...], um eine

entsprechende Anzeige zu erstatten (vgl. Strafanzeige vom 6. Januar 2014, Akten

Staatsanwaltschaft Seiten 001 ff., im Folgenden AS 001 ff.). Die Privatklägerin

kannte den Täter, einen [...], nur unter dem Vornamen «[...]». Die Ermittlungen

wiesen auf den Beschuldigten A.___ hin, der im Hotel [...] während Wochen eine

Abstellkammer bewohnt hatte. Der Beschuldigte konnte aber nicht aufgefunden

werden. Nach Auskunft des Migrationsamtes hätte dieser die Schweiz per 31. Juli

2012.

verlassen sollen (Wegweisung mit Ausreisefrist). Am 25. November 2013

wurde der Beschuldigte im RIPOL zur Verhaftung ausgeschrieben.

Am Montag, 11. Mai 2015 meldete D.___

telefonisch bei der Polizei, der Gesuchte halte sich in der Nähe des

Hauptbahnhofs [...] auf. In der Folge konnte der Beschuldigte angehalten und in

Untersuchungshaft gesetzt werden. Die Tatvorwürfe bestritt er durchgehend. Am

15.

Juni 2015 wurde er aus der Untersuchungshaft entlassen und durch die

Migrationsbehörden nach [...] ausgeschafft (Nachtragsrapport vom 11. September

2015, AS 038 ff.).

2.

Mit Anklageschrift vom 15. Dezember

2015.

wurden die Akten dem Amtsgericht von Solothurn-Lebern überwiesen zur

Beurteilung des Beschuldigten A.___ wegen der Vorhalte der versuchten

Vergewaltigung, sexueller Nötigung, eventuell versuchter sexueller Nötigung,

rechtswidrigen Aufenthalts und wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Akten

Richteramt Solothurn-Lebern Seiten 001 ff., im Folgenden: SL AS 001 ff.).

3.

Das Amtsgericht von Solothurn-Lebern

führte am 26. Juli 2016 eine erste Hauptverhandlung durch, welche aber zufolge

unentschuldigten Ausbleibens des Beschuldigten vertagt werden musste (SL AS 043

f.). Auch bei der zweiten Hauptverhandlung vor Amtsgericht vom 23. Januar 2017

blieb der Beschuldigte unentschuldigt aus. Die Vorinstanz fällte gleichentags

folgendes Strafurteil:

1.

A.___ hat sich schuldig

gemacht:

der

versuchten Vergewaltigung, begangen am 22. November 2013;

des

rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 22.

November 2013;

der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis

zum 22. November 2013.

2.

A.___ wird verurteilt

zu einer Freiheitsstrafe von 44 Monaten.

3.

A.___ werden im

Erstehungsfalle 31 Tage Untersuchungshaft an die Strafe angerechnet.

4.

Folgende polizeilich

sichergestellten Gegenstände sind nach Rechtskraft des Urteils E.___

herauszugeben, sofern dies innert 30 Tagen von ihr verlangt wird, ansonsten zu

vernichten:

Objekt

Aufbewahrungsort

1.

Damenhose,

Baumwolle, schwarz

Kapo Asservate

Schanzmühle

1.

Shirt, Baumwolle,

schwarz

Kapo Asservate

Schanzmühle

5.

A.___ wird verurteilt, E.___

eine Genugtuungssumme von

CHF 2‘000.00 zu bezahlen.

6.

A.___ wird gegenüber E.___

für das Ereignis vom 22. November 2013 (versuchte Vergewaltigung) zu 100%

haftpflichtig erklärt. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe wird E.___ an den Zivilrichter

verwiesen.

7.

A.___ wurde im

vorliegenden Verfahren zunächst von Rechtsanwalt Daniel Gehrig und

anschliessend von Rechtsanwältin Kimena Brog amtlich verteidigt:

Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel

Gehrig, [...], wird auf CHF 2‘706.90 (Honorar 13.83 Stunden à CHF 180.00,

ausmachend CHF 2‘489.40, Auslagen CHF 17.00 und 8% MWST CHF 200.50) festgesetzt

und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten

bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Daniel Gehrig im Umfang von CHF 746.80

(Differenz zu vollem Honorar von CHF 230.00 pro Stunde inkl. MWST), sobald es

die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin

Kimena Brog, [...], wird auf CHF 3‘116.90 (Honorar 13.50 Stunden à CHF

180.00

ausmachend CHF 2‘430.00, Auslagen CHF 456.00 und 8 % MWST

CHF 230.90) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat

zu bezahlen. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während

10.

Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Kimena Brog im

Umfang von CHF 729.00 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 230.00 pro Stunde

inkl. MWST), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

8.

A.___ hat die Kosten

des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00, total

CHF 8‘360.00, zu bezahlen.»

4.

Am 2. Februar 2017 liess der

Beschuldigte die Berufung anmelden (SL AS 070). Mit der Berufungserklärung vom

10.

März 2017 wird das gesamte Urteil angefochten: es wird ein vollumfänglicher

Freispruch verlangt unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Für die zu Unrecht

erstandenen 32 Tage Untersuchungshaft sei eine Genugtuung von CHF 6'400.00

auszurichten.

Rechtskräftig ist damit nur Ziffer 4 des

erstinstanzlichen Urteils, da dem Beschuldigten diesbezüglich keine

Rechtsmittellegitimation zukommt.

5.

Mit Verfügung vom 27. Juni 2017 wurde

zur Hauptverhandlung vor das Berufungsgericht vorgeladen auf Mittwoch, 10.

Januar 2018. Die Vorladung wurde vom Beschuldigten am 1. August 2017 persönlich

in Empfang genommen. Ein Dispensationsgesuch, das die amtliche Verteidigerin

mit Hinweis auf fehlende Kontakte mit dem Mandanten am 11. Dezember 2017

einreichte, wurde mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 abgewiesen. Der

Beschuldigte blieb in der Folge der Hauptverhandlung unentschuldigt fern.

II. Versuchte Vergewaltigung/sexuelle

Nötigung vom 22. November 2013

1.

Vorhalt

Dem Beschuldigten wird in Ziffer 1 und 2

der Anklageschrift folgendes vorgehalten:

Versuchte

Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB)

begangen am 22.

November 2013, ca. 00:30 Uhr, in [...], Hotel & Restaurant [...], zum

Nachteil von E.___, indem der Beschuldigte versuchte, die Geschädigte durch

Anwendung von Gewalt zur Duldung des Beischlafs zu nötigen.

Konkret folgte der

Beschuldigte der Geschädigten an ihrem Arbeitsplatz in die Küche. Dort packte

er sie von hinten mit seinen Armen, umklammerte sie und fasste ihr unter der

Bluse an die Brüste und über den Kleidern zwischen die Beine (vgl. dazu Ziffer

2). Der Beschuldigte drehte die Geschädigte auf den Rücken und drückte sie mit

Körperkraft nach hinten auf die Theke, so dass sie sich im Bereich des Rückens

diverse Prellungen zuzog. Der Beschuldigte versuchte, die Geschädigte gegen

ihren Willen auf den Mund zu küssen, was ihm nicht gelang, da die Geschädigte

stets den Kopf wegdrehte (vgl. dazu Ziffer 2).

Der Beschuldigte

versuchte, die Hose der Geschädigten zu öffnen, was ihm jedoch nicht gelang, da

diese mit einer Sicherheitsnadel verschlossen waren. Gleichzeitig erklärte der

Beschuldigte, dass er mit der Geschädigten den Geschlechtsverkehr vollziehen

wolle. In der Folge öffnete er seine eigene Hose, packte die Hand der

Geschädigten und zog diese in die Richtung seines Geschlechtsteils;

gleichzeitig forderte er sie auf, seinen erigierten Penis anzufassen. Zu einem

Kontakt zwischen der Hand der Geschädigten und dem Geschlechtsteil des Beschuldigten

kam es nicht, weil sich die Geschädigte massiv wehrte (vgl. dazu Ziffer 2).

Erneut küsste der Beschuldigte die Geschädigte an diversen Körperstellen,

insbesondere am Hals, in der Brustgegend und im Gesicht, und leckte sie

mehrfach ab (vgl. dazu Ziffer 2). Der Beschuldigte erklärte erneut, dass er mit

der Geschädigten den Geschlechtsverkehr vollziehen wolle.

Als sich der

Beschuldigte aufrichtete, konnte sich die Geschädigte vom Beschuldigten

losreissen und versuchte, via Restaurant in die Bar zu flüchten. Im Restaurant

packte der Beschuldigte die Geschädigte erneut, umklammerte sie von hinten und

schleifte sie gegen ihren Willen und unter heftiger Gegenwehr zum Lift. Die

Geschädigte konnte den Beschuldigten wegstossen und ergriff die Flucht. Der

Beschuldigte packte die Geschädigte wiederum von hinten, hob sie hoch und trug

sie zur Polstergruppe, welche sich in der Bar befindet. Er warf die Geschädigte

auf die Polstergruppe, legte sich auf sie und bewegte sich auf ihr. Dabei hielt

der Beschuldigte die Hände der Geschädigten mit seinen Händen vor ihrer Brust

fest und versuchte erneut, sie auf den Mund sowie im Hals- wie auch im

Brustbereich zu küssen. Die Geschädigte versuchte erneut, sich mit aller

Körperkraft zu befreien, was ihr nicht gelang, weil der Beschuldigte mit seinem

gesamten Körpergewicht auf ihr lag und auch ihre Beine blockierte. Der

Beschuldigte fasste der Geschädigten wiederum unter den Kleidern an ihre Brüste

und versuchte, diese hervorzuholen und ihr in der Folge die Bluse auszuziehen

(vgl. dazu Ziffer 2).

Nochmals versuchte der

Beschuldigte, die Hose der Geschädigten zu öffnen, was wiederum wegen der

Sicherheitsnadel nicht gelang. Die Geschädigte wand sich und stiess dabei die

Hand des Beschuldigten mehrfach weg.

Als die Geschädigte dem

Beschuldigten wiederholt mit der Polizei drohte, liess er plötzlich von ihr ab,

die Geschädigte konnte sich lösen, packte ihre Handtasche und flüchtete.

Während der gesamten

Dauer des beschriebenen Vorfalles schrie die Geschädigte lautstark, schlug

gegen den Beschuldigten und versuchte, diesen wegzustossen.

Hinweis zur Konkurrenz

zwischen Ziffer 1 und Ziffer 2:

Durch die Handlungen

gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 wurde dasselbe Rechtsgut der Geschädigten mehrfach

verletzt. Diese Mehrheit der Einzelakte können im vorliegenden Fall aufgrund

der konkreten Umstände nicht zu einer Handlungseinheit zusammengefasst werden.

Daher ist in casu betreffend Ziffer 1 und Ziffer 2 von echter Realkonkurrenz

auszugehen.

Sexuelle Nötigung,

teilweise versucht (Art. 189 Abs. 1 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB)

begangen am 22.

November 2013, ca. 00:30 Uhr, in [...], Hotel & Restaurant [...], zum

Nachteil der E.___, indem der Beschuldigte die Geschädigte unter Anwendung von

Gewalt zu sexuellen Handlungen nötigte.

Konkret fasste der

Beschuldigte die Geschädigte während dem Vorfall gemäss Ziffer 1 hiervor

mehrfach unter der Bluse an die Brüste und über den Kleidern zwischen die

Beine, nachdem er sie von hinten mit seinen Armen umklammert hatte. Sodann

versuchte er, die Geschädigte gegen ihren Willen auf den Mund zu küssen, was

ihm nicht gelang, da die Geschädigte ihren Kopf stets wegdrehte. Er küsste sie

an diversen Körperstellen, insbesondere am Hals, in der Brustgegend und im

Gesicht, dabei leckte er sie mehrfach ab. Überdies öffnete er in der Folge

seine eigene Hose, als es ihm nicht gelang, die Hose der Geschädigten zu öffnen

und den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Er packte die Hand der Geschädigten

und zog diese in die Richtung seines Geschlechtsteils und forderte sie

gleichzeitig auf, seinen erigierten Penis anzufassen. Zu einem Kontakt zwischen

der Hand der Geschädigten und dem Geschlechtsteil des Beschuldigten kam es

nicht, weil sich die Geschädigte massiv wehrte. Erneut küsste der Beschuldigte

die Geschädigte an diversen Körperstellen, insbesondere am Hals, in der

Brustgegend und im Gesicht, und leckte sie mehrfach ab.

Während der gesamten

Dauer des beschriebenen Vorfalles schrie die Geschädigte lautstark, schlug

gegen den Beschuldigten und versuchte, diesen wegzustossen.

Hinweis zur Konkurrenz

zwischen Ziffer 1 und Ziffer 2:

Durch die Handlungen

gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 wurde dasselbe Rechtsgut der Geschädigten mehrfach

verletzt. Diese Mehrheit der Einzelakte können im vorliegenden Fall aufgrund

der konkreten Umstände nicht zu einer Handlungseinheit zusammengefasst werden.

Daher ist in casu betreffend Ziffer 1 und Ziffer 2 von echter Realkonkurrenz

auszugehen.

Das Amtsgericht ging bei seinem

Schuldspruch wegen versuchter Vergewaltigung davon aus, die vom Beschuldigten

im Verlauf des Vorfalls begangenen sexuellen Handlungen stellten mit dem

Vergewaltigungsversuch eine Einheit dar und würden von diesem Schuldspruch

konsumiert (US 31).

2.

Sachverhalt

Die Vorinstanz hat auf US 6 bis 8 die

allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdigung, den Grundsatz «in dubio pro reo»

und die Leitlinien zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen, korrekt

dargelegt, darauf kann verwiesen werden.

Ebenso hat die Vorinstanz auf US 8 bis

19.

die vorliegenden Aussagen zur Sache ausführlich wiedergegeben, weshalb auch

diesbezüglich auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen werden kann. Die

Privatklägerin wurde zur Sache am 24. November 2013 von der Polizei befragt (AS

008.

ff.), am 26. Mai 2015 fand eine Videoeinvernahme mit ihr statt (AS 125

ff.).

Als objektives Beweismittel liegen die

DNA-Untersuchungen vor, die folgendes Ergebnis gezeitigt haben (AS 045 und 154

ff.): Der Vergleich zwischen der sichergestellten DNA ab der Bluse der

Privatklägerin und der DNA des Beschuldigten ergab an folgenden Orten ein

identisches Hauptprofil:

Brustbereich, innen,

beide Seiten,

Brustbereich,

aussen, beide Seiten

Ränder vom

Ausschnitt.

Diese Spurenlage lässt sich sehr gut mit

den Aussagen der Privatklägerin vereinbaren, die angab, der Beschuldigte habe

ihr mehrfach an die Brüste und unter die Bluse gefasst und er habe sie am Hals

und im Dekolleté geküsst bzw. abgeleckt (dies etwa im Gegensatz zur Hose, wo

keine DNA-Spuren des Beschuldigten gefunden wurden). Hingegen fand der

Beschuldigte keine Erklärung dafür, wie seine DNA auf die Bluse der

Privatklägerin, namentlich auch auf die Innenseite, gekommen sein könnte.

Zunächst gab er an, er habe mit der Privatklägerin (und deren Ehemann) nur

einmal gegessen, zum Geburtstag seiner Freundin im Februar 2013 (AS 66/Frage

71), sonst habe sie ihm allenfalls mal ein Getränk gebracht (AS 182/Zeile 72

ff.). Nach Konfrontation mit den Ergebnissen der DNA-Abgleichung am 3. Juni

2015.

hielt er diese Resultate für unmöglich, das könne nicht sein (AS 117 f./F.

3.

ff.). Er habe die Privatklägerin höchstens mal an der Schulter berührt, so

als Zeichen des «merci» (AS 118/F. 8). Bei der Schlusseinvernahme machte er

dann ganz andere, neue Angaben: Man habe mit der Privatklägerin schon Spass

haben können, sie habe mit Allen Spässe gemacht. Er habe das auch selbst

gesehen, sie gehe auch zu den Leuten und setze sich zum Spass auf deren Schoss.

Er habe vielleicht auch mal getrunken gehabt, habe sie aber nie angefasst.

Vielleicht habe er dasselbe gemacht wie sie mit anderen Leuten. Vielleicht

seien beim Tanzen mit ihr seine Spuren in ihren Ausschnitt gekommen. Es könne

sein, dass er sie berührt habe beim Tanzen. Aber was sie geschildert habe, sei

nicht passiert. Er habe selber mal erlebt, dass sie einmal früh an einem Abend

nach der Frage, was er trinken wolle, auf seinen Schoss gesessen sei. (Auf

Vorhalt der DNA-Spuren) Sie tanze mit verschiedenen Leuten und alle machten das

mit ihr, ihr in den Ausschnitt fassen. Sogar mit Polizisten habe sie das

gemacht. Vielleicht habe er sie während dem Tanzen angefasst, sie umarmt, aber

sicher nicht um halb zwölf nachts. Alles andere, was sie sage, habe er nicht

gemacht.

Der Beschuldigte wollte nach seinen

Angaben also zunächst keinerlei Körperkontakt gehabt haben mit der

Privatklägerin, er habe nur einmal überhaupt richtig mit ihr geredet. Später

hingegen will er mit ihr getanzt haben, und sie dabei angefasst oder umarmt

haben. Er schilderte die Privatklägerin dann zuletzt als ausgesprochen

freizügig im Umgang, sie habe sich den Leuten zum Spass auf den Schoss gesetzt

und alle hätten ihr beim Tanzen in den Ausschnitt gefasst. Es finden sich dabei

erhebliche Aggravierungstendenzen und Schuldzuweisungen. Dieses inkonstante

Aussageverhalten des Beschuldigten ist wenig glaubhaft, zumal der

Geschäftsführer des Restaurant/Hotel [...], F.___, andere Angaben machte zum

Verhalten der Privatklägerin (AS 027, Fragen 9 f.).

Die Aussagen der Privatklägerin sind

aber auch im Kerngeschehen konstant und widerspruchsfrei, sie sind frei von

jedem Belastungseifer, verstärkten sich nicht im Verlaufe des Verfahrens (keine

Aggravationstendenzen) und weisen zahlreiche weitere Realitätskennzeichen auf:

Sie schilderte eine höchst umständliche, länger dauernde, verstrickte

Geschichte, die man im Fall der Lüge niemals so vortragen würde, da eine

konsistente Wiedergabe nach längerer Zeit nicht möglich wäre. Sie machte

Verknüpfungen verschiedener Handlungen an verschiedenen Orten (Küche,

Restaurant, Lift, Bar), so gab sie beispielsweise an, als der Beschuldigte sie

zu Beginn umklammert habe, habe er sie in der Küche rückwärts gegen eine

Anrichte gestossen und sie habe sich dabei weh getan. Sie schilderte

verschiedene Konversationen im Verlauf des Vorfalls (so beispielsweise, er habe

sie zu Beginn gefragt, ob alle Gäste in der Bar gegangen seien und ob jemand

auf sie warten würde, oder seine mehrfache Äusserung, er wolle sie, er sei

schon lange scharf auf sie) und auch eigene Gedanken oder Ängste, die sie dabei

gehabt habe. Zum Beispiel, sie habe gedacht, nun wolle er sie in sein Zimmer

schleppen und dort vergewaltigen, als er sie in den Lift gezogen habe.

Ausgesprochen authentisch wirkt die Angabe zum Schluss des Ereignisses: er habe

sie dann losgelassen, als sie mehrfach mit der Polizei gedroht habe; als sie

weggerannt sei, sei er ihr nachgelaufen, habe ihr in die Haare gegriffen und

gesagt, sie könne mit so zerzausten Haaren nicht heimgehen. Sehr speziell und

damit glaubhaft erscheint auch die Darstellung, der Beschuldigte habe ihre

Hosen nicht öffnen können, weil sie diese ausnahmsweise wegen eines kleinen

Defekts mit einer Sicherheitsnadel verschlossen gehabt habe. Sie hat auch immer

betont, dass er sie im Bereich des Geschlechtsteils nur über den Hosen habe

anfassen können und dass es ihm nicht gelungen sei, ihre Hand zu seinem

Geschlechtsteil zu führen. Hier hätte sich bei einer erfundenen Geschichte kaum

eine solche Aussage finden lassen. Auffallend ist auch, dass die Privatklägerin

wohl angab, der Beschuldigte habe sie mit aller Kraft festhalten wollen und sei

ihr gefolgt, sie brachte aber nie vor, er habe sie geschlagen oder irgendwie

bedroht. Sehr realitätsnah war auch ihre Schilderung, wie der Beschuldigte am

Abend nach dem inkriminierten Vorfall bei Arbeitsbeginn das Gespräch mit ihr

habe suchen wollen und sie ihn abgewiesen habe. Auch die Schilderung der dabei

gehabten eigenen Gefühle ist eindrücklich. Eine erfundene Geschichte hätte

sicherlich keine derartigen speziellen Einzelheiten aufgewiesen. Letztlich

räumte die Privatklägerin anlässlich der Videobefragung auch Erinnerungslücken

ein. Überhaupt war die Videobefragung sehr ausführlich, detailliert und es

waren bei den Aussagen der Privatklägerin kaum Widersprüche zu ihren

Erstaussagen zu erkennen. Die Privatklägerin wirkte dabei ausgesprochen

überzeugend. Dass die Privatklägerin ein mit einem anderen Mann gehabtes

Erlebnis dem Beschuldigten hätte in die Schuhe schieben wollen (wie der

Beschuldigte auch spekulierte: AS 083/F. 60), kann angesichts der DNA-Spuren

ausgeschlossen werden, es gäbe dazu auch keinen Grund. Ebenso abwegig sind die

diversen Vermutungen des Beschuldigten, die Privatklägerin habe ein Erlebnis

auf ihn projiziert, eventuell weil sie ihn an diesem Abend gesehen habe. Die

Privatklägerin schrieb ihrem Chef F.___ am Freitagnachmittag, 22. November

2013, eine SMS und schilderte diesem den Vorfall gleich wie später in den

Aussagen (vgl. Aussage F.___ mit dem Wortlaut der SMS: AS 027/F. 13 f.), zur

Polizei ging sie erst zwei Tage später nach Aufforderung durch ihren Mann und

die Kollegin G.___. Es ist schliesslich kein Anhaltspunkt erkennbar, weshalb

die Privatklägerin den ihr kaum näher bekannten Beschuldigten bewusst zu

Unrecht belasten sollte, dies nach Hinweis auf die Strafbarkeit einer falschen

Anschuldigung; solche Gründe konnten vom Beschuldigten denn auch nicht

vorgebracht werden. Wieso sollte eine Frau, die in einer gut funktionierenden

Ehe lebt, eine solche Geschichte erfinden und sie Dritten erzählen aus der

Furcht, der Ehemann könnte überreagieren, wenn er davon erfahren würde? Als

Fazit ist festzuhalten, dass die Aussagen der Privatklägerin ausgesprochen

glaubhaft sind und sich mit der Spurenlage decken. Der Beweiswürdigung der

Vorinstanz auf US 19 ff. kann gefolgt werden.

Das Aussageverhalten des Beschuldigten

ist nicht nur hinsichtlich der DNA-Spuren und hinsichtlich des Verhaltens der

Privatklägerin wenig überzeugend. Er musste im Verfahren mehrfach eingestehen,

vorgängig gelogen zu haben: so zu seiner Einreise, seinem angeblichen

Begleiter, seinem Aufenthalt vor der Anhaltung und zum Ort seines Passes (AS

078/079). Schon seine erste Reaktion erscheint ambivalent, indem er den Vorhalt

vehement abstritt und sagte, die Polizei solle ihm zeigen, ob sie irgendwelche

Beweise habe, Videoüberwachungen oder so. Die Aussagen des Beschuldigten sind

jedenfalls nicht geeignet, Zweifel an den glaubhaften Aussagen der

Privatklägerin und der Spurenlage zu wecken. Es kann dazu auch auf die

zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz auf US 21 ff. verwiesen werden. Der

Vollständigkeit halber muss aber auch auf die überstürzte Abreise des

Beschuldigten (nach Mutmassung von F.___ durch den Hinterausgang: AS 030/ F.

38) am frühen Nachmittag des Sonntags, 24. November 2013, hingewiesen werden,

als F.___ ihn aufgrund eines Telefonats des Ehemannes der Privatklägerin um 14:02

Uhr nach den vollständigen Personalien fragte (AS 30 f.). Für die vier- bis

fünfstündige Reise von [...] nach [...] hätte es keines derart dringenden

Aufbruchs am frühen Nachmittag bedurft, wie es der Beschuldigte später als Vermutung

für seinen unvermittelten Aufbruch angab (AS 081/F. 46). Immerhin bestätigte er

schliesslich nach einer Beratung mit seinem Anwalt das von F.___ geschilderte

Gespräch vor seinem Weggang (AS 082/F. 49). Zudem löschte der Beschuldigte

damals unverzüglich sein Facebook-Profil (Aussage F.___: AS 028/F. 22).

Keine relevanten Hinweise zur

Beweiswürdigung vermögen im Übrigen die Aussagen Dritter zu geben, beruhen

diese doch hinsichtlich der inkriminierten Vorgänge auf dem «Hörensagen». Die

Aussagen des Ehemannes und der Kollegin H.___ stimmen mit den Angaben der

Privatklägerin überein.

Von Seiten der Verteidigung wurden

folgende Einwände vorgebracht:

Die Zeitangaben der

Privatklägerin über die Dauer des Vorfalls seien unterschiedlich: zuerst habe

sie diese auf 30 Minuten bemessen, bei der zweiten Einvernahme auf 45 Minuten.

Dazu kann gesagt werden, dass die genaue Dauer bei einem solchen Vorgang kaum

realistisch eingeschätzt werden kann. Bei der ersten Befragung rekonstruierte

die Privatklägerin – nach der mutmasslichen Dauer gefragt – die ungefähre

Zeitdauer anhand einer SMS, die sie nach dem Vorfall ihrer Freundin geschrieben

habe. Dies sei um 1:15 Uhr gewesen, um halb eins habe sie rund 10 Minuten lang

Gläser geputzt, sodass der Vorfall rund eine halbe Stunde gedauert habe. Bei

der zweiten Aussage – rund anderthalb Jahre später – schätzte sie die Dauer auf

rund 45 Minuten, was keinen relevanten Widerspruch darstellt.

Aggravationstendenzen

sind bei der Privatklägerin auch hinsichtlich des Rückens keine auszumachen:

Sie gab schon bei der ersten Befragung an, ihr Rücken schmerze etwas,

vermutlich von der Tischkante in der Küche her. Man sehe aber nichts am Rücken

(AS 013/F. 31). Bei der Videobefragung sprach sie davon, sich dort Prellungen

am unteren Rücken zugezogen zu haben. Auch ihrer Freundin H.___ gegenüber

beklagte sie Schmerzen am unteren Rücken. Dort sei die Privatklägerin auch

geschwollen und gerötet gewesen (Aussage H.___ AS 100/F. 6 f.).

Dass es keine Zeugen

gab, die als Hotelgäste ein nächtliches Schreien gehört hätten, kann ebenso

wenig Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen wecken: der Vorfall fand im

Erdgeschoss statt, währenddem sich die Hotelzimmer in den Obergeschossen der

Liegenschaft befinden. Zudem wären Lärmimmissionen aus einer Bar zu

mitternächtlicher Zeit nichts Aussergewöhnliches. Die Privatklägerin wehrte

sich nach ihren Angaben körperlich, sprach auf den Beschuldigten ein und schrie

auch; dabei habe ihr der Beschuldigte im Lift ausdrücklich gesagt, sie solle

aufhören zu schreien, sonst könnte sie noch jemand hören. Er habe ihr auch den

Mund zugehalten. Dass sie die ganze Zeit geschrien hätte, hat die

Privatklägerin im Übrigen nie ausgesagt.

Die Angabe, der Lift

im Restaurant sei um diese Zeit geschlossen, somit könne sich der geschilderte

Vorfall nicht ereignet haben, stammt nur vom Beschuldigten. F.___ hat nichts

Solches ausgesagt und es ist auch nicht sehr plausibel, nach dem Schliessen des

Restaurants einen der beiden Lifte im Gebäude abzuschliessen. Der Einwand wurde

vor dem Berufungsgericht denn auch nicht mehr vorgetragen.

Dass die

Privatklägerin nach der Flucht aus dem Gebäude zunächst noch 10 Minuten im Auto

sitzen blieb, bevor sie losfuhr, ist nachvollziehbar, musste sie sich doch nach

dem Vorgefallenen zunächst etwas sammeln, um danach einigermassen konzentriert

wieder Auto fahren zu können. Sie hielt denn auch fest, unmittelbar nach dem

Einsteigen die Zentralverrieglung betätigt und den Eingang zum Hotel im Auge

behalten zu haben.

Richtig ist, dass

die Aussagen in den Akten zum weiteren Verlauf der Nacht uneinheitlich sind.

Die Privatklägerin sagte aus, sie habe vom Auto aus erfolglos versucht, ihre

Kollegin H.___ zu erreichen (was H.___ bestätigt hat: AS 100/F. 6) und sei dann

heimgefahren. Ihr Ehemann gab an, seine Frau habe G.___ benachrichtigt, welche

zum Parkplatz gekommen sei und sich um die Privatklägerin gekümmert habe. Er

habe um 2:35 Uhr eine Nachricht von G.___ – der Arbeitskollegin seiner Ehefrau –

erhalten, worin diese geschrieben habe, die Privatklägerin und sie selber

hätten zu viel getrunken und die Privatklägerin werde bei ihr in Grenchen

übernachten. Dazu habe ihm G.___ ein Bild der beiden Frauen in der Küche von G.___

geschickt. Im Nachhinein sei ihm nun klar, dass die Geschichte mit dem Alkohol

nicht gestimmt habe und seine Frau ihm das Ganze nicht zu erzählen getraut habe

(AS 018 f.). Dazu wurde die Privatklägerin nie konkret befragt. Wie die

Vorinstanz zutreffend ausführt, kann es gut sein, dass die Privatklägerin

zunächst nach Hause fuhr, sich duschte, und danach zu G.___ ging, da sie mit

jemandem sprechen wollte. Die SMS von 2:35 Uhr stellt damit keinen relevanten

Widerspruch dar und es erstaunt auch nicht, dass die Privatklägerin von sich

aus nicht den ganzen weiteren Verlauf der Nacht geschildert hat, weil es ihr im

Zusammenhang mit dem inkriminierten Vorfall – ebenso wie den sie befragenden

Personen – nicht von Bedeutung erschien. Jedenfalls ergeben sich aus diesen

Umständen keine ernsthaften Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Privatklägerin.

Die Tatsache, dass die Privatklägerin um 1:15 Uhr versucht hat, H.___

telefonisch zu erreichen, war – wie es auch die Zeugin H.___ dargetan hat –

höchst ungewöhnlich und zeigt auf, dass zuvor etwas Aussergewöhnliches passiert

sein musste.

Vor dem

Berufungsgericht gab die Verteidigerin dem Erstaunen Ausdruck, dass die

Privatklägerin nicht zur persönlichen Einvernahme vor ein Gericht vorgeladen

worden ist. Abgesehen davon, dass seitens des Beschuldigten nie ein derartiger

Antrag gestellt worden ist, muss auf die vorliegende Videoeinvernahme

hingewiesen werden, die den Gerichten eindrücklich zeigte, «wie» die

Privatklägerin ausgesagt hat. Dass die Teilnahmerechte des Beschuldigten nicht

gewahrt worden wären, wurde zu Recht nicht geltend gemacht.

Dass auf den Hosen

der Privatklägerin keine DNA-Spuren des Beschuldigten gesichert werden konnten,

entlastet ihn nicht: entscheidend ist, dass auf der Bluse der Privatklägerin

innen und aussen mannigfache DNA-Spuren des Beschuldigten aufgefunden wurden,

für die er keine Erklärung hatte. Wie bereits oben ausgeführt, waren solche

Spuren denn auch am ehesten dort zu erwarten, wo er Körperflüssigkeit

(Speichel) hinterliess.

Als Fazit kann festgehalten werden, dass

der Sachverhalt, wie er in den Ziffern 1 und 2 der Anklage dargelegt wird, als

rechtsgenüglich nachgewiesen gelten kann und somit bei der rechtlichen

Würdigung darauf abzustellen ist.

3.

Rechtliche Würdigung

In Bezug auf die rechtliche Würdigung

des angeklagten Sachverhalts kann vollumfänglich auf die Ausführungen der

Vorinstanz auf US 28 bis 31 verwiesen werden: Dort werden die rechtlichen

Grundlagen korrekt dargelegt, ebenso wird die Subsumtion des Sachverhalts

richtig vorgenommen. Das Verhalten des Beschuldigten war klar darauf

ausgerichtet, mit der Privatklägerin den Beischlaf zu erzwingen, ihr Widerstand

war für ihn offensichtlich, weshalb der Beschuldigte mit direktem Vorsatz

gehandelt hat. Auch die Beurteilung der Konkurrenzfrage – Konsumation der

erzwungenen sexuellen Handlungen durch den Vergewaltigungsversuch – ist

korrekt. Der Schuldspruch wegen versuchter Vergewaltigung ist zu bestätigen.

III. Widerhandlungen gegen das

Ausländergesetz

1.

Vorhalt

1.1

Dem Beschuldigten wird unter den Ziffern

3.

und 4 der Anklage folgendes vorgehalten:

Rechtswidriger

Aufenthalt

(Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG)

begangen in der Zeit

vom 1. August 2013 bis zum 22. November 2013, in [...], [...] und anderswo,

indem der Beschuldigte ([...] Staatsangehöriger) einer nicht bewilligten

Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und sich dadurch illegal im Lande aufgehalten

hat.

Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung

(Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG)

begangen in der Zeit

vom 1. August 2013 bis zum 22. November 2013, in [...], Hotel & Restaurant [...],

indem der Beschuldigte ([...] Staatsangehöriger) als Servicekraft gearbeitet

hat, ohne dass ihm der Stellenantritt vorgängig bewilligt worden war.

Von Seiten des Beschuldigten wird

geltend gemacht, diese Vorhalte erfüllten die Anforderungen des

Anklagegrundsatzes nicht. Insbesondere fehle es an der Umschreibung des

subjektiven Tatbestandes; es gehe nicht daraus hervor, dass der Beschuldigte

gewusst habe, dass er eine Bewilligung gebraucht hätte.

1.2

Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt

die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion;

Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1

und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage

wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an

dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 StPO). Die

Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem

Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und

subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt

zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient

dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 131 IV 132 E.

3.4

; 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der

Informationsfunktion muss die beschuldigte Person aus der Anklage ersehen

können, wessen sie angeklagt ist. Dies bedingt eine zureichende Umschreibung der

Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher

konkreten Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich

qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten

kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen

Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl. BGE 103 Ia 6 E. 1b; Urteile

6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 437;

6B_1151/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Solange für die

beschuldigte Person klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird, kann

auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu

keinem Schuldspruch kommen darf. Die nähere Begründung der Anklage erfolgt an

den Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich

festzustellen (Urteil 6B_894/2016 vom 14. März 2017 E. 1.1.1 mit Hinweisen).

1.3

Dem Einwand des Beschuldigten kann

nicht gefolgt werden: Der Vorhalt ist kurz, aber klar und konkret formuliert, so

dass der Beschuldigte weiss, wogegen er sich zu verteidigen hat (was er denn

auch problemlos getan hat). Klar wird aus der Formulierung auch, dass ihm

vorsätzliche Tatbegehung vorgehalten wird, dies ergibt sich zudem unzweifelhaft

aus dem expliziten Verweis auf die anwendbaren Straftatbestände von Art. 115

Abs. 1 lit. b und c AuG, welche die vorsätzliche Tatbegehung regeln (die

fahrlässige Tatbegehung ist in Art. 115 Abs. 3 AuG geregelt). Zu einem

allfälligen Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB), den der

Beschuldigte im Rahmen seiner Einvernahmen im Übrigen nie geltend gemacht

hatte, muss sich die Anklageschrift nicht äussern.

2.

Sachverhalt

2.1

Diesbezüglich wird vorgebracht, die

Staatsanwaltschaft stelle auf Aussagen der Privatklägerin ab, die

widersprüchlich seien und einen Schuldspruch nicht zu rechtfertigen vermöchten.

Zudem sei immer von der Anwesenheit des Beschuldigten gesprochen worden, nicht

aber von «arbeiten».

Zu dieser Frage finden sich in den Akten

zusammengefasst folgende Aussagen:

Privatklägerin: 24.

November 2013: Der Beschuldigte halte sich seit ca. vier Monaten im [...] auf.

Sie hätten ein ganz normales Arbeitsverhältnis gehabt miteinander (AS 011).

Anlässlich der Videobefragung vom 26. Mai 2015 gab sie an, der Beschuldigte habe

im Restaurant als Kellner gearbeitet. Manchmal, in stressigen Zeiten, habe er

auch in der Küche ausgeholfen.

D.___: 25. November

2013: Bei der Schilderung des Vorgangs am späten Abend des 23. November 2013

bezeichnete er den Beschuldigten immer als «den Typ hinter der Bar». Dieser

habe an diesem Abend an der Bar gearbeitet (AS 018). Er kenne den

Beschuldigten, seit dieser dort arbeite, seit etwa drei bis vier Monaten (AS

019). Wenn er seine Frau im [...] besucht habe, sei der Beschuldigte auch immer

dort gewesen. Dieser habe hinter dem Buffet Gläser abgetrocknet, habe an der

Theke Getränke zubereitet und manchmal auch Gäste bedient (AS 20/F. 18).

F.___: 25. November

2013: Er habe den Beschuldigten vor vier bis fünf Monaten kennen gelernt.

Später einmal sei dieser vor der Türe gestanden und habe ein Zimmer gesucht. Er

habe ihm aber nur eine Wäschekammer geben können (AS 028). (Auf Vorhalt, es

gebe Aussagen über eine Arbeitstätigkeit des Beschuldigten im Restaurant [...])

«Wie soll ich das erklären … A.___ war kein Angestellter von mir. Ihm war

häufig langweilig, und dann kam er zu uns ins Restaurant hinunter. Dort half er

mir ab und zu beim Abwaschen. Aber das war sicher nicht die Regel. A.___ half

mir, wenn es ihm langweilig war.» Auf die Frage, ob er nicht dem Beschuldigten

das Zimmer zur Verfügung gestellt habe und dieser im Gegenzug gewisse Arbeiten

wie Abwaschen verrichtet habe: Ganz sicher nicht. Er sei betreffend das Zimmer

von ein paar Tagen ausgegangen. Aber das Ganze sei dann immer länger geworden

und er habe der Situation wohl zu wenig Beachtung geschenkt und sei zu wenig

konsequent gewesen. Dies sei sicherlich sein grösster Fehler gewesen. Er habe

diesen nicht illegal beschäftigt, er habe ihm keinen Lohn bezahlt. Dieser habe

ca. vier bis fünf Mal ausgeholfen. E.___ habe das vermutlich als Arbeit des

Beschuldigten wahrgenommen (AS 031). 3. September 2015: Der Beschuldigte habe

damals rund drei Monate in der Wäschekammer gewohnt. Dafür habe er von diesem

nichts erhalten (AS 123). (aF) der Beschuldigte habe für ihn vielleicht drei

bis vier Mal Gläser poliert, sei aber weder fix im Dienstplan eingeschrieben

noch angestellt gewesen. Es sei immer alles freiwillig gewesen, meist wegen

Langeweile des Beschuldigten. Meist sei dieser einfach im Restaurant gesessen

und habe etwas getrunken oder mit den Gästen geplaudert (AS 124).

Beschuldigter: 12.

Mai 2015: Seit 2012 sei er in der Schweiz nie mehr angestellt gewesen, er

wisse, dass das verboten sei (AS 065). 28. Mai 2015: Er habe zur fraglichen

Zeit ein Zimmer gehabt im Hotel [...] (AS 082). 5. Juni 2015: Er habe in diesem

Restaurant nicht gearbeitet, er habe einfach ein bisschen geholfen. Er sei

lediglich hie und da am Wochenende in die Schweiz gekommen, er habe ja in [...]

gearbeitet. Er habe ab und zu F.___ geholfen, wenn dieser viele Leute gehabt

habe und man ihn gefragt habe, ob er rasch helfen könne. Vielleicht habe er

schon eine, zwei Stunden geholfen, wenn es ihm langweilig gewesen sei. Er habe

auch gefragt, ob er den ganzen Tag arbeiten könne ohne Geld. Er müsse immer

etwas arbeiten. Er habe als Kollege einfach geholfen, aber es sei nicht Arbeit

gewesen im eigentlichen Sinne (AS 226 f.).

2.2

Gestützt auf die auch diesbezüglich

glaubhaften Aussagen der Privatklägerin und deren Ehemannes ist davon

auszugehen, dass der Beschuldigte in der Zeit zwischen August und November 2013

regelmässig im Restaurant [...] mitgeholfen hat. Sie haben die entsprechenden

Angaben gemacht, ohne dass sie sich über deren mögliche strafrechtliche

Relevanz im Klaren waren: für sie stand ausschliesslich der Vorgang vom 22.

November 2013 im Fokus. Selbst die aus naheliegenden Gründen «zurückhaltenden»

Aussagen von F.___ und des Beschuldigten legen nahe, dass die Mithilfe des

Beschuldigten im Betrieb des Restaurants [...] ein Ausmass angenommen hat, das

über gelegentliche, kleine Freundschaftsdienste hinausging. Er half dabei

hinter der Theke (Abwasch, Getränke bereitstellen) und auch beim Bedienen der

Gäste. Es ist zwar zu Gunsten des Beschuldigten mit der Vorinstanz davon

auszugehen, dass die Arbeiten des Beschuldigten nicht mit Geld abgegolten

wurden, hingegen hatte er mit dem Bewohnen der Wäschekammer eine geldwerte

Gegenleistung (und wohl auch mit einer kostenlosen Bewirtung, hatte er doch

kein Erwerbseinkommen).

3.

Rechtliche Würdigung

3.1

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem

Jahr oder Geldstrafe wird gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bestraft, wer sich

rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des

bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Die Rechtswidrigkeit ergibt

sich aus der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 10 ff. AuG. In

der Schweiz verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch gesetzliche

Vorschrift oder durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberechtigt ist

(BGE 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.1).

Darüber hinaus wird mit Freiheitsstrafe

bis zu einem Jahr oder Geldstrafe gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG bestraft, wer

eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausführt. Als Erwerbstätigkeit gilt

dabei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte selbständige oder

unselbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs.

1). Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht

gegen Entgelt geleistet werden, fallen demgegenüber nicht unter den Begriff der

Erwerbstätigkeit, ebenso nicht Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, wie

etwa die Kinderbetreuung durch die Grossmutter (vgl. Andreas Zünd,

Migrationsrecht Kommentar, 2012, Art. 115 AuG N 9).

Der Ausländer, der in Verletzung seiner

Anmelde- und Bewilligungspflichten in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit

nachgeht, hat sich nicht um eine Regelung seines Aufenthaltes bemüht und sich

damit vollständig der behördlichen Kontrolle und gegebenenfalls dem

behördlichen Zugriff entzogen. Die staatliche Kontrolle dient nicht nur der

Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Schweiz, sondern hat in erster Linie zum

Ziel, die Einreise und den Aufenthalt unerwünschter Personen und übermässig

vieler Personen zu verhindern sowie den rechtswidrigen Aufenthalt von

Ausländern insbesondere mittels Durchsetzung der gesetzlichen Anmelde- und

Bewilligungspflichten zu bekämpfen. Die Anmelde- und Bewilligungspflichten

dienen somit vorab der Kontrolle der Einwanderungsströme und der Verhinderung

gesetzeswidriger Aufenthalte ausländischer Personen (BGE 131 IV 174 E. 4.4). Der bewilligungsfreie Aufenthalt als

Tourist wird demnach rechtswidrig, wenn die eingereiste Person vor Ablauf der

bewilligungsfreien Zeit eine Schwarzarbeit aufnimmt. Bereits die Einreise war

rechtswidrig, wenn diese Absicht schon in jenem Zeitpunkt bestand. Bei diesen

Konstellationen besteht Idealkonkurrenz zwischen rechtswidrigem Aufenthalt (Art.

115.

Abs. 1 lit. b AuG) und Schwarzarbeit (Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG; vgl. Hans

Maurer, StGB Kommentar, 2013, Art. 115 AuG, N 25).

3.2

Nach dem Beweisergebnis hat der

Beschuldigte während rund drei Monaten im Restaurant/Hotel [...] regelmässig

und in einem Umfang Arbeiten verrichtet, die üblicherweise gegen Entgelt

geleistet werden: Bedienung von Gästen, Abwasch am Buffet, Aushilfe in der

Küche. Zwar wurde er dafür nicht in bar entlöhnt, hingegen konnte er gratis in

einer Abstellkammer wohnen, was ebenfalls eine geldwerte Leistung darstellte.

Mit der Arbeitsaufnahme wurde auch der Aufenthalt des Beschuldigten

rechtswidrig. Der objektive Tatbestand von Art. 111 Abs. 1 lit. b und c AuG ist

damit erfüllt.

Der Beschuldigte war zwischen 2007 und

2012.

in der Schweiz bei der [...] AG in [...] angestellt (AS 237) und benötigte

dafür eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung. Er kannte gemäss eigenen

Aussagen die Rechtslage in der Schweiz: Auf die Frage, ob er bei seinem

Aufenthalt in der Schweiz «irgendwelche Arbeiten» verrichtet habe, gab er zur

Antwort «Nein, nie. Ich weiss, dass das verboten ist.» (AS 065/F. 59, vgl. auch

AS 208: Er kenne die Gesetze in der Schweiz, er habe ja mehrere Jahre hier

gelebt.). Wenn er nun vorbringen lässt, er sei sich nicht bewusst gewesen, dass

auch eine Arbeitsleistung, die nicht mit Barzahlung abgegolten wird,

bewilligungspflichtig im Sinne des AuG gewesen wäre, ist ihm dies angesichts

seines Aussageverhaltens, mit dem er seine Arbeitsleistungen auch stark

bagatellisierte, nicht abzunehmen. Es würde ihm aber auch nichts nützen, hätte

er sich doch aufgrund seiner Erfahrung als ausländischer Arbeitnehmer in der

Schweiz ohne Weiteres bei zuständiger Stelle erkundigen können und müssen. Ein

unvermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit läge damit jedenfalls nicht vor

(Art. 21 StGB).

IV. Strafzumessung

1.

Allgemeines zur Strafzumessung

1.1

Nach Art. 47 StGB misst das Gericht

die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben

und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben

des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder

Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,

den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der

Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung

oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

Bei der Tatkomponente können fünf

verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt

der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass

des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten

Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass

der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit

des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives

Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Unter der

subjektiven Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung

des Täters) zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens

insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren

Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz

trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden

Strafuntersuchung bezeugt. Hinsichtlich der Willensrichtung ist es richtig, dem

direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus. Die

Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des

Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer

wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem

von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist.

Schliesslich ist unter dem Aspekt der

Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und

äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu

vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je leichter

es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die

Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3a aa). Innere

Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische

Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb

dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss

sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben,

Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder

Verzweiflung usw.

Bei der Täterkomponente sind einerseits

das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen ins Gewicht fallen –

Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur

berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue

hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse

(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,

Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle

Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch

das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er

einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen

Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

1.2

Hat der Täter durch eine oder

mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen

erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat

und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe

nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche

Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der

Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der

Strafrahmen für die schwerste Tat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe

für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich

ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des

Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat gedanklich die

Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt

hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer

Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung

zu tragen hat (BGE 6B_405/2011, E. 5.4). Allerdings ist die Bildung einer

Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind

kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere

gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Das Gericht kann somit auf eine

Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne

Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Demgemäss sind im Sinne von Art. 49

Abs. 1 StGB «die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt»,

wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss

gleichartige Strafen ausfällte. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen

abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2).

Bei der Bildung der Gesamtstrafe hat das Gericht von der Einsatzstrafe

auszugehen und diese in einer Gesamtwürdigung angemessen zu erhöhen. Zwar ist

es dem Gericht dabei nicht untersagt, zunächst für jede Einzeltat eine

selbstständige Strafe festzusetzen, zumal es die Überlegungen, die es bei der

Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil so darstellen muss, dass

erkennbar wird, welche Gesichtspunkte es in welchem Sinne berücksichtigt hat.

Verlangt wird jedoch, dass es dennoch die erforderliche Gesamtstrafzumessung

vornimmt. Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in

einem selbstständigen Schritt innerhalb des (allenfalls erweiterten)

Strafrahmens gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB gewürdigt werden. Dabei sind namentlich

das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre

grössere oder geringere Selbstständigkeit sowie die Gleichheit oder

Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu

berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei

geringer zu veranschlagen sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und

situativ in einem engen Zusammenhang stehen (zum Ganzen Urteil 6B_323/2010 vom

23.

Juni 2010 E. 3.2).

1.3

Beim Versuch (Art. 22 StGB) geht es

um eine Tatkomponente, die sich dadurch auszeichnet, dass sie

verschuldensunabhängig ist. Deshalb wird sie bei der Gesamteinschätzung des

Verschuldens auch nicht einbezogen. Sie hat sich indessen im Sinne einer

Reduzierung der (hypothetischen) verschuldensangemessenen Strafe auszuwirken.

Das Mass dieser Minderung hängt unter anderem von der Nähe des

tatbestandsmässigen Erfolges und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab (BGE

121.

IV 49). Dies verlangt, zunächst eine hypothetische

(verschuldensangemessene) Strafe zu ermitteln, welche für den Fall des

vollendeten Delikts angemessen wäre. Nur so lässt sich nachvollziehen, wie es

zu der Strafe der bloss versuchten Tat kommt (Hans Mathys, Zur Technik der

Strafzumessung, in: Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ) 100/2004).

1.4

Die tat- und täterangemessene Strafe

ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten)

anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs-

oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf innerhalb dieses

neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen

wäre. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn

aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte

Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Die Frage einer

Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn

verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen

objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe

innerhalb des ordentlichen Strafrahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Die

verminderte Schuldfähigkeit allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den

ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Dazu bedarf es weiterer, ins Gewicht

fallender Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen

(BGE 136 IV 55 E. 5.8, S. 63, mit Hinweisen).

2.

Konkrete Strafzumessung

2.1

Die schwerste Straftat stellt die

versuchte Vergewaltigung dar: Art. 190 Abs. 1 StGB sieht für die vollendete

Tatbegehung Freiheitsstrafe zwischen einem und zehn Jahren vor. Dafür ist die

Einsatzstrafe zu bestimmen. Auch für die Widerhandlungen gegen das

Ausländergesetz ist eine Freiheitsstrafe auszusprechen, kann der Beschuldigte

doch wegen fehlendem Aufenthaltsrecht in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit

nachgehen. Über seine finanziellen Verhältnisse liegen keinerlei Angaben vor.

Eine Geldstrafe fällt damit ausser Betracht, was offenbar unbestritten ist,

beantragt die Verteidigung doch eventualiter die Ausfällung einer

Gesamtfreiheitsstrafe von maximal 12 Monaten und keine Geldstrafe.

2.2

Bei der objektiven Tatschwere des

Sexualdelikts ist zunächst festzuhalten, dass sich das Vorgehen des

Beschuldigten im Rahmen der unter dem Grundtatbestand der Vergewaltigung

denkbaren Vorgehensweisen im leichteren Bereich bewegt: er setzte zwar seine

volle Kraft ein, hat die Privatklägerin aber nie geschlagen und ihr auch nicht

gedroht. Bei einer Vergewaltigung handelt es sich a priori um ein Gewaltdelikt.

Erschwerend ist hingegen zu berücksichtigen, dass sich der Vorfall über längere

Zeit hinzog; gemäss den mehrfachen Angaben der Privatklägerin, welche die

Zeitdauer auch anhand einer SMS rekonstruiert hat, waren es rund 30 Minuten.

Die Privatklägerin konnte sich dem Zugriff des ihr nicht näher bekannten

Beschuldigten mehrfach entziehen, indem sie zunächst von der Küche ins

Restaurant und danach vom Lift in die Bar flüchten konnte, wobei der

Beschuldigte jeweils sofort nachsetzte und sie wieder ergriff. Er nahm im

Verlauf des Vorfalls mehrere sexuelle Handlungen an der Privatklägerin vor,

versuchte sie auf den Mund zu küssen, küsste und leckte sie an Hals und

Brustbereich, griff ihr unter den Kleidern an den Busen und über den Kleidern

an die Genitalien. Es war glücklichen Umständen zu verdanken

(Sicherheitsnadel), dass er ihr nicht die Hosen öffnen und ausziehen konnte.

Sein Vorgehen entstand zudem nicht spontan aus der Situation heraus: Am

Feierabend, nachdem er sich vergewissert hatte, dass keine Gäste mehr da waren

und auch niemand auf die Privatklägerin wartete, nutzte er – körperlich

deutlich überlegen – die Gelegenheit, als sie sich alleine in den Gasträumen

befanden, schamlos aus. Bereits vorher hatte er nach den glaubhaften Angaben

der Privatklägerin Annäherungsversuche durchgeführt. Immerhin verletzte er die

Privatklägerin trotz erheblichen Krafteinsatzes bis auf kleinere Prellungen am

Rücken nicht.

Schwerer als die körperlichen Nachteile

wogen verständlicherweise die psychischen Nachwirkungen der Tat bei der

Privatklägerin: Nach ihren glaubhaften Aussagen musste sie ihre Arbeitsstelle

aufgeben, getraute sich längere Zeit nicht mehr alleine aus dem Haus und

reagierte emotional sehr stark auf das Wiedersehen mit dem Täter im Frühjahr

2015, also anderthalb Jahre nach der Tat. Sie musste längere Zeit

Beruhigungstabletten einnehmen und konnte erst drei Monate nach dem Vorfall

wieder eine Arbeitsstelle aufnehmen. Die Beweggründe des Beschuldigten waren

rein egoistischer Natur, er wollte seine sexuellen Bedürfnisse befriedigen.

Dies wäre ihm jedoch auch ohne Straftaten ganz einfach möglich gewesen, hatte er

doch zur Tatzeit nach seinen Aussagen eine Freundin in der Schweiz. Die

Privatklägerin gab ihm keinerlei Anlass für die massive Verletzung ihrer

sexuellen Integrität. Eine Einschränkung der Möglichkeit, sich rechtskonform zu

verhalten, ist nicht ersichtlich. Der Beschuldigte handelte mit direktem

Vorsatz und trotz des mehrfach verbal und mittels Abwehrhandlungen geäusserten

Widerstandwillens der Privatklägerin. Im Rahmen der denkbaren Vergewaltigungen

liegt angesichts der Hartnäckigkeit und der erheblichen Dauer des deliktischen

Verhaltens kein leichtes Verschulden mehr vor. Im Falle eines vollendeten

Delikts wäre – bei einer nicht qualifizierten Vergewaltigung nach Art. 190 Abs.

1.

StGB – von einem leichten bis mittelschweren Tatverschulden auszugehen und

eine Einsatzstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe zu verhängen. Diese

Strafhöhe entspricht der Zumessungspraxis des Berufungsgerichts und auch der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung (so beispielsweise zuletzt Urteil 6B_281/2017 vom 16. Oktober

2017).

2.3

Nun ist diese Strafe zufolge

Versuchs angemessen zu mildern. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der

Beschuldigte immerhin letztlich von sich aus von der Weiterführung des

strafbaren Verhaltens abliess, nachdem ihm die Privatklägerin mehrfach mit der

Polizei gedroht hatte. Trotzdem ist zu wiederholen, dass es bis dahin eines

langen und aufwühlenden Abwehrkampfes der Privatklägerin bedurft und der Beschuldigte

sich ausgesprochen hartnäckig gezeigt hatte. Dass es dem Beschuldigten nicht

gelang, ihr die Hosen zu öffnen, war einem glücklichen Zufall

(Sicherheitsnadel) zu verdanken. Dass er die Sicherheitsnadel nicht überwinden

konnte, zeigt aber auch auf, dass er nicht mit letzter Konsequenz und Gewalt

vorgegangen ist. Die Privatklägerin trug wie erwähnt erhebliche seelische

Schäden davon, benötigte aber keine medizinische Hilfe. Die Einsatzstrafe ist

unter diesen Umständen zufolge Versuchs um einen Drittel zu reduzieren auf

nunmehr 32 Monate Freiheitsstrafe.

2.4

Zu bestätigen ist letztlich die

Straferhöhung von (asperiert) zwei Monaten Freiheitsstrafe zur Abgeltung der

Verstösse gegen das Ausländergesetz. Diese Delikte wiegen angesichts der Dauer

– nachdem der Beschuldigte per 31. Juli 2012 rechtskräftig aus der Schweiz

weggewiesen worden war – nicht mehr leicht und wurden mit direktem Vorsatz

begangen. Auch hier wäre es für den Beschuldigten ein Leichtes gewesen, sich

ans Gesetz zu halten, gab es für ihn doch keinen Anlass, in der Schweiz zu

arbeiten.

2.5

Hinsichtlich der Täterkomponenten

kann vollumfänglich auf die Ausführungen und Erwägungen der Vorinstanz auf US

41.

f. verwiesen werden, weder aus dem Vorleben noch aus dem Verhalten nach der

Tat oder der Strafempfindlichkeit ergeben sich Anhaltspunkte, welche für die

Strafzumessung von Bedeutung wären.

Zusammenfassend ist der Beschuldigte zu

einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten zu verurteilen.

2.6

Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt

das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer

Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der

Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter

von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Es braucht damit

nicht mehr eine günstige Prognose für die Gewährung des bedingten

Strafvollzuges vorzuliegen, sondern es genügt bereits das Fehlen einer

ungünstigen Prognose. Für diese Prognosestellung sind im Lichte der reichen

bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund,

das Verhalten des Täters im Strafverfahren sowie alle weiteren Tatsachen zu

berücksichtigen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die

Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 134 IV 1, E. 4.2.1).

Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das

Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens drei Jahren teilweise

aufschieben, wobei der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate und maximal

die Hälfte der Strafe zu betragen hat (Abs. 2 und 3). Grundvoraussetzung für die teilbedingte

Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf

Bewährung besteht (BGE 134 IV 1, E. 5.3.1). Schliesslich hat das Gericht, wenn

es auf eine teilbedingte Strafe erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den

aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden

Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 StGB muss der

unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf

aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten Fall

(Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile im

Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb Jahren

bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im

pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das «Verschulden»

zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1

StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die

Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen

Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die

Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf

Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das

unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht

unterschreiten (a.a.O., E. 5.6).

Im vorliegenden Fall ist der

Beschuldigte, der zwar nur einige Jahre in der Schweiz gelebt hat, nicht

vorbestraft und auch seit der Tat vor gut fünf Jahren hat er sich hier nichts

mehr zuschulden kommen lassen. Damit ist dem Beschuldigten keine ungünstige

Prognose zu stellen, auch die Staatsanwältin hat vor Amtsgericht die Ausfällung

einer teilbedingten Strafe beantragt. Der unbedingte Anteil ist dabei auf 10

Monate Freiheitsstrafe festzusetzen, handelt es sich doch bei einer

Vergewaltigung um ein sehr schweres Delikt. Für die übrigen 24 Monate

Freiheitsstrafe ist der bedingte Strafvollzug zu gewähren mit einer Probezeit

von zwei Jahren. Die erstandene Untersuchungshaft von 31 Tagen ist an den

unbedingten Teil der Freiheitsstrafe anzurechnen.

V. Zivilforderungen

Die Vorinstanz hat der Privatklägerin

die beantragte Genugtuungsforderung von CHF 2'000.00 zugesprochen. Dass eine

Genugtuung angesichts des schwerwiegenden Verstosses gegen ihre sexuelle

Integrität geschuldet ist, steht ausser Frage. Die verlangte Summe von CHF

2'000.00 bewegt sich im Rahmen vergleichbarer Delikte im untersten Bereich,

weshalb das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt vollumfänglich zu

bestätigen ist unter Verweis auf die Erwägungen auf US 44 ff. Ebenso ist der

Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin für das Ereignis vom 22. November

2013.

(versuchte Vergewaltigung) zu 100% haftpflichtig zu erklären. Zur

Ausmittlung der Schadenhöhe wird die Privatklägerin an den Zivilrichter

verwiesen.

VI. Kosten und Entschädigungen

1.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist

der erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid zu bestätigen.

2.

Im Berufungsverfahren unterliegt der

Beschuldigte und Berufungskläger bezüglich der Schuldsprüche vollständig,

hingegen fällt die Freiheitsstrafe um rund einen Viertel tiefer aus und es wird

der teilbedingte Strafvollzug gewährt. Es ist deshalb angemessen, die Kosten

des Berufungsverfahrens samt einer Urteilsgebühr von CHF 3'000, total CHF 3'120.00,

zu zwei Drittel dem Beschuldigten und zu einem Drittel dem Staat aufzuerlegen. Der

Beschuldigte hat somit CHF 2'080.00 zu bezahlen.

Die amtliche Verteidigerin des

Beschuldigten, Rechtsanwältin Kimena Brog, macht für das Berufungsverfahren

einen Aufwand von 3,75 Stunden für das Jahr 2017 und von 8,25 Stunden für das

Jahr 2018 (ohne Hauptverhandlung) geltend. Dies erscheint angemessen. Inklusive

Hauptverhandlung sind ihr für das Jahr 2018 9,25 Stunden zu entschädigen. Bei

einem Stundenansatz von CHF 180.00, geltend gemachten Auslagen von CHF 96.00

und der Mehrwertsteuer von 8 % beträgt die Entschädigung für das Jahr 2017 CHF 832.70.

Für das Jahr 2018 beträgt die Entschädigung bei einem Stundenansatz von CHF

180.00

und der Mehrwertsteuer von 7,7 % CHF 1'793.20. Insgesamt führt dies zu

einer Entschädigung von CHF 2'625.90, zahlbar durch den Staat Solothurn,

auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleiben der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von zwei

Dritteln, d.h. CHF 1'750.60, sowie der Nachzahlungsanspruch der amtlichen

Verteidigerin von CHF 467.05 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00,

d.h. 3,75 Stunden zu CHF 50.00 plus MwSt. von 8 % und 9,25 Stunden zu CHF 50.00

plus MwSt. von 7,7 %, davon zwei Drittel); beides, sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

Demnach wird in Anwendung der Art. 190

Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB; Art. 115 Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1 lit.

c AuG; Art. 40, Art. 43, Art. 44, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51 StGB; Art.

122.

ff., Art. 135, Art. 379 ff., 398 ff. und 416 ff. StPO; Art. 41 ff. OR;

erkannt:

1.

A.___ hat sich schuldig gemacht:

der versuchten

Vergewaltigung, begangen am 22. November 2013;

des rechtswidrigen

Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 22. November 2013;

der Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung, begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 22. November 2013.

2.

A.___ wird verurteilt zu einer

Freiheitsstrafe von 34 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs für

24.

Monate mit einer Probezeit von 2 Jahren.

3.

A.___ werden im Erstehungsfalle 31 Tage

Untersuchungshaft an den unbedingten Teil der Strafe angerechnet.

4.

Gemäss rechtskräftiger Ziff. 4 des

Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 23. Januar 2017 sind folgende

polizeilich sichergestellten Gegenstände E.___ herauszugeben (sofern dies nicht

bereits geschehen ist):

1.

Damenhose, Baumwolle,

schwarz, Aufbewahrungsort: Kapo Asservate, Schanzmühle

1.

Shirt, Baumwolle,

schwarz, Aufbewahrungsort: Kapo Asservate, Schanzmühle.

Wird die

Herausgabe nicht innert 30 Tagen nach Erhalt dieser Urteilsanzeige verlangt,

sind die Gegenstände zu vernichten.

5.

A.___ wird verurteilt, E.___ eine

Genugtuungssumme von CHF 2‘000.00 zu bezahlen.

6.

A.___ wird gegenüber E.___ für das

Ereignis vom 22. November 2013 (versuchte Vergewaltigung) zu 100% haftpflichtig

erklärt. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe wird E.___ an den Zivilrichter

verwiesen.

7.

A.___ wurde im vorliegenden Verfahren

zunächst von Rechtsanwalt Daniel Gehrig und anschliessend von Rechtsanwältin

Kimena Brog amtlich verteidigt:

Die Entschädigung des

amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gehrig, [...], wird für

das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 2‘706.90 (inkl. Auslagen und MwSt.)

festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen.

Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren

sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Daniel Gehrig im Umfang von CHF

746.80

(Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00 pro Stunde inkl. MwSt.),

sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

Die Entschädigung der

amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Kimena Brog, [...], wird für

das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3‘116.90 (inkl. Auslagen und MwSt.)

festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen.

Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren

sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Kimena Brog im Umfang von CHF

729.00

(Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00 pro Stunde inkl. MwSt.),

sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

8.

A.___ hat die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00,

total CHF 8‘360.00, zu bezahlen.

9.

Die Entschädigung für die amtliche

Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Kimena Brog, [...], wird für

das obergerichtliche Verfahren auf CHF 2'625.90 (inkl. Auslagen und MwSt.)

festgesetzt. Sie ist zahlbar durch den Staat Solothurn, auszahlbar durch die

Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren im Umfang von zwei Dritteln, d.h. CHF 1'750.60, sowie

der Nachzahlungsanspruch der amtlichen Verteidigerin von CHF 467.05 (3,75

Stunden zu CHF 50.00 plus MwSt. von 8 %, 9,25 Stunden zu CHF 50.00 plus MwSt.

von 7,7 %, davon zwei Drittel); beides, sobald es die wirtschaftlichen

Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

10.

Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, total CHF 3'120.00,

hat A.___ zu zwei Dritteln zu bezahlen, d.h. CHF 2'080.00. Ein Drittel geht zu

Lasten des Staates.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30.

Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78.

ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Vizepräsident Die

Gerichtsschreiberin

Marti Ramseier