schwere Körperverletzung, Widerhandlung gegen das BetmG

SOG 2017 Nr. 9

Art. 130 lit. b, 131 Abs. 1 und 3, 141

Abs. 5, 409 StPO.

Verspätete Sicherstellung einer erkennbar notwendigen Verteidigung. Ein

rechtsmedizinisches Gutachten, das eingeholt wurde, bevor die erkennbar

notwendige Verteidigung bestellt worden ist, ist unverwertbar, wenn die

beschuldigte Person nicht ausdrücklich auf eine Wiederholung der Beweiserhebung

verzichtet. Die Unverwertbarkeit des erstellten Gutachtens hat nicht einen

Freispruch der beschuldigten Person mangels Beweisen zur Folge, sondern das

ungültige Beweismittel ist durch ein gültiges zu ersetzen.

Sachverhalt

Aufgrund einer ärztlichen

Verdachtsmeldung wegen Kindsmisshandlung (Schütteltrauma) eröffnete die

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 26. August 2013 eine

Strafuntersuchung wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB

gegen die Kindsmutter und den Kindsvater.

Es folgten diverse

Beweismassnahmen, insbesondere ordnete die Staatsanwaltschaft ein

fachärztliches Gutachten betreffend die Verletzungen von A.___, deren

Entstehung sowie allfällige frühere Verletzungen an. Am 4. Dezember 2013 wurde

dem Beschuldigten das Gutachten zugestellt und ihm erstmals Frist angesetzt, um

einen Vorschlag für einen amtlichen Verteidiger zu unterbreiten. Ab dem 29.

Januar 2014 war der Beschuldigte amtlich verteidigt. Die Staatsanwaltschaft

stellte nach weiteren Beweiserhebungen die Strafuntersuchung gegen die

beschuldigte Kindsmutter ein, während sie gegen den Beschuldigten am 20. Juli

2016 Anklage wegen schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte erhob.

Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten

am 25. Januar 2017 vom Vorwurf der schweren Körperverletzung mangels Beweisen

frei. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Berufung, der

Beschuldigte und die Privatklägerin A.___ Anschlussberufung.

Das Obergericht kommt zum Schluss, dass

das rechtsmedizinische Gutachten als unverwertbares Beweismittel aus den

Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter

separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten ist. Es kassiert die

angefochtenen Punkte des erstinstanzlichen Urteils und weist die Sache an die

Vorinstanz zurück mit der Weisung, ein neues rechtsmedizinisches Gutachten

unter Wahrung der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien in Auftrag zu

geben und eine neue Hauptverhandlung durchzuführen.

Erwägungen

3.1

Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss die

beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr

als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht. Gegen den

Beschuldigten wurde am 26. August 2013 ein Strafverfahren wegen schwerer

Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB eröffnet; ein Delikt, das als Sanktion

eine Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder eine Geldstrafe nicht unter 180

Tagessätzen vorsieht. Massgebend ist nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung und in ausdrücklicher Abweichung von jener des EGMR indes nicht

die abstrakte Strafdrohung der anwendbaren Strafnorm, sondern die konkret

drohende Strafe (Niklaus Ruckstuhl in: Marcel Alexander Niggli/Marianne

Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische

Strafprozessordnung. 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend zitiert «BSK StPO», Art.

130.

StPO N 18; Viktor Lieber in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor

Lieber [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl.,

Zürich 2014, nachfolgend zitiert «StPO Komm.», Art. 130 StPO N 16, jeweils mit

Hinweis auf BGE 120 Ia 43 E. 2b, Pr 92 [2003] Nr. 23). Die Staatsanwaltschaft

beantragte im vorliegenden Fall im erstinstanzlichen Verfahren eine

Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Die der Staatsanwaltschaft zugestellte

Verdachtsmeldung betreffend Kindesmisshandlung/Schütteltrauma vom 26. August

2013.

spricht von einem dringenden Verdacht auf eine grobe äussere

Gewalteinwirkung, von Blutungen im Schädelinnern eines drei Wochen alten

Säuglings, die als lebensgefährlich zu betrachten seien, sowie von einem

erforderlichen Aufenthalt des Säuglings auf der Neugeborenen-Intensivstation.

Es war damit bereits zu Beginn des Strafverfahrens eine Freiheitsstrafe von

mehr als einem Jahr konkret zu erwarten. Es lag demnach ein Fall notwendiger

Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO vor. Die Einsetzung von Advokat

E.___ als amtlicher Verteidiger erfolgte indes erst am 29. Januar 2014. Es

wurde demnach der gesetzlichen Vorgabe von Art. 131 Abs. 1 StPO (Sicherstellung

der notwendigen Verteidigung), unverzüglich eine Verteidigung zu bestellen,

nicht Folge geleistet, und es wurden, obwohl die Verteidigung erkennbar

notwendig gewesen wäre, im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO Beweise erhoben,

bevor eine Verteidigung bestellt worden war; das gilt insbesondere für das

rechtsmedizinische Gutachten, welches am 12. September 2013 in Auftrag gegeben

und der Staatsanwaltschaft am 2. Dezember 2013 zugestellt wurde. Es ist zudem

unbestritten, dass der Beschuldigte in Bezug auf das Gutachten nie explizit auf

die Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet hat. Die Vorinstanz hat sich

schliesslich auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein impliziter Verzicht

auf eine Wiederholung der Beweiserhebung angenommen werden könne, und dies zu

Recht verneint. Es trifft zwar zu, dass der amtliche Verteidiger des

Beschuldigten trotz entsprechender Aufforderung durch die Staatsanwaltschaft

davon absah, im Stadium der Strafuntersuchung eine (inhaltliche) Stellungnahme

zum erstellten Gutachten abzugeben. Daraus kann aber nicht ein Verzicht auf die

Wiederholung der entsprechenden Beweiserhebung abgeleitet werden. Ein

stillschweigender Verzicht wird denn auch mit Hinweis auf den

nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 113 StPO) von der Lehre abgelehnt (vgl. Niklaus

Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 13 mit einlässlicher Begründung in FN

28, sowie Viktor Lieber in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 15). Verlangt wird

vielmehr, dass der Verteidigung Frist gesetzt wird, ob sie die Wiederholung der

Beweiserhebung verlangt oder darauf verzichtet. Das rechtsmedizinische

Gutachten vom 25. November 2013 ist somit als ungültiges Beweismittel nach Art.

131.

Abs. 3 StPO zu qualifizieren.

3.2

Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit

rechtswidrig erlangter Beweise. Für Beweise, die durch verbotene

Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 StPO erlangt werden, sieht Art.

141.

Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe

gilt, wenn das Gesetz selbst einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141

Abs. 1 Satz 2 StPO). Sie sind nach dem Gesetzeswortlaut «in keinem Falle verwertbar». Für

eine Interessenabwägung bleibt demnach kein Raum. Beweise, die Strafbehörden in

strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben

haben, dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht verwertet werden,

es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten

unerlässlich (sog. relatives Beweisverwertungsverbot). Beweise, bei deren

Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss

Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Zur Abgrenzung der zwei letztgenannten

Kategorien hält das Bundesgericht Folgendes fest (6B_287/2016 vom 13.2.2017 E.

2.3.2

mit Hinweis auf BGE 139 IV 128 S. 1.6 S. 134): «Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine

Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht

selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der

Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden

Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie

ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung

ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor.»

Art. 131 Abs. 3

StPO statuiert die Ungültigkeit (bzw. die Gültigkeit im Ausnahmefall der hier

nicht vorliegenden Verzichtserklärung [«nur

gültig, wenn»]),

ohne aber das erhobene Beweismittel als unverwertbar zu bezeichnen (dies im

Unterschied zum französischen Gesetzeswortlaut, vgl. hierzu der publizierte Entscheid BGE 141 IV 289 E.

2.

). Wird nicht

allein auf den deutschen Wortlaut abgestellt, sondern werden auch die

Materialien beigezogen (so die Botschaft: BBl 2006 1179, welche eine

Unverwertbarkeit statuiert), so ist vom gesetzgeberischen Wille auszugehen,

dass die Nichtbeachtung einer notwendigen Verteidigung zur Unverwertbarkeit

der Beweiserhebung führt (Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 17

auch mit einlässlicher Darstellung der parlamentarischen Beratungen, die

ebenfalls für eine Unverwertbarkeit sprechen). Diese Auffassung wird auch von

Viktor Lieber geteilt (in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 8): Die verspätete

Sicherstellung der erkennbar notwendigen Verteidigung habe zur Folge, dass die

Beweiserhebung ungültig sei, was bedeute, dass das so gewonnene Beweismittel nicht

verwertet werden dürfe. Eine zusätzliche Interessenabwägung habe

auszubleiben. Es ist demnach in Bezug auf das rechtsmedizinische Gutachten von

einer im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO ungültigen Beweiserhebung auszugehen,

wobei hier die Ungültigkeit mit einer strikten (absoluten) Unverwertbarkeit

gleichzusetzen ist. Diese Rechtsfolge wird denn auch von der Berufungsklägerin

im Rechtsmittelverfahren nicht mehr bestritten.

3.3

Das rechtsmedizinische Gutachten vom

25.

November 2013 ist als ungültiges bzw. unverwertbares Beweismittel in

Anwendung von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten

und danach zu vernichten (Viktor Lieber in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 17;

Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 6b).

3.4

In der

staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme wurden dem Beschuldigten

spezifische Erkenntnisse aus dem nicht verwertbaren Gutachten vorgehalten. Die

hierauf erfolgten Aussagen des Beschuldigten unterliegen ebenfalls einem

Verwertungsverbot.

4.

Die Berufungsklägerin rügt eine

Verletzung des Wahrheitsprinzips und der strafprozessualen Untersuchungsmaxime.

Erkenne das Gericht anlässlich der Urteilsberatung, dass der Fall noch nicht

spruchreif sei, so habe das Gericht gestützt auf Art. 349 StPO die Beweise

zu ergänzen und die Parteiverhandlungen wieder aufzunehmen. Es sei im

vorliegenden Fall offensichtlich, dass der Fall ohne ein rechtsmedizinisches

Gutachten nicht spruchreif sei. Eine Begutachtung könne zudem im jetzigen

Zeitpunkt ohne Probleme wiederholt werden, da das bereits erstellte Gutachten

auf den zur Verfügung stehenden Akten beruhe. Dieser Auffassung ist

beizupflichten. Die Unverwertbarkeit des bereits erstellten rechtsmedizinischen

Gutachtens hat entgegen der Vorinstanz nicht einen Freispruch des Beschuldigten

vom Vorhalt der schweren Körperverletzung mangels Beweisen zur Folge. Es ist

vielmehr das ungültige Beweismittel durch ein gültiges zu ersetzen (Niklaus

Ruckstuhl in: BSK StPO I, Art. 131 StPO N 16), d.h. es ist nun unter Wahrung

der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien erneut ein

rechtmedizinisches Gutachten einzuholen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen,

dass die Berufungsklägerin (neben dem bisherigen Fragekatalog) bereits mit der

Berufungserklärung vom 20. März 2017 konkrete weitere Fragen formuliert hat.

5.

Zu entscheiden ist, ob die Sache an

die Vorinstanz zurückzuweisen ist, mit der Anweisung, den erforderlichen Beweis

(Einholung eines Gutachtens) zu erheben, oder ob das das Berufungsgericht als

Rechtsmittelinstanz selbst diese Beweiserhebung durchführen kann. Weist das

erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren

nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene

Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung

und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück

(Art. 409 Abs. 1 StPO).

Die Beweiserhebung ohne gehörige

Verteidigung im Falle einer notwendigen Verteidigung stellt einen schwer

wiegenden Verfahrensmangel dar. Die Vorinstanz erkannte zwar diesen Mangel und

verwertete deswegen das Gutachten nicht. Trotz lückenhafter Beweiserhebung sah

sie aber davon ab, ein neues Gutachten einzuholen. Der Umstand, dass das

Berufungsgericht die Abnahme von weiteren Beweisen für notwendig hält, führt

nicht automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO (Luzius Eugster in: BSK StPO,

Art. 409 StPO N 1). Dem Gutachten kommt indes für das vorliegende

Beweisverfahren ausschlaggebende Bedeutung zu. Würde dieses vom Obergericht als

Berufungsinstanz eingeholt werden, würde es im kantonalen Verfahren lediglich

von einer Instanz überprüft werden und den Parteien ginge eine Instanz

verloren. Ebenso würde der Grundsatz, wonach das Beweisverfahren im

Berufungsverfahren nur punktuell zu ergänzen sei (Markus Hug/Alexandra

Scheidegger in: StPO Komm., Art. 409 StPO N 7), unterlaufen. In Anwendung von

Art. 409 Abs. 1 StPO sind deshalb die Ziffern 1, 3, 4, 6, 7 und 9 des

erstinstanzlichen Urteils vom 25. Januar 2017 aufzuheben und die Akten sind zur

neuen Beurteilung der kassierten Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese

hat ein neues rechtsmedizinisches Gutachten unter Wahrung der Verteidigungs-

und Teilnahmerechte der Parteien in Auftrag zu geben und eine neue

Hauptverhandlung durchzuführen.

Obergericht Strafkammer,

Beschluss vom 19. Oktober 2017 (STBER.2017.27)