vers. vorsätzliche Tötung, ev. vers. schwere Körperverletzung, subev. einfache Körperverletzung mit gefährlichem Zustand, einfache Körperverletzung mit gefährlichem Gegenstand, ev. einfache Körperverl

SOG 2017 Nr. 11

Art. 386 Abs. 3 StPO. Der Beschuldigte kann eine Berufung

auch ohne Rücksprache mit seinem Anwalt zurückziehen.

Sachverhalt

Ein wegen versuchter vorsätzlicher Tötung

und anderer Delikte erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 9

Monaten sowie zu einer stationären Massnahme verurteilter Beschuldigter hat die

von seinem amtlichen Verteidiger eingelegte Berufung selbstständig

zurückgezogen. Nach einem Gespräch mit seinem Verteidiger wollte er an der

Berufung nun doch wieder festhalten. Die Strafkammer des Obergerichts musste

beurteilen, ob auf die Berufung nach erfolgtem Rückzug einzutreten oder diese

abzuschreiben ist.

Erwägungen

5.

Am 12. Juni 2017 hielt der amtliche

Verteidiger in einer Eingabe fest, der Beschuldigte habe die Äusserung, er

möchte die Berufung zurückziehen, namentlich aufgrund eines Gespräches mit

einer in der Suchtbehandlung Frankental tätigen Therapeutin verfasst. Er sei

davon ausgegangen, dass sich mit einem allfälligen Rückzug der Berufung die

Situation im Massnahmenvollzug entscheidend erleichtere. Zudem sei das

Schreiben offenbar in einer Phase verfasst worden, als der Beschuldigte im

Massnahmenvollzug, kurz nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils, unter einem

erheblichen psychischen Druck gestanden habe. Der Beschuldigte sei im Zeitpunkt

des Verfassens der Eingabe nicht in der Lage gewesen, die Tragweite seines

Vorgehens abzuschätzen und entsprechend vernunftgemäss zu handeln. Es habe ein

Irrtum im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO vorgelegen. Die «Erklärung» sei mithin

unbeachtlich, ganz abgesehen davon, dass diese im Wortlaut klar sei und nur

davon die Rede sei, dass der Beschuldigte hiermit die Berufung zurückziehen

möchte, diese aber mit dem entsprechenden Schreiben effektiv nicht zurückziehe.

Schliesslich sei noch einmal festzuhalten, dass unstreitig ein Fall notwendiger

Verteidigung vorliege. Demgemäss müsse denn auch festgehalten werden, dass eine

ohne Wissen des notwendigen Verteidigers – und zudem offenbar noch auf nicht

wirklich nachvollziehbaren Angaben einer Person in der Vollzugsinstitution –

durch den sich dort eingewiesenen Beschuldigten abgefassten Erklärung keine

Wirksamkeit zeitigen könne, weshalb das erstinstanzliche Gericht die

entsprechend undatierte Erklärung sodann – und zu Recht – dem notwendigen

Verteidiger zwecks Besprechung und Rückäusserung habe zukommen lassen. Es werde

in der Lehre denn auch – und richtigerweise – die Meinung vertreten, dass der

Rückzug eines Rechtsmittels durch eine verteidigte beschuldigte Person nur im

Einvernehmen mit dem Verteidiger erfolgen könne (mit Hinweis auf den Kommentar

Schmid). Nach Meinung des amtlichen Verteidigers wäre zudem für eine allfällige

Abschreibung des Berufungsverfahrens, nachdem im vorliegenden Fall der

«Rückzugswunsch» vor Ausfertigung der Urteilsbegr.dung erfolgt sei, ohnehin

die erste Instanz zuständig gewesen. Diese habe die Erklärung als unbeachtlich

eingestuft und das Urteil begründet. Ein Zurückkommen auf diese Tatsache durch

die angerufene Rechtsmittelinstanz dürfte im Lichte der prozessualen Vorgaben

demgemäss auch nicht möglich sein. Komme hinzu, dass das erstinstanzliche

Urteil nicht mündlich eröffnet und insbesondere nicht mündlich begründet worden

sei; damit stelle sich im weiteren die Frage, ob ein vorher erfolgter Rückzug

bzw. Verzicht auf das Rechtsmittel überhaupt möglich gewesen wäre.

Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass ein Fall notwendiger

Verteidigung vorliege und die mithin ohne Wissen des notwendigen Verteidigers

abgegebene, undatierte Äusserung eines Rückzugswunsches des Beschuldigten

unbeachtlich sein müsse und sich im Übrigen, wie aufgezeigt wurde, der

Beschuldigte im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO offenkundig, unter anderem

aufgrund einer unrichtigen behördlichen Auskunft, nämlich durch die zuständige

Therapeutin im Vollzug, zur entsprechenden Erklärung veranlasst gesehen habe.

Es liege kein gültiger Verzicht resp. Rückzug vor, womit das Berufungsverfahren

vor zweiter Instanz weiterzuführen sei.

(...)

II.1. Der Beschuldigte hat eigenhändig

den Rückzug der Berufung erklärt (AS 234). Dieser ist klar, ausdrücklich und

unbedingt («Ich möchte hiermit die Berufung von meinem Anwalt zurückziehen. Ich

bin mit meinem Urteil einverstanden und möchte nicht in die Berufung gehen.

Bitte um Kenntnisnahme»). Es kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass der

Beschuldigte damit die Berufung zurückziehen wollte, gab er doch an, er möchte

hiermit (somit mit dem Brief) die Berufung seines Anwalts zurückziehen.

2.1

Der Rückzug des Rechtsmittels ist

endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine

unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (Art. 386

Abs. 3 StPO). Willensmängel sind von demjenigen, der sich darauf beruft,

nachzuweisen (Urteil 2C_292/2014 vom 18. August 2014 E. 2.1).

Vorliegend ist weder eine Täuschung noch

eine Straftat geltend gemacht. Woraus die behauptete unrichtige behördliche

Auskunft durch die zuständige Therapeutin im Vollzug bestanden haben soll, wird

nicht konkret gesagt. Mit der Behauptung, der Beschuldigte sei nach einem

Gespräch mit einer Therapeutin davon ausgegangen, mit dem Rückzug der Berufung

erleichtere sich die Situation im Massnahmenvollzug, ist kein qualifizierter

Willensmangel nachgewiesen. Eine unrichtige behördliche Auskunft ist nicht

festzustellen.

2.2

Bleibt noch abzuklären, ob der

Rückzug der Berufung ohne Wissen des amtlichen Verteidigers gültig ist. In der

Literatur ist umstritten, ob der Beschuldigte selber ohne Absprache mit dem

Verteidiger die Berufung zurückziehen kann. Während Schmid der Ansicht ist, das

Rechtsmittel könne durch einen verteidigten Beschuldigten nur im Einvernehmen

mit dem Verteidiger erfolgen (Niklaus Schmid: Praxiskommentar zur

Schweizerischen Strafprozessordnung, 2013, Art. 386 StPO N 2), vertritt Lieber

die Meinung, diese Auffassung, wonach der Rückzug des Rechtsmittels durch eine

verteidigte beschuldigte Person ohne Einwilligung der Verteidigung nicht (bzw.

nur in deren Einvernehmen) möglich sei, sei abzulehnen. Daraus, dass die

(amtliche oder erbetene) Verteidigung gegen den Willen der urteilsfähigen

beschuldigten Person ein Rechtsmittel weder ergreifen noch zurückziehen könne,

folge ohne Weiteres, dass sie an einem solchen auch nicht festhalten könne,

wenn es die beschuldigte Person zurückziehen wolle (Viktor Lieber in: Andreas

Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

Zürich 2014, Art. 386 StPO N 4). Der Basler Kommentar schliesslich hält fest,

ein Verzicht oder Rückzug bedürfe grundsätzlich keiner Zustimmung des

Verteidigers oder Rechtsvertreters, allerdings werde sich dieser mit der Partei

zu verständigen haben, da sich das Gericht nicht ohne Zustimmung des Anwalts

direkt an die Partei wenden dürfe. Zustimmungsbedürftigkeit bestehe ohne

weiteres bei Urteilsunfähigkeit der verzichtenden Partei (Martin Ziegler/Stefan

Keller in: Marcel Alexander Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar zur

Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2014, Art. 386 StPO N 4). Dass der

Beschuldigte im Moment der Erklärung des Rückzugs der Berufung urteilsunfähig

gewesen sein soll, wird nicht behauptet.

2.3

Das Bundesgericht hat im Entscheid

6B_790/2015 vom 6. November 2015 Folgendes festgestellt:

«3.1. Der

Beschwerdeführer rügt schliesslich, der Rückzug sei ungültig, weil er nicht in

Absprache mit dem notwendigen amtlichen Verteidiger erfolgt sei. Er habe das

Schreiben vom 7. August 2014 abgefasst, ohne seinen Verteidiger darüber in Kenntnis

zu setzen oder mit ihm Rücksprache zu nehmen. Der Verteidiger habe gegenüber

der Präsidentin des Bezirksgerichts denn auch kundgetan, dass er von diesem

Schreiben keine Kenntnis habe und er den Rückzug nicht mittrage. Ein Rückzug

eines Rechtsmittels könne nur im Einvernehmen mit dem Verteidiger erfolgen

(Beschwerde S. 17 ff.).

3.2

Die Vorinstanz

nimmt an, die anwaltlich vertretene Partei sei nicht gehindert, persönlich

Eingaben an das Gericht zu richten. Dieses müsse persönliche Eingaben im Rahmen

der allgemeinen Verfahrensvorschriften beachten. Der vom Beschwerdeführer mit

Schreiben vom 7. August 2014 erklärte Rückzug der Berufung sei eindeutig und

unmissverständlich. Zudem sei er nach der anwaltlichen Beratung vom 30. Juni

2014.

erfolgt (angefochtener Beschluss S. 3 f.).

3.3

Gemäss Art. 386

Abs. 1 StPO kann, wer berechtigt ist, ein Rechtsmittel zu ergreifen, nach

Eröffnung des anfechtbaren Entscheids durch schriftliche oder mündliche

Erklärung gegenüber der entscheidenden Behörde auf die Ausübung dieses Rechts

verzichten. Nach Abs. 3 derselben Bestimmung sind Verzicht und Rückzug

endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine

unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden.

Nach dem Rückzug des Rechtsmittels

ist die Situation gleich, wie wenn dieses nie erhoben worden wäre. Das

Verfahren vor der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz wird mit dem Rückzug

unmittelbar beendet, wobei dem Abschreibungsbeschluss lediglich

deklaratorischer Charakter zukommt (Urteil 6B_676/2014 vom 30. Juli 2015 E.

2.2

, zur Publikation vorgesehen, mit Hinweisen).

3.4

Ein freiwillig und

in Kenntnis der prozessualen Tragweite zustande gekommener Rechtsmittelrückzug

ist endgültig und kann nur bei Vorliegen der in Art. 386 Abs. 3 StPO genannten

Willensmängel zurückgenommen werden (vgl. Urteil 6B_1022/2013 vom 7. März 2014

E. 1.2.4). Dabei genügt ein blosser Irrtum nicht (RIEDO ET AL.,

Strafprozessrecht, 2011, N 2849).

Willensmängel sind von

demjenigen, der sich darauf beruft, nachzuweisen. In welcher Form diese geltend

zu machen sind, regelt Art. 386 Abs. 3 StPO nicht ausdrücklich.

Das Bundesgericht hat

in einem neueren Entscheid erkannt, die in Art. 386 Abs. 3 StPO erwähnten

Willensmängel müssten auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist geltend gemacht

werden können, zumal gegen Abschreibungsbeschlüsse die Revision nach Art. 410

Abs. 1 StPO unzulässig sei. Die Partei, deren Rückzugserklärung mit

Willensmängeln behaftet sei und sich daher als unwirksam erweise, habe im Sinne

von Art. 386 Abs. 3 StPO einen Anspruch darauf, dass ihr Rechtsmittel von der

zuständigen Berufungs- oder Beschwerdeinstanz in der Sache behandelt werde. Ein

solcher Widerruf sei daher – unabhängig von der Beschwerdefrist ans

Bundesgericht – an diejenige Instanz zu richten, gegenüber welcher der Rückzug

des Rechtsmittels erklärt worden sei. Gelange die Beschwerde- oder

Berufungsinstanz zum Schluss, der Rückzug sei wirksam, sei auf das Rechtsmittel

nicht einzutreten. Soweit vor Bundesgericht ein Abschreibungsbeschluss

angefochten und geltend gemacht werde, der Rückzug des Rechtsmittels sei nach

Art. 386 Abs. 3 StPO unwirksam, sei auf die Beschwerde mangels Ausschöpfung des

kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten (Urteil 6B_676/2014 vom 30. Juli

2015.

E. 2.2.1 und 2.2.3, zur Publikation vorgesehen).

Der Beschwerdeführer

macht nicht geltend, sein Rückzug sei mit einem Willensmangel behaftet gewesen.

Er stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, ein Rückzug könne nur im

Einvernehmen mit dem Verteidiger erfolgen. Dies sei hier nicht der Fall. Der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung vom 4. März 2013 von

der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau als notwendiger amtlicher

Verteidiger eingesetzt (Art. 130 und 132 StPO; Beschwerdebeilage 8). Der

Verteidiger ist Beistand, Fürsorger und Berater der beschuldigten Person, nicht

deren Stellvertreter. In gewissen Bereichen kann die Verteidigung

stellvertretend für die beschuldigte Person agieren, namentlich Rechtsmittel

ergreifen. Umgekehrt verliert die beschuldigte Person mit der Bestellung eines

Verteidigers keinerlei Rechte, sondern kann diese weiterhin persönlich ausüben

(Niklaus Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,

2.

Aufl. 2014, Art. 128 N 2 f.; Peter Albrecht, Die Funktion und Rechtsstellung

des Verteidigers im Strafverfahren, in: Niggli/Weissenberger,

Strafverteidigung, Handbücher für die Anwaltspraxis, 2002, 2.14). Die

Ergreifung eines Rechtsmittels im Schuld- bzw. Strafpunkt ist Ausdruck der

Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts (vgl. Art. 106 Abs. 3 StPO). Ein

Rechtsbeistand kann zwar grundsätzlich selbstständig ein Rechtsmittel einlegen

oder zurückziehen, allerdings nicht gegen den ausdrücklich oder konkludent

bezeugten Willen seines Mandanten. Im Zweifelsfall geht das Verhalten der

Partei vor (Viktor Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, hrsg. von Donatsch et al., 2. Aufl. 2014, Art. 382 N 6).

Dementsprechend bedarf umgekehrt ein Rückzug grundsätzlich auch nicht der

Zustimmung der Verteidigung. Dies ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass die

Verteidigung auch nicht an einem Rechtsmittel festhalten kann, wenn es die

beschuldigte Person zurückziehen will (Ziegler/Keller, in: Basler Kommentar,

Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 386 N 4; Lieber,

a.a.O., Art. 386 N 4; Jo Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, 2012, N

1131; vgl. auch Donatsch et al., Strafprozessrecht, 2. Aufl., 2014, S. 346;

a.M. Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2.

Aufl., 2013, Art. 386 N 2 ["Rückzug Rechtsmittel durch verteidigten

Beschuldigten kann nur im Einvernehmen mit Verteidiger erfolgen"]; ders.,

Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2013, N 1477).

Die Rechtsauffassung

der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer die Berufung ohne Absprache mit

seinem Verteidiger gültig zurückgezogen hat, verletzt somit kein Bundesrecht.

Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.»

2.4

Im Entscheid 6B_1022/2013 vom 7.

März 2014 hält das Bundesgericht fest:

«Die ohne Absprache mit

seinem Rechtsbeistand gemachte Eingabe des prozess- und postulationsfähigen

Beschwerdeführers ist als Rückzug seiner Beschwerde entgegenzunehmen. Ein

freiwillig und in Kenntnis der prozessualen Tragweite zustande gekommener

Rechtsmittelrückzug ist definitiv und kann nicht mehr zurückgenommen werden

(vgl. Art. 386 Abs. 3 StPO). Dies gilt erst Recht für den anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführer, von dem verlangt werden kann, dass er mit seinem

Rechtsbeistand Rücksprache hält, bevor er Prozesserklärungen oder -handlungen

vornimmt.»

2.5

Der Rückzug des Beschuldigten vom

14.

November 2016 (Postaufgabe) ist ausdrücklich, klar und unmissverständlich.

Ein qualifizierter Willensmangel durch Täuschung, eine Straftat oder eine

unrichtige behördliche Auskunft ist nicht festzustellen. Der Rückzug der

Berufung durch den Beschuldigten ist gültig, auch wenn er ohne Rücksprache mit

seinem Anwalt erfolgt ist. Dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Erklärung des

Rückzuges urteilsunfähig gewesen sein soll, wird weder behauptet noch

nachgewiesen. Die klaren Sätze im Rückzugsschreiben lassen ausserdem darauf

schliessen, dass der Beschuldigte genau wusste, was er wollte. Aus den Akten

ist auch ersichtlich, dass der Beschuldigte schon mit 6 oder 7 Jahren in die

Schweiz kam, hier alle Schulen besuchte und eine Lehre machte. Die deutsche

Sprache und die Verständigung machen ihm deshalb keine Probleme.

Ein Rückzug eines Rechtsmittels ist

möglich nach Eröffnung des Entscheids, unabhängig davon, ob die Eröffnung nur

schriftlich und unbegründet erfolgt ist (s. Art. 386 Abs. 1 StPO). Über eine

angemeldete Berufung entscheidet praxisgemäss immer das Berufungsgericht,

weshalb das erstinstanzliche Gericht nicht entscheiden kann, ob auf die

Berufung eingetreten wird oder nicht. Eine allfällige Einschätzung der

Gültigkeit einer Berufung durch das erstinstanzliche Gericht ist für das

Berufungsgericht nicht bindend.

3.

Aufgrund des gültigen Rückzugs der

Berufung durch den Beschuldigten ist die Berufung von der Geschäftskontrolle

abzuschreiben.

Obergericht Strafkammer, Entscheid vom

24.

Juli 2017 (STBER.2017.33)