STBER.2017.55
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
28. März 2018Deutsch103 min
Source so.ch
Obergericht
Strafkammer
Urteil vom 28. März 2018
Es wirken mit:
Präsident Kiefer
Oberrichter Kamber
Oberrichter Marti
Gerichtsschreiberin Fröhlicher
In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anklägerin
gegen
A.___, vertreten durch Fürsprecher Manuel Rohrer
Beschuldigter
und Berufungskläger
betreffend Verbrechen
gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe
(Betäubungsmittelgesetz, BetmG), Gehilfenschaft zur Fälschung von Ausweisen und
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
(Ausländergesetz, AuG)
Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:
-
B.___, Staatsanwalt,
i.A. der Anklägerin,
-
A.___, Beschuldigter
und Berufungskläger,
-
Manuel Rohrer,
privater Verteidiger,
-
[…], Dolmetscher,
-
[…], Polizei Kanton
Solothurn, Zuschauer.
Der Vorsitzende eröffnet die
Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die weiteren
Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand, die in Rechtskraft
erwachsenen Ziffern des angefochtenen Urteils sowie den geplanten
Verhandlungsablauf dar. Der Dolmetscher wird auf Artikel 307 StGB bzw. die strafrechtlichen
Folgen einer wissentlich falschen Übersetzung hingewiesen.
Vorbemerkungen / Vorfragen der Parteien
Der Staatsanwalt hat keine Vorfragen.
Fürsprecher Rohrer legt die
Lohnabrechnung des Beschuldigten für März 2018 vor und beantragt, diese sei zu
den Akten zu nehmen. Der Staatsanwalt hat dagegen keine Einwände. Die
Lohnabrechnung wird zu den Akten genommen.
Der Beschuldigte wird nach Hinweis auf
seine Rechte und Pflichten zur Sache und zur Person befragt. Die Einvernahme
wird auf einen Tonträger aufgezeichnet (Tonträger in den Akten). Im Rahmen der
Befragung lässt der Staatsanwalt dem Beschuldigten ein Profilbild vorlegen,
welches zu den Akten genommen wird (Beilage A).
Nach der Befragung beantragt
Staatsanwalt B.___, es sei der vorgelegte Print des Chatprofils der Ruf-Nummer
+[…] (Beilage «X» mit demselben Profilbild wie auf der Beilage A) zu den Akten
zu nehmen.
Fürsprecher Rohrer verzichtet auf eine
Stellungnahme zu diesem Antrag.
Die Beilage «X» wird zu den Akten
genommen.
Das Beweisverfahren wird geschlossen.
Im Einverständnis mit den Parteien wird
das letzte Wort des Beschuldigten vorgezogen, damit anschliessend der
Dolmetscher - um 9:10 Uhr - entlassen werden kann.
Es stellen und begründen folgende Anträge:
Staatsanwalt B.___ (gibt vorab seine Plädoyernotizen
und Anträge zu den Akten)
1. A.___ sei wegen Verbrechens gegen das
BetmG, Gehilfenschaft zur Fälschung von Ausweisen und Förderung des
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig zu sprechen.
2. A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von
36 Monaten zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs für 22
Monate mit einer Probezeit von zwei Jahren, womit 14 Monate zu vollziehen
seien.
3. An den unbedingten Teil der
Freiheitsstrafe seien 84 Tage Untersuchungshaft anzurechnen.
4. Es sei gegenüber A.___ eine
Ersatzforderung von CHF 1'700.00 festzulegen, welche mit dem sichergestellten
Bargeld von CHF 7'555.05 zu verrechnen sei.
5. Das Mobiltelefon, iPhone 6S und Nokia RM
945, das Jagdmesser sowie die Betäubungsmittel seien einzuziehen und zu
vernichten.
6. Die Verfahrenskosten des erst- und
zweitinstanzlichen Verfahrens seien A.___ aufzuerlegen.
7. Der Rest des sichergestellten Bargeldes
sei mit den Verfahrenskosten zu verrechnen.
Fürsprecher Rohrer (gibt vorab seine Plädoyernotizen
und Anträge sowie seine
Honorarnote
zu den Akten)
Sachverhalt
I. Die Berufung gegen das angefochtene
Urteil sei gutzuheissen.
1. A.___ sei von folgenden Vorwürfen
freizusprechen:
a) qualifizierte Widerhandlung gegen das
BetmG (Verkauf von insgesamt 40 Gramm Heroingemisch an C.___,
mittäterschaftliche Beteiligung an den Scheinverkäufen des C.___ an E.___,
angeblich begangen in der Zeit vom 5.1.2016 bis 20.2.2016, sowie mittäterschaftliches
Handeln zusammen mit C.___ in Bezug auf das bei C.___ vorgefundene Heroingemisch
(44.81 Gramm) und Kokaingemisch (5.19 Gramm);
b) Gehilfenschaft zur Fälschung von
Ausweisen;
c) Widerhandlung gegen das AuG.
2. A.___ sei schuldig zu sprechen wegen:
a) Lagerung von 94.77 Gramm Kokaingemisch
(qualifiziert begangen) sowie von 48.9 Gramm Heroingemisch in der Zeit bis
10.02.2016 in [...] für C.___;
b) Verkauf einer Menge
von 2 Gramm Kokaingemisch im Jahr 2015
in [...]
an C.___;
c) Gehilfenschaft
zum Scheinverkauf von 250 Gramm Heroingemisch an
E.___
am 10.02.2016.
3. A.___ sei gestützt auf die einschlägigen
Gesetzesbestimmungen zu verurteilen zu einer Freiheitsstrafe von maximal 20
Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2
Jahren, und einer Verbindungsbusse von CHF 1'000.00.
4. Für das erstinstanzliche Verfahren seien
die auf die Freisprüche entfallenden Verfahrenskosten dem Staat aufzuerlegen
und es sei A.___ zu Lasten des Staates eine Parteientschädigung von pauschal
CHF 15'000.00 (inkl. Auslagen und MWSt) zuzusprechen. Die Kosten des Berufungsverfahrens
seien dem Staat aufzuerlegen und A.___ sei eine Parteientschädigung gemäss der
eingereichten Kostennote zuzusprechen.
5. Die auf die Verurteilung entfallenden
Verfahrenskosten der ersten Instanz seien A.___ aufzuerlegen.
Erwägungen
II. Eventualiter sei das
angefochtene Urteil von Amtes wegen zu kassieren und zur Vornahme der
notwendigen Beweismassnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter
Ausrichtung der unter Ziffer 4 hiervor genannten Entschädigungen für die
entstandenen Verteidigungskosten und unter Übernahme der gesamten
Verfahrenskosten durch den Staat.
Es folgen eine Replik des Staatsanwalts
sowie eine Duplik des Verteidigers.
Die Parteien verzichten auf eine
mündliche Urteilseröffnung. Das Urteil wird ihnen schriftlich eröffnet.
Die Verhandlung wird um 10:45 Uhr
geschlossen.
Es folgt die geheime Urteilsberatung.
-----
Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1.
Im Rahmen von Ermittlungen der Polizei
Kanton Solothurn wegen Betäubungsmitteldelikten im Raum [...] geriet A.___
(nachfolgend: Beschuldigter 1) in Verdacht, daran beteiligt zu sein. In der
Folge wurde er im Herbst 2015 polizeilich observiert, es wurde eine
GPS-Überwachung des von ihm verwendeten Fahrzeugs Skoda Oktavia getätigt und
anfangs 2016 wurde vom Staatsanwalt der Einsatz eines verdeckten Ermittlers (Code
46, Deckname E.___) angeordnet. Der verdeckte Ermittler tätigte bei D.___
(nachfolgend: Beschuldigter 2) - nach den polizeilichen Schlussfolgerungen
Läufer des Beschuldigten 1 – insgesamt drei Scheinkäufe von Heroingemisch
(nachfolgend: Heroin bzw. Kokain):
-
am 6. Januar 2016: zwei
Minigrip zu je 5 Gramm, total 10 (exakt 9,7) Gramm, für CHF 300.00;
-
am 12. Januar 2016: 50 (exakt
49,5) Gramm Heroin für CHF 1'400.00;
-
am 10. Februar 2016: 250 (exakt
246) Gramm Heroin für CHF 6'750.00.
Dieser dritte Scheinkauf wurde mittels
Observation lückenlos überwacht. Bei der Übergabe für den dritten Scheinkauf
erfolgte dann auch der polizeiliche Zugriff und der Beschuldigte 2, etwas
später auch der Beschuldigte 1, wurden arretiert. Dazu kann auf die
ausführliche Darstellung in der polizeilichen Strafanzeige gegen den
Beschuldigten 1 vom 11. Februar 2016 auf Seiten 166 ff. der Untersuchungsakten
(im Folgenden: AS 166 ff.) verwiesen werden.
Beim Beschuldigten 2 wurden bei der
Hausdurchsuchung 50 leere Minigrips und eine Präzisionswaage sowie folgende Mengen
an Betäubungsmitteln sichergestellt: 448 Gramm Heroin, 37 Gramm Heroin, 7.01 Gramm
Kokain und 0,6 Gramm Heroin.
Beim Beschuldigten 1 konnten in der
Garage Kokain (Paket zu 68,1 Gramm, 5 Minigrips zu total 24,8 Gramm und 2
Minigrips zu total 1,87 Gramm) sowie Heroin (5 Minigrips zu total 24,6 Gramm
und 5 Minigrips zu total 24,3 Gramm) und in der Wohnung bzw. in den Effekten Bargeld
in gassenüblicher Stückelung von insgesamt rund CHF 7'500.00 sichergestellt
werden. In der Folge gestand der Beschuldigte 2 die Scheinverkäufe an den
verdeckten Fahnder ein, bestritt aber jegliche Beziehung in dieser Sache zum
Beschuldigten 1 und dieser bestritt ebenso seine Mitwirkung an den Scheinkäufen
durch den Beschuldigten 2.
2.
Mit Anklageschrift vom 12. Dezember 2016
wurden die Akten dem Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt überwiesen zur
Beurteilung der beiden Beschuldigten wegen der Vorhalte der Verbrechen gegen
das Betäubungsmittelgesetz und weiterer Vorhalte (AS 001 ff.).
3.
Am 22. Juni 2017 fällte das Amtsgericht
von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Strafurteil:
«
1.
A.___ hat sich der Gehilfenschaft zur
Fälschung von Ausweisen, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
(Verbrechen) und der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht.
2.
A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von
36.
Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs für 22 Monate mit
einer Probezeit von 2 Jahren, womit 14 Monate zu vollziehen sind.
3.
An den unbedingten Teil der gegenüber A.___
ausgesprochenen Freiheitsstrafe werden 84 Tage ausgestandene Untersuchungshaft
angerechnet.
4.
C.___ hat sich der Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz (Verbrechen) und des rechtswidrigen Aufenthalts
schuldig gemacht.
5.
C.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von
28.
Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs für 16 Monate mit
einer Probezeit von 2 Jahren, womit 12 Monate zu vollziehen sind.
6.
An die gegenüber C.___ ausgesprochene
Freiheitsstrafe werden 498 Tage ausgestandene Untersuchungshaft bzw.
vorzeitiger Strafvollzug angerechnet.
7.
C.___ wird zuhanden des Migrationsamtes
aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen.
8.
Folgende sichergestellte Gegenstände
werden den Berechtigten nach Rechtskraft dieses Urteils herausgegeben:
-
Mobiltelefon Blackberry
Bold inkl. Lederetui (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate,
Berechtigter: A.___),
-
Mobiltelefon Blackberry
Bold inkl. Lederetui (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate,
Berechtigter: A.___),
-
Mobiltelefon Sony E2105
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate, Berechtigter: C.___),
-
Mobiltelefon Nokia RM-945
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate, Berechtigter: C.___),
-
Mobiltelefon Samsung Galaxy
S6 edge (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate, Berechtigter: C.___),
-
Laptopcomputer
"Lenovo" (inkl. Ladekabel) (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn,
Asservate, Berechtigter: C.___),
-
USB-Stick
"Laptec" (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate,
Berechtigter: C.___),
-
Taxkarte, SIM-Karte
"Yellow" (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate,
Berechtigter: C.___),
-
Agenda (Buch, blau)
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate, Berechtigter: C.___).
9.
Folgende sichergestellte Gegenstände und
Betäubungsmittel werden eingezogen und sind durch die Polizei Kanton Solothurn
zu vernichten oder verwerten bzw. vernichten zu lassen:
-
Mobiltelefon Samsung (inkl.
SIM-Card) (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
Mobiltelefon Nokia 225
(inkl. SIM-Card) (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
Mobiltelefon Apple iPhone
6s (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
Mobiltelefon Nokia RM-945,
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
Jagdmesser (aufbewahrt bei:
Polizei Kanton Solothurn, Waffenbüro),
-
Präzisionswaage (grau)
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
diverse Minigrips
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
0.6
g Heroin (aufbewahrt
bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
7.01
g Kokain (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
448.
g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
37.
g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
9.87
g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
49.3
g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
246.
g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
68.1
g Kokain (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
24.8
g Kokain (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
1.87
g Kokain (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
24.6
g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
24.3
g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen).
10.
Das bei A.___ sichergestellte Bargeld
von CHF 7'555.05 (einbezahlt bei: Zentrale Gerichtskasse Solothurn) wird mit
der Ersatzforderung (Ziff. 11 nachstehend) sowie den von A.___ zu bezahlenden
Verfahrenskosten (Ziff. 14 nachstehend) verrechnet.
11.
Für nicht mehr vorhandene Erlöse aus dem
Betäubungsmittelhandel wird gegenüber A.___ eine Ersatzforderung von
CHF 1'700.00 festgelegt, die mit dem sichergestellten Bargeld (Ziff. 10
vorstehend) verrechnet wird.
12.
Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Andreas Spieler, wird auf
CHF 3'157.50 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von
CHF 43.60 und MWST zu 8 % von CHF 233.90) festgesetzt, wobei
festgestellt wird, dass die Entschädigung dem amtlichen Verteidiger bereits
durch die Zentrale Gerichtskasse ausbezahlt worden ist. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
13.
Die Entschädigung der amtlichen
Verteidigerin von C.___, Rechtsanwältin Stephanie Selig, wird auf
CHF 14'127.05 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von
CHF 839.70 sowie MWST zu 8 % von CHF 1'046.45) festgesetzt und
ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die
Zentrale Gerichtskasse Solothurn). Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von C.___ erlauben.
14.
An die Kosten des Verfahrens, mit einer
Urteilsgebühr von CHF 10'000.00, total CHF 31'510.00, haben A.___ 60
% (= CHF 18'906.00) und C.___ 40 % (= CHF 12'604.00)
zu bezahlen. Nach Verrechnung gemäss Ziff. 10 verbleiben für A.___
CHF 13'050.95 zur Bezahlung.»
4.
Gegenüber dem Beschuldigten 2 wurde das
Urteil rechtskräftig.
Der Beschuldigte 1 liess am 23. Juni
2017.
«bezüglich Ziff. 1-3 sowie deren Rechts- und Kostenfolgen» die Berufung
anmelden (AS 1173). Mit Berufungserklärung vom 28. Juli 2017 beschränkte er die
Berufung erneut auf Ziffern 1-3 des Urteils und die daraus resultierenden
Rechts- und Kostenfolgen. Die Abänderungen würden analog den Anträgen vor
erster Instanz verlangt wie folgt: er sei freizusprechen von den Vorhalten der
Fälschung von Ausweisen und der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts sowie
von der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in Bezug auf die
Beteiligung als Mittäter an den Scheinverkäufen an den verdeckten Ermittler und
des Verkaufs von 40 Gramm Heroin an C.___. Er sei schuldig zu erklären der
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form der Lagerung für einen
Dritten sowie des Verkaufs von 2 Gramm Kokain an C.___. Es sei eine Strafe unter
Gewährung des bedingten Strafvollzugs auszusprechen. Zugleich seien die
Kostenfolgen sowie die weiteren richterlichen Verfügungen an die Freisprüche
anzupassen.
Damit ist das erstinstanzliche Urteil
mit Bezug auf den Beschuldigten 1 wie folgt in Rechtskraft getreten:
-
Ziffer 8: Herausgaben;
-
Ziffer 9: Einziehungen;
-
Ziffer 10: Verrechnung des
beim Beschuldigten 1 sichergestellten Bargeldes von CHF 7'555.05 mit der Ersatzforderung
sowie den Kostenanteilen des Beschuldigten 1;
-
Ziffer 11: Ersatzforderung;
-
Ziffer 12: Höhe der
Entschädigung des früheren amtlichen Verteidigers.
5.
Mit Eingabe vom 7. März 201 beantragte
der Beschuldigte, es sei der eingereichte Brief von C.___ sowie die deutsche
Übersetzung des Briefes zu den Akten zu nehmen. Mit Verfügung des
Instruktionsrichters vom 9. März 2018 wurden die Unterlagen zu den Akten
genommen.
II. Sachverhalt
1.
Vorbemerkungen
Der Beschuldigte 1 anerkennt die
Schuldsprüche gemäss folgenden Vorhalten der Anklageschrift:
-
Ziffer 3.1: am 10. Februar
2016.
Besitz von 68,1 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgrad von 76%, 24,8 Gramm
Kokain mit einem Reinheitsgrad von 75%, 1,87 Gramm Kokain mit einem
Reinheitsgrad von 76%, 24,6 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 16% und
24,3 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 16%. Er gab an, diese Drogen für
einen unbekannten Dritten mit Namen F.___ kurzzeitig gelagert zu haben, wogegen
die Vorinstanz davon ausging, er habe die Betäubungsmittel für eigene Geschäfte
zwecks Weiterverkaufs besessen. Neu wurde vor Berufungsgericht geltend gemacht,
diese Betäubungsmittel habe er für den Beschuldigten 2 gelagert.
-
Ziffer 3.3: Verkauf von 2
Gramm Kokain für CHF 200.00 im Jahr 2015 an C.___, wobei der Beschuldigte
angab, er habe bei diesem Verkauf nur als Übersetzer fungiert (was ihm die
Vorinstanz nicht abnahm).
-
Mit den Anträgen anlässlich
der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht wird neu auch ein Schuldspruch
wegen Gehilfenschaft zum dritten Scheinverkauf an E.___ beantragt.
Vollumfänglich bestritten wird vom
Beschuldigten 1 eine Beteiligung an den ersten beiden Scheinkäufen des
verdeckten Fahnders beim Beschuldigten 2 (wobei er selber vor dem
Berufungsgericht auch weiterhin jede Beteiligung am dritten Scheinkauf abstritt),
eine strafrechtliche Mitverantwortung an den beim Beschuldigten 2 aufgefundenen
Betäubungsmittel (Ziffer 3.4 der Anklage) sowie der Vorhalt des Verkaufs von
rund 40 Gramm Heroin für total CHF 1'200.00 an C.___ im Jahr 2015 (Ziffer 3.2
der Anklage). Bestritten werden ebenso die Vorhalte der Gehilfenschaft zur
Fälschung von Ausweisen und der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss
den Ziffern 4 und 5 der Anklageschrift.
2.
Verkauf von insgesamt 40 Gramm Heroin
an C.___ (Anklageschrift [AKS] Ziff. 3.2)
2.1
Vorgehalten wird dem Beschuldigten 1, er
habe ab ungefähr Anfang 2015 bis ungefähr September 2015 in [...], [...], in
mehreren Einzelakten zu je 5 Gramm für CHF 150.00 insgesamt 40 Gramm Heroin für
total CHF 1'200.00 an C.___ verkauft.
2.2
2.2.1
Der Verteidiger rügte vor
Amtsgericht nach diversen Ausführungen zum Sachverhalt und zu den Ermittlungen
eine «massive Verletzung des Anklagegrundsatzes»: Wären die Ermittlungen lege
artis vorgenommen worden, wäre die Anklageschrift nie so ausgefallen, wie sie
nun vorliege. Damit komme er zum Schluss, dass der Anklagegrundsatz massiv
verletzt worden sei. Der Anklagegrundsatz werde dann verletzt, wenn der
Sachverhalt nicht rechtsgenüglich aufgeführt und die dem Beschuldigten
vorgeworfenen Taten nicht eruiert werden könnten. Damit werde auch das Recht
auf eine rechtsgenügliche Verteidigung verletzt, zumal sich der Beschuldigte und
der Verteidiger gar nicht korrekt auf die Verhandlung vorbereiten könnten.
Wären also die Ermittlungen lege artis vorgenommen worden, dann wären diverse
Punkte gar nicht in der Anklageschrift aufgeführt worden, das Verfahren teilweise
bereits vorgängig eingestellt worden oder dann hätte die Verteidigung
wenigstens Gelegenheit erhalten, sich umfassend vorzubereiten. So aber müsse
sich die Verteidigung mit falschen Angaben in den Akten, ungenügender
Sachverhaltsfeststellung sowie Phantasiegeschichten herumschlagen, was der
Rechtsfindung kaum dienlich sein könne (AS 1130 f.).
2.2.2
Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt
die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion;
Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1
und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage
wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an
dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 StPO). Die
Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem
Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und
subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt
zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 131 IV 132 E.
3.4
; 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen).
2.2.3
Es ist nicht ersichtlich, was die
Vorbringen der Verteidigung mit dem Anklagegrundsatz zu tun haben sollen.
Offenbar ist man der Meinung, gewisse Vorhalte hätte man – da nicht beweisbar –
gar nicht anklagen dürfen. Dies geht auch aus dem Vorbringen auf AS 1131 unten
hervor: «Dieser Anklagepunkt so wie in der Anklageschrift festgehalten, lässt
sich durch nichts beweisen. Auch hier wieder ist das Anklageprinzip verletzt.»
Es ist damit offensichtlich, dass die Verteidigung Fragen der Beweiswürdigung mit
dem Anklageprinzip verwechselt: Ob ein Vorhalt bewiesen werden kann oder nicht,
ist Sache der gerichtlichen Beweiswürdigung und hat mit dem Anklagegrundsatz
nichts zu tun. Auf die Vorbringen der Verteidigung ist unter diesem Titel somit
nicht weiter einzugehen. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist nicht
ersichtlich, vor dem Berufungsgericht wurde der Einwand denn auch nicht mehr
vorgebracht.
2.3
2.3.1
Gemäss Polizeianzeige wurde am 29.
Mai 2015 G.___ in […] angehalten, wobei er drei Minigrip mit insgesamt 14,5
Gramm Heroin auf sich trug. Bei der Auswertung seines Handys konnte ein
verdächtiger SMS-Verkehr vom gleichen Tag mit dem Kontakt «P.___» festgestellt
werden. Gestützt drauf wurde eine Rückwirkende Teilnehmeridentifikation
(nachfolgend: RTID) mit der Rufnummer von «P.___» veranlasst. Dabei konnte
festgestellt werden, dass der Unbekannte mit mehreren polizeilich bekannten
Drogenkonsumenten, darunter C.___, Kontakt gehabt hatte. Dieser war bereits am
13.
Mai 2015 von der Polizei wegen Drogenhandels angezeigt und befragt worden.
Dabei hatte er Aussagen gemacht über einen möglichen Drogendealer im Raum [...].
C.___ wurde am 8. Juli 2015 erneut einvernommen, wobei er angab, daheim einen
Notizzettel mit zwei Telefonnummern zu haben: die eine betreffe den Händler H.___,
der ihm das Heroin verkauft habe. Diese Rufnummer stimmte mit der Nummer von «P.___»
überein. Nach Angaben von C.___ gehöre diese Rufnummer H.___ und die andere
dessen jüngerem Komplizen. Bei einer weiteren Befragung von C.___ zu diesen
beiden Telefonnummern wurde ihm mittels Fotoblatt eine dem abgegebenen
Signalement entsprechende Person vorgelegt (Beschuldigter 1), den C.___ als
seinen Betäubungsmittelverkäufer H.___ identifizierte. Dementsprechend sei der
Beschuldigte 1 als Besitzer der Rufnummer von «P.___» und H.___ ermittelt
worden. Bei einer weiteren Befragung am 7. Dezember 2015 soll C.___ bei einer
Fotowahlkonfrontation eindeutig den Beschuldigten 1 als H.___ identifiziert
haben (vgl. Strafanzeige, AS 173 ff.).
2.3.2
C.___ machte bei den Einvernahmen
zusammengefasst folgende Aussagen:
-
13.
Mai 2015 als
Beschuldigter (AS 380 ff.): Er habe das soeben verkaufte Heroin und Kokain von [...],
der Verkäufer sei H.___ und wohne in [...] in der Nähe der […]. Vor zwei Tagen
habe er letztmals bei ihm 5 Gramm Heroin für CHF 150.00 und 1,5 Gramm Kokain
für CHF 200.00 gekauft, vorher im Mai zwei Mal 5 Gramm Heroin für CHF 150.00,
wobei er den Stoff einmal in Kommission erhalten habe. Er glaube, dieser
verkaufe viel Stoff. Er kenne H.___ seit einem halben Jahr, in dieser Zeit habe
H.___ vier Mal die Handynummer gewechselt. H.___ sei rund 180 cm gross und eher
fest gebaut, sicher Ausländer, wohl Albaner, spreche gebrochen Schweizerdeutsch
und habe dunkle, mittellange Haare nach hinten gebürstet. Die Drogen habe er
jeweils nach einem Anruf neben der […] erhalten.
-
Am 8. Juli 2015 als
Auskunftsperson (AS 385 ff.): Wie bereits ausgesagt, habe er den Stoff am 13.
Mai 2015 von H.___ in [...] gekauft. Dieser sei zwischen 40 und 55 Jahre alt
und fahre einen dunklen Kombi. Zurzeit habe er die Haare ganz kurz,
Millimeterschnitt, und keinen Bart. Tätowierungen am Arm habe er glaublich
nicht. Er habe noch einen Kompagnon, der sein Sohn sein könnte. Dieser sei
kleiner als H.___ und bringe die Drogen an die Person und kassiere das Geld.
Dieser bleibe auch im dunklen Kombi sitzen, wenn der Alte aus dem Auto gehe.
Das wisse er von seinen Kollegen und er habe das auch schon selbst gesehen. Der
Junge sei rund 30 bis 40 Jahre alt, auch etwas korpulent und sehe sehr
südländisch aus. Er trage die Haare immer auch nur einen Millimeter kurz und
sei immer glattrasiert.
-
10.
September 2015 als
Auskunftsperson (AS 388 ff.): Auf den vorgezeigten Fotos (AS 391) erkenne er
eindeutig H.___.
-
7.
Dezember 2015 als
Auskunftsperson (AS 393 ff.): In [...] werde er – meist in der [...] – regelmässig
von drei Personen angesprochen, ob er nicht wieder bei ihnen kaufen wolle. Sie
seien bereits auf CHF 140.00 für 5 Gramm Heroin hinuntergegangen. H.___ selbst
habe er seit längerem nicht mehr gesehen. Der eine Typ sei der «Junge», ein
Jugotyp, spreche Schweizerdeutsch mit leichtem Akzent. Der zweite Typ spreche
nur französisch, sehe aber aus wie ein Europäer, ca. 180 cm gross, dunkle
halblange Haare, 30 bis 40 Jahre alt. Der dritte sei ca. 180 cm gross, leicht
mollig, rundes Gesicht, 30 bis 40 Jahre alt, Osteuropäer mit schlechtem
Deutsch. In [...] werde Kokain und Heroin angeboten. Er denke, H.___ sei der
Chef und dieser habe die genannten drei Läufer. Die Telefonnummern habe er von
allen, diese seien aber wohl nicht mehr aktuell. Er beziehe nur noch vom
Franzosen, der liefere das Heroin sogar nach Hause. Seit der letzten Anzeige
habe er nur noch einmal von H.___ persönlich Stoff gekauft, 5 Gramm Heroin für
CHF 150.00. Er schätze, bisher maximal 40 Gramm Heroin bei H.___
persönlich bezogen zu haben. Dies alles im Jahr 2015, letztmals vor rund drei
Monaten, da sei er mit dem Preis runter auf CHF 140.00. Er habe wohl rund ein
Mal pro Monat bei H.___ bezogen. Nur einmal habe er Kokain bei ihm bezogen: 2
Gramm für CHF 200.00. Dazu evtl. zwei Mal bei einem seiner Läufer, immer 5-er.
Die Qualität des Heroins sei immer gleich schlecht gewesen. H.___ biete aber
unterschiedliche Qualitäten an: für die beste Qualität wolle er aber CHF
1'000.00 für 5 Gramm Heroin. Meistens habe er bei H.___ persönlich gekauft, nur
einige Male seien der Junge oder der Franzose gekommen. Er würde H.___ sicher
wiedererkennen. – In der Folge zeigte die Polizei der Auskunftsperson C.___
acht Fotos nacheinander, wobei er auf einer den darauf abgebildeten Beschuldigten
1.
als H.___ benannte (AS 399, die übrigen sieben Bilder der
Fotowahlkonfrontation befinden sich nicht in den Akten, genannt werden nur die
Bildnummern: AS 398. Die Edition der Bilder wurde nie verlangt). – Im Adler
werde diskutiert, dass die Polizei hinter H.___ her sei. Von wo die Gruppe den
Stoff habe, wisse er nicht. An H.___ heran komme man evtl. über einen Läufer. Bei
ihm könne man sicherlich 250 Gramm beziehen. An einer Konfrontationseinvernahme
würde er teilnehmen.
-
19.
April 2016 als
Auskunftsperson (Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten 1, AS 369
ff.): Zunächst gab der Beschuldigte 1 an, er kenne die Auskunftsperson vom
Sehen her vom Kreuzplatz in [...]. Dort habe dieser Zigaretten gekauft. Er habe
mit ihm noch nie persönlichen Kontakt gehabt und kenne seinen Namen nicht. C.___
gab an, den Beschuldigten 1 unter dem Namen H.___ zu kennen. Seinen wirklichen
Namen kenne er nicht. Bei den Treffen mit H.___ sei es um den Kauf von Heroin
gegangen. Es sei richtig, dass er bei diesem insgesamt rund 40 Gramm Heroin
bezogen habe, dies in unregelmässigen Abständen und in der Region vom
Kreuzplatz in [...]. Er habe immer CHF 150.00 für 5 Gramm bezahlt. Vorgängig
habe er eine SMS geschrieben, manchmal habe ihm auch H.___ geschrieben und
gefragt, ob er Interesse habe. Einmal habe er bei ihm 2 Gramm Kokain gekauft. Er
denke, H.___ sei der Chef von zwei Läufern und damit eher in einem höheren
Rang. H.___ habe ihn auch einmal angerufen und wegen E.___ gefragt. Danach sei H.___
sogar deswegen bei ihm vorbeigekommen und sie seien dann mit dem Auto zusammen
unterwegs gewesen. H.___ habe ihn gefragt, von wo er E.___ kenne, und er habe
ihm gesagt, er kenne E.___ von ausserhalb. H.___ habe Bedenken gehabt, E.___
könnte ein Polizist sein.
Der
Beschuldigte bestritt, der Auskunftsperson Heroin gegeben zu haben. Man solle C.___
fragen, ob der französisch sprechende Junge ihm Heroin gegeben habe oder er.
Den Jungen könnten sie sicher finden, dieser arbeite aber nicht für ihn. Die
zwei Gramm Kokain habe er C.___ aber gegeben, das stimme. Er habe die CHF
200.00
für das Kokain entgegengenommen. Das Heroin habe er ihm aber nicht
gegeben. Man solle die Person bringen, die an C.___ verkauft habe. Sage diese
Person, sie arbeite für ihn (den Beschuldigten1), dann gebe er alles zu. Aber
es sei nicht so. Er habe die Auskunftsperson selbst mit dem Jungen beim
Kreuzplatz gesehen. Beim Kokainverkauf sei er selbst mit jemand anderen
zusammen gewesen am Kreuzplatz, C.___ wisse das. Der Andere sei einer aus
Albanien gewesen und habe nicht Deutsch gekonnt. Deswegen habe er übersetzt und
das Kokain der Auskunftsperson in die Hand übergeben. Weil dieser andere Mann
mit ihm zusammen dort gewesen sei, habe C.___ gedacht, er selbst habe mit
Drogen zu tun. Er habe nie mit C.___ über E.___ gesprochen, er kenne E.___ ja
gar nicht. Mit den Verkäufen an E.___ habe er gar nichts zu tun, das garantiere
er.
Auf Nachfrage
bestätigte C.___, zwei Mal habe er beim Franzosen bezogen und im Übrigen - drei
Mal - beim Beschuldigten 1 persönlich. Es sei richtig, dass der Beschuldigte 1
ihn im Auto bezüglich E.___ gefragt habe. – Der Beschuldigte gab daraufhin an, C.___
verwechsle ihn offenbar mit jemandem. – Auf Nachfrage des Verteidigers gab C.___
an, er habe in diesem Jahr noch nie bei H.___ Drogen gekauft, eventuell ein
Mal. Wann, könne er nicht mehr sagen. Gegen Ende Jahr habe er einmal beim
Franzosen gekauft. Letztes Jahr habe er nur bei H.___ oder dem Franzosen
gekauft. Er konsumiere selten Heroin, nehme Methadon und MDS. – Der Verteidiger
gab an, die Auskunftsperson rieche nach Alkohol, worauf der Beschuldigte angab,
C.___ sei immer betrunken gewesen, wenn er ihn gesehen habe. Ein Atemtest mit
der Auskunftsperson ergab einen Wert von 0,00 Gewichtspromille (AS 378).
-
Vor Amtsgericht gab C.___
als Zeuge an (AS 1067 ff.), seine Aussagen in der Voruntersuchung seien richtig
gewesen. Er habe den hier sitzenden Beschuldigten 1 unter dem Namen H.___
kennen gelernt. Wie er ihn kennen gelernt habe, wisse er nicht mehr. Er habe
jeweils 5 Gramm Heroin gekauft. Es sei nicht immer der Beschuldigte 1 gewesen,
der ihm das Heroin übergeben habe. Es sei so gewesen, dass er eine SMS
geschrieben oder angerufen habe, dann habe H.___ jemanden geschickt. (auf Frage
[aF]) Ja, er habe gewusst, wem er die SMS schreibe, er habe von H.___ ja auch
jeweils die Nummer erhalten. Einmal sei der Beschuldigte 1 selber an den
Treffpunkt gekommen, manchmal andere Personen. Die Qualität des Heroins sei
mittel, eher schlechter gewesen. An den Kokainkauf könne er sich nur noch
verschwommen erinnern. Es sei aber anders gelaufen als beim Heroin. Er habe
damals keine SMS geschickt. Er erinnere sich noch an das Telefongespräch mit dem
Polizisten […], als der Beschuldigte 1 aufgetaucht sei und ihn zu E.___
ausgefragt habe. Dieser habe ihn gefragt, woher er E.___ kenne und was dies für
ein Typ sei. Vorher habe der Beschuldigte 1 angerufen. (Auf Vorhalt der
Aussagen des Zeugen vom 13. Mai 2015 bezüglich der Käufe vom 11. und
6.
Mai 2015 und Ende April 2015 durch den Verteidiger) Er könne dies
bestätigen, doch H.___ sei nicht dabei gewesen. Dieser sei nicht jedes Mal
gekommen. Er erinnere sich, dass H.___ bei diesen Käufen nicht selbst die Drogen
gebracht habe; wenn er es richtig im Kopf habe, sei es jemand anderes gewesen.
Weil er die Nummer von H.___ gehabt habe, habe er angenommen, der Stoff komme
von ihm, auch wenn es jemand anderes bringe. (Auf Vorhalt der konkreten
Aussage, aus der man ableiten könne, H.___ habe damals den Stoff selbst
verkauft) Er sei damals unter Stress gewesen. Aber er habe gesagt, H.___ sei
dort gewesen, habe aber auch gesagt, bei einem anderen Mal seien auch andere
Leute gekommen. Seit der letzten Einvernahme in dieser Sache habe er nie mit
der Polizei oder Staatsanwaltschaft zu tun gehabt.
2.3.3
Der Beschuldigte 1 machte zu
diesem Vorhalt folgende Angaben:
-
3.
Mai 2016 (AS 334 f.): Er
bleibe bei seinen Angaben an der Konfrontationseinvernahme vom 19. April 2016.
(auf Vorhalt des Telefonats von C.___ mit der Polizei am 3. Februar 2016, 11:55
Uhr, in welchem C.___ angab, der Beschuldigte 1 komme bei ihm vorbei, um mit
ihm zu sprechen, und das Telefon des befragenden Polizeibeamten mit C.___ von
12:40 Uhr am gleichen Tag, bei dem C.___ gesagt habe, der Beschuldigte klingle
an der Türe) «Keine Chance. 100% dies stimmt nicht». Er wisse ja nicht einmal,
wo C.___ wohne. C.___ müsse ihn mit jemandem verwechselt haben. (Auf Vorhalt
der GPS-Auswertung, wonach er zeitgleich mit dem Telefonat mit seinem Fahrzeug
vor der Liegenschaft C.___ zum Stillstand gekommen sei und nach dem Halt eine
kurze Strecke gefahren worden sei, wie dies C.___ ausgesagt habe) «500% habe
ich mit diesem Mann nicht über E.___ gesprochen. Mehr weiss ich nicht, was ich
erklären sollte.» Er habe nie Heroin an C.___ verkauft. Er sei einmal dabei
gewesen als Übersetzer, als ein junger Mann C.___ 2 Gramm Kokain verkauft und
übergeben habe. Auch sonst habe er sicher niemandem Betäubungsmittel verkauft.
-
Vor Amtsgericht (AS 1078):
Die Aussagen des Zeugen C.___ seien falsch. Er sei nur als Dolmetscher dabei
gewesen, als es um die 2 Gramm Kokain gegangen sei. Warum ihn C.___ falsch
belasten sollte, wisse er nicht. Zum von C.___ behaupteten Gespräch könne er
nichts sagen, er könne sich weder an das Gespräch erinnern, noch kenne er einen
E.___. C.___ habe er nur gesehen, als er als Dolmetscher beim Kokain-Verkauf
dabei gewesen sei.
-
Vor dem Berufungsgericht
gab er dann an, er habe am 3. Februar 2016 den Beschuldigten 2 zum Zeugen C.___
geführt und dann auch als Chauffeur fungiert, als die beiden hinten im Fond
zusammen gesprochen hätten.
2.3.4
Bei der Würdigung der Aussagen des
Zeugen C.___ ist festzustellen, dass - wie vom Verteidiger vor Amtsgericht
vorgebracht (AS 1132 ff., wiederholt im Parteivortrag vor dem Berufungsgericht)
- dieser in einzelnen Punkten nicht immer konstant ausgesagt hat: so gab er
beispielsweise bezüglich der Anzahl Käufe zunächst an, es habe sich um
insgesamt 40 Gramm Heroin gehandelt, später sollen es nur noch insgesamt 25
Gramm gewesen sein. Auch bezüglich der Bezüge, welche er vom Beschuldigten 1
persönlich im Empfang genommen haben soll, waren seine Aussagen nicht immer
ganz klar. Dies gilt insbesondere für die Käufe Ende April/Anfang Mai 2015,
als er zunächst angab, damals «vom/beim Beschuldigten» Heroin gekauft zu haben
und später angab, damals sei ein Läufer des Beschuldigten gekommen, er habe
über die Rufnummer des Beschuldigten bestellt gehabt. Dies ist von Interesse,
weil der Beschuldigte gemäss den vor Amtsgericht eingereichten Kopien von
Flugbuchungsbestätigungen vom 14. April 2015 bis 14. Mai 2015 im Kosovo gewesen
sein will (wobei die entsprechenden «Booking-Confirmations» das Datum des 5.
April 2016 tragen: AS 1086!). Andererseits blieb der Zeuge durchgehend bei
seiner Behauptung, beim Beschuldigten 1 (unter dessen Namen H.___) mehrfach
Heroin zu jeweils 5 Gramm und einmal 2 Gramm Kokain gekauft zu haben,
überbracht hätten es ihm teilweise Läufer des Beschuldigten. Dies hat er
mehrfach so bestätigt nach Hinweis auf die Strafbarkeit einer falschen Anschuldigung
bzw. vor Amtsgericht als Zeuge nach Hinweis auf die Strafbarkeit einer falschen
Zeugenaussage. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Zeuge den
Beschuldigten 1 falsch beschuldigen sollte, eine Verwechslung kann angesichts
der vom Zeugen gezeigten Sicherheit bei der mehrfachen Identifikation
ausgeschlossen werden, namentlich auch eine Verwechslung mit dem – im Übrigen anders
aussehenden - Beschuldigten 2 (wie es der Verteidiger in seinem Parteivortrag
vor dem Berufungsgericht andeutete). Hätte C.___ einen Dritten schützen wollen,
hätte er ganz einfach keine Angaben über seinen Lieferanten machen müssen. Dass
er bei der Beschreibung des Signalements das Alter des 35-jährigen
Beschuldigten mit 40 bis 55 Jahren zu hoch einschätzte, ist angesichts der Fotografien
des Beschuldigten (AS 391) nicht ganz unverständlich, im Übrigen stimmen aber im
Vergleich mit diesen Fotos seine Signalementsbeschreibungen soweit beurteilbar
recht gut (AS 383, 387). Die Aussagen des Beschuldigten sind widersprüchlich:
zunächst wollte er mit dem Zeugen nie persönlichen Kontakt gehabt haben, dann
räumte er ein, bei einem Verkauf von Kokain als Übersetzer gewirkt zu haben
(was als absolut lebensfremd bezeichnet werden muss: kein Dealer zieht für ein
solches Geschäft einen unbekannten Dritten als Dolmetscher bei). Später gab er
an, der Zeuge sei immer betrunken gewesen, wenn sie sich getroffen hätten. Vor
dem Berufungsgericht brachte er dann neu vor, beim Gespräch vom 3. Februar
2016.
als Chauffeur fungiert zu haben, währenddem der Zeuge C.___ und der
Beschuldigte 2 im Fond des Wagens miteinander gesprochen hätten.
Wenn es noch eines Beweises der
Richtigkeit der Aussagen des Zeugen C.___ bedurft hätte, dann lieferten die
Vorgänge vom 3. Februar 2016 diesen Nachweis:
Nachdem E.___ beim Beschuldigten 2 am 1.
Februar 2016 eine grössere Bestellung von 250 Gramm Heroin getätigt hatte,
wurde - wie von den Strafverfolgungsbehörden erhofft (AS 1098 und 1099 je unten,
Plädoyer Staatsanwalt vor Amtsgericht) - offenbar der Beschuldigte 1 aktiv und
rief am 3. Februar 2016 C.___ an und teilte ihm mit, er wolle mit ihm sprechen.
Das machte C.___ Angst und er meldete sich gleichentags um 11:55 Uhr bei der
Polizei. Um 12:40 Uhr rief der polizeiliche Sachbearbeiter C.___ an. Während
dem Gespräch sagte C.___, H.___ stehe vor der Türe. Der Polizeibeamte konnte
dabei die Türklingel wahrnehmen und C.___ beendete abrupt das Telefongespräch.
Wie oben beschrieben, gab C.___ anlässlich der Konfrontationseinvernahme an,
der Beschuldigte 1 habe ihn bei der anschliessenden Autofahrt über E.___
ausgefragt und habe Bedenken gehabt, es handle sich bei E.___ um einen
Polizisten. Der Beschuldigte habe ihn gefragt, ob er E.___ kenne und ob er von
der Gasse sei. Der Beschuldigte bestritt diesen Vorgang bekanntlich bei der
Konfrontationseinvernahme und wollte auch vor Amtsgericht nichts davon wissen.
Bei der Auswertung der GPS-Daten des Fahrzeugs des Beschuldigten wurde
ersichtlich, dass das Fahrzeug am 3. Februar 2016 um 12:44 Uhr vor der
Liegenschaft von C.___ für zwei Minuten zum Stillstand kam und anschliessend
eine kurze Strecke im dortigen Quartier gefahren wurde (zum Ganzen vgl. AS 190
und AS 339: Papierausdruck der GPS-Auswertung mit Plan). Dafür hatte der
Beschuldigte 1 keine Erklärung. Diese Übereinstimmung der Aussagen von C.___
mit dem objektiven Beweismittel der GPS-Daten unterstreicht die Glaubhaftigkeit
seiner Angaben und sie widerlegen gleichzeitig die bestreitenden Angaben des
Beschuldigten. Wenn der Beschuldigte in der Berufungserklärung (S. 5) ausführen
lässt, er habe nie behauptet, nicht mit seinem Fahrzeug bei C.___ gewesen zu
sein, er habe aber nie mit diesem über E.___ gesprochen und es sei ja nicht
klar, ob noch weitere Personen im Auto gewesen seien, dann setzt er sich mit
seinen Aussagen, C.___ nie persönlich getroffen zu haben und dessen Namen nicht
zu kennen, in einen unüberwindbaren Widerspruch. Das Aussageverhalten des
Beschuldigten 1 wird hier schon offensichtlich: Anerkannt wird, was aufgrund
objektiver Beweismittel gar nicht mehr zu bestreiten ist, alles andere wird,
seien die Angaben noch so abwegig, bestritten.
Auf die Aussagen von C.___ kann somit
abgestellt werden und es ist damit rechtsgenüglich nachgewiesen, dass der Beschuldigte
1.
diesem Heroin und Kokain verkauft hat. Dabei ist nach dem Grundsatz «in dubio
pro reo» zu Gunsten des Beschuldigten von der tiefsten Mengenangabe des Zeugen
auszugehen, also von einem Verkauf von 25 Gramm Heroin (zu total CHF 750.00)
und 2 Gramm Kokain (zu CHF 200.00).
Daran ändert auch die am 7. März 2018
dem Berufungsgericht eingereichte «Erklärung» des Beschuldigten 2 nichts,
wonach er am betreffenden Tag mit C.___ gesprochen und diesen gefragt habe, ob
er eventuell die Person mit Namen E.___ kenne. C.___ habe ihm gesagt, er kenne
diesen, sie seien Freunde und würden zusammen konsumieren. Der Beschuldigte 1
habe ihn damals nur zu C.___ geführt und habe mit seinen Drogengeschäften
nichts zu tun. Die - absolut fehlende - Glaubhaftigkeit der Aussagen des
Beschuldigten 2 ergibt sich deutlich aus den nachstehenden kurzen Einblicken in
seine Angaben. So wollte er beispielsweise den Beschuldigten 1 auf dem Foto
nicht kennen bzw. dann nur als Person aus dem gleichen Kreis im Kosovo. Aus der
«Erklärung» ergibt sich einzig erneut, dass der Beschuldigte 1 am 3. Februar
2016.
bei C.___ vor Ort war und damit tatsächlich der von C.___ als H.___
bezeichnete Drogenverkäufer ist. Vor dem Berufungsgericht gab dann auch der
Beschuldigte 1 neu an, es sei der Beschuldigte 2 gewesen, der damals den Zeugen
C.___ aufgesucht und mit diesem gesprochen habe. Er habe früher falsch
ausgesagt aus Angst vor dem Beschuldigten 2 und dessen Hintermännern, die aus
dem gleichen Dorf im Kosovo stammten wie er. Auch diese Wendung entspricht der
beschriebenen Strategie des Beschuldigten, nach anfänglichem Bestreiten für
nachgewiesene Sachverhalte eine wenig glaubhafte bis abwegige Erklärung
vorzulegen. Dem Beschuldigten ist unter Verweis auf die obigen Ausführungen entgegen
zu halten, dass der Zeuge C.___ ihn als H.___ identifiziert hat und nicht den
Beschuldigten 2. Zudem zeigt sich in der nachfolgenden Beweiswürdigung weiter
unten, dass der Beschuldigte 2 bei den Betäubungsmittelgeschäften als Läufer –
und damit in hierarchisch untergeordneter Funktion – des Beschuldigten 1
gehandelt hat, weshalb es ausgeschlossen werden kann, dass der Beschuldigte 1 bei
seinen Aussagen Angst vor dem Beschuldigten 2 haben musste.
3.
Beteiligung
an den Scheinverkäufen an E.___ und Besitz von Heroin und Kokain (AKS Ziffer
3.
)
3.1
Dem Beschuldigten 1 wird vorgehalten, er
habe zwischen dem 5. Januar 2016 und dem 10. Februar 2016 als Mittäter gehandelt
bei den Taten des Beschuldigten 2 gemäss den Ziffer 1.1. bis 1.4 der Anklageschrift
(drei Scheinverkäufe an E.___ und Besitz des Beschuldigten 2 an 7,01 Gramm
Kokain mit einem Reinheitsgrad von 74%, 448 Gramm Heroin mit einem
Reinheitsgrad von 9%, 37 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 12% und 0,6
Gramm Heroin mit einem unbekannten Reinheitsgrad; Sicherstellungen am Domizil
des Beschuldigten 2 am 10. Februar 2016). Die Mittäterschaft ergebe sich, weil
der Beschuldigte 1 die vom Beschuldigten 2 veräusserten und besessenen Drogen
diesem übergeben habe, damit der Beschuldigte 2 diese in seiner Funktion als
Läufer des Beschuldigten 1 – allenfalls auf Kommission – dem verdeckten Fahnder
E.___ oder anderen Konsumenten habe verkaufen können. Der Beschuldigte 1 habe
den Preis festgelegt, den Kontakt zum verdeckten Fahnder E.___ vermittelt und
schliesslich den Deal vom 10. Februar 2016 überwacht bzw. durch I.___
überwachen lassen.
3.2
3.2.1
Der Beschuldigte 1 bestreitet, mit
dem Beschuldigten 2 beim Verkauf von Drogen zusammengearbeitet zu haben, er
habe somit auch nichts mit den drei Scheinkäufen von E.___ zu tun (lässt aber
dennoch einen Schuldspruch wegen Gehilfenschaft beim dritten Scheinkauf
beantragen). Er habe davon nichts gewusst. Der Beschuldigte 2 bestreitet
ebenso, dass der Beschuldigte 1 in irgendeiner Weise an seinen
Betäubungsmittelgeschäften beteiligt gewesen sei oder nur schon davon gewusst
habe. Zu prüfen ist somit die von der Anklage vorgehaltene Zusammenarbeit der
beiden Beschuldigten beim Handel mit Kokain und Heroin. Dafür sprechen folgende
Umstände:
3.2.2
Wie aufgrund der Erwägungen unter
Ziffer II.2. hiervor nachgewiesen ist, hat sich der Beschuldigte 1 entgegen
seinen Aussagen als Verkäufer von Heroin und Kokain betätigt und dabei auch
Läufer benutzt, welche die bestellten Drogen zum Käufer bringen und das
Geschäft abwickeln sollten.
3.2.3
Am 10. Februar 2016 wurden in der
Garage des Beschuldigten 1 folgende Betäubungsmittel sichergestellt:
- 68,1 Gramm Kokain, in einer
Plastiktüte und Alufolie verpackt;
- 24,6 Gramm Heroin, in 5 Minigrips in
Alufolie verpackt;
- 24,8 Gramm Kokain, in 5 Minigrips in
Alufolie verpackt;
- 24,3 Gramm Heroin, in 5 Minigrips in
Alufolie verpackt;
- 1,87 Gramm Kokain, in 2 Minigrips in
Alufolie verpackt.
Dabei konnten wie folgt DNA-Spuren der
beiden Beschuldigten gesichert werden (AS 218):
-
Beschuldigter 1: ab den Verschlüssen
der 5 Druckverschlussbeutel (Minigrips) mit insgesamt 24.8 Gramm Kokain und ab
Verschlüssen der 2 Druckverschlussbeutel mit total 1,87 Gramm Kokain.
-
Beschuldigter 2: ab den Verschlüssen
der je 5 Druckverschlussbeutel mit insgesamt 24,6 bzw. 24,3 Gramm Heroin.
Die logische Erklärung für
diese Spurenlage ist einfach: die Minigrips mit Kokain sind vom Beschuldigten 1
abgefüllt worden, die Minigrips mit Heroin vom Beschuldigten 2. Die Beschuldigten
gaben zu diesen Sicherstellungen und Spurenauswertungen folgende Erklärungen
ab:
Beschuldigter 1:
-
10.
Februar 2016 (AS 629
ff.): Er parkiere draussen, er habe keine Garage. (auf Frage nach dem
aufgefundenen Schlüssel für die Garagenbox 12) Er habe das Auto dort noch nie
parkiert. Es habe vier oder fünf Schlüssel in der Wohnung, aber er habe sie
noch nie angeschaut. Er wisse nicht, wer alles Zutritt habe zu dieser Garage.
(aF) An seinem Domizil lagere er keine Betäubungsmittel, mit einer Million
Prozent Sicherheit. Um was es sich bei der in der Garage festgestellten Folie
mit Inhalt handle, wisse er nicht, er habe schon 10 Tage nicht mehr in der
Garage parkiert. Er wisse nicht, warum es in seiner Garage solche Sachen habe
und habe nichts damit zu tun. (aF) Man werde daran auch keine Fingerabdrücke
oder DNA von ihm finden, er habe nichts berührt. (aF) Die CHF 5'000.00 in der
Wohnung habe er gespart. Er habe das Geld in der Wohnung gehabt, weil er noch
Rechnungen hätte bezahlen müssen. Den Beschuldigten 2 kenne er, weil dieser aus
dem gleichen Dorf im Kosovo stamme. Er sei aber noch nie bei diesem gewesen, er
kenne die […] in […] nicht. (aF) Er sei sicher noch nie dort gewesen. (auf
Vorhalt, dem Beschuldigten 2 Drogen – konkret Heroin – zwecks Verkaufs
übergeben zu haben) «Es gibt keine Chance – 100%» (aF) Er kenne keinen E.___. (aF)
Die Garage sei nie abgeschlossen.
-
12.
Februar 2016 (Haftverhandlung
AS 650 ff.): Er habe nicht gesehen, dass der Beschuldigte 2 verhaftet worden
sei. Die in seiner Garage aufgefunden Drogen habe ein Araber dorthin gebracht.
Dieser habe ihm CHF 400.00 gegeben, damit er sie bis am Abend aufbewahre. Der
Araber heisse F.___, den vollen Namen kenne er nicht. (aF, woher er diesen
kenne) Er habe ihn in der Bäckerei in [...] getroffen. Dies am gleichen Morgen,
als er Brot kaufen gegangen sei. Dieser habe auch seine Jacke in der Garage
deponiert. Er habe nicht gewusst, was es sei. Er habe gedacht es sei Gras, er
habe es nicht ganz aufgemacht.
-
18.
Februar 2016 (AS 314
ff.): F.___ habe ihm die Drogen in den Seitentaschen der Bauarbeiterjacke zur
Aufbewahrung in die Garage gelegt und habe diese um 20:00 Uhr an diesem Abend
wieder abholen wollen. Dazu habe er selbst das Garagentor offengelassen. F.___
habe ihm dafür CHF 400.00 gegeben. Er, der Beschuldigte 1, sei neugierig
gewesen und sei in die Garage gegangen, um nachzuschauen, was es für Drogen
seien. Er habe nur 2-3 Pack aufgemacht, um nachzuschauen. Er habe aber nicht
alle aufgemacht. (aF) Gesehen habe er ein paar Säcklein mit weissem Pulver. Um
was es sich gehandelt habe, wisse er nicht. Diesen F.___ habe er vom Sehen her
gekannt, er habe ihn mal kiffen gesehen. An diesem Morgen des 10. Februar 2016 hätten
sie das erste Mal richtig zusammen geredet. Dieser wohne in […] oder [...]. F.___
sei dabei das erste Mal bei ihm gewesen, also nur in der Garage. Vorher sei er
nie bei ihm gewesen. Er habe ihn (den Beschuldigten 1) einfach gefragt, ob er
für kurze Zeit etwas deponieren könne und er habe zugesagt. Er habe weder eine
Telefonnummer von F.___ noch habe dieser eine Telefonnummer von ihm.
-
22.
März 2016 (AS 353 f.): Von
Spuren des Beschuldigten 2 an den in seiner Garage gefundenen Drogen wisse er
nichts, er habe diese vom Araber F.___ erhalten. Er habe es nur aufgemacht, um
nachzuschauen. Über die Spuren des Beschuldigten 2 könne er nichts sagen,
darüber wisse er nichts. Ganz sicher werde man keine Spuren von ihm an den beim
Beschuldigten 2 gefundenen Drogen finden.
-
Vor Amtsgericht am 20. Juni
2017.
(AS 1078 f.): Wie gesagt habe ein Araber am Morgen des 10. Februar 2016
diese Drogen in seiner Garage deponiert und ihm CHF 400.00 gegeben, damit er
das bis am Abend aufbewahre. (Auf Vorhalt, man habe auf allen sieben Minigrips
mit Kokain aus seiner Garage seine DNA gefunden) Er habe bereits ausgesagt,
dass er diese Säcklein geöffnet habe, um zu sehen, was darin sei. (aF) Er habe
jedes einzelne Säcklein geöffnet und in seinen Händen gehalten. (aF) Für die
Spuren des Beschuldigten 2 habe er keine Erklärung, wie gesagt habe ein Araber
die Sachen zu ihm gebracht. Vom Araber wisse er nur, dass er «F.___» genannt
werde. Am 10. Februar 2016 habe ihn dieser bei der Bäckerei angesprochen.
-
Vor dem Berufungsgericht
brachte er dann neu vor, der Beschuldigte 2 habe ihn um die Lagerung der
Betäubungsmittel gebeten, den unbekannten Araber gebe es nicht. Seine DNA-Spuren
seien auf den Kokain-Minigrips, weil er sich vom Kokain etwas genommen habe für
den Eigenkonsum zusammen mit seiner Freundin. Dies sei die kleine Menge
gewesen, die gefunden worden sei. Damit es nicht auffalle, habe er aus allen
fünf Minigrips ein wenig entnommen.
Beschuldigter 2:
-
10.
Februar 2016 (AS 526
ff.): Es sei richtig, dass er heute 250 Kokain habe verkaufen wollen. (aF in
welchem Auftrag er das Kokain verkauft habe) Er habe vor zwei Monaten auf dem
Bau einen Mann getroffen. Sie seien übereingekommen, zusammen zu arbeiten. Er
habe es versucht, leider sei es nicht gegangen. (aF, von wem er die Drogen
heute gehabt habe) Es sei ein Mann von Olten, er kenne keinen Namen und nichts.
Das sei auch der Mann vom Bau. Der sei heute in der Nähe gewesen und hätte das
Geld abnehmen sollen. (auf Vorlage einer Foto des Beschuldigten 1) Den kenne er
nicht, also er kenne ihn schon, er sei aus dem gleichen Kreis im Kosovo.
-
12.
Februar 2016
(Haftverhandlung, AS 542 ff.): Seine Aussagen seien korrekt gewesen. Der Mann
vom Bau sei ein Italiener aus Olten. So habe es ihm der Mann jedenfalls gesagt.
Er selbst sei seit etwa vier Jahren in der Schweiz und habe hie und da als
Eisenleger gearbeitet.
-
16.
Februar 2016 (AS 288
ff.): Er kenne den Beschuldigten 1 seit rund vier Jahren. Sie hätten sich
regelmässig getroffen und Kaffee getrunken. Sie kämen aus dem gleichen Dorf.
Sie hätten sich fast täglich in der […] getroffen. Er selbst sei mit dem Velo
unterwegs gewesen. Am 10. Februar 2016 hätten sie am Mittag zusammen
Kaffee getrunken. Danach hätten sie an dem Tag keinen Kontakt mehr gehabt. Der
Beschuldigte 1 habe mit den Scheinkäufen nichts zu tun.
-
25.
Februar 2016 (AS 297
ff.): Den Beschuldigten 1 habe er ab und zu getroffen, wenn der auch unterwegs
gewesen sei, dann hätten sie zusammen einen Kaffee getrunken. Am 10. Februar
2016.
habe er diesen nach dem Mittag nicht mehr gesehen. (auf Nachfrage) Dabei
bleibe er. (auf Vorhalt der Observationsergebnisse) Das stimme nicht. (auf
Vorhalt der Aussagen des Beschuldigten 1) «Er hat das gesagt? Kann er das vor
meinen Augen sagen?» Er bleibe dabei, diesen nicht getroffen zu haben. (aF)
Auch I.___ habe er nicht getroffen an diesem Nachmittag. (aF) Mit den beim
Beschuldigten 1 gefundenen Drogen habe er nichts zu tun. (auf die Frage, weshalb
man seine Spuren an den beim Beschuldigten 1 sichergestellten Drogen gefunden
habe) «Wie kann das sein? Das weiss ich nicht, wie haben Sie das rausgefunden?
Ich habe mit seinen Sachen nichts zu tun gehabt.» Er wisse nicht, weshalb sich
seine Spuren an den Sicherstellungen des Beschuldigten 1 befänden. Er habe in
seinen Aussagen nie gelogen. (auf die Frage, ob der Beschuldigte 1 etwas mit
Drogen zu tun habe) «Ich lasse meine Finger davon weg.»
-
15.
März 2016 (AS 268 ff.)
Mit dem Beschuldigten 1 habe er ab und zu einen Kaffee getrunken, wenn sie sich
auf der Strasse getroffen hätten. Das sei nicht oft gewesen. (aF) Eher in
früherer Zeit sei der Beschuldigte insgesamt 2-3 Mal bei ihm daheim gewesen zum
Tee trinken. Dieser habe sicher nie bei ihm Kleider gewaschen. Die von der
GPS-Überwachung ausgewerteten Fahrten des Beschuldigten 1 seien sicher nicht zu
ihm gewesen. Dieser sei am Abend des 10. Februar zu 100% nicht bei ihm an der […]
gewesen. Er habe mit dem Beschuldigten 1 bezüglich Drogen nichts zu tun. Sie
hätten sich kurz vor dem Deal nicht gesehen. Mit I.___ habe er nie telefoniert.
-
Ab dem 30. Mai 2016 verweigerte
er die Aussagen zur Sache (AS 283), so auch vor Amtsgericht (AS 1073).
Die Erklärungen des Beschuldigten 1 zum
Erhalt der in seiner Garage sichergestellten Betäubungsmittel sind ebenso wie
seine Erklärungen zu seinen DNA-Spuren auf den Kokain-Minigrips völlig
lebensfremd und unglaubhaft: es kommt mit Sicherheit nicht vor, dass ihm ein ihm
persönlich unbekannter Araber, von dem er nur den Übernamen kennt und den er
zufällig vor der Bäckerei trifft, Drogen im Wert von einigen zehntausend
Franken für wenige Stunden zur Aufbewahrung übergibt und dies mit CHF 400.00
bezahlt. Gleiches gilt für seine Erklärung der DNA-Spuren: während er alle
sieben Kokain-Minigrips einzeln aufgemacht haben will, um nachzusehen, was sich
darin befindet, soll er offenbar alle anderen Verpackungen unberührt gelassen
haben. Für die Spuren des Beschuldigten 2 hat er keine Erklärung. Die DNA-Spuren
der beiden Beschuldigten auf den beim Beschuldigten 1 sichergestellten
Betäubungsmittelverpackungen sind ein äusserst stark belastendes Indiz für
einen gemeinsam betriebenen Handel mit Betäubungsmitteln der beiden
Beschuldigten. Dazu kommt, dass es eher die Ausnahme ist, dass ein
Drogenhändler – wie vorliegend – gleichzeitig mit Heroin und Kokain dealt, wie
dies die Sicherstellungen bei den Beschuldigten (und die Angebote des
Beschuldigten 2 an E.___) zeigen und was mit den Aussagen von C.___
übereinstimmt. Dies hat zuletzt wohl auch der Beschuldigte 1 eingesehen und vor
dem Berufungsgericht neu den Beschuldigten 2 als Auftraggeber für die Lagerung
genannt. Dies muss eine sehr späte Kehrtwende des Beschuldigten 1 gewesen sein,
fand doch diese Angabe keinen Eingang mehr in das oben erwähnte Schreiben des
Beschuldigten 2, das am 7. März 2018 eingereicht wurde. Auch dieser Behauptung
fehlt es an Plausibilität: warum hätte der Beschuldigte 2 kurzfristig einen
Teil seiner Drogen in der Garage des Beschuldigten 1 lagern sollen, wenn er
gleichzeitig rund ein halbes Kilogramm Heroingemisch bei sich in der Wohnung
behielt? Dieser Frage wich der Beschuldigte 1 vor Obergericht denn auch aus. Die
Behauptung, er habe alle Kokain-Minigrips geöffnet, um je ein wenig für sich und
seine Freundin abzuzweigen, steht in komplettem Widerspruch zu allen seinen
bisherigen Aussagen, wonach er keine Betäubungsmittel konsumiere. Und selbst
wenn: weshalb verteilte er dann das angeblich für sich gestohlene Kokain auf
zwei Minigrips (AS 236) und – vor allem – warum beliess er diese angeblich für
seinen Konsum entwendeten Drogen in der Jackentasche in der Garage? Selbst wenn
die neuesten Angaben des Beschuldigten 1 zutreffen würden, wäre dieser Vorgang
ein gewichtiges Indiz für die Zusammenarbeit der beiden Beschuldigten im
Betäubungsmittelhandel.
3.2.4
Beim Beschuldigten wurden
erhebliche Mengen an Bargeld in gassenüblicher Stückelung gefunden: Auf dem
Küchentisch rund CHF 775.00 (teilweise in Euro), in einem Küchenschrank CHF
5'000.00 und in seinen Effekten CHF 1’780.00. Dazu gab er an, das Geld in der
Jacke habe er bei sich getragen für einen dringenden Fall: er sei bei der
Garage gewesen und habe gefragt, was es kosten würde, den Zahnriemen und die
Wasserpumpe austauschen zu lassen. Er sei zu dieser Garage gegangen, da er
gedacht habe, er müsse dies ersetzen. Sie hätten ihm dann gesagt, er solle
einen Termin im März machen. Das Geld habe er mitgenommen, weil er gedacht
habe, er müsse das Auto gleich dort zurücklassen, um es zu reparieren. Kleine
Noten habe er vom […] und von Wettspielen mit seinen Freunden. Er habe immer
CHF 6'000.00 daheim. Er habe das Geld nie in grossen Scheinen genommen, immer
nur in kleinen (AS 324). Auf den Hinweis, die Nummern der von E.___ an den
Beschuldigten 2 bei den Scheinkäufen abgegeben Banknoten seien registriert
worden, erklärte der Beschuldigte 1 sogleich, dass er beim Spielen mit dem
Beschuldigten 2 von diesem Geld erhalten habe, zudem habe er sich vom
Beschuldigten 2 einmal CHF 400.00 ausgeliehen zum Spielen (AS 361).
Auch diese Erklärungen entbehren
jeglicher Logik: Man ginge nicht mit viel Geld in seine Garage, wenn man davon
ausgehen würde, man müsse eventuell das Auto gerade dort lassen für eine
Reparatur: bezahlen müsste man beim Abholen des Fahrzeugs, wenn die
Rechnungshöhe bekannt ist! Der grosse Umfang an aufgefundenem Bargeld in
gassenüblicher Stückelung ohne plausible Erklärung und die unverzügliche Reaktion
des Beschuldigten 1 auf den Hinweis auf die Registrierung der von E.___ bei den
Scheinkäufen abgegebenen Banknoten sind weitere gewichtige Indizien für einen
Drogenhandel des Beschuldigten 1 und dies in Zusammenarbeit mit dem
Beschuldigten 2.
3.2.5
Ein weiteres wesentliches
Mosaikstück ist das Verhalten des Beschuldigten 1 am 10. Februar 2016, an dem
es nach Abmachung zwischen E.___ und dem Beschuldigten 2 zum Kauf von 250 Gramm
Heroin kommen sollte. Der mit objektiven Beweismitteln (Observation, GPS- und
Telefon-Überwachung) dokumentierte Ablauf der Geschehnisse war wie folgt:
E.___ fuhr um 17:50 Uhr zum ihm
bekannten Treffpunkt an der […] in […], wartete einige Minuten und schrieb dem
Beschuldigten 2 auf die Rufnummer [«Nr. 1»] eine SMS mit dem Inhalt «Bi da,
Audi», was der Beschuldigte 2 quittierte mit «Ok kome» (AS 982). E.___ teilte dem
Beschuldigten 2 also mit, dass er mit einem Audi gekommen sei. Gemäss
Observationsbericht (AS 863 ff.) fuhr der Beschuldigte 1 (im Bericht: «Person
1») um 17:44 Uhr an die […] in […] (Nähe Kreisverkehr) und liess dort den
Beschuldigten 2 (im Bericht: «Person 14», Punkt 1 gemäss Plan AS 867) aussteigen.
Der Beschuldigte 2 begab sich von dort aus zu Fuss an sein Domizil an der […].
Um 17:54 Uhr sahen die observierenden Beamten E.___ (im Bericht: «Person 46»)
mit einem Audi A6 am Ende der […] auf einen Parkplatz fahren (AS 867: Punkt 2).
Aus der RTID der Rufnummer des Beschuldigten 2 [«Nr. 2»] ist ersichtlich, dass dieser
um 18:00 Uhr den Beschuldigten 1 auf dessen Rufnummer [«Nr. 3»] (AS 237)
anrief. Um 18:03 Uhr rief der Beschuldigte 1 den Beschuldigten 2 zurück (AS
850). Um 18:07 Uhr kam der Beschuldigte 2 aus dem Inneren der Liegenschaft
[…] und ging zu Fuss zum dortigen Fahrradunterstand, wo er etwas verdeckt wartete
(Punkt 3). Um 18:10 Uhr fuhr der Beschuldigte 1 mit seinem Skoda Octavia mit
einer unbekannten Person (es stellte sich später heraus, dass dies I.___, sein
Neffe, war) als Beifahrer an die […] und hielt beim Beschuldigten 2 an. I.___
stieg aus dem Fahrzeug aus, unterhielt sich kurz mit dem Beschuldigten 2 und
stieg dann wieder als Beifahrer in das Fahrzeug ein. Danach streckte der
Beschuldigte 2 die Arme und einen Teil seines Kopfes in das Fahrzeuginnere. Was
dort genau passierte, konnte durch die Observierenden nicht beobachtet werden. Der
Beschuldigte 2 bestritt anlässlich der Einvernahme vom 25. Februar 2016, den
Beschuldigten 1 am fraglichen Tag nach dem Mittag überhaupt angetroffen zu
haben (AS 298). Auch auf Vorhalt des Observationsberichtes wollte er nichts
davon wissen, obwohl die observierenden Polizisten das Treffen eindeutig
beobachten konnten. Weiter beobachteten die Observierenden, wie der
Beschuldigte 2 sich mit dem Fahrrad via […] zur […] begab. Der Beschuldigte 1
fuhr zusammen mit seinem Neffen weg und kam bei der Verzweigung […/…] zum
Stillstand (Punkte 4 und 5, vgl. auch GPS-Daten AS 901). Dort stieg I.___ um
18:15 Uhr aus dem Fahrzeug und ging zu Fuss Richtung Parkplatz, wo E.___ in
einem Audi wartete. Gleichzeitig war der Beschuldigte 2 beim Parkplatz angekommen
und drehte mit dem Fahrrad einige Runden auf dem Kiesplatz zum Auskundschaften
der Situation. Der Beschuldigte 2 stieg in der Folge zu E.___ in das Fahrzeug.
Währenddessen fuhr der Beschuldigte 1 mit seinem Skoda Ocatvia entlang der
Quartierstrasse umher. Wenige Sekunden später erfolgte auf dem Parkplatz der
Zugriff durch die Polizei, der Beschuldigte 2 wurde festgenommen (AS 864 f.). E.___
hielt in seinem Einsatzbericht (AS 982) fest, nachdem er die SMS an den
Beschuldigten 2 geschrieben habe, sei ein junger Mann aufgetaucht, der auf der […]
Richtung Schulhaus gegangen sei. Dies entspricht den Beobachtungen der
Observation, die I.___ aus dem Auto von des Beschuldigten 1 hatte aussteigen
und in diese Richtung gehen sehen. E.___ erklärte weiter, der junge Mann habe
öfter in Richtung seines Fahrzeugs geschaut und die ganze Zeit telefoniert.
Dann sei der Beschuldigte 2 auf einem Fahrrad dahergekommen und habe sich kurz
mit dem jungen Mann unterhalten. Dann sei dieser in sein Fahrzeug gestiegen,
habe ihn begrüsst und gefragt, ob er die CHF 6'750.00 dabei habe. Nachdem
die Übergabe von Geld und Drogen erfolgt sei, habe die Polizei den Zugriff
durchgeführt. Die RTID der Rufnummer [«Nr. 2»] (AS 850) zeigt denn auch, dass der
Beschuldigte 2 um 18:22 Uhr einen Anruf von I.___ erhielt. Dazu sagte I.___ am
26.
Februar 2016 (AS 462 f.) aus: «Mein Onkel verlangte von mir, dass ich nach
vorne laufen und nachsehen solle, ob es dort Autos hat und ob ein Audi dort
stand.» (…) «Als ich den Auftrag von meinem Onkel erhielt, sagte mir mein
Onkel, dass ich im Anschluss gerade den Beschuldigten 2 anrufen solle und ihm
mitteilen müsse, dass dieses Auto dort steht» (…) «Ich sagte dem Beschuldigten
2, dass bloss dieser Audi auf dem Parkplatz steht.» Weshalb I.___ so etwas
sagen sollte, wenn es nicht stimmen würde, ist nicht ersichtlich, zumal sich
seinem Aussageverhalten entnehmen lässt, dass er eigentlich stets darauf
bedacht war, seinen Onkel nicht zu belasten. Wohl machte I.___ diese Angaben
nicht in Konfrontation mit dem Beschuldigten 1, Letzterer hat aber via seinen
damaligen amtlichen Verteidiger explizit auf eine solche verzichtet (AS 707).
Daher kann als erstellt gelten, dass I.___ offensichtlich im Auftrag des
Beschuldigten 1 nach einem Audi Ausschau halten und den Beschuldigten 2 informieren
sollte. Dass E.___ mit einem Audi vor Ort sein würde bzw. ein Audi auf dem
Parkplatz stehen sollte, konnte der Beschuldigte 1 wiederum nur vom
Beschuldigten 2 wissen, welchem E.___ ja per SMS mitgeteilt hatte, dass er mit
einem Audi gekommen sei. Weiter ist gestützt auf die Beobachtungen der
Observation erstellt, dass der Beschuldigte 1 von seinem Standort aus nicht nur
den Deal zwischen dem Beschuldigten 2 und E.___, sondern auch den
anschliessenden Zugriff der Polizei beobachten konnte (vgl. AS 867). Er
verhielt sich gemäss Angaben der observierenden Polizei anschliessend
folgendermassen: Er fuhr mit seinem Personenwagen von […] in hohem Tempo in
Richtung seines Wohndomizils an der […] in […]. Dort war bereits eine erkennbare,
polizeiliche Hausdurchsuchung in Gang. Der Beschuldigte 1 begab sich in der
Folge nicht nach Hause, sondern setzte seine Fahrt fort zur Coop-Filiale in […].
Dort ergriff er, zusammen mit I.___, zu Fuss die Flucht. Nachdem der
Sichtkontakt für kurze Zeit verlorengegangen war, konnten die beiden in der
Nähe des […] festgenommen werden, wo sie versucht hatten, sich zu verstecken.
Das Bewegungsprofil des Fahrzeugs lässt sich für die betreffende Zeit von 18:15
bis 18:27 Uhr ebenfalls den Akten entnehmen (AS 901 f.).
Dieser Ablauf zeigt nun mit letzter Deutlichkeit
das Zusammenspiel zwischen den beiden Beschuldigten mit dem Beschuldigten 1 als
Chef im Hintergrund und dem Beschuldigten 2 als Läufer an der Front beim
dritten Scheinkauf von E.___, es kann dazu auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz auf US 21 verwiesen werden. Auf die teilweise abstrusen
Bestreitungen und Ausflüchte beider Beschuldigten zu diesem Vorgang ist gar
nicht mehr in Einzelnen einzugehen, dafür wird auf die beispielhaften
Ausführungen des Staatsanwalts vor Amtsgericht verwiesen (AS 1102 ff.). Die
Kontaktaufnahme des Beschuldigten 1 mit C.___ am 3. Februar 2016 zwecks
Befragung zu E.___ passt ebenso in dieses Bild der Zusammenarbeit der beiden
Beschuldigten mit dem Beschuldigten 1 als Chef im Hintergrund und dem
Beschuldigten 2 als Frontmann/Läufer. Wenn aber die Zusammenarbeit der beiden
Beschuldigten beim dritten Scheinkauf nachgewiesen ist, lässt sich zwangslos auf
dieselbe Zusammenarbeit bei den gleich verlaufenen ersten Scheinkäufen
schliessen. Obwohl der Beschuldigte 1 selbst vor dem Berufungsgericht weiterhin
jede Beteiligung am dritten Scheinkauf von sich wies, sah die Verteidigung
offenbar die Aussichtslosigkeit dieses Strandpunktes ein und beantragte neu
einen Schuldspruch wegen Gehilfenschaft.
3.2.6
Es gibt weitere Indizien, die
diesen Schluss klar erhärten:
-
Die objektiven Beweismittel
ergaben, dass der Beschuldigte 1 in einem Zeitraum eines halben Jahres (17.
August 2015 bis 10. Februar 2016) insgesamt 171 telefonische Verbindungen mit
dem Beschuldigten 2 hatte. Diese dauerten zumeist wenige Sekunden, wie dies im
Drogengeschäft üblich ist (vgl. AS 181). Zudem ergab die GPS-Auswertung, dass
der Beschuldigte 1 innert viereinhalb Monaten (24. September 2015 bis 10.
Februar 2016) insgesamt 165 Mal beim Domizil des Beschuldigten 2 vorfuhr (AS
184). Diese höchst intensiven Kontakte passen denn auch gar nicht zu den
Aussagen der beiden Beschuldigten, wonach sie zwar Kontakt gehabt hätten, aber
in einem weitaus geringeren Ausmass (AS 269, 272 f. und 633 f.). Diese Kontakte
zeigen die enge Zusammenarbeit der beiden Beschuldigten. Ein anschauliches
Beispiel seines unglaubwürdigen Aussageverhaltens lieferte der Beschuldigte 1
dabei zur Frage nach seinen unzähligen Aufenthalten beim Domizil des
Beschuldigten 2 an der […]: Zuerst wollte er die […] gar nicht kennen (AS 634),
er sei nie dort gewesen (AS 635). Dann gab er auf Vorhalt der GPS-Daten an,
seine Freundin habe in der Nähe der […] gewohnt (AS 323), nachdem er zwei
Fragen zuvor gesagt hatte, seine Freundin wohne in […] (so auch AS 307). Durch
die GPS-Überwachung ist auch belegt, dass der Beschuldigte 1 in der fraglichen
Zeit weiterhin regelmässig nach […] fuhr (Beilage 7 zum Plädoyer des
Staatsanwaltes vor Amtsgericht, AS 1121). Später gab er dann noch an, er sei
beim Beschuldigten 2 manchmal die Wäsche machen gegangen (AS 359, was der
Beschuldigte 2 wiederum bestritt).
-
Auch der Verlauf der
Kontaktaufnahme zwischen E.___ und dem Beschuldigten 2 zeigt Berührungspunkte
zum Beschuldigten 1 auf:
-
Ein Angehöriger der Polizei
(Code 46) nahm, wie bekannt, unter dem Decknamen E.___ Kontakt mit einer Person
auf, die die Polizei als Läufer des Beschuldigten 1 verdächtigte: am 5. Januar
2016, ab 19:14 Uhr, rief E.___ dreimal auf die Nummer [«Nr. 4»] an, wobei sich
niemand meldete (AS 971). Diese Rufnummer hatte die Polizei gestützt auf anonym
gebliebene Informanten (AS 175). Auf die gleiche Weise war sie zur Rufnummer [«Nr.
5»] gekommen, die offensichtlich neu vom Beschuldigten 1 benutzt werden sollte,
nachdem dieser vorher über die Rufnummer [«Nr. 6»] verfügt hatte. Nachdem sich bei
den erwähnten Anrufversuchen niemand gemeldet hatte, schrieb E.___ um 19:28 Uhr
auf die Rufnummer [«Nr. 4»] eine SMS («Ich bin E.___ habe Interesse»), erhielt
aber keine Rückmeldung (AS 971). So rief er auf die Rufnummer [«Nr. 5»] an. Es
meldete sich eine männliche Person, die E.___ entgegnete, es werde sich in 10
Minuten ein Kollege bei ihm melden. Dieses Telefonat fand um 19:53 Uhr statt
(AS 971). Tatsächlich wurde E.___ genau 10 Minuten später, um 20:03 Uhr,
zurückgerufen, und zwar von der der Polizei bis dahin unbekannten Rufnummer [«Nr.
1»]. Im Nachhinein stellte sich heraus, dass diese Rufnummer vom Beschuldigten 2
benutzt worden war (AS 833). Gestützt auf die für diese Rufnummer durchgeführte
RTID (AS 280 und 833) ist eindeutig belegt, dass der erste Kontakt zwischen der
Rufnummer [«Nr. 1»] des Beschuldigten 2 und der von E.___ benutzten Rufnummer
vom Beschuldigten 2 ausgegangen war. Der Beschuldigte 2 rief zuerst E.___ an
und nicht umgekehrt, wie der Beschuldigte 2 im Rahmen seiner Einvernahmen stets
behauptet hatte (vgl. zum Beispiel AS 273, 291). Hätte der Beschuldigte 2 diese
nachgewiesene Tatsache zugegeben, hätte er auch erklären müssen, woher er die
Rufnummer von E.___ gehabt hätte. Daher und wegen der zeitlichen Nähe dieser
Anrufe zwischen 19:53 und 20:03 Uhr ist auch klar, dass der Beschuldigte 2 die
Nummer von E.___ zwangsläufig - sei es direkt oder indirekt - von der Person
mit der Rufnummer [«Nr. 5»] gehabt haben musste, die E.___ gesagt hatte, es
werde sich in 10 Minuten ein Kollege melden. Abklärungen ergaben, dass die
Nummer [«Nr. 5»] zwischen dem 23. Dezember 2015 und dem 20. Januar 2016 - also
genau während der Dauer des Aufenthalts des Beschuldigten 1 im Kosovo - nicht
in einem bekannten Gerät eingelegt war (AS 801). Im Ablagefach der Seitentüre
des Skoda Octavia des Beschuldigen 1 konnte am 10. Februar 2016 aber ein Handy
Nokia RM-945 sichergestellt werden (AS 179 und 237). Bei der Auswertung dieses Handys
(AS 242) sind die drei vergeblichen Anrufe von E.___ vom 5. Januar 2016 ersichtlich:
um 19.14 Uhr, 19.17 und 19.25 Uhr mit der von E.___ verwendeten Telefonnummer [«Nr.
7»] (deckungsgleich mit den Angaben von E.___ im Amtsbericht vom 5. Januar
2016: AS 971). Dazu gab der Beschuldigte 1 an, er habe das Handy im Auto
gefunden, es gehöre nicht ihm (AS 353). Entgegen den Ausführungen des
Verteidigers vor Amtsgericht (AS 1127) handelte es sich aber dabei nicht um das
Telefongerät, mit dem der Anruf von E.___ am 5. Januar 2016 dann auch effektiv
entgegengenommen worden war.
Aus den Akten
lässt sich eruieren, wie der Beschuldigte 2 zur Nummer von E.___ kam.
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 10. Februar 2016 stellte man beim
Beschuldigten 2 nämlich diverse Mobiltelefone sicher (AS 681). Darunter war unter
anderem eines der Marke Samsung, in welchem eine SIM-Karte für die Rufnummer [«Nr.
2»] eingelegt war, über welche der Beschuldigten 2 mit dem Beschuldigten 1
kommunizierte (AS 012). Die RTID-Daten dieser Rufnummer (AS 836) zeigen auf,
dass der Beschuldigte 2 am 5. Januar 2016 kurz nach 19:53 Uhr, und bevor er
sich selber bei E.___ meldete, einen Anruf von der Rufnummer [«Nr. 9»] erhalten
hatte. Es handelt sich dabei um eine monegassische bzw. kosovarische Rufnummer
(Monaco stellte Kosovo zeitweilig die eigene Landesvorwahl zur Verfügung, vgl. US
15.
mit Nachweis). Die gleiche Nummer ist auf einem iPhone 6S, welches man beim
Beschuldigten 1 sichergestellt hat (AS 688), gespeichert unter dem Kontaktnamen
[...], zu Deutsch: «…» (AS 245). Aus der Bezeichnung «…» lässt sich schliessen,
dass die Person hinter dieser Handynummer offenbar aus dem ganz nahen Umfeld
des Beschuldigten 1 stammt. Der Beschuldigte 1 war wie erwähnt gemäss seinen
eigenen Angaben zur fraglichen Zeit im Kosovo (AS 351). Dies hat auch seine
Frau, J.___, so bestätigt (AS 498, Aufenthalt vom 23. / 24. Dezember 2015 bis
zum 20. Januar 2016). Diese Schlussfolgerung wurde durch die Ausführungen der
Staatsanwaltschaft vor dem Berufungsgericht erhärtet: Die Rufnummer [«Nr. 9»] wird
heute von I.___ benutzt. Auf dem damals von I.___ benutzten Handy war die
Nummer unter «…» («…» als Rufname der Ehefrau des Beschuldigten, …)
gespeichert, unter «…» die Rufnummer [«Nr. 8»] (Beilage 4 zum Parteivortrag des
Staatsanwalts vor dem Berufungsgericht, Einträge 54 und 55). Letztere Rufnummer
war im Handy des Beschuldigten 2 unter […] gespeichert (Eintrag 8), die damals
vom Beschuldigten 1 (beispielsweise am 10. Februar 2016) benutzte Rufnummer 076
[…] unter «...» (Eintrag 7, Beilage 5, ebenso bei I.___ unter Eintrag 58 auf
Beilage 4).
All diese
Umstände – die Fäden kreuzen sich immer wieder beim Beschuldigten 1, es können
beide am 5. Januar 2015 benutzten Rufnummern (Anruf von E.___ und anschliessend
Anruf an den Beschuldigten 2) ihm selbst oder zumindest seinem engsten Umfeld
zugeordnet werden – sprechen dafür, dass der Beschuldigte 2 die Rufnummer von E.___
direkt oder indirekt vom Beschuldigten 1 erhielt. Daran ändert auch der korrekte
Hinweis in der Berufungserklärung, der Kontakt [...] sei erst am 6. Februar
2016.
– und damit lange Zeit nach dem Kontakt des Beschuldigten 1 zu E.___ -
durch die Kommunikations-App «Viber» auf dem iPhone 6S erstellt worden (AS
246), nichts: die enge genannte Verbindung zur Person hinter der erwähnten
Rufnummer, die auch der Beschuldigte 1 nicht entkräften konnte, ist
grundsätzlich erstellt. Wie der Staatsanwalt zu Recht vor dem Berufungsgericht
ausführte, muss die Speicherung des Kontaktes bewusst vorgenommen geworden
sein. Da die Kontakte alle zur gleichen Zeit ausgeführt wurden, dürfte es sich –
wie von der Staatsanwaltschaft dargelegt - um den Zeitpunkt handeln, an dem die
Kontakte in das neue iPhone importiert wurden oder ein Update gemacht wurde
(Beilage 3 zum Parteivortrag). Richtig ist zwar auch der Einwand in der
Berufungserklärung, dass sich das Handy Nokia, auf dem die Anrufversuche von E.___
eingegangen waren, damals – im Gegensatz zum Beschuldigten 1, der im Kosovo war
- in der Schweiz resp. Deutschland befand (AS 244) und sich dies mit dem
Bewegungsprofil seines Fahrzeugs Skoda Octavia decke. Diese Verbindungen
(Fahrzeug des Beschuldigten und Handy mit Bezug zu seinem Umfeld) sprechen eben
gerade für die Nähe des Beschuldigten 1 zu den eruierten Geschehnissen. Die
Rufnummer, auf welche die Anrufversuche von E.___ erfolgten ([«Nr. 4»]), wurde
im Übrigen von den Strafverfolgungsbehörden nie dem Beschuldigten 1 zugeordnet,
sondern einem Läufer von H.___, wie dies auch C.___ am 7. Dezember 2015
ausgesagt hat (AS 395). Auf der damals dem Beschuldigten 1 zugeordneten
Rufnummer [«Nr. 5»] wurde der Anruf von E.___ in der Folge von einer männlichen
Person entgegengenommen. Ob dies der Beschuldigte 1 selbst war (was nach den
genannten Umständen wahrscheinlich ist) und ob die Telefonnummer von E.___
direkt vom Beschuldigten 1 an den Beschuldigten 2 gelangte, ist letztlich gar nicht
von entscheidender Bedeutung. Wie der Staatsanwalt korrekt ausführt, lässt die
Auskunft der Sunrise vom 5. Februar 2016 (Beilage 1 zum Parteivortrag), den
Schluss zu, die entsprechende SIM-Karte müsse sich zur genannten Zeit in einem
Handy im Ausland befunden haben: Keine Daten zwischen dem 23. Dezember 2015 und
dem 20. Januar 2016, also exakt während des Kosovo-Aufenthaltes des
Beschuldigten 1!
-
Für die Beteiligung des
Beschuldigten 1 am Handel mit Betäubungsmitteln spricht letztlich auch die
nachfolgend abzuhandelnde Geschichte mit seiner angeblichen Arbeitstätigkeit
bei der K.___ AG.
Das Beweisergebnis ist eindeutig wie
selten in einem Verfahren ohne Geständnis: die beiden Beschuldigten haben in
enger Zusammenarbeit den Handel mit Kokain und Heroin betrieben und
insbesondere so die drei Scheinkäufe mit E.___ abgewickelt. Dabei hat der
Beschuldigte 2 die «Frontarbeit» geleistet und den direkten Kontakt mit dem
Abnehmer gehabt, also die Verkaufsgeschäfte abgewickelt, während der
Beschuldigte 1 seine Aufgaben im sicheren Hintergrund erledigte. Dieser hatte
aber stets die Fäden in der Hand, was sich insbesondere an seinem Verhalten am
10.
Februar 2016, als er den dritten Scheinverkauf an E.___ überwachte und
dabei I.___ miteinbezog, sowie beim Besuch bei C.___ vom 3. Februar 2016, zeigte.
Somit ist erstellt, dass der Beschuldigte 1 den Beschuldigten 2, wie in der
Anklageschrift vorgehalten (und wie rechtskräftig im erstinstanzlichen Urteil
hinsichtlich des Beschuldigten 2 erwogen), als «Läufer» benutzte, selber aber
beispielsweise auch die Preise für die Betäubungsmittel festlegte (in der
gleichen Höhe, wie er sie im Jahr 2015 gegenüber C.___ verlangt hatte). Er war
der klare Chef des Beschuldigten 2. Dies erklärt auch die zahlreichen
Kurz-Telefonate und direkten Kontakte zwischen den beiden Beschuldigten. Weiter
korrespondiert dies mit den oben zitierten Angaben von C.___, der aussagte, der
Beschuldigte 1 habe seine Läufer gehabt. Zu diesen gemeinsamen Drogengeschäften
gehörten auch die am 10. Februar 2016 bei den beiden Beschuldigten
sichergestellten Betäubungsmittel.
Der angeklagte Sachverhalt ist erstellt.
4.
Fälschung von Ausweisen/Förderung des
rechtswidrigen Aufenthalts
4.1
Die beiden Vorhalte hängen eng zusammen,
weshalb sie gemeinsam behandelt werden können.
In den Ziffern 4 und 5 der
Anklageschrift wird dem Beschuldigten 1 Gehilfenschaft zu Fälschung von
Ausweisen, begangen im August 2015, und Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts,
begangen vom 26. August 2015 bis Ende April 2016, vorgehalten. Im August 2015
habe eine unbekannte Täterschaft den schweizerischen Ausländerausweis des
Beschuldigten 1, […], gefälscht, indem sie das Foto des Beschuldigten 1
ausgetauscht und den Ausweis beim Stellenvermittlungsbüro L.___ eingereicht
habe, um seine nicht vorhandene Arbeitsbewilligung (B-Ausweis) zu belegen. Der
Beschuldigte habe diese Tat gefördert, indem er sich mindestens
eventualvorsätzlich mit dem «Identitätsdiebstahl» einverstanden gezeigt habe,
was bereits dadurch ersichtlich werde, dass der Lohn nicht der unbekannten
Täterschaft, sondern dem Bankkonto des Beschuldigten 1 gutgeschrieben worden
sei. Vom 26. August 2015 bis Ende April 2016 habe die unbekannte Täterschaft
beim Stellenvermittlungsbüro L.___ Personal AG gearbeitet, ohne als Ausländer
die erforderliche Bewilligung zu haben. Der Beschuldigte habe diese Tat und
damit den illegalen Aufenthalt gefördert, indem er der unbekannten Täterschaft
erlaubt habe, seine Personalien (B-Ausweis) zu verwenden, um sich beim
Arbeitgeber beschäftigen zu lassen.
4.2
4.2.1
Der Beschuldigte lässt hierzu eine
Verletzung des Anklagegrundsatzes rügen: Dieser schreibe vor, die der
beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte seien in ihrem Sachverhalt so
präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver
Hinsicht genügend konkretisiert seien. Dies sei im vorliegenden Fall –
unbekannter Tatort, unbekannte Täterschaft und ein angeblicher Tatzeitpunkt im
August 2015 – mit Sicherheit nicht erfüllt. Man könne sich gegen einen derart
unbestimmten Vorhalt auch nicht verteidigen. Die Umgrenzungs- und
Informationsfunktion sei mit dieser Anklage schlicht nicht eingehalten.
4.2.2
Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt
die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion;
Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1
und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage
wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an
dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 StPO). Die
Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem
Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und
subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt
zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 131 IV 132 E.
3.4
; 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der
Informationsfunktion muss die beschuldigte Person aus der Anklage ersehen
können, wessen sie angeklagt ist. Dies bedingt eine zureichende Umschreibung der
Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher
konkreten Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich
qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten
kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen
Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl. BGE 103 Ia 6 E. 1b; Urteile des
Bundesgerichts 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publiziert in:
BGE 141 IV 437;6B_1151/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen).
Solange für die beschuldigte Person klar ist, welcher Sachverhalt ihr
vorgeworfen wird, kann auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu
führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommen darf. Die nähere Begründung der
Anklage erfolgt an den Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt
verbindlich festzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_894/2016 vom 14. März
2017.
E. 1.1.1 mit Hinweisen).
Im Urteil des Bundesgerichts
6B_1319/2016 vom 22. Juni 2017 wurde geltend gemacht, es werde in der Anklage
«nicht dargelegt, wie, von wem, wann, für wen und zu welchem Zweck er die
fraglichen Waffen erworben haben solle». Das Bundesgericht hat auch in diesem
Fall betont, die Anklageschrift sei nicht Selbstzweck, sondern diene der Umgrenzung
des Prozessgegenstandes und der Information der beschuldigten Person, damit
diese die Möglichkeit habe, sich zu verteidigen (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; 140
IV 188 E. 1.3 f.; je mit Hinweisen; Urteil 6B_462/2014 vom 27. August 2015
E. 2.3.1, nicht publ. in: BGE 141 IV 369). Ungenauigkeiten sind solange nicht
von entscheidender Bedeutung, als für die beschuldigte Person keine Zweifel
darüber bestehen, welches Verhalten ihr angelastet wird (Urteile 6B_866/2016
vom 9. März 2017 E. 2.2;6B_803/2014 vom 15. Januar 2015 E. 1.3; je mit
Hinweisen). An die Anklageschrift dürfen keine überspitzt formalistischen
Anforderungen gestellt werden (vgl. Urteil 6B_966/2009 vom 25. März 2010
E.3.3).
4.2.3
Nicht anders verhält es sich im
vorliegenden Fall: Der Verteidiger anerkannte im Parteivortrag vor Amtsgericht
ausdrücklich, bei dem sich in den Akten befindlichen B-Ausweis müsse es sich um
eine Fälschung handeln (AS 1141). Nicht bekannt ist, wer den Ausweis gefälscht
hat. Die zeitliche Eingrenzung ist soweit möglich, als dass die Fälschung vor
der Arbeitsaufnahme am 26. August 2015 erfolgt sein muss. Daher wird die
Tatzeit mit «August 2015» umschrieben. Unbekannt ist, wo die Fälschung des
Ausweises erfolgt ist. Da diese Umstände der Fälschung nicht bekannt sind, wird
dem Beschuldigten der Vorhalt gemacht, er habe dabei zumindest als Gehilfe
mitgewirkt. Konkret wird ihm als Tathandlung «das Einverständnis mit dem Identitätsdiebstahl»
(AKS Ziff. 4) bzw. das Überlassen seiner Personalien bzw. des B-Ausweises an
die unbekannte Täterschaft (AKS Ziff. 5) vorgehalten (so auch im Plädoyer des
Staatsanwaltes vor Amtsgericht: AS 1109). Es wird ihm auch ausdrücklich
vorsätzliches Verhalten vorgeworfen, was sich daraus ergebe, dass der Lohn
nicht der unbekannten Täterschaft, sondern dem Bankkonto des Beschuldigten
gutgeschrieben worden sei. Damit erfüllt die Anklage die Anforderungen der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der Beschuldigte weiss genau, wogegen er
sich verteidigen muss (was er denn auch getan hat: AS 1141 ff.).
4.3
4.3.1
Vor dem Berufungsgericht liess der
Beschuldigte einzig vorbringen, es liege bezüglich dieser Vorhalte «gar nichts
vor», weshalb auch keine Schuldsprüche resultieren könnten. Bei den von der Polizei
vorgenommenen Befragungen seien seine Teilnahmerechte verletzt worden, weshalb
nach der Praxis des Bundesgerichts gemäss dem Urteil 6B_129/2017 sämtliche
Einvernahmen unverwertbar und aus den Akten zu weisen seien.
4.3.2
Die Befragungen der Mitarbeiter
der L.___ Personaldienstleistungen AG (in der Folge: L.___ AG) und der K.___ AG
Ende April/Anfang Mai 2016 erfolgten durch die Polizei aufgrund des Verdachts,
der Beschuldigte gehe entgegen seinen Angaben nicht einer regelmässigen
Erwerbstätigkeit in der K.___ AG nach. Es handelte sich um Ermittlungshandlungen
der Polizei, ein entsprechendes Strafverfahren war diesbezüglich noch nicht
eröffnet, die Befragungen ergaben überhaupt erst die Verdachtsmomente für die
Delikte der Fälschung von Ausweisen und Förderung des rechtswidrigen
Aufenthalts gegenüber dem Beschuldigten 1. In der Folge wurden die genannten
Auskunftspersonen nie mehr befragt, namentlich nicht mit dem Beschuldigen
konfrontiert.
4.3.3
Die Parteien haben gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung aber kein Recht, bei Beweiserhebungen durch
die Polizei, etwa bei polizeilichen einvernahmen von Auskunftspersonen, dabei
zu sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_217/2015 vom 5. November 2015 E. 2.2, BGE
143.
IV 397 E. 3.3.2). Es geht folglich im vorliegenden Fall nicht um eine
allfällige Verletzung der Teilnahmerechte gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO, sondern
um den Konfrontationsanspruch.
4.3.4
Nach den Verfahrensgarantien von
Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte ein Recht
darauf, den Belastungszeugen zu befragen. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen
abgesehen, in denen eine Konfrontation aus objektiven, von den
Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist
eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der
Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in
direkter Konfrontation befragen konnte (BGE 133 I 33 E. 3.1). Es ist aber auch
ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach auf den sich aus Art. 6
Ziff. 3 lit. d EMRK und der BV ergebenden Anspruch auf Konfrontation mit
Belastungszeugen verzichtet werden kann. Dies ist auch ohne ausdrückliche
Verzichtserklärung der Fall, wenn die beschuldigte Person es unterlässt,
rechtzeitig und formgerecht entsprechende Anträge zu stellen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_522/2016 vom 30. August 2016 E. 1.3 mit Hinweis auf BGE 131 I
476.
E. 2.1; 125 I 127 E. 6c/bb mit Hinweisen; Urteil 6B_529/2014 vom 10.
Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 140 IV 196). Im
vorliegenden Fall hat der Beschuldigte im laufenden Verfahren nie beantragt,
mit den eingangs genannten Auskunftspersonen konfrontiert zu werden, im
Berufungsverfahren hat er sowohl in der Berufungserklärung wie auch anlässlich
der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht ausdrücklich erklären lassen, er
habe keine Beweisanträge. Im Plädoyer vor erster Instanz hat er keine Rüge der
Verletzung der Teilnahmerechte (bzw. des Konfrontationsanspruchs) vorgebracht.
Erstmals liess er im Parteivortrag vor dem Berufungsgericht ausführen, die
genannten Aussagen unterlägen wegen Nichtgewährung der Teilnahmerechte einem
absoluten Verwertungsverbot. Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
hat der Beschuldigte auf den Konfrontationsanspruch verzichtet und sich zudem
wider Treu und Glauben verhalten (Urteil des Bundesgerichts 422/2017 vom 12.
Dezember 2017 E. 1.4.2). Sein Eventualantrag auf Rückweisung der Akten an die
Vorinstanz zwecks Vornahme der notwendigen Beweisabnahmen ist vor diesem
Hintergrund unbegründet.
Die Aussagen der Auskunftspersonen sind
daher verwertbar. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass das
Beweisergebnis gleich ausfallen würde, wenn man bei der Beweiswürdigung nur auf
die übrigen Beweismittel (Observation, Aussagen des Beschuldigten, sichergestellte
Dokumente) abstellen würde.
4.4
4.4.1
Im Rahmen der Strafuntersuchung
hatte der Beschuldigte angegeben, über ein Temporärbüro bei der K.___ AG in […]
als Eisenleger angestellt gewesen zu sein (AS 631). Weil die observierenden
Personen jedoch nie festgestellt hatten, dass er einer geregelten Arbeit
nachgegangen wäre, wurden weitere Abklärungen getätigt.
Gemäss Einsatzbestätigung der L.___ AG
vom 28. Januar 2016 (AS 197: «Änderung ab 26.1.2016») hat eine Person namens «A.___»
ab dem 26. August 2015 als Betriebsmitarbeiter bei der K.___ AG in […]
gearbeitet. In den Akten befindet sich weiter ein Einsatzvertrag vom 29. Januar
2016.
mit den gleichen Angaben, allerdings nicht vom Mitarbeiter unterzeichnet
(AS 198: «Änderung ab 26.1.2016»). Der Beschuldigte liess den gleichen Vertrag
mit beidseitiger Unterschrift vor der Vorinstanz einreichen, datiert allerdings
vom 28. Januar 2016 (AS 1021). Bei der L.___ AG sichergestellt wurde eine Kopie
des Ausländerausweises, welchen die L.___ AG erhalten hatte (AS 199). Auf dem
Aufenthaltstitel sind die Personalien des Beschuldigten ersichtlich, es ist
aber unschwer zu erkennen, dass es sich bei der Person, die auf dem Ausweis
abgebildet ist, nicht um den Beschuldigten handelt. Vielmehr entspricht dieses
Gesicht demjenigen der Person, die bei der L.___ AG im Büro fotografierte wurde
(AS 200). Ebenfalls verfügte die L.___ AG über Kopien von Kontokarte und
AHV-Ausweis des Beschuldigten. Weiter geht aus den Stempelkarten und
Stundenkontrollen der K.___ AG von August 2015 bis Februar 2016 (AS 202 ff.)
hervor, dass in der fraglichen Zeit ein Mitarbeiter mit dem Namen A.___
regelmässig von Montag bis Freitag gearbeitet habe. Nicht gearbeitet wurde in
der K.___ AG vom 21. Dezember 2015 bis Anfang Januar 2016 (Weihnachtsferien). Gemäss
Stempelkarten und Stundenkontrolle befand sich die Person namens «A.___» aber auch
im Januar 2016 am Arbeitsplatz, zu der Zeit also, in welcher der Beschuldigte
gemäss seinen eigenen Angaben im Kosovo war (23. / 24. Dezember 2015 bis 20.
Januar 2016). In der K.___ AG fiel offenbar auch niemandem auf, dass «A.___»
während einer längeren Zeit nicht zur Arbeit gekommen wäre bzw. die Arbeit
nicht gemacht worden wäre. Die Observation ergab, dass der Beschuldigte nicht
wöchentlich von Montag bis Freitag nach Balsthal zur Arbeit ging. Auch am 10.
Februar 2016 (Tag der Verhaftung) soll der Beschuldigte gemäss Stempelkarte und
Stundenkontrolle ganztags bis 17.01 Uhr in […] gearbeitet haben (AS 207 und
213). Dies widerspricht sowohl den Observationsergebnissen als auch der
Schilderung des Beschuldigten vom Ablauf des 10. Februar 2016, wonach er an
diesem Tag nie an der Arbeit gewesen sein soll (AS 307).
4.4.2
A.___ hingegen gab am 9. März 2016
zu Protokoll, in den letzten fünf bis sechs Monaten jeweils von Montag bis
Freitag in der K.___ gearbeitet zu haben. Er habe dort pro Tag sechs Elemente
bearbeiten müssen. Er sei jeweils mit dem Auto oder mit Kollegen zur Arbeit
gefahren (AS 318). Er habe dort Elemente für den Tunnelbau geschweisst.
Der Geschäftsführer der Firma heisse […]. Er habe den Arbeitsvertrag und die
Lohnabrechnungen daheim. Er sei über ein Temporärbüro in […] dort angestellt
gewesen. Er sei selber in diesem Büro gewesen. Das Büro befinde sich über der
Geschäftsstelle der Raiffeisenbank in […]. Es arbeiteten dort ein Mann und eine
Frau, der Mann habe noch einen Hund bei sich. Er sei vor Arbeitsaufnahme dort
gewesen. (Auf Vorhalt, gemäss Aussagen des Geschäftsführers und des Werkstattleiters
habe nicht er persönlich bei der K.___ gearbeitet) Er habe gearbeitet und habe
Papiere. Den Lohn habe er auch bekommen. (auf Vorhalt des gefälschten Ausweises
B mit seinen Daten und dem Foto einer unbekannten Person) Er sei in diesem Büro
gewesen und habe den Ausweis nun an die Gemeinde gesendet. Der Ausweis sei nun
dort. Vielleicht hätten sie jemanden schwarz zum Arbeiten gesendet. Er sei
persönlich dort gewesen und habe den Vertrag unterzeichnet, er habe den
Arbeitsvertrag ja auch. Im Januar habe jemand anders für ihn gestempelt. In den
Akten sei nur eine Kopie und nicht der Originalausweis. In […] würden sie ihn
kennen. Den Mann auf dem Foto auf dem Ausweis kenne er nicht. Es passiere oft,
dass Ausweise gestohlen würden und dann krumme Sachen gemacht würden. Er wisse nicht,
ob sein Ausweis kopiert worden sei. Als er im Januar nicht da gewesen sei, habe
jemand anderes für ihn gestempelt (AS 336 f.). Ja, in der K.___ werde
gestempelt. Im Januar 2016 habe jemand für ihn gestempelt, als er im Kosovo
gewesen sei. Der Chef habe das natürlich nicht gewusst. Das habe diese Person
manchmal auch gemacht, wenn er einen Tag mit der Freundin verbracht habe,
anstatt zu arbeiten. Er habe aber schon meistens gearbeitet. Er nenne die
Person, welche für ihn gestempelt habe, nicht (AS 336 356 f.).
4.4.3
Die Ermittlungen der Polizei
ergaben Folgendes:
-
[…], Geschäftsführer der K.___
AG, gab am 27. April 2016 als Auskunftsperson zu Protokoll (AS 413): Er
kenne den Namen A.___, wisse aber nicht, ob er diesen gesehen habe. Dieser habe
über ein Temporärbüro L.___ bei ihnen gearbeitet. Er könne den Vertrag der
Polizei aushändigen. Er habe sicherlich einmal mit diesem gesprochen. Wenn er
ihn sehen würde, würde er ihn sicher erkennen. Er schätze ihn auf rund 20 bis
25.
Jahre, eher vom Ostblock. (auf Vorlage von acht Fotoaufnahmen, darunter der
Beschuldigte) Er habe A.___ nicht erkennen können, wohl aber die Person PCN2950929184
(AS 415: Beschuldigter 1). Dieser habe sich zwei bis drei Mal auf ihrem Gelände
befunden. Er habe ihn dann weggeschickt und wisse nicht, was dieser hier
gesucht habe. Den Lohn hätten sie dem Stellenvermittlungsbüro L.___ bezahlt.
-
M.___, Werkstattleiter bei
der K.___ AG, gab am 27. April 2016 als Auskunftsperson Folgendes an (AS 414):
«Ich kenne A.___ persönlich und habe einen guten Kontakt zur Familie. Daher
möchte ich keine Aussagen machen und dann bedroht werden. Aber ich kann
bestätigen, dass er das letzte halbe Jahr nicht hier gearbeitet hat. Dies war
einmal vor langer Zeit. Mehr will ich nicht sagen. Es hat ein A.___ hier
gearbeitet, aber nicht der, welchen sie meinen.»
-
N.___, Personalberater bei
der L.___ AG in […], gab am 12. Mai 2016 als Auskunftsperson zu Protokoll (AS
416): Er kenne einen A.___. Dieser sei 2-3 Mal bei ihnen gewesen und er habe
den Vertrag mit ihm gemacht. Dessen Ausweis mit Foto hätten sie per Mail
erhalten. Er habe dann selbst noch eine Portraitaufnahme von diesem gemacht. Die
Person auf der Foto Nr. PCN2950929184 kenne er nicht, diese sei nie bei ihm im
Büro gewesen und er habe ihn nie gesehen. Der ["Nachname von A.___ und
I.___"], der bei ihnen gewesen sei, könne kein Deutsch und sei in
Begleitung von M.___ (Werkstattleiter K.___) gekommen. Ihm sei dann mitgeteilt
worden, ["Nachname von A.___ und I.___"] sei im Gefängnis und komme
nicht mehr zur Arbeit. Dann hätten sie nichts mehr gehört.
-
O.___, Personalassistentin
bei der L.___ AG, erklärte am 12. Mai 2016 als Auskunftsperson Folgendes (AS
417): Sie kenne einen A.___, da dieser zwei Mal bei ihnen im Büro gewesen sei.
Sie habe mit ihm den Lohn und die Kinderzulagen erfasst. Seine Ausweiskopie
hätten sie per Email zugestellt erhalten. Auf dem Portraitfoto sei im
Hintergrund ihre orange Wand zu erkennen. Die Person mit der Nummer
PCN2950929184 habe sie noch nie gesehen, dieser sei definitiv nie bei ihnen
gewesen. Der Mann auf dem Ausweis und dem Portraitfoto habe hauptsächlich mit
Herrn N.___zu tun gehabt.
In den Akten befindet sich, wie erwähnt,
eine Kopie des Ausländerausweises, welchen die L.___ Personaldienstleistungen
AG erhalten hatte (AS 199). Auf dem Aufenthaltstitel sind die Personalien des
Beschuldigten ersichtlich - es handelt sich auch ohne Zweifel um eine Kopie von
dessen Aufenthaltsausweis -, es ist aber unschwer zu erkennen, dass es sich bei
der Person, die auf dem Ausweis abgebildet ist, nicht um den Beschuldigten
handelt. Vielmehr entspricht dieses Gesicht demjenigen der Person, die N.___
von der L.___ Personaldienstleistungen AG in seinem Büro fotografiert hat (AS
200). Dabei handelt es sich nicht um den Beschuldigten. Damit ist klar, dass
mittels eines gefälschten B-Ausweises (das auf dem Original-Ausweis abgebildete
Foto wurde durch ein anderes Foto ersetzt) der Schein erweckt werden sollte, es
handle sich bei dieser neu abgebildeten Person um den Beschuldigten. Eine
solche Fälschung dürfte auch nicht schwierig anzufertigen gewesen sein, da die
Ausweiskopie per Mail eingereicht wurde. Weiter hat die L.___ AG Kopien des
AHV-Ausweises des Beschuldigten sowie seiner PostFinance-Karte erstellt (AS
201). Bei der IBAN-Nummer, die auf der Karte ersichtlich ist, handelt es sich
um die gleiche IBAN-Nummer, welche auf dem oben erwähnten Einsatzvertrag der L.___
AG aufgeführt ist (AS 198).
4.4.4
Aus diesen objektiven Beweismitteln
ergeben sich zwei Schlussfolgerungen:
-
Bei der unter dem Namen und
den Personalien des Beschuldigten 1 bei der K.___ AG arbeitenden Person
handelte es sich nicht um den Beschuldigten.
-
Auf der bei der L.___ AG
per Email eingereichten Kopie des B-Ausweises ist der – mit einer anderen Fotografie
versehene - Original-B-Ausweis des Beschuldigten abgebildet, ebenso handelte es
sich bei den von der L.___ AG kopierten Ausweisen (AHV-Karte und
PostFinance-Karte) um die Originalkarten des Beschuldigten.
Es handelt sich daher um die Ausweise,
die dem Beschuldigten 1 gehörten. Wenn er nun geltend macht, solche Ausweise
könnten auch gestohlen und von ihm nicht bekannten Dritten missbraucht werden,
kann dem mit Verweis auf folgende Umstände nicht gefolgt werden:
-
Der Lohn der bei der K.___ AG
unter dem Namen und den Personalien des Beschuldigten arbeitenden unbekannten Person
wurde - wie auch der Beschuldigte angibt - auf das PostFinance-Konto des Beschuldigten
überwiesen. Wäre ohne sein Einverständnis vorgegangen worden, hätte er sich
zweifellos bei der L.___ AG, die den Lohn überwiesen hat, erkundigt. Er hält im
Übrigen den Lohn ja für selbst verdient. Er wird zumindest einen Teil des
Lohnes an die unbekannte Person abgegeben haben, die kaum unentgeltlich in
seinem Namen gearbeitet haben dürfte.
-
Der Beschuldigte behauptet ja,
er selbst habe bei der K.___ AG gearbeitet in der fraglichen Zeit. Dies kann
aber mit Verweis auf die Observationsergebnisse, den gefälschten B-Ausweis und die
Aussagen der oben zitierten Auskunftspersonen ausgeschlossen werden und – vor
allem – wäre in diesem Fall die Einreichung einer Kopie seines abgeänderten und
mit einer fremden Fotografie versehenen B-Ausweises nicht nötig gewesen und es
wäre nicht ein unbekannter Dritter in den Räumlichkeiten der L.___ AG
fotografiert worden.
-
Der Beschuldigte hat den
Ausweis, den er im Januar 2016 – nun bestimmt wieder mit seiner Foto - zwecks
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (die Bewilligung war gemäss AS 199
befristet bis zum 31. Januar 2016) der Gemeinde einreichen musste, selbst
nie vermisst.
4.4.5
Der angeklagte Sachverhalt ist
damit erstellt: Der Beschuldigte hat seine Personalien und seinen B-Ausweis –
mithin gewissermassen seine «Identität» - der unbekannten Täterschaft
überlassen, auf dem Ausweis wurde seine Fotografie durch das Foto eines fremden
Mannes ersetzt. Der Fremde stellte sich mit den AHV- und PostFinance-Karten des
Beschuldigten bei der L.___ AG vor, unterzeichnete mit dem Namen des
Beschuldigten den Arbeitsvertrag und arbeitete in der Folge vom 26. August 2015
bis zum 10. Februar 2016 bei der K.___ AG unter dem Namen des Beschuldigten.
Der Lohn für diese Arbeit wurde von der L.___ AG auf das Konto des Beschuldigten
überwiesen. Zusammen mit der Vorinstanz ist der Vollständigkeit halber
festzuhalten, dass diese Charade auch im Sinne des Beschuldigten war, der so
seinen Drogenhandelsgeschäften nachgehen und gleichzeitig nach aussen eine
regelmässige Arbeitstätigkeit vortäuschen konnte (US 26). Auch bei diesem
Sachverhalt stehen die Aussagen des Beschuldigten in einem unüberwindbaren
Widerspruch mit der eindeutigen Beweislage, die sich aus objektiven
Beweismitteln ergibt.
4.4.6
Bemerkenswerterweise arbeitete der
Beschuldigte ab dem 26. Mai 2016 tatsächlich bei der K.___ AG, dies zunächst ebenfalls
via die L.___ AG (vgl. Einsatzvertrag vom 30.5.2016, AS 1087 und 1022 ff.). Er
hat im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens (AS 1025 ff.) wie auch vor
Obergericht entsprechende Lohnabrechnungen einreichen lassen. Auch auf diesen
ist die gleiche IBAN-Nummer zwecks Auszahlung des Lohnes enthalten. Auch dies
zeigt, dass der Lohn, welchen die L.___ AG zwischen August 2015 und Februar
2016.
an "A.___" ausbezahlte, auf dem Konto des Beschuldigten einging.
Ab dem 1. Januar 2017 erhielt der Beschuldigte eine Direktanstellung bei der K.___
AG (Arbeitsvertrag: AS 1047 f., Lohnabrechnungen: AS 1049 ff.). Dies alles kann
aber erklärt werden mit seinen guten Beziehungen zum Werkstattleiter M.___, der
auch im August 2015 mit der unbekannten Person bei der L.___ AG erschienen
war. Nach den Aussagen seiner Ehefrau habe der Beschuldigte früher denn auch
rund sieben Jahre als Eisenleger in einer Fabrik in Balsthal – und damit wohl
bei der K.___ AG, wie dies auch M.___ angab – gearbeitet (AS 497). Zudem dürfte
den Verantwortlichen bei der L.___ AG und bei der K.___ AG seine deliktischen
Handlungen nicht bekannt gewesen sein und er wird auch dort eine Erklärung
gefunden haben für die vorgängigen Erkundigungen der Polizei. Die Tätigkeit seit
dem 26. Mai 2016 bei der K.___ AG weckt somit keine vernünftigen Zweifel am
obigen Beweisergebnis.
Gleiches gilt für die weiteren
Vorbringen der Verteidigung vor erster Instanz:
-
Die Beschreibung der
Örtlichkeiten und Mitarbeiter des Temporärbüros konnte der Beschuldigte leicht
von seinem Freund M.___ und/oder von der unter seinem Namen auftretenden
unbekannten Person, die mehrfach bei der L.___ AG vorgesprochen hatte, erfahren
haben. Angesichts des mit diesem «Identitätsdiebstahl» verbundenen grossen
Aufwandes wäre das nichts als logisch.
-
Aus gleichem Grund erstaunt
auch nicht, dass der Beschuldigte im Besitze des Einsatzvertrages vom 28.
Januar 2016 war. Selbst wenn ihm dieser - wie vor Amtsgericht behauptet (US
1142) - am 26. Februar 2016 von der L.___ AG retourniert worden sein sollte,
ändert dies nichts an den obigen Schlussfolgerungen: nachdem das
Arbeitsverhältnis offenkundig per 11. Februar 2016 beendet worden war, konnte
der Einsatzvertrag retourniert werden. Die L.___ AG hatte ja nur seine Adresse.
Zurück beim Temporärbüro blieb der nur einseitig unterzeichnete Einsatzvertrag.
-
Auch wenn hätte eruiert
werden können, von wo aus die Email mit dem B-Ausweis an die L.___ AG
abgeschickt worden wäre, ist angesichts des ausgeklügelten Vorgehens der Gruppe
um den Beschuldigten nicht davon auszugehen, dass dies relevante Erkenntnisse
geliefert hätte. Es kann nach den obigen Ausführungen - entgegen den
Mutmassungen der Verteidigung vor Amtsgericht (AS 1141) - eben nicht sein, dass
ohne Wissen und Zutun des Beschuldigten sein Ausländerausweis durch unbekannte
Täterschaft an einem unbekannten Ort gefälscht worden ist. Diese verfügte ja
überdies, wie ausgeführt, auch über seine Kontokarte und seinen AHV-Ausweis.
-
Weiter wird argumentiert, ob
die fremde Person überhaupt einmal bei der K.___ AG gearbeitet habe, sei nicht
erwiesen; auf dem Temporärbüro L.___ könne sie auch bei einem visumsfreien
Aufenthalt in der Schweiz gewesen sein. Dass effektiv jemand unter dem Namen
des Beschuldigten bei der K.___ AG gearbeitet habe, sei somit nicht erwiesen.
Der Beschuldigte habe immer ausgesagt, man habe für ihn gestempelt. Es sei
daher sehr wohl möglich, dass man zwar mit einem falschen Foto einen
Temporärvertrag gemacht habe, diese Person jedoch nie oder nur ganz kurzzeitig
in der Schweiz gewesen sei (und dies allenfalls sogar legal). Dem ist zu
entgegnen, dass es kaum denkbar ist, dass während fast sechs Monaten für ihn
gestempelt und der Lohn ausbezahlt worden ist (wie dies die Dokumente
nachweisen), ohne dass entsprechend Arbeit geleistet worden wäre. Vor allem
aber wäre die ganze Übung mit dem gefälschten Ausweis in diesem Falle überhaupt
nicht nötig und völlig sinnfrei gewesen, dann hätte der Beschuldigte gleich
selbst auftreten können.
III. Rechtliche Würdigung
1.
Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz
1.1
Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt veräussert,
verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt,
oder sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt
(Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG).
Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe
nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft,
wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder
unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Abs.
2.
lit. a BetmG).
Die Vorinstanz hat auf US 10 ff. die
Voraussetzungen dieser Straftatbestände korrekt und umfassend dargelegt, so
dass darauf verwiesen werden kann.
1.2
Mittäterschaft ist gleichwertiges
koordiniertes Zusammenwirken bei der Begehung einer strafbaren Handlung (Stefan
Trechsel/Marc Jean-Richard-dit-Bressel in: Praxiskommentar zum StGB [PK StGB],
3.
Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Vor Art. 24 StGB N 10). Nach der Praxis des
Bundesgerichts gilt als Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder
Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen
Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (PK StGB, aaO,
Vor Art. 24 StGB N 12 mit zahlreichen Verweisen).
Wer zu einem Verbrechen vorsätzlich
Hilfe leistet, wird milder bestraft (Art. 25 StGB). Gehilfe ist, wer
vorsätzlich in untergeordneter Stellung die Vorsatztat eines anderen fördert (PK
StGB, aaO, Art. 25 StGB N 1).
1.3
Umstritten ist, ob der reine Stoff
aufgrund der (in den vorliegenden Analysen) angegebenen «Base-Konzentration»
oder aufgrund des Salzgehaltes zu berechnen ist. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist für die Beurteilung der Menge, welche die Gesundheit vieler Menschen
in Gefahr zu bringen vermag, der «reine Stoff», also die Qualität des auf dem
Markt vorliegenden Materials ohne Verschnittmittel und andere Verunreinigungen
massgebend. Bei den marktüblichen Stoffproben wäre das bei Heroin die Base und
bei Kokain das Hydrochloridsalz (vgl. Empfehlungen zur Angabe der
Messergebnisse für Gehaltsbestimmungen von Stoffproben der Schweizerischen
Gesellschaft für Rechtsmedizin SGRM vom 21. März 2014, AS 1091 f.). Die
Vorinstanz hat zu Gunsten des Beschuldigten auf die in den vorliegenden
Analysen (AS 055, 073, 092, 096, 098, 165.2) angegebenen Base-Werte abgestellt.
In Bezug auf das Kokain müssten diese Base-Werte nach den genannten
Empfehlungen korrekterweise mit einem Umrechnungsfaktor von 1.12 aufgerechnet
werden, um den (massgebenden) Hydrochlorid-Wert zu erhalten, wobei im Ergebnis
– auch bei der Strafzumessung - diese geringe Differenz ohnehin nicht von
Relevanz ist.
Dies ergibt folgende Mengen reinen
Stoffes:
-
Verkäufe an C.___ (25 Gramm
Heroin mit dem minimalen, bei den Sicherstellungen von 2016 gemessenen
Reinheitsgrad von 9%): 2,25 g (die zusätzlich verkauften 2 Gramm Kokain können hier
– da im Ergebnis ebenfalls nicht von Relevanz - vernachlässigt werden);
-
Scheinverkäufe Heroin:
0.987
g (6. Januar 2016), 4,93 g (12. Januar 2016) und 22,14 g (10. Februar
2016);
-
Beim Beschuldigten 1 sichergestelltes
Heroin: 3,936 g und 3,888 g;
-
Beim Beschuldigten 2 sichergestelltes
Heroin: 40,32 g und 4,44 g (die nicht analysierte Menge von 0,6 Gramm Heroin
kann vernachlässigt werden);
-
Beim Beschuldigten 1 sichergestelltes
Kokain: 59,56 g (69,97 g x 0,76 x 1.12) und 20,83 g;
-
Beim Beschuldigten 2 sichergestelltes
Kokain: 5,81 g.
Insgesamt handelt es sich um 82,9 Gramm
reines Heroin und 86,2 Gramm reines Kokain, was die Grenzwerte für die Annahme
einer qualifizierten Menge in beiden Fällen klar übersteigt.
Angesichts des Beweisresultats – enge
Zusammenarbeit der beiden Beschuldigten beim Handel mit Heroin und Kokain mit
dem Beschuldigten 1 als Chef und Hintermann und dem Beschuldigten 2 als Läufer
und Frontmann – ist von Mittäterschaft auszugehen. Der Beschuldigte 1 ist somit
für den Besitz der beim Beschuldigten 2 sichergestellten Betäubungsmittel
ebenso wie für die drei Scheinverkäufe strafrechtlich mitverantwortlich.
Der Schuldspruch der Vorinstanz,
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, ist somit zu
bestätigen.
2.
Fälschung von Ausweisen/Förderung des
rechtswidrigen Aufenthalts
2.1
Wer in der Absicht, sich oder einem
andern das Fortkommen zu erleichtern, Ausweisschriften, Zeugnisse,
Bescheinigungen fälscht oder verfälscht, eine Schrift dieser Art zur Täuschung
gebraucht, echte, nicht für ihn bestimmte Schriften dieser Art zur Täuschung
missbraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
bestraft (Art. 252 StGB).
Ausweise nach dieser Bestimmung sind
Urkunden, die die Identität oder materielle / formelle Qualifikationen
einer Person bekräftigen, zum Beispiel der Heimatschein, der Pass oder ein
Zeugnis über Arbeitsleistungen. Die Tathandlung kann in einem Fälschen oder
Verfälschen bestehen.
Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach
Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz
aufhält (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG).
Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer Ausländerinnen oder Ausländern eine
Erwerbstätigkeit in der Schweiz ohne die dazu erforderliche Bewilligung
verschafft (Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG).
2.2
Nach dem Beweisergebnis wurde der
B-Ausweis des Beschuldigten 1 durch das Auswechseln dem Foto verfälscht zum
Zweck der Täuschung des Arbeitgebers und um der unbekannten Person eine
Arbeitsstelle zu verschaffen. Der Beschuldigte hat bewusst daran mitgewirkt,
indem er der unbekannten Täterschaft den Ausweis zu diesem Zweck zur Verfügung
gestellt hat. Zudem verfügte die unbekannte Person, die in seinem Namen
auftrat, über den AHV-Ausweis und die PostFinance-Karte des Beschuldigten 1.
Der Lohn der unbekannten Person wurde auf das Konto des Beschuldigten 1
überwiesen. Damit hat der Beschuldigte zweifellos an der Verfälschung seines
Ausweises in massgeblicher Weise mitgewirkt. Ob er als Gehilfe oder als
Mittäter zu beurteilen ist, kann offen bleiben, da wegen des Verbots der
«reformatio in peius» vom Berufungsgericht ohnehin nicht auf Mittäterschaft des
Beschuldigten erkannt werden könnte (BGE 139 IV 282). Der Schuldspruch der
Vorinstanz wegen Gehilfenschaft zum Fälschen von Ausweisen ist deshalb zu
bestätigen.
2.3
Mit dem gewählten Vorgehen ist mit der
Vorinstanz davon auszugehen, dass dieses grundsätzlich nur dem Zweck gedient
haben kann, einem nicht aufenthaltsberechtigten und damit nicht
arbeitsberechtigten Ausländer zu einer Anstellung und zu einem Aufenthalt in
der Schweiz zu verhelfen. Andernfalls wäre die ganze Übung mit dem abgeänderten
B-Ausweis des Beschuldigten gar nicht nötig gewesen und der Beschuldigte wäre
kaum bereit gewesen, bei diesem Täuschungsmanöver mitzumachen und damit seine
eigene Aufenthaltsbewilligung zu riskieren, auch wenn er nach dem oben Gesagten
auch Vorteile aus dem Manöver erzielt hat. Mit seinem Beitrag hat der
Beschuldigte 1 damit den rechtswidrigen Aufenthalt des Unbekannten gefördert.
Auch dieser Schuldspruch des Amtsgerichts ist somit zu bestätigen.
IV. Strafzumessung
1.
Allgemeines zur Strafzumessung
1.1
Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das
Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Der Begriff des Verschuldens muss sich
auf den gesamten Unrechts- und Schuldge-halt der konkreten Straftat beziehen.
Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der
Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und
der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (PK StGB, aaO, Art.
47.
StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Bei der Tatkomponente sind das Ausmass
des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses
Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die
Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu
beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Die Täterkomponente umfasst das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im
Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47
Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft
nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an
Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann
auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch
den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus
grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte
strafmindernd ins Gewicht fallen.
Das Gesamtverschulden ist zu
qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu
benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad
auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur
Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die
diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).
1.2
Hat der Täter durch eine oder mehrere
Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so
verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie
angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr
als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart
gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur bei
gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu
verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige
Strafen ausgesprochen werden. Das Gericht kann somit auf eine
Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne
Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Demgemäss sind im Sinne von Art. 49
Abs. 1 StGB "die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt", wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen
Normverstoss gleichartige Strafen ausfällte. Dass die anzuwendenden
Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 138
IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweisen)
2.
Konkrete Strafzumessung
2.1
Das schwerste Delikt ist die
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Strafrahmen
beträgt Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren, allenfalls verbunden
mit einer Geldstrafe. Auch im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz ist für
die Strafzumessung das Verschulden massgebend. Dabei ist die
Betäubungsmittelmenge bzw. der Umsatz ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber
keineswegs von vorrangiger Bedeutung. Das Verschulden hängt wesentlich davon
ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte (BGE 121
IV 202 E. 2 d cc). Im Entscheid 6B_699/2010 vom 13. Dezember 2010, E. 4, wies
das Bundesgericht ebenfalls darauf hin, dass die hierarchische Stellung in der
Drogenorganisation (im konkreten Fall war der Beschuldigte Dreh- und Angelpunkt
zwischen ausländischen Organisatoren und den Verkäufern des Stoffes in der
Schweiz) straferhöhend zu gewichten sei. Es hielt auch in diesem Entscheid
fest, dass der Drogenmenge nicht vorrangige Bedeutung zukomme, jedoch dem Ausmass
eines qualifizierenden Umstandes Rechnung zu tragen sei.
Dem Beschuldigten werden Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 82,9 Gramm reinen Heroins und 86,2 Gramm
reinen Kokains zur Last gelegt. Es wurde somit gleich mit zwei sog. «harten»
Betäubungsmitteln gehandelt und dies in Mittäterschaft, was die soziale
Gefährlichkeit erhöht. Die Grenzwerte für die Annahme eines qualifizierten
Falles (Heroin: 12 Gramm, Kokain: 18 Gramm) sind damit um ein Mehrfaches
übertroffen. Dabei handelte der Beschuldigte 1 nicht auf der untersten
Hierarchiestufe (er war jedenfalls dem Beschuldigten 2 übergeordnet) und trat
im Hintergrund auf mit deutlich geringerem Risiko, überführt zu werden. Damit
verfügte er auch über eine grössere Gestaltungsmacht als der Beschuldigte 2 und
ging keiner legalen Erwerbstätigkeit nach. Er zog auch seinen Neffen I.___ in
das strafbare Handeln hinein. Der Handel mit Heroin und Kokain wurde durchaus
professionell betrieben (beispielsweise mehrere Handys mit regelmässigem
Wechsel der Rufnummern) und betraf nicht nur gassenübliche Mengen für selbst
konsumierende Drogensüchtige. Der Beschuldigte 1 war bei entsprechender
Nachfrage auch bereit und in der Lage, grössere Mengen zu liefern, wie dies die
Amtsberichte des verdeckten Fahnders E.___ zeigen. Die Deliktsdauer zog sich
über fast ein Jahr hin. Das Motiv des Beschuldigten war es, mit dem
Drogenhandel schlicht und einfach Geld zu verdienen. Dieses finanzielle Motiv
ist aber für den Drogenhandel ebenso wie der direkte Vorsatz typisch und führt
nicht zu einer Erhöhung des Verschuldens. Der Beschuldigte war nicht
drogenabhängig und er wurde nur durch die Intervention der Strafverfolgungsbehörden
davon abgehalten, sich weiter strafbar zu verhalten. Insgesamt ist das
Tatverschulden im Rahmen der qualifizierten Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz als gerade noch leicht zu beurteilen. Die von der
Vorinstanz ausgefällte Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe bewegt sich
im untersten Bereich für dieses Tatverschulden, kann aber wegen des
Verschlechterungsverbots jedenfalls nicht erhöht werden. Die Einsatzstrafe ist
daher zu bestätigen.
2.2
Die Täterkomponente wirkt sich, wie die
Vorinstanz zu Recht festhält, weder straferhöhend noch strafmindernd aus. Zum
Vorleben von A.___ ist nicht viel bekannt. Er stammt aus dem Kosovo, wo er am
15.
April 1980 geboren wurde und die Schule besuchte. Weil sein Vater im
Ausland arbeitete, wurde er mehrheitlich von der Mutter grossgezogen. Das
Verhältnis zur Familie bezeichnet er als sehr gut. Da es im Kosovo keine Arbeit
gab, stellte er 2002 in der Schweiz ein Asylgesuch, über welches negativ
entschieden wurde. Danach lebte er eine Zeit lang in Frankreich, bis er 2007
eine Schweizerin heiratete. 2008 zog er definitiv in die Schweiz und erhielt
eine Aufenthaltsbewilligung. 2014 wurde die Ehe geschieden. A.___ heiratete im
gleichen Jahr seine jetzige Ehefrau, die 2015 per Familiennachzug in die
Schweiz kam. Mit ihr hat A.___ drei Kinder. Der Beschuldigte ist nicht
vorbestraft und geht heute weiterhin der Erwerbstätigkeit bei der K.___ AG nach.
All diese Punkte sind neutral zu werten. Ebenfalls ist keine erhöhte Strafempfindlichkeit
zu sehen, Familienvater war der Beschuldigte schon bei Tatausführung. Was
Einsicht und Reue anbelangt, so ist eine solche aufgrund des fehlenden
Geständnisses nicht gegeben. Jedoch ist es das gute Recht jedes Beschuldigten,
eine Tatbegehung abzustreiten, weshalb ihm fehlende Reue zumindest nicht im
negativen Sinne ausgelegt werden darf. Von einer Strafmilderung zufolge
Geständnisses kann jedenfalls keine Rede sein, brachte der Beschuldigte doch
bis zuletzt immer neue Ausflüchte vor, um seine Handlungen zu verschleiern. Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass sich die Täterkomponente nicht auf das Strafmass
auswirkt. Es bleibt damit bei einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten.
Bezüglich der Fälschung von Ausweisen und
der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts wiegt das Verschulden des
Beschuldigten jedenfalls nicht mehr ganz leicht, spielte er dabei doch, wie
erwähnt, eine zentrale Rolle und ermöglichte die Delikte mit dem Zur-Verfügung-Stellen
seiner Ausweise überhaupt erst. Auch hat er selbst direkt einen Nutzen daraus
gezogen und mit direktem Vorsatz gehandelt. Das Vorgehen erscheint reichlich
unverfroren und aufwendig. Die beiden Delikte hängen eng zusammen.
Das Bundesgericht hat in einem jüngeren
Urteil erkannt, wenn nicht ein deutlich schwereres Delikt zusammen mit einer
oder wenigen weiteren, leichter wiegenden Nebentat(en) zu sanktionieren sei,
sei es bei der Bildung der Gesamtstrafe ausnahmsweise angebracht, die Delikte
und die kriminelle Energie in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten, so dass
nicht für jeden Normverstoss einzeln eine (hypothetische) Strafe zu ermitteln
sei. Insofern hat es eine Ausnahme von der konkreten Methode zugelassen (Urteil
des Bundesgerichts 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.8). Dies trifft hier
zu.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind die
Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und
sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE
134.
IV 97 E. 4.2, 82 E. 4.1 S. 85). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit
soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des
Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden,
die weniger stark in die persönliche Freiheit eingreift (BGE 138 IV 120 E.
5.
). Im vorliegenden Fall ist somit nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz
für die beiden Nebendelikte eine Geldstrafe auszufällen, eine enge Verknüpfung
mit dem Hauptdelikt wie im Urteil 6B_ 849/2016 vom 9. Dezember 2016 liegt nicht
vor. Nicht zu folgen ist der Argumentation des Staatsanwaltes, wenn für die
BetmG-Widerhandlungen nur eine Strafe von beispielsweise 330 Strafeinheiten
ausgesprochen worden wäre, hätte zusammen mit den Nebendelikten die maximale
Strafhöhe von 360 Tagesssätzen für eine Geldstrafe nicht überschritten werden
können und es hätte für die Nebendelikte – wie für das Hauptdelikt – eine Freiheitsstrafe
ausgesprochen werden müssen und das könne hier doch nicht anders sein. In dem
vom Staatsanwalt genannten Fallbeispiel wäre für die Haupttat zwar eine Freiheitsstrafe
von elf Monaten, für die Nebendelikte aber eine Geldstrafe auszufällen.
Im zur Verfügung stehenden Strafrahmen
von einem Tag Geldstrafe und drei Jahren Freiheitsstrafe wäre das
Tatverschulden mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen abzugelten. Auch hier
ergibt sich aufgrund der Täterkomponenten keine Änderung des Strafmasses.
2.3
Bezüglich der Höhe des Tagessatzes von
einem Nettoeinkommen (nach Abzug der Quellensteuern) von CHF 4'750.00
auszugehen. Nach Abzug von 10% pauschal und weitern Abzügen von insgesamt 52,5%
für Ehefrau und drei Kinder ergibt sich ein massgebliches Monatseinkommen von
CHF 2'030.00 oder pro Tag gerundet CHF 68.00. Der Tagessatz ist damit auf
CHF 60.00 festzusetzen.
2.4
Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das
Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Es braucht damit
nicht mehr eine günstige Prognose für die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges vorzuliegen, sondern es genügt bereits das Fehlen einer
ungünstigen Prognose. Für diese Prognosestellung sind im Lichte der reichen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund,
das Verhalten des Täters im Strafverfahren sowie alle weiteren Tatsachen zu
berücksichtigen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die
Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 134 IV 1, E. 4.2.1).
Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das
Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens drei Jahren teilweise
aufschieben, wobei der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate und maximal
die Hälfte der Strafe zu betragen hat (Abs. 2 und 3). Grundvoraussetzung für die teilbedingte
Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf
Bewährung besteht (BGE
134.
IV 1 E. 5.3.1).
Dispositiv
Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte Strafe erkennt, im
Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil
festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen.
Nach Art. 43 StGB muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate
betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2).
Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach
Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit
zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt
die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel
ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung
zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so
festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters
einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck
kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat,
desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte
Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB)
gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E.
5.6).
Das Amtsgericht hat dem Beschuldigten
den teilbedingten Strafvollzug gewährt, weshalb schon wegen des
Verschlechterungsverbots daran festzuhalten ist. Es handelt sich bei der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz um eine sehr schwere
Straftat mit einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe und einer
Maximalstrafe von 20 Jahren Freiheitsstrafe. Das Verschulden des Beschuldigten
wurde mit gerade noch leicht bemessen. Wirkliche Reue und Einsicht sind beim
Beschuldigten nicht erkennbar. Es ist deshalb gerechtfertigt, einen Strafanteil
von zehn Monaten Freiheitsstrafe zum unbedingten Vollzug festzusetzen. Die
Probezeit für die verbleibenden 20 Monate Freiheitsstrafe und für die
Geldstrafe ist mit der Vorinstanz auf zwei Jahre festzusetzen. Die erstandene
Untersuchungshaft von 84 Tagen ist an den unbedingt zu vollziehenden Teil der
Strafe anzurechnen.
V. Kosten und Entschädigungen
1. Verfahren vor erster Instanz
Bei diesem Verfahrensausgang ist der
erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid zu bestätigen:
1.1
Gemäss teilweise rechtskräftiger Ziffer
12 des Urteils des Amtsgerichts von Buch-eggberg-Wasseramt vom 22. Juni 2017
wurde die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt
Andreas Spieler, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3'157.50 (zu
CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 43.60 und MWST zu 8 %
von CHF 233.90) festgesetzt mit der Feststellung, die Entschädigung sei
dem amtlichen Verteidiger bereits ausbezahlt worden.
Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
1.2
Gemäss der bezüglich C.___
rechtskräftigen Ziffer 14 des Urteils des Amtsgerichts von
Bucheggberg-Wasseramt vom 22. Juni 2017 hat dieser von den Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 10'000.00,
total CHF 31'510.00, 40 % (= CHF 12'604.00) zu bezahlen.
A.___ hat 60 %
(= CHF 18'906.00) der erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu bezahlen.
2. Berufungsverfahren
Die Berufung war lediglich in geringem
Ausmass erfolgreich. So wurde für die Nebendelikte statt einer Freiheitsstrafe
eine Geldstrafe ausgefällt und der unbedingt zu vollziehende Anteil an der
Freiheitsstrafe reduziert, wobei zu bemerken ist, dass im Parteivortrag der
Verteidigung keine Ausführungen gemacht wurden zur Frage der Sanktionsart
(Geld- oder Freiheitsstrafe) für die Nebendelikte und dementsprechend
diesbezüglich auch kein Antrag gestellt wurde. Im Übrigen unterlag der
Beschuldigte mit allen seinen Anträgen und seinem Eventualantrag auf
Rückweisung an die Vorinstanz. Unter diesen Umständen erscheint es angemessen,
5 % der Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates auszuscheiden und
im Übrigen die Kosten dem Beschuldigten aufzuerlegen. Dementsprechend ist dem
Beschuldigten zulasten des Staates eine reduzierte Parteientschädigung im
Umfang von 5 % zuzusprechen. Die Staatsgebühr wird für das Berufungsverfahren
auf CHF 5'000.00 festgelegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens belaufen sich
auf total CHF 5'100.00, wovon demnach A.___ 95 %, entsprechend CHF
4'845.00, zu bezahlen hat. Die restlichen Kosten von CHF 255.00 gehen zu Lasten
des Staates.
In der Kostennote des privaten
Verteidigers von A.___, Fürsprecher Manuel Rohrer, werden für das
Berufungsverfahren total 41 Stunden Arbeitsaufwand in Rechnung gestellt, bis
Ende 2017 zum Ansatz von CHF 250.00, ab 1. Januar 2018 zu CHF 300.00. Vorab
ist zu bemerken, dass praxisgemäss ein Stundenansatz von CHF 250.00 zu
vergüten ist, da der Fall keine speziellen tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten bot, welche einen höheren Ansatz rechtfertigen würden. Für die
Vorbereitung der Hauptverhandlung werden 18 Stunden aufgeführt, für die
Hauptverhandlung sechs Stunden inkl. Weg. Die Hauptverhandlung dauerte jedoch
nur 1,25 Stunden, zuzüglich zwei Stunden Weg entspricht dies 3,25 Stunden.
Angesichts der Tatsache, dass im Berufungsverfahren keinerlei neue Fragen auftauchten,
erscheint der Aufwand für die Vorbereitung der Hauptverhandlung übersetzt. Auch
hier ist eine Kürzung angezeigt. Es erscheint angemessen, den notwendigen
Arbeitsaufwand auf ca. 35 Stunden bzw. die volle Parteientschädigung auf
pauschal CHF 10'000.00 (inkl. Auslagen und MWSt) zu veranschlagen, womit sich
die zuzusprechende reduzierte Parteientschädigung (5 %) auf CHF 500.00
beläuft.
3. Verrechnungen
3.1
Gemäss rechtskräftiger Ziffer 10 des
Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt vom 22. Juni 2017 wird das
bei A.___ sichergestellte Bargeld von CHF 7'555.05 mit der Ersatzforderung
und den von A.___ zu bezahlenden Verfahrenskosten verrechnet.
3.2
Die für das Berufungsverfahren
zugesprochene reduzierte Parteientschädigung ist mit den von A.___ zu
bezahlenden Verfahrenskosten zu verrechnen.
3.3
Saldo zu Gunsten des Staates nach den
Verrechnungen: CHF 17'395.95.
Demnach wird
in Anwendung von Art. 252 i.V.m. Art. 25 StGB; Art. 19 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Abs. 1 BetmG; Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 42, 43, 44 Abs. 1, 47, 49 Abs.
1, 51, 69 und 71 Abs. 1 StGB; Art. 379 ff., 398 ff., 416 ff. und 442
Abs. 4 StPO
festgestellt und erkannt:
1.
Sämtliche
ausschliesslich C.___ betreffende Ziffern des Urteils des Amtsgerichts
von Bucheggberg-Wasseramt vom 22. Juni 2017 sind in Rechtskraft erwachsen
(Ziff. 4 - 7 und 13).
2.
A.___ hat sich wie
folgt schuldig gemacht:
a) Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz,
begangen in der Zeit von Anfang 2015 bis 10. Februar 2016,
b) Gehilfenschaft zur Fälschung von
Ausweisen, begangen im August 2015,
c) Förderung des rechtswidrigen
Aufenthalts, begangen vom 26. August 2015 bis 10. Februar 2016.
3.
A.___ wird
verurteilt zu:
a) einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten,
unter Gewährung des bedingten Vollzugs für 20 Monate bei einer Probezeit von 2
Jahren;
b) einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
je CHF 60.00, unter Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 2
Jahren.
4.
An den unbedingten
Teil der ausgesprochenen Freiheitsstrafe werden A.___ 84 Tage ausgestandene
Untersuchungshaft angerechnet.
5.
Gemäss
rechtskräftiger Ziffer 8 des Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt
vom 22. Juni 2017 werden folgende sichergestellten Gegenstände den Berechtigten
nach Rechtskraft dieses Urteils herausgegeben:
-
Mobiltelefon Blackberry
Bold inkl. Lederetui (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate,
Berechtigter: A.___),
-
Mobiltelefon Blackberry
Bold inkl. Lederetui (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate,
Berechtigter: A.___),
-
Mobiltelefon Sony E2105
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate, Berechtigter: C.___),
-
Mobiltelefon Nokia RM-945
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate, Berechtigter: C.___),
-
Mobiltelefon Samsung Galaxy
S6 edge (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate, Berechtigter: C.___),
-
Laptopcomputer
"Lenovo" (inkl. Ladekabel) (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn,
Asservate, Berechtigter: C.___),
-
USB-Stick
"Laptec" (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate,
Berechtigter: C.___),
-
Taxkarte, SIM-Karte
"Yellow" (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate,
Berechtigter: C.___),
-
Agenda (Buch, blau)
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate, Berechtigter: C.___).
6.
Gemäss
rechtskräftiger Ziffer 9 des Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt
vom 22. Juni 2017 werden folgende sichergestellten Gegenstände und Betäubungsmittel
eingezogen und sind durch die Polizei Kanton Solothurn zu vernichten oder zu
verwerten bzw. vernichten zu lassen:
-
Mobiltelefon Samsung (inkl.
SIM-Card) (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
Mobiltelefon Nokia 225
(inkl. SIM-Card) (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
Mobiltelefon Apple iPhone
6s (aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
Mobiltelefon Nokia RM-945,
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
Jagdmesser (aufbewahrt bei:
Polizei Kanton Solothurn, Waffenbüro),
-
Präzisionswaage (grau)
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
diverse Minigrips
(aufbewahrt bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
0.6 g Heroin (aufbewahrt
bei: Polizei Kanton Solothurn, Asservate),
-
7.01 g Kokain (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
448 g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
37 g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
9.87 g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
49.3 g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
246 g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
68.1 g Kokain (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
24.8 g Kokain (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
1.87 g Kokain (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
24.6 g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen),
-
24.3 g Heroin (aufbewahrt
bei: FND St. Gallen).
7.
Gemäss
rechtskräftiger Ziffer 11 des Urteils des Amtsgerichts von
Bucheggberg-Wasseramt vom 22. Juni 2017 wurde für nicht mehr vorhandene Erlöse
aus dem Betäubungsmittelhandel gegenüber A.___ eine Ersatzforderung von
CHF 1'700.00 festgelegt, die mit dem sichergestellten Bargeld zu
verrechnen ist.
8.
Gemäss teilweise
rechtskräftiger Ziffer 12 des Urteils des Amtsgerichts von
Bucheggberg-Wasseramt vom 22. Juni 2017 wurde die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Andreas Spieler, für das erstinstanzliche
Verfahren auf CHF 3'157.50 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen
von CHF 43.60 und MWST zu 8 % von CHF 233.90) festgesetzt mit der
Feststellung, die Entschädigung sei dem amtlichen Verteidiger bereits ausbezahlt
worden.
Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
9.
A.___, v.d.
Fürsprecher Manuel Rohrer, wird für das Berufungsverfahren zulasten des Staates
eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 500.00 (inkl. Auslagen und
MWSt) zugesprochen.
10. Gemäss der bezüglich C.___
rechtskräftigen Ziffer 14 des Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt
vom 22. Juni 2017 hat dieser von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
mit einer Staatsgebühr von CHF 10'000.00, total CHF 31'510.00, 40 %
(= CHF 12'604.00) zu bezahlen.
A.___ hat 60 %
(= CHF 18'906.00) der erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu bezahlen.
11. Die Kosten des Berufungsverfahrens mit
einer Staatsgebühr von CHF 5'000.00 total CHF 5'100.00, werden wie folgt
auferlegt:
A.___ 95
% entspr. CHF 4'845.00
Staat
5 % entspr. CHF 255.00
12. Gemäss rechtskräftiger Ziffer 10 des
Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt vom 22. Juni 2017 wird das
bei A.___ sichergestellte Bargeld von CHF 7'555.05 mit der Ersatzforderung
und den von A.___ zu bezahlenden Verfahrenskosten verrechnet.
Die für das
Berufungsverfahren zugesprochene reduzierte Parteientschädigung ist mit den von
A.___ zu bezahlenden Verfahrenskosten zu verrechnen.
Saldo zu Gunsten des
Staates nach den Verrechnungen: CHF 17'395.95.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts
Der
Präsident Die
Gerichtsschreiberin
Kiefer Fröhlicher