mehrf. sexuelle Handlungen mit Kindern, teilweise in gemeinsamer Begehung, teilweise Anstiftung dazu, teilweise Versuch dazu, mehrf. Schändung in gemeinsamer Begehung, mehrf. Pornografie, mehrf. Ansti

SOG 2018 Nr. 19

Art. 131 Abs. 3, Art.

147 Abs. 1 und Art. 244 f. StPO. Bei der Hausdurchsuchung handelt es sich

nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO, an denen die

Parteien

Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine

Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der

Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.

Art. 47 StGB. Strafzumessung: Ein

Straftäter, der am Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt

und diesen Missbrauch mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, kann nicht

damit rechnen, milder bestraft zu werden, als jener Täter, der das Kind selber

missbraucht.

Sachverhalt

Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, er

habe von seinem Computer aus bestimmt

und dirigiert, wie an Minderjährigen live sexuelle Handlungen vorgenommen

wurden. Obwohl die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung vorgelegen

haben, wurde der Beschuldigte zwei Mal ohne Verteidiger einvernommen und eine

Hausdurchsuchung durchgeführt. Das Obergericht entschied, dass die beiden

Einvernahmen aus den Akten zu weisen sind und prüfte, ob die von den im Rahmen der

Hausdurchsuchung sichergestellten Geräten und Datenträgern erhobenen Daten als

Beweismittel verwertbar sind.

Erwägungen

6.4.2

Eine zentrale Frage dieses

Verfahrens ist indessen, ob es sich auch bei der Hausdurchsuchung vom 26.

November 2014 um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO

handelte, die ohne die Bestellung der amtlichen Verteidigung ungültig war, wie

das die Vorinstanz angenommen hat. Die Hausdurchsuchung ist nicht im 4. Titel

«Beweismittel» (Art. 139 – 195), sondern im 5. Titel «Zwangsmassnahmen» (Art.

196.

– 298, konkret Art. 244, 245) geregelt. Sie ist eine Verfahrenshandlung,

die in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und der Beweissicherung dient

(Art. 196 Abs. 1 lit. a StPO). Für die Teilnahme an dieser Handlung sieht Art.

245.

Abs. 2 StPO den Inhaber der zu durchsuchenden Räume vor, der nicht die

beschuldigte Person zu sein braucht. Es handelt sich dabei lediglich um eine

Ordnungsvorschrift und es geht nur darum, den Eingriff in die Privatsphäre des

Inhabers zu mildern (BSK StPO, N 15 zu Art. 245). Die Anwesenheit des

Beschuldigten oder seines Verteidigers ist nicht vorgesehen. Es geht hier also

anders als bei den Befragungen als eigentliche Beweiserhebungen nicht um die

Teilnahmerechte des Beschuldigten. Wie Schmid, Praxiskommentar zur StPO, N 2 zu

Art. 147 ausführt, können auch Verfahrenshandlungen wie die Durchsuchung in

Beweiserhebungen ausmünden, trotzdem bestehen keine Teilnahmerechte im Sinne

von Art. 147 Abs. 1 StPO. Ebenso hält Lieber, a.a.O., N 1 zu Art. 147 StPO

fest, dass die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen wie

Einvernahmen, Augenscheine oder Tatrekonstruktionen gelten, nicht aber bei

Massnahmen zur Beweissicherung wie die Durchführung einer Hausdurchsuchung.

Damit steht vorab in Abweichung der

Einschätzung der Vorinstanz fest, dass es sich bei der Hausdurchsuchung nicht

um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO handelt, an denen die

Parteien Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine

Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der

Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.

Im vorliegenden Fall war der

Beschuldigte nun allerdings der Inhaber der zu durchsuchenden Wohnung und der

Inhaber der zu durchsuchenden Datenträger im Sinne von Art. 246 StPO. Es ist

nachfolgend zu prüfen, ob sich von daher etwas an seinen Teilnahmerechten

ändert.

6.4.3

Nachdem der Beschuldigte

vorliegend sowohl der Hausberechtigte als auch der Inhaber der Datenträger war,

genügte für beide Durchsuchungen der Hausdurchsuchungsbefehl (Olivier Thormann

/ Beat Brechbühl in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

2014, Art. 246 StPO N 6). Vor einer Durchsuchung der Datenträger war dem

Inhaber das rechtliche Gehör zu gewähren (Art. 247 StPO). Im vorliegenden Fall

war das der Beschuldigte, weil er auch selber der Inhaber der Datenträger war.

Grundsätzlich fällt aber die beschuldigte Person nicht unter Art. 247 StPO,

wenn sie nicht selber Inhaber ist (Olivier Thormann / Beat Brechbühl, a.a.O.,

Art. 247 StPO N 3). Sollte der Inhaber die Meinung vertreten, die Datenträger

dürften nicht durchsucht werden, ist er auf das Recht hinzuweisen, eine

Siegelung gemäss Art. 248 Abs. 1 StPO verlangen zu können.

Diese Voraussetzungen für die

Durchsuchung von Aufzeichnungen wurden vorliegend erfüllt. Der Beschuldigte

wurde als Inhaber der Datenträger gefragt, ob er mit deren Durchsuchung

einverstanden sei, was er mit den Worten «Ja, selbstverständlich» bejahte (AS

170). Das Verfahren der Siegelung wurde ihm erläutert und er verzichtete

darauf. Siegelungsgründe wurden von ihm nicht geltend gemacht (auch nicht

später). Er wurde hier behandelt wie jeder andere Inhaber von Datenträgern

auch. Die StPO sieht für den Inhaber von Datenträgern, der gleichzeitig der

Beschuldigte ist, keine weitergehenden Rechte vor. «Da es sich bei der

Durchsuchung von Aufzeichnungen wie bei der Hausdurchsuchung nicht um eine

Beweisabnahme gemäss Art. 147 StPO handelt, besteht für die beschuldigte Person

… kein Teilnahmerecht gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO» (Olivier Thormann /

Beat Brechbühl, a.a.O., Art. 247 StPO N 10).

6.4.4

Zusammenfassend bestanden im

Unterschied zu den ersten zwei polizeilichen Befragungen weder bei der

Hausdurchsuchung noch bei der Auswertung der Datenträger Teilnahmerechte des

Beschuldigten im Sinne von Art. 147 StPO. Es waren dies keine Beweiserhebungen

im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die erst nach der Bestellung der notwendigen

Verteidigung gültig hätten vorgenommen werden können.

Wenn die Vorinstanz in US 16 sich auf

Art. 141 StPO beruft, um unter dem Begriff der Beweiserhebung nach Art. 131

Abs. 3 StPO auch die Hausdurchsuchung und die Auswertung der Datenträger zu

subsumieren, indem sie geltend macht, es würden dort unter dem Titel

«Beweiserhebung und Beweisverwertbarkeit» auch die Unverwertbarkeit von

sachlichen Beweismitteln aus privaten Räumen ohne Hausdurchsuchungsbefehl

vorgesehen, so hilft das nicht weiter. Art. 141 StPO regelt «die Verwertbarkeit

rechtswidrig erlangter Beweismittel» und sieht unter anderem in Abs. 2 ein

Beweisverwertungsverbot für Ergebnisse aus nicht genehmigten Zwangsmassnahmen

vor (Sabine Gless in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

2014, Art.141 StPO N 55-58). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, es handle

sich damit auch bei diesen Zwangsmassnahmen um Beweiserhebungen im Sinne von

Art. 131 Abs. 3 StPO. Jene Beweiserhebungen, die nur nach der Einsetzung der

notwendigen Verteidigung gültig sein können, sind Beweiserhebungen, bei denen

der Beschuldigte ein Teilnahmerecht hat. Und das trifft weder für die

Hausdurchsuchung noch die Auswertung der Datenträger zu; deren Ergebnisse sind

vorliegend verwertbar.

6.4.5

Gibt es andere Gründe, die aus

der Hausdurchsuchung gewonnenen Beweismittel als unverwertbar zu qualifizieren?

Im vorliegenden Fall wurden die

Bestimmungen über die Bestellung der notwendigen Verteidigung teilweise

missachtet. Die Staatsanwaltschaft hätte vor der ersten Befragung des

Beschuldigten am 26. November 2014 die notwendige Verteidigung bestellen

müssen. Der Beschuldigte hätte dann am 26. November 2014, als unmittelbar vor

der Befragung die Hausdurchsuchung stattfand, möglicherweise bereits einen

Verteidiger gehabt, den er hätte kontaktieren können. Allerdings ist nicht von

einer Vorankündigung der Hausdurchsuchung auszugehen, aber es hätte der

Beschuldigte, da er der Wohnungsinhaber war, seinen Verteidiger kontaktieren

dürfen (Lieber, a.a.O., N 6 zu Art. 245 StPO), wobei auf dessen Eintreffen

nicht hätte zugewartet werden müssen. Entscheidend ist aber, dass weder der

Beschuldigte selber noch sein Verteidiger irgendwelche Mitwirkungsrechte bei

dieser Hausdurchsuchung hatten. Das Resultat mit der Sicherstellung der

Datenträger wäre auch im Beisein des Verteidigers dasselbe gewesen. Vielleicht

hätte ein Verteidiger die bereitwillige Zustimmung des Beschuldigten zur

Durchsuchung der Datenträger verhindert und für eine Siegelung im Sinne von

Art. 248 StPO gesorgt. Eine Sichtung der pornografischen Daten und der

Chat-Protokolle auf den sichergestellten Geräten des Beschuldigten selber war

aber auch mit anwaltlichem Beistand nicht zu verhindern. Es gibt im Zusammenhang

mit der Hausdurchsuchung und der Datensichtung keine unzulässigen

Verfahrenshandlungen, die mit anwaltlichem Beistand hätten verhindert werden

können, weshalb auch nicht vor dem Hintergrund von Art. 6 EMRK und den

Anforderungen an ein faires Verfahren auf ein Beweisverwertungsverbot

geschlossen werden könnte. Im Übrigen wurden von Seiten des Beschuldigten nie

Gründe für eine Siegelung vorgebracht und es sind auch keine erkennbar.

…

6.4.7

Die zusammenfassende Würdigung:

Die erkennbare notwendige Verteidigung

des Beschuldigten wurde nicht rechtzeitig vor der Befragung am 26. November

2014.

sichergestellt. Bei den ersten beiden polizeilichen Befragungen des

Beschuldigten vom 26. November 2014 und vom 16. Februar 2015 handelt es sich um

«Beweiserhebungen» im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die – ohne Anwesenheit

eines Verteidigers durchgeführt – grundsätzlich ungültig sind, wenn sie nicht

später in Anwesenheit eines Verteidigers wiederholt werden. Die

bundesgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob die Beweiserhebungen nach

Art. 131 Abs. 3 StPO als absolut oder nur als relativ unverwertbar zu

qualifizieren sind, ist nicht einheitlich. Nachdem das Bundesgericht aber in

den neusten Entscheiden wieder von «unverwertbar» spricht (ohne sich allerdings

mit der Frage wirklich auseinanderzusetzen: Entscheide des Bundesgerichts

6B_883/2013 und 1B_124/2015 E. 2.1.2) und nachdem vorliegend den zwei

Protokollen gegenüber den späteren, gültigen und umfassenden Geständnissen kaum

eine selbständige Bedeutung zukommt, sind die Protokolle der ersten beiden

Befragungen als unverwertbar aus den Akten zu weisen.

Anders bei der Hausdurchsuchung. Hier

handelt es sich nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO,

die nicht ohne die Einsetzung einer notwendigen Verteidigung vorgenommen werden

darf. Es handelt sich um eine Zwangsmassnahme ohne Mitwirkungsrechte der

beschuldigten Person. Die Hausdurchsuchung wurde vorliegend korrekt

durchgeführt, ein Durchsuchungsbefehl lag vor und der Inhaber der Hausberechtigung

und der sicherzustellenden Datenträger (hier der Beschuldigte) war anwesend und

ihm wurde das rechtliche Gehör gewährt und er wurde über sein Recht, allenfalls

eine Siegelung zu verlangen, aufgeklärt. Es besteht weder in Bezug auf die bei

der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger noch in Bezug auf deren

Auswertung ein irgendwie geartetes Beweisverwertungsverbot.

Wenn die Vorinstanz ausführt (US 18),

der Beschuldigte habe anlässlich der Hausdurchsuchung und der ersten

Einvernahme sehr wesentliche Handlungen gemacht, indem er sein Einverständnis

mit der Durchsuchung erklärt, auf eine Siegelung verzichtet und Passwörter zur

Entschlüsselung preisgegeben habe, übersieht sie zwei Aspekte:

a) Die Sicherstellung der Geräte im

Rahmen der Hausdurchsuchung und die Auswertung der Daten geschehen ohne die

Mitwirkung des Beschuldigten. Es gab, wie vorne umfassend dargelegt, im

Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung und der Datensichtung keine unzulässigen

Verfahrenshandlungen, die mit anwaltlichem Beistand hätten verhindert werden

können.

b) Nun könnte man die Meinung vertreten,

mit einem Anwalt wäre der Beschuldigte weniger kooperativ gewesen. Abgesehen

davon, dass das ohne Relevanz ist, ist doch gerade das Gegenteil der Fall: Der

Beschuldigte hat auch nach der Beratung durch seinen Anwalt und mit dessen

Beistand weiterhin umfassend kooperiert, weitere Passwörter für sichergestellte

Daten offengelegt und in jeder Befragung weitere Geständnisse abgelegt, bis hin

zum umfassenden Geständnis in Bezug auf alle Vorhalte im Rahmen der

Schlusseinvernahme durch die Staatsanwaltschaft. Der Beschuldigte hat in

Anwesenheit seines Verteidigers zu den Ergebnissen der Sicherstellungen

Stellung genommen und deren Gültigkeit ausdrücklich akzeptiert, selbst dort, wo

er sich nicht mehr im Einzelnen daran erinnern konnte. Weder der Beschuldigte

selber noch sein Verteidiger haben je die Gültigkeit dieser Beweise in Frage

gestellt.

Die von den im Rahmen der

Hausdurchsuchung sichergestellten Geräten und Datenträgern erhobenen Daten sind

als Beweismittel verwertbar und die vom Beschuldigten in Anwesenheit seines

Verteidigers gemachten Aussagen und seine abgelegten Geständnisse sind gültig

und verwertbar. Diese Geständnisse kamen zustande, ohne dass auf die ersten

zwei Befragungsprotokolle, die ungültig bleiben (siehe Ziff. 6.4.1. hiervor),

Bezug genommen wurde.

(zu Thema 2:)

VI.

…

3.1

…

Die sexuellen Handlungen an dem

5-jährigen Knaben sind von einer unbekannten Frau ([...]/[...]) und weit weg

vom Beschuldigten auf den Philippinen vor einer Livecam ausgeführt worden. Es

stellt sich vorab die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Form der

Beschuldigte an diesem Verhalten in strafbarer Weise teilgenommen hat.

Wie vorne unter Ziff.

1.7

dargelegt, ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder

Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen

Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Beschuldigte

war bei dieser Tat sowohl bei der Entschliessung als auch bei der Ausführung

massgeblich beteiligt, ohne selber vor Ort gewesen zu sein und Hand angelegt zu

haben. Er hat mit der ausführenden Täterin, welche bereits grundsätzlich zur

Tat entschlossen war und diese selber angeboten hatte, den sexuellen Missbrauch

des Kindes vereinbart und für die Ausführung vor der Kamera Geld bezahlt. Damit

hat er die Tat ausgelöst. Er war es auch, der bestimmt und dirigiert hat,

welche Handlungen an dem Kind vorgenommen werden. Sein Tatbeitrag war

massgeblich, ohne ihn hätte es diese Ausführung des Delikts so nicht gegeben.

Er handelte vorsätzlich, die Ausführung des Delikts gehörte zu seinem Tatplan,

sich vor dem Computer während des sexuellen Missbrauchs des Kindes selber

befriedigen zu können und somit aus dem Missbrauch in seinen Augen Profit zu

ziehen. Er steht im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als Hauptbeteiligter

da, er ist nicht nur Anstifter. Er ist wegen sexuellen Handlungen mit einem

Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.

…

VII.

…

2.2

Tatkomponente

Hier stellt sich vorab die

grundsätzliche Frage, wie sich die Vorgehensweise, die sich sowohl bei den

Schändungen wie auch bei den anderen sexuellen Handlungen mit Kindern

manifestierte, nicht selber Hand an die Kinder zu legen, sondern den sexuellen

Missbrauch durch eine Drittperson vor laufender Kamera und nach seinen

Anweisungen ausführen zu lassen, auf das Tatverschulden des Beschuldigten und

damit auf das Strafmass auswirkt. Die Verteidigung hat dazu ausgeführt, der

Bildschirm schaffe Distanz, es gebe einen Verfremdungseffekt, es sei wie im

Kino, der Beschuldigte habe ein öffentliches Angebot mit wenigen Klicks am

Computer genutzt.

Diese Argumentation leuchtet auf den

ersten Blick ein und man ist versucht, anzunehmen, ein solcher Missbrauch von

Kindern via Internet erfordere weniger kriminelle Energie, als wenn der Täter

selber vor Ort ein Kind in sein Auto lockt und die Handlungen am Kind selber

vornimmt. Beleuchtet man aber die für die Strafzumessung massgeblichen

Kriterien, so sieht das aus folgenden Gründen anders aus:

-

Der Beschuldigte hat

als Mittäter bei der Entschliessung und der Ausführung der Straftat mitgewirkt.

Er hat mit den jeweiligen Haupttätern den sexuellen Missbrauch des Kindes

vereinbart und dafür Geld bezahlt. Er hat damit die Ursache dafür gesetzt, dass

es überhaupt zu diesen sexuellen Handlungen mit den Kindern gekommen ist. Und

er hat bei der Ausführung mitgewirkt und den Missbrauch dirigiert. Es trifft

ihn damit die volle strafrechtliche Verantwortung im genau gleichen Ausmass wie

den Haupttäter, der vor Ort auf den Philippinen selber Hand an die Kinder

gelegt hat.

-

Bei der Frage nach

der kriminellen Energie geht es um das Ausmass der Verwerflichkeit des

Handelns, das Gewicht der Tat – und nicht einfach um den Tatbeitrag des

Beschuldigten (Hans Wiprächtiger /Stefan Keller in: Basler Kommentar,

Strafrecht I, 2013, Art. 47 StGB N 107 und 108). Dieser Tatbeitrag war

so gewichtig, dass der Beschuldigte als Haupttäter dasteht, mit der Folge, dass

ihm die Handlungen seiner Mittäter voll angerechnet werden müssen.

-

Zudem führt die

Beteiligung mehrerer Personen an einer Straftat zu einer erhöhten Gefahr und zu

einer grösseren Strafwürdigkeit (Hans Wiprächtiger / Stefan Keller, a.a.O.,

Art. 47 N 109). Dies manifestierte sich im vorliegenden Fall, indem sich der

Beschuldigte an organisiertem Kindsmissbrauch beteiligt und damit zur Erhöhung

der Gefahr der Begehung weiterer solcher Straftaten beigetragen hat.

Es kann damit ein Straftäter, der am

Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt und diesen Missbrauch

mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, nicht damit rechnen, milder bestraft

zu werden, als jener Täter, der das Kind selber missbraucht.

…

2.4

…

Der Beschuldigte wird also abschliessend

zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten verurteilt. Das Berufungsgericht kommt

damit zu einem Strafmass, das – was allein die Länge der Freiheitsstrafe

betrifft – nur geringfügig unter dem Antrag der Staatsanwaltschaft liegt, der

von der Verteidigung als drakonische Strafe bezeichnet worden ist. Eine

Einschätzung, die das Gericht nicht teilt. Der Beschuldigte hat mehrfach als

Mittäter an einem Verbrechen mit einer Strafdrohung bis zu 10 Jahren (die

Schändung) mitgewirkt und weitere mehrfache Verbrechen mit einer Strafdrohung

bis 5 Jahre (sexuelle Handlungen mit Kindern) als Mittäter begangen. Nach dem

Strafgesetzbuch und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Mittäter, der selber nicht am Tatort

erscheint, für die Handlungen seiner Mittäter vor Ort strafrechtlich zur

Verantwortung gezogen. Wer an der Planung und Vorbereitung eines Raubüberfalls

mit der Tötung der anwesenden Personen massgeblich mitgewirkt hat, dann aber

bei der eigentlichen Tat zu Hause bleibt und die Tat durch seine Mittäter

ausführen lässt, wird ebenso für die Tötungen bestraft, wie diejenigen, welche

die Tötung eigenhändig ausgeführt haben. Das ist der hauptsächliche Unterschied

zur Einschätzung der Verteidigung, welche jenen Mittäter, der die Straftaten

mit seinen Zahlungen initiiert und die Ausführung dirigiert, als weniger

strafwürdig einschätzt, wenn er das von zu Hause aus am Bildschirm macht.

Obergericht,

Strafkammer, Urteil vom 13. September 2018 (STBER.2018.15)

Der

vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_75//2019 vom 15.

März 2019 bestätigt.