Widerhandlung gegen das AuG

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 6. Juni 2019

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,

Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

1.

A.___ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, […]

2.

B.___ vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga, [...]

Beschuldigte

und Berufungskläger

betreffend Widerhandlung

gegen das AIG

Das Verfahren wird mit Zustimmung der

Beschuldigten schriftlich geführt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte und Vorbringen der

Verteidigung

1. Am 8. September 2015 rückten die

Patrouillen Regionalpolizei West Nachtschicht und Mobilepolizei West aufgrund

einer Nachtruhestörung an den […] aus. In der Wohnung im dritten Stock rechts

konnten A.___ (nachfolgend Beschuldigte) und B.___ (nachfolgend Beschuldigter)

betroffen werden. Aufgrund einer Systemstörung konnten vor Ort die Angaben des

Beschuldigten nicht überprüft werden. Nachträgliche Abklärungen ergaben, dass

sich dieser illegal in der Schweiz aufhält.

2. Der Beschuldigte wurde auf den 2.

Dezember 2015 schriftlich zur Einvernahme vorgeladen. Die Vorladung wurde indes

von der Post mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht

ermittelt werden» retourniert. Abklärungen bei der Einwohnerkontrolle ergaben,

dass der Beschuldigte nie an besagter Adresse ([...]) angemeldet war. Er konnte

durch die Polizei nicht mehr angetroffen oder kontaktiert werden (Aktenseite

[AS] 2 f.).

3. Gestützt auf einen Ermittlungsauftrag

des Migrationsamtes Solothurn und der Staatsanwaltschaft wurde am 27. Juli 2016

eine erneute Kontrolle am [...] vorgenommen, dies in der Absicht, den

Beschuldigten anzutreffen und seine genaue Identität abzuklären. Vor Ort konnte

der Beschuldigte angetroffen und identifiziert werden (AS 9). Am 28. Juli 2016

wurde der Beschuldigte zum Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes polizeilich

befragt (AS 11 ff.). Die polizeiliche Befragung mit der Beschuldigten wegen

Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes fand am 8. August 2016 statt. Die

Beschuldigte machte jedoch von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (AS 17

ff.).

4. Mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 4. Oktober 2016 wurde die

Beschuldigte wegen Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe

von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten

Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Zudem wurden ihr

die Verfahrenskosten von total CHF 629.95 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl

erhob die Beschuldigte am 21. Oktober 2016 Einsprache.

5. Mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 12. Oktober 2016 wurde der

Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 80

Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei

einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten

von total CHF 450.00 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl erhob der Beschuldigte

am 24. Oktober 2016 Einsprache.

6. Am 26. Januar 2017 hielt die

Staatsanwaltschaft an den Strafbefehlen fest und überwies die Akten dem

Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern zur Beurteilung beider

Beschuldigter.

7. Am 13. Oktober 2017 lud der

Amtsgerichtspräsident die beiden Beschuldigten zur Hauptverhandlung auf den 22.

Januar 2018 vor. Am 15. Dezember 2017 stellte Rajeevan Linganathan ein Gesuch

um Einsetzung als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten. Gleichzeitig wurde

die Dispensation der Beschuldigten vom Erscheinen an der Hauptverhandlung aus

gesundheitlichen Gründen beantragt. Am 18. Dezember 2017 beantragte Boris

Banga, als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten eingesetzt zu werden. Mit

Verfügung vom 16. Januar 2018 hiess der Amtsgerichtspräsident das Gesuch der

Beschuldigten um Anordnung der amtlichen Verteidigung gut und wies jenes des

Beschuldigten ab. Zudem dispensierte er die Beschuldigte von der Teilnahme an

der Hauptverhandlung.

8. Nach durchgeführter Hauptverhandlung

vom 22. Januar 2018 erliess der Amtsgerichtspräsident am 30. Januar 2018

folgendes Urteil:

I.

1. B.___

hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. Januar

2013 bis 28. Juli 2016, schuldig gemacht.

2. B.___

wird zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter

Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, als

Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 16.

Februar 2017.

Erwägungen

II.

1.

A.___

hat sich der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom

1.

Januar 2013 bis 8. September 2015, schuldig gemacht.

2.

A.___

wird zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter

Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

III.

Die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Linganathan, […], wird auf CHF 2'238.45

(Honorar CHF 2'025.00, Auslagen CHF 52.60 und MwSt CHF 160.85) festgesetzt und

ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten erlauben.

IV.

Der Amtsgerichtspräsident verzichtet auf

eine schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel

ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung der Urteilsanzeige niemand

ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.

V.

Die Kosten des Verfahrens mit einer

Staatsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 1'680.00, sind wie folgt zu bezahlen:

-B.___: CHF 1'120.00 (2/3

Anteil)

-A.___: CHF 560.00 (1/3

Anteil)

Wird kein Rechtsmittel ergriffen und

verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so

reduziert sich die Staatsgebühr um CHF 300.00, womit die gesamten Kosten CHF

1'380.00 betragen und wie folgt zu bezahlen sind:

-B.___: CHF 920.00 (2/3

Anteil)

-A.___: CHF 460.00 (1/3

Anteil)

9.

Am 7. Februar 2018 meldete Boris

Banga für den Beschuldigten die Berufung an. Am 12. Februar 2018 meldete

Rajeevan Linganathan für die Beschuldigte die Berufung an. Am 18. Mai 2018

erfolgte die Berufungserklärung für den Beschuldigten und am 22. Mai 2018 die

Berufungserklärung für die Beschuldigte. Beide Beschuldigten beantragen

Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen sowie die amtliche Verteidigung

für das Berufungsverfahren. In ihrer Berufungserklärung vom 22. Mai 2018

beantragte die Beschuldigte zudem die Anordnung des schriftlichen Verfahrens. Am

5.

Juni 2018 erklärte die Staatsanwaltschaft, sie stelle keinen Antrag auf

Nichteintreten und verzichte auf eine Anschlussberufung sowie eine weitere

Teilnahme am Berufungsverfahren. Mit Eingabe vom 13. Juni 2018 ersuchte der

Beschuldigte um Durchführung des mündlichen Verfahrens. Mit Verfügung vom 24. August

2018.

bewilligte der Instruktionsrichter für die Beschuldigte die amtliche

Verteidigung durch Rajeevan Linganathan, das Gesuch um amtliche Verteidigung

für den Beschuldigten wurde indessen abgewiesen. Hierauf erklärte sich der Beschuldigte

am 6. November 2018 mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden.

10.

Am 4. März 2019 erfolgte die

schriftliche Begründung der Berufung durch den Beschuldigten. Er lässt im

Wesentlichen folgendes vorbringen: Der Aufenthaltsort des Beschuldigten sei den

Behörden spätestens seit der Kontrolle durch die Polizei vom 8. September 2015

bekannt. Seither wohne er bei der Beschuldigten, seiner Lebenspartnerin und

heutigen Ehefrau. Seit dem 5. September 2016 halte sich der Beschuldigte legal

in der Schweiz auf und besitze aktuell gar die Aufenthaltsbewilligung B

(Familiennachzug mit Erwerbstätigkeit). Das Rechtsgut, welches durch Art. 115

Abs. 1 lit. b AIG geschützt werden solle, sei die Kontroll- und

Aufsichtshoheit. Im vorliegenden Fall sei es äusserst fraglich, ob die

Kontrollhoheit wirklich verletzt worden sei, sei doch der Aufenthaltsort des

Beschuldigten immer wieder bekannt gewesen. Dieser sei sogar in

Justizvollzugsanstalten gesessen und habe von Anfang 2013 bis Mitte 2016 bei

seiner Lebenspartnerin gewohnt. Da der Beschuldigte nicht in sein Heimatland

zurückgeführt werden könne, verbiete das Schuldprinzip, ihn zu bestrafen. Aus

den Akten ergebe sich nicht, dass eine Rückführung überhaupt je versucht worden

sei. Die Vorinstanz mache es sich sehr einfach, wenn sie sage, dem

Beschuldigten wäre die Papierbeschaffung jederzeit möglich gewesen, was der

Umstand beweise, dass er im Hinblick auf die Heirat mit der Beschuldigten ja zu

Papieren gekommen sei. Die Vorinstanz wisse jedoch nicht, auf welche Art und

Weise die fraglichen Papiere endlich im Jahr 2017 beschafft werden konnten, und

weshalb die Behörden der Elfenbeinküste letzten Endes handelten. Ebenso kenne

die Vorinstanz die politische Entwicklung der Elfenbeinküste der letzten zehn

Jahre nicht. Das Urteil der Vorinstanz verletze auch die EU-Richtlinie zur

einheitlichen Regelung der Rückführungsbestimmungen, welche prinzipiell der

Rückführung Vorrang vor allfälligen strafrechtlichen Sanktionen einräume

(Urteil C-61/11 PPU des Gerichtshofes der Europäischen Union). Der Beschuldigte

sei auch nie in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft versetzt worden, um seine

Mitwirkung zu erzwingen. Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Grundsatz

«ne bis in idem» verletzt. Am 16. Februar 2017 sei der Beschuldigte wegen

sämtlichen bekannten Widerhandlungen gegen das AuG verurteilt worden, womit

auch der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende Zeitraum vom 1.

Januar 2013 bis 28. Juli 2016 mitumfasst sei. Der Bieler Richter habe

Kenntnis vom Solothurner Verfahren und deshalb die Möglichkeit gehabt, den

Sachverhalt unter allen Punkten zu würdigen. Auch wenn die Möglichkeit des

Gerichts, die Anklage ergänzen zu lassen, fakultativ sei, sei diese Bestimmung

pflichtgemäss zu handhaben, was vorliegend nicht geschehen sei. Zu guter Letzt

diene eine Verurteilung des Beschuldigten lediglich der Vergeltung und könne

keine präventive Wirkung mehr entfalten, da der Beschuldigte ja jetzt legal in

der Schweiz lebe.

11.

Am 4. März 2019 erfolgte auch die

schriftliche Berufungsbegründung durch die Beschuldigte. Diese lässt im

Wesentlichen folgendes vorbringen: Mit Verweis auf die Argumente des

Beschuldigten, wonach dieser zu Unrecht wegen rechtswidrigen Aufenthaltes

verurteilt worden sei, könne sich die Beschuldigte auch nicht der Förderung des

rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig gemacht haben (keine Förderung ohne

rechtswidrigen Aufenthalt). Weiter sei das Anklageprinzip verletzt. Aus der

Anklage ergebe sich nicht, inwiefern durch das der Beschuldigten vorgeworfene

Beherbergen des Beschuldigten dessen Ausreise verhindert worden sei. Indem die

Verfahren gegen die beiden Beschuldigten getrennt geführt worden seien, sei

auch der Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO verletzt worden.

Indem die Berner Behörde im Wissen um die Beherbergung des Beschuldigten durch

die Beschuldigte gegen Letztere kein Verfahren eröffnet habe, habe sie bewusst

von einer Bestrafung der Beschuldigten abgesehen. Dieses Verhalten komme einer

Einstellung mit Sperrwirkung («ne bis in idem») gleich. Die Behörden hätten

immer gewusst, wo sich der Beschuldigte aufgehalten habe und diesen dennoch nie

in Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen, obwohl er mehrfach verhaftet

worden sei. Der Aufenthalt des Beschuldigten sei daher behördlich geduldet

worden, womit der Tatbestand des illegalen Aufenthaltes und folglich auch

dessen Förderung ausgeschlossen werde. Der objektive Tatbestand der Förderung

des illegalen Aufenthalts sei aber auch deswegen nicht erfüllt, da es sich bei

der Beherbergung des Beschuldigten durch die Beschuldigte nicht um eine

«conditio sine qua non» für dessen Aufenthalt in der Schweiz gehandelt habe.

Dieser habe sich ja auch vorher geweigert, die Schweiz zu verlassen, als er die

Beschuldigte noch nicht gekannt habe. Schliesslich sei die Beschuldigte auch

zufolge vollständiger Schuldunfähigkeit freizusprechen. Mit einem IQ von 58 sei

sie gar nicht in der Lage gewesen, das Unrecht ihres Handelns zu erkennen.

II. Massgebender Sachverhalt

1.

Der Sachverhalt ist grundsätzlich

unbestritten und aktenmässig weitestgehend erstellt, so dass sich eine

eigentliche Beweiswürdigung erübrigt. Auszugehen ist aufgrund der Akten und den

Aussagen des Beschuldigten von folgendem Sachverhalt: Mit rechtskräftigem Entscheid

vom 13. Juli 2007 trat das Bundesamt für Migration auf das Asylgesuch des

Beschuldigten mangels Reisepapieren sowie mangels Flüchtlingseigenschaft nicht

ein und forderte den Beschuldigten am 31. Juli 2007 auf, die Schweiz zu

verlassen (nicht paginierte Kopien Asylakten, oranger Bundesordner). Dem

Beschuldigten war bewusst, dass er die Schweiz hätte verlassen müssen. Der

Beschuldigte habe die Schweiz gemäss eigenen Aussagen deshalb nicht verlassen,

weil er nicht gewusst habe, wo er hingehen solle. Zuerst habe er sich in Aarau

aufgehalten, später in Biel. Dort habe er die Beschuldigte kennen gelernt. Seit

Januar 2013 wohne er bei ihr in Grenchen und sie seien ein Paar. Er habe der

Beschuldigten erzählt, dass sein Asylgesuch abgewiesen worden sei. Mit Hilfe

der Beschuldigten und ihres Ex-Freundes sei er schliesslich an die

erforderlichen Papiere gekommen, welche er der Botschaft in Bern zwecks

Ausstellung des Passes habe einreichen müssen (Einvernahme vom 28.7.2016, AS 11

ff.). Das erste Mal habe er der Beschuldigten im Jahr 2007, als sie sich

kennenlernten, gesagt, dass er sich illegal in der Schweiz aufhalte. Sie habe

es dann vergessen. Als sie sich im Jahr 2013 wieder getroffen hätten, habe er

es ihr erneut gesagt. Seither lebten sie zusammen und hätten sich entschieden,

eine Familie zu gründen (Befragung anlässlich der Hauptverhandlung, AS 70). Am

4.

Dezember 2015 wurde dem Beschuldigten der Pass ausgestellt (Akten

Migrationsamt Solothurn, S. 387). Im Hinblick auf das Ehevorbereitungsverfahren

mit der Beschuldigten wurde dem Beschuldigten am 5. September 2016 erstmals

mitgeteilt, sein Aufenthalt werde für drei Monate, mithin bis zum 5. Dezember 2016,

geduldet (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 348). Am 6. Dezember 2016 wurde die

Duldungsfrist bis 6. März 2017 verlängert (Akten Migrationsamt Solothurn, S.

359). Am 9. Juni 2017 heirateten die Beschuldigten (Akten Migrationsamt

Solothurn, S. 377). Mit Entscheid vom 19. Juni 2017 bewilligte das

Migrationsamt den Familiennachzug für den Beschuldigten und seinen Aufenthalt

in der Schweiz. Am 21. Juni 2017 meldete sich der Beschuldigte bei der

Einwohnergemeinde Grenchen an (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 385). Am 16. Januar

2019.

wurde dem Beschuldigten die Aufenthaltsbewilligung B (Familiennachzug mit

Erwerbstätigkeit) erteilt.

2.

Am 30. April 2010 wurde der

Beschuldigte in Biel von der Polizei angehalten. Dabei wurde festgestellt, dass

der Beschuldigte sich illegal in der Schweiz aufhält und im Ripol eine

Fernhaltemassnahme für den Kanton Bern eingetragen war (Verfügung vom 25.

Januar 2010). Hierauf wurde der Beschuldigte an das Regionalgericht Berner

Jura-Seeland zur Beurteilung wegen der festgestellten Widerhandlungen gegen das

AuG überwiesen. Am 9. Juni 2010 schrieb die Gerichtspräsidentin den

Beschuldigten zufolge unbekannten Aufenthaltes zur Aufenthaltsnachforschung

aus. Nachdem im Solothurner Strafverfahren der Aufenthaltsort des Beschuldigten

hatte ermittelt werden können, wurde die Ausschreibung am 10. Oktober 2015

revoziert und zur Hauptverhandlung auf den 10. Dezember 2015 vorgeladen. Zwecks

Einholung der Fernhalteverfügung vom 25. Januar 2010 wurde die Hauptverhandlung

vertagt und neu auf den 16. Februar 2017 angesetzt. Am 16. Februar 2017 verurteilte

die Gerichtspräsidentin den Beschuldigten – in Kenntnis des Strafbefehls der

Staatsanwaltschaft Solothurn vom 12. Oktober 2016 (dieser befindet sich in den

Strafakten des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland; s.a. Journaleintrag der

Staatsanwaltschaft Solothurn vom 11. Oktober 2016, AS 24) – wegen illegalen

Aufenthaltes und Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung, beides begangen am

30.

April 2010 in Biel, zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 30.00,

unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren

und einer Busse von CHF 600.00, ersatzweise zu 20 Tagen Freiheitsstrafe. Auf

den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich einer Geldstrafe von 90

Tagessätzen zu CHF 30.00, gewährt mit Urteil des Untersuchungsrichteramtes

Berner Jura-Seeland am 26. November 2008, wurde verzichtet (s. zum Ganzen die

Verfahrensakten des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland, Prozessnummer P02 10

992.

MED).

III. Rechtliche Würdigung

1.

Rechtswidriger Aufenthalt

1.1

Allgemeine Ausführungen zum Tatbestand

1.1.1

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem

Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach

Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz

aufhält (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20, Art. 115 Abs. 1

lit. b). Die Strafbestimmungen des AIG (vormals AuG) verfolgen den Zweck, das

verwaltungsrechtliche Kontroll- und Ordnungssystem, welches die Einreise, den

Aufenthalt sowie die Erwerbstätigkeit der Ausländerinnen und Ausländer in der

Schweiz regelt, vor Behinderung, Nichtbeachtung oder Unterlaufen zu schützen

(Hans Maurer, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar, StGB,

Zürich 2018, Art. 115 AuG N 1). Die Rechtswidrigkeit ergibt sich aus der

Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 10 ff. AIG. In der Schweiz

verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch gesetzliche Vorschrift oder

durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberechtigt ist. Wer ein Asylgesuch

gestellt hat, darf sich bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss in der

Schweiz aufhalten (Art. 42 AsylG, «gesetzliches Anwesenheitsrecht des

Asylbewerbers»). Mit dem definitiven Wegweisungsentscheid und dem Ablauf der

Ausreisefrist besteht keine Aufenthaltsberechtigung mehr (Ruedi Illes / Nina

Schrepfer / Jürg Schertenleib, Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.],

Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2009, S. 310).

Für die Strafbarkeit des Verweilens nach

115.

Abs. 1 lit. b AIG muss in jedem Fall vorausgesetzt werden, dass es der betroffenen

ausländischen Person – etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlandes,

Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130

II 56 E. 4.1.3; 125 II 217 E. 2) – objektiv nicht unmöglich ist, legal aus der

Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren.

Andernfalls kann ihr der Normverstoss nicht zur Last gelegt werden bzw. darf

sie wegen rechtswidrigen Aufenthalts nicht bestraft werden. Denn das strafrechtliche

Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu können (Urteil des

Bundesgerichts 6B_85/2007 vom 3.7.2007). Von der betroffenen ausländischen

Person kann keine illegale Ausreise in ein Drittland verlangt werden (vgl. dazu

auch BGE 133 II 97 E. 4.2.2). Strafbarkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1

lit. b AIG ist aber gegeben, wenn die freiwillige Rückkehr in den

Heimatstaat grundsätzlich möglich ist (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 und 4.2.3).

Das ist der Fall, wenn eine legale Ausreise nicht an äusseren Umständen

scheitert, die ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der zur Mitwirkung

verpflichteten, rechtskräftig weggewiesenen Person und der zuständigen Behörden

liegen, sondern eine solche nur deshalb nicht zustande kommt, weil die

betroffene ausländische Person die Schweiz nicht verlassen will und die

rechtmässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus der

Schweiz vereitelt. Dies, indem sie zum Beispiel untertaucht und keine Papiere

beschafft bzw. den Behörden die insoweit mögliche und zumutbare Mithilfe

versagt. Unter diesen Umständen, wenn also kein Fall objektiver Unmöglichkeit

vorliegt und deswegen auch eine vorläufige Aufnahme im Sinne von Art. 83 ff.

AIG ausser Betracht fällt, kann die Ausländerin oder der Ausländer das Verbleiben

in der Schweiz nicht damit rechtfertigen, dass das Gesetz die illegale Ausreise

in Art. 115 Abs. 2 AIG unter Strafe stellt. Diese Strafnorm bietet insoweit

keine Rechtsgrundlage, um rechtmässig in der Schweiz bleiben zu können. Die

betroffene Person kann daraus mit Bezug auf die Frage der Vorwerfbarkeit des

rechtswidrigen Aufenthalts folglich nichts für sich ableiten, sofern sie eine

legale Ausreise durch ihr eigenes Verhalten «verunmöglicht». Der Aufenthalt in

der Schweiz ist bzw. bleibt in einem solchen Fall rechtswidrig (6B_482/2010, E.

3.

).

1.1.2

Der Gerichtshof der Europäischen

Union (EuGH) hat am 28. April 2011 einen weitreichenden Entscheid zur Auslegung

der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.

Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur

Rückführung von sich illegal aufhaltenden Drittstaatsangehörigen

(EU-Rückführungsrichtlinie) getroffen (Gerichtshof der Europäischen Union

[EuGH], Rs. C-61/11, Hassen El Dridi [alias Soufi Karim]). Der EuGH ist der

Ansicht, dass die Mitgliedstaaten nicht befugt sind, gestützt auf ihr

nationales (Straf-)Recht allein deshalb eine Freiheitsstrafe zu verhängen, weil

sich ein Drittstaatsangehöriger weiterhin illegal im Land aufhält, nachdem ihm eine

Anordnung zum Verlassen des Staatsgebiets eröffnet wurde, der er nicht

fristgerecht nachgekommen ist. Grundsätzlich steht es den Mitgliedstaaten

jedoch auch nach diesem Entscheid frei, den Aufenthalt auf ihrem Territorium zu

regeln. Der EuGH wollte mit seinem Entscheid nur insofern in die Kompetenzen

der Mitgliedstaaten eingreifen, soweit sich nationale Strafbefugnisse

nachteilig auf die unionsrechtlich geregelte Rückführung der illegal anwesenden

Drittstaatsangehörigen auswirken. Nationale Strafbestimmungen dürften jedoch

dort nicht ausgeschlossen sein, wo der Mitgliedstaat im verwaltungsrechtlichen

Verfahren alles ihm für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare

vorgekehrt hat, dieser jedoch am Verhalten des Betroffenen scheitert. Hier

bleiben strafrechtliche Sanktionen für den illegalen Aufenthalt auch nach dem

Entscheid El Dridi zulässig. Der Entscheid dürfte in dem Sinn zu verstehen

sein, dass der Vollzug des Rückkehrentscheids gemäss den verfahrensrechtlichen

Vorgaben der RL 2008/115/EG allfälligen nationalen strafrechtlichen Sanktionen

vorzugehen hat, solche aber nach einem Scheitern des Vollzugs nicht

schlechterdings ausgeschlossen sind (Thomas Hugi Yar, Das Urteil El Dridi, die

EU-Rückführungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, in: Jusletter 11. Juli

2011, Rz 11). Scheitert die Rückführung daran, dass der Beschuldigte nicht

bereit ist, bei der Beschaffung der erforderlichen Reisepapiere mitzuwirken,

verstösst eine Verurteilung – auch zu einer Freiheitsstrafe – nicht gegen die

EU-Rückführungsrichtlinie (6B_188/2012, E. 5).

1.1.3

Das andauernde und ununterbrochene

rechtswidrige Verweilen im Lande ist ein Dauerdelikt. Die Verurteilung wegen

dieses Delikts bewirkt eine Zäsur. Das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach

dem Urteil ist eine selbständige Tat. Der Grundsatz «ne bis in idem» steht

einer neuen Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen

nicht entgegen. Fehlt es nach einem ersten Schuldspruch für eine zweite

Verurteilung an einem neuen Tatentschluss, ist bei der Strafzumessung darauf zu

achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem

Gesamtverschulden angemessen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe

nicht überschreitet (BGE 135 IV 6, E. 3 und 4).

1.1.4

Persönliche Motive am Verbleib in

der Schweiz, mögen diese auch schwerwiegend und nachvollziehbar sein, wie etwa

ein langjähriger Aufenthalt verbunden mit engen familiären Bindungen

(Lebenspartnerin, Kinder), sind nicht geeignet, eine Notstandssituation im

Sinne von Art. 17 StGB zu begründen (6B_1069/2014, E. 3;6B_1056/2013, E.

5.

).

1.2

Konkrete Beurteilung der

Strafbarkeit von B.___

1.2.1

Vorliegend ist unstrittig, dass

sich der Beschuldigte ab Ende Juli 2007 (Aufforderung durch das Bundesamt für

Migration, die Schweiz zu verlassen) bis zum 5. September 2016 (Mitteilung

der befristeten Duldung für das Ehevorbereitungsverfahren) illegal in der

Schweiz aufhielt und ihm dies auch bewusst war. Nicht zutreffend ist die

Behauptung der Verteidigung, der Aufenthalt des Beschuldigten sei den Behörden

stets bekannt gewesen. Aus den Akten des Strafverfahrens vor Regionalgericht

Berner Jura-Seeland geht hervor, dass dieses Strafverfahren gegen den Beschuldigten

ab Juni 2010 bis Oktober 2015 sistiert war, weil der Aufenthalt des

Beschuldigten dem Gericht unbekannt war. Ebenfalls aktenkundig ist, dass dem

Beschuldigten die Vorladung zur polizeilichen Befragung im Kanton Solothurn,

welche am 2. Dezember 2015 stattfinden sollte, nicht zugestellt werden konnte

resp. diese von der Post mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener

Adresse nicht ermittelt werden» retourniert wurde. Der Beschuldigte wohnte zwar

damals bereits seit längerer Zeit bei der Beschuldigten, war jedoch bei der

Einwohnergemeinde Grenchen nicht angemeldet. Erst nach der erneuten Kontrolle

am 27. Juli 2016, welche im Auftrag des Migrationsamtes erfolgte,

hatten die Behörden Gewissheit über den Aufenthaltsort des Beschuldigten. Die

Kontroll- und Aufsichtshoheit über den Beschuldigten war somit klar verletzt.

1.2.2

Ebenso ist als erstellt zu

erachten, dass der Beschuldigte mangels gültiger Papiere nicht in sein

Heimatland zurückgeführt werden konnte. Aus den Asylakten des Kantons Aargau

wird ersichtlich, dass die Aargauer Migrationsbehörden vergeblich versuchten,

den Beschuldigten zur Ausreise zu bewegen. Am 6. März 2009 stellte

das Migrationsamt des Kantons Aargau dem Bundesamt für Migration ein Gesuch um

Vollzugsunterstützung. Darin wurde festgehalten, dass der Beschuldigte

aufgefordert worden sei, unverzüglich gültige Reisepapiere zu beschaffen,

dieser jedoch nicht bereit sei, die Schweiz zu verlassen. Mit Schreiben vom 23.

März 2010 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Aargau die Strafanstalt

Witzwil, in der sich der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt befand, den

Beschuldigten die Erklärung für freiwillige Rückkehr unterzeichnen zu lassen.

Am 31. März 2010 wurde festgehalten, dass der Beschuldigte die Unterzeichnung

besagter Erklärung verweigert hat. Am 24. Juni 2010 meldete das Migrationsamt

des Kantons Aargau dem Bundesamt für Migration, dass der Beschuldigte seit

29.

April 2010 verschwunden sei (s. oranger Ordner, Asylakten des Kantons

Aargau). Als sich der Beschuldigte indessen entschieden hatte, die Beschuldigte

zu heiraten, war es ihm ohne weiteres möglich, die dafür erforderlichen Papiere

zu beschaffen. Somit ist erstellt, dass die Rückführung des Beschuldigten in

sein Heimatland nicht an objektiven Hindernissen scheiterte, sondern an der

Mitwirkung des Beschuldigten. Daran ändern auch die Hinweise der Verteidigung

auf die politische Lage in der Elfenbeinküste nichts. Diese mag damals instabil

gewesen sein. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, eine Papierbeschaffung

sei dem Beschuldigten nicht vorher möglich gewesen, zumal er dies ja gar nie

versucht hat. Der Bestrafung des Beschuldigten steht bei dieser Konstellation

weder das Schuldprinzip noch die EU-Rückführungsrichtlinie entgegen. Die

Behörden haben alle erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen, um den

Beschuldigten in sein Heimatland zurückzuführen. Aufgrund dessen Verhaltens,

insbesondere der Weigerung, Papiere zu beschaffen, und dem Untertauchen war die

Rückführung nicht möglich, weshalb die Strafbestimmung von Art. 115 Abs. 1 lit.

b AIG zu Recht zur Anwendung gelangt.

1.2.3

Durch die Verurteilung des

Beschuldigten hat die Vorinstanz auch nicht den Grundsatz «ne bis in idem»

verletzt. Als das Strafverfahren im Kanton Solothurn angehoben wurde, war das

Strafverfahren im Kanton Bern wegen des illegalen Aufenthaltes vom 30. April

2010.

sowie der Verletzung der Ausgrenzung bereits beim Gericht hängig. Aufgrund

der klaren Bestimmung von Art. 34 Abs. 2 StPO waren die Verfahren im Kanton

Solothurn sowie im Kanton Bern daher getrennt zu führen. Daran ändert auch Art.

333.

Abs. 2 StPO nichts. Diese Bestimmung bezieht sich auf neue Straftaten des

Beschuldigten, die erst während des Hauptverfahrens bekannt werden. Gemeint

sind dabei Straftaten, bezüglich derer noch kein Strafverfahren eröffnet wurde

und nicht Strafverfahren, welche in anderen Kantonen geführt werden. Art. 333

Abs. 2 StPO beschlägt somit nicht den Gerichtsstand und schränkt daher die Grundregel

von Art. 34 Abs. 2 StPO in keiner Hinsicht ein. Wie sich aus den Akten des

Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland zudem klar ergibt bezog sich dieses

Verfahren nur auf strafbare Handlungen des Beschuldigten, welche dieser am 30.

April 2010 begangen hatte. Im vorliegenden Verfahren geht es indessen um den

Zeitraum von 1. Januar 2013 bis 28. Juli 2016.

1.2.4

Der Beschuldigte hat somit sowohl

den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b

AIG erfüllt. Schuldausschlussgründe oder Strafbarkeitshindernisse liegen keine

vor. Der Beschuldigte ist daher im Sinne dieser Strafnorm zu verurteilen.

2.

Förderung des rechtswidrigen

Aufenthaltes

2.1

Allgemeine Ausführungen zum

Tatbestand

2.1.1

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem

Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer im In- oder Ausland einer Ausländerin

oder einem Ausländer die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder den

rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz erleichtert oder vorbereiten hilft (Art.

116.

Abs. 1 lit. a AIG). Es handelt sich bei dieser Bestimmung um die

verselbständigte Gehilfenschaft zum Tatbestand von Art. 115 AIG. Art. 25 StGB

findet somit keine Anwendung. Es gilt der Grundsatz der limitierten

Akzessorietät: Die Haupttat (also Art. 115 AIG) muss demnach mindestens ins

Versuchsstadium gelangt sein, tatbestandsmässig und rechtswidrig erfolgen, aber

nicht schuldhaft sein. Die Gehilfenhandlung muss insofern «kausal» für die

Haupttat sein, als sie deren Erfolgschancen erhöht. So genannte «neutrale»,

«sozialadäquate» Handlungen sind nicht strafbar. Die Entscheidung, was als

straflose Alltagshandlung ausgeschlossen werden kann und was nicht, ist jedoch

schwierig, weil der Haupttäter sich beim Delikt des rechtswidrigen Aufenthalts

andauernd illegal verhält, so dass jeder Kontakt mit ihm ein Erleichtern sein

könnte, aber gleichzeitig meistens «alltäglich» und «sozialadäquat» sein

dürfte. Das Bundesgericht legt den Tatbestand restriktiv aus. Es sollen demnach

nur jene Handlungen bestraft werden, die den Behörden den Erlass oder Vollzug

von Verfügungen gegen den Ausländer erschweren oder die Möglichkeit des

Zugriffs auf die Person einschränken. Der Tatbestand weist Ähnlichkeiten zur

Begünstigung auf. Wie bei der Begünstigung soll auch hier verlangt werden, dass

die Handlung eine erhebliche zeitliche und inhaltliche Erschwernis für die

Behörden bedeutet. Diese Einschränkung rechtfertigt sich auch durch die

Strafdrohung, die entgegen den üblichen Regeln der Gehilfenschaft gleich hoch

ist wie diejenige der Haupttat; dementsprechend müssen die Tathandlungen ein

gewisses Mass an strafrechtlichem Unrecht erreichen. Ebenso scheidet eine

Tathandlung aus, wenn die Polizei vom Aufenthaltsort des Ausländers Kenntnis

hat. Es ist zu verlangen, dass dem Täter in der Anklage nachgewiesen wird,

inwiefern sein Verhalten das Auffinden des Ausländers im konkreten Fall

erheblich erschwert hat (Luzia Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo in:

Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr [Hrsg.], SHK - Stämpflis

Handkommentar, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, AuG, Bern

2010, Art. 116 N 4, 8, 9).

2.1.2

Dass das Beherbergen den

Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG grundsätzlich erfüllt, hat das

Bundesgericht bereits mehrfach entschieden. Wer einen rechtswidrig im Lande

weilenden Ausländer beherbergt, erschwert die behördliche Intervention jedoch

nur dann, wenn die Beherbergung von einer gewissen Dauer ist (vgl. BGE 130 IV

77.

E. 2.3 S. 80 f.;6B_128/2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.2 mit Hinweisen; Andreas

Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, N 1 zu Art. 116 AuG). Die

Ehefrau, die in der von ihr gemieteten bzw. in ihrem Alleineigentum stehenden

Wohnung mit ihrem rechtswidrig in der Schweiz weilenden ausländischen Gatten in

ehelicher Gemeinschaft zusammenlebt, beherbergt diesen indes nicht (BGE 127 IV

27).

2.1.3

Nur die vorsätzliche Tatbegehung

ist strafbar. Verlangt ist Wissen und Willen bezüglich der Förderungshandlung

und Kenntnis der Haupttat, also der illegalen Ein- oder Ausreise, des illegalen

Aufenthalts oder der Schwarzarbeit. Eventualvorsatz genügt. Insbesondere das

Wissen um die Illegalität des Aufenthalts sollte jedoch nicht allzu leicht

unterstellt werden, weil es sich bei zahlreichen Erleichterungshandlungen um

alltägliche Verhaltensweisen handelt und man nach dem Vertrauensgrundsatz

regelmässig davon ausgehen kann, dass das Gegenüber sich legal verhält (Luzia

Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo, a.a.O. Art. 116 AuG N 17).

2.1.4

Art. 116 Abs. 2 AIG sieht vor,

dass in leichten Fällen auf Busse erkannt werden kann. Der leichte Fall ist als

privilegierter Tatbestand ausgestaltet. Ob ein leichter Fall vorliegt, ist nach

den konkreten Umständen, den persönlichen Verhältnissen des Täters und nach den

dem AIG zugrunde liegenden Wertungen zu entscheiden. Der leichte Fall ist ein

unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung der Sachrichter über einen

weiten Ermessensspielraum verfügt (BGE 112 IV 121 E. 2; BGer v. 04.12.2014,

6B_484/2014, E. 4.3, BGer v. 27.03.2017,6B_552/2016, E. 3). Ein leichter Fall

liegt etwa vor, wenn die unterstützte ausländische Person mit einem gültigen

Ausweispapier, aber ohne Visum in die Schweiz einreist, es sei denn, sie sei

mit einem Einreiseverbot belegt (BGer v. 07.12.2006,6S.334/2006 = RS 2007 Nr.

213). Hingegen könnte die Mitwirkung der Drittperson, welche im Herstellen oder

Vermitteln falscher Ausweise liegt, nicht mehr privilegiert werden (Hans

Maurer, a.a.O., Art. 116 AuG N 10). Subjektiv ist etwa die Tatsache zu

berücksichtigen, dass jemand aus rein familiären oder humanitären Interessen

handelt (Luzia Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo, a.a.O. Art. 116 AuG N

21). Umgekehrt führt die Wahrung familiärer Interessen nicht in jedem Fall

automatisch zur Annahme des leichten Falles (so etwa Urteil 6S.334/2006, in

welchem die Anwendung des privilegierten Tatbestandes im Falle eines

einschlägig vorbestraften Beschuldigten, der seinem Bruder auf dessen Bitte bei

der illegalen Einreise in die Schweiz behilflich war, verneint wurde).

2.2

Konkrete Beurteilung der

Strafbarkeit von A.___

2.2.1

Der Strafbefehl vom 4. Oktober

2016, der vorliegend als Anklageschrift gilt, wirft der Beschuldigten vor, den

rechtswidrigen Aufenthalt des Beschuldigten im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis

am 8. September 2015 sowie am 27. Juli 2016 gefördert zu haben, indem sie ihn

bei sich beherbergt habe. Der Vorhalt ist im Sinne des Anklageprinzips genügend

klar umschrieben. Dass das Beherbergen während längerer Zeit den Tatbestand der

Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a

AIG erfüllt, hat das Bundesgericht, wie bereits erwähnt, mehrfach bestätigt. Die

Anklageschrift brauchte daher keine weitere Ausführungen zur Kausalität zu

machen. Dass durch das Beherbergen der illegale Aufenthalt im Sinne der

Gehilfenschaft gefördert wird, liegt auf der Hand. Eine Verletzung des

Anklageprinzips ist nicht ersichtlich.

2.2.2

Entgegen den Vorbringen der

Verteidigung wurde auch der Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO

nicht verletzt. Demgemäss sind Täter und Teilnehmer zusammen zu beurteilen.

Dies ist vorliegend auch erfolgt, werden doch die beiden Beschuldigten

hinsichtlich des Tatzeitraumes 1. Januar 2013 - 28. Juli 2016

gemeinsam beurteilt. Am im Berner Verfahren beurteilten illegalen Aufenthalt

des Beschuldigten, begangen am 30. April 2010, hat die Beschuldigte indessen in

keiner Art und Weise teilgenommen. Dass das Berner Verfahren korrekterweise

separat vom Solothurner Verfahren geführt wurde, wurde bereits ausgeführt. Es

ist nicht ersichtlich, inwiefern dadurch der Grundsatz der Verfahrenseinheit

verletzt worden sein soll. Da das Regionalgericht Berner Jura-Seeland

respektive die Staatsanwaltschaft mangels Zuständigkeit gar kein Verfahren

gegen die Beschuldigte führen konnte, haben diese Behörden auch nicht bewusst

von einer Bestrafung abgesehen. Der Grundsatz «ne bis in idem» ist daher

ebenfalls nicht verletzt. Dass die Behörden den illegalen Aufenthalt des

Beschuldigten in keiner Weise geduldet haben, sondern alle möglichen

Vorkehrungen unternommen haben, um diesen in sein Heimatland zurückzuschaffen,

was letztendlich an dessen Verhalten gescheitert ist, wurde bereits ausgeführt.

Die Beschuldigte hat daher den objektiven Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a

AIG durch Beherbergen des Beschuldigten klarerweise erfüllt. Eine «conditio

sine qua non» in dem Sinne, dass der Beschuldigte ohne Beherbergung durch die

Beschuldigte das Land verlassen hätte, erfordert dieser Tatbestand nicht. Es

reicht, dass durch das Beherbergen der illegale Aufenthalt gefördert, d.h. im

Sinne der Gehilfenschaft erleichtert wurde. Aus den Aussagen des Beschuldigten

ist auch zweifelsfrei zu schliessen, dass die Beschuldigte von dessen illegalen

Aufenthalt Kenntnis hatte, hat er sie doch zwei mal darauf hingewiesen. Somit

ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt.

2.2.3

Die Verteidigung macht geltend,

die Beschuldigte sei aufgrund ihres tiefen IQ von 58 schuldunfähig gewesen. Dem

kann nicht gefolgt werden. Gemäss Bericht der Psychiatrischen Dienste,

Ambulatorium Grenchen, vom 17. Juni 2016 (AS 52 f.) liegt bei der Beschuldigten

eine leichte Intelligenzminderung mit einem Gesamt-Intelligenzquotienten von 58

vor. Die Beschuldigte sei nicht fähig, komplette Sachverhalte zu verstehen und

zu bearbeiten (gemeint ist wohl komplexe Sachverhalte). In der Regel würden

leicht intelligenzgeminderte Personen eine Sprache eher verzögert erlernen,

jedoch meist in einem für die täglichen Anforderungen, eine normale

Konversation und für Interviews ausreichenden Umfang. Die meisten

Schwierigkeiten würden bei der Schulausbildung auftreten. Die Beschuldigte sei

indes in ihrer Selbstversorgung und häuslichen Tätigkeiten vollumfänglich

unabhängig. Sie sei auch einvernahmefähig. Aus diesen Schilderungen ergeben

sich keine Hinweise darauf, dass die Beschuldigte nicht in der Lage gewesen

sein könnte, zu verstehen, dass der Beschuldigte sich illegal in der Schweiz

aufhält oder sich bewusst zu sein, dass sie durch das Beherbergen des

Beschuldigten diesem dabei behilflich ist. Auch aus den Aussagen des

Beschuldigten ergeben sich keine solchen Zweifel. Anlässlich der polizeilichen

Einvernahme vom 28. Juli 2016 gab der Beschuldigte zu Protokoll, die

Beschuldigte sei schockiert gewesen über den negativen Entscheid. In der

Befragung anlässlich der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zwar zu Protokoll,

er habe es ihr zwei Mal sagen müssen und er habe es ihr erklären müssen. Dass

die Beschuldigte nicht verstanden habe, dass sich der Beschuldigte illegal in

der Schweiz aufhält, lässt sich aus dieser Aussage jedoch nicht ableiten. Wenn

sie schockiert war über den negativen Entscheid (Aussage anlässlich der

Einvernahme vom 28. Juli 2016), dürfte sie den Sachverhalt sehr wohl

verstanden haben.

Von einer Schuldunfähigkeit der

Beschuldigten kann somit nicht ausgegangen werden. Indessen kann die festgestellte

Intelligenzminderung dennoch nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Wie

die Vorinstanz zu Recht ausführt, rechtfertigt es sich angesichts des bei der

Beschuldigten festgestellten Intelligenzdefizits, eine im Rahmen der Strafzumessung

zu berücksichtigende verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Wenn man berücksichtigt,

dass die Beschuldigte den Beschuldigten nicht primär deshalb beherbergte, um

dessen illegalen Aufenthalt zu erleichtern, sondern schlicht und ergreifend

aufgrund einer mit diesem geführten Lebensgemeinschaft, welche schliesslich in

einer Heirat mündete, rechtfertigt es sich ohne weiteres, von einem leichten

Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AIG auszugehen. Auch wenn keine eigentliche

Notstandssituation im Sinne von Art. 17 StGB vorliegt und das Bundesgericht das

im Sinne des AIG strafbare Beherbergen lediglich bei Ehegatten verneint (BGE

127.

IV 27), ist das Verhalten der Beschuldigten doch nachvollziehbar, wenn auch

– selbst unter Berücksichtigung ihrer Intelligenzminderung – nicht gänzlich

entschuldbar. Das subjektive Verschulden wiegt aber derart gering, dass sich

die Annahme des leichten Falles in dieser Konstellation geradezu aufdrängt.

Auch objektiv wiegt das Verschulden der Beschuldigten nicht schwer; sie hat den

Beschuldigten zwar über eine längere Zeit beherbergt, was aber angesichts der

bestehenden Lebensgemeinschaft nachvollziehbar erscheint. Zudem hat das

Beherbergen den behördlichen Zugriff nicht stark erschwert.

Die Beschuldigte ist daher wegen eines

leichten Falles der Förderung des illegalen Aufenthaltes im Sinne von Art. 116

Abs. 2 AIG schuldig zu sprechen.

IV. Strafzumessung

1.

B.___

1.1

Die Vorinstanz gibt die allgemeinen

Grundsätze der Strafzumessung im Wesentlichen korrekt wieder. Darauf kann

verwiesen werden. Auch erweisen sich die Überlegungen der Vorinstanz zum (mit Blick

auf die Gesetzesnovelle per 1. Januar 2018) anwendbaren Recht hinsichtlich

Bemessung der Geldstrafe und Bestimmung der Tagessatzhöhe im Ergebnis als

Dispositiv

richtig. Zurecht hat die Vorinstanz auch erkannt, dass eine Zusatzstrafe zum

Urteil des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland vom 16. Februar 2017

auszusprechen ist. Indessen hat die Vorinstanz die schwerste Straftat nicht

korrekt ermittelt. Gemäss Art. 119 Abs. 1 AIG beträgt die Strafdrohung bei der

Missachtung einer Ausgrenzung bis drei Jahre Freiheitsstrafe. Hierbei handelt

es sich daher um die schwerste Straftat, beträgt doch die Strafdrohung für den

rechtswidrigen Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG lediglich

Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Ebenfalls nicht beachtet hat

die Vorinstanz den Grundsatz der Bestandeskraft der Grundstrafe (BGE 142 IV

265). Demnach ist der Richter an die in der früheren Verurteilung

ausgesprochene Strafe (Grundstrafe) bezüglich Art, Dauer und Vollzugsform

gebunden. In der vorliegenden Konstellation, bei der die schwerste Straftat in

der Grundstrafe enthalten ist, ist daher wie folgt vorzugehen: In einem ersten

Schritt ist die Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden

Delikte angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der auf diese Weise

gedanklich gebildeten hypothetischen Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen,

was dann im Ergebnis die Zusatzstrafe ergibt (s. hierzu Jürg-Beat Ackermann in:

Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage,

Basel 2019, Art. 49 StGB N 169 und 172 f.).

1.2 Was das Tatverschulden für den

illegalen Aufenthalt zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 28. Juli 2016

anbelangt, wiegt das Ausmass des verschuldeten Erfolges angesichts der relativ

langen Zeitdauer nicht mehr ganz leicht. Indessen ist im Rahmen der Art und

Weise der Tatbegehung (Verwerflichkeit) verschuldensmindernd zu

berücksichtigen, dass der Beschuldigte sich ja seit dem 1. Januar 2013 stets am

selben Ort aufgehalten und abgesehen davon, dass er sich bei der Gemeinde nicht

offiziell angemeldet hat, keine grossen Anstrengungen unternommen hat, sich

einem behördlichen Zugriff zu entziehen. In subjektiver Hinsicht ist zwar von einer

direkt vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen. Indessen ist die Beziehung zu

seiner Lebenspartnerin, der Beschuldigten, im Rahmen der Beweggründe sowie des

vorhandenen Handlungsspielraumes ebenfalls verschuldensmindernd zu

berücksichtigen. Einerseits dürfte ihm die emotionale Bindung zur Beschuldigten

eine Rückreise in sein Heimatland sicherlich erschwert haben. Andererseits

fühlte er sich angesichts deren Behinderung (der zufolge die Beschuldigte eine

IV-Rente bezieht) für die Beschuldigte wohl auch in gewisser Weise

verantwortlich, so dass sein Handeln nicht mehr als ausschliesslich egoistisch

erscheint. Insgesamt ist auch unter Berücksichtigung der subjektiven

Tatkomponenten und der Anwendung eines von sehr leicht bis sehr schwer (mit

Zwischenstufen) abgestuften Verschuldensrasters von einem noch leichten

Gesamtverschulden auszugehen, was eine Einsatzstrafe von 100 Tagessätzen als

angemessen erscheinen lässt.

Was die Täterkomponente anbelangt, ist

das Vorleben des Beschuldigten durch eine einschlägige Vorstrafe leicht

getrübt. So wurde dieser am 29. Januar 2010 wegen rechtswidrigen Aufenthaltes,

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Übertretung des BetmG zu einer

Freiheitsstrafe von 90 Tagen und einer Busse von CHF 100.00 verurteilt. Eine

weitere durch die Vorinstanz noch berücksichtigte Vorstrafe ist aus dem

aktuellen Strafregisterauszug nicht mehr ersichtlich und kann daher dem

Beschuldigten nicht mehr entgegengehalten werden.

In Bezug auf die Vorstrafe vom 29.

Januar 2010 ist Folgendes festzuhalten: Der Beschuldigte hat sich nach dem

Nichteintretensentscheid der Asylbehörde im Jahre 2007 entschieden,

rechtswidrig weiterhin in der Schweiz zu bleiben. Es liegen keine Hinweise vor,

dass der Beschuldigte diesen Willen jemals aufgegeben und in der Folge einen

neuen Tatentschluss gefasst hätte. Vielmehr hielt er auch nach seiner Entlassung

aus der Strafanstalt Witzwil am 29. April 2010 an seinem bereits im Jahre 2007

gefassten Entscheid fest, illegal in der Schweiz zu leben. Aufgrund des fortwirkenden,

schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschlusses ist

bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass die Summe der wegen des

Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen die im Gesetz angedrohte Höchststrafe

nicht überschreitet (vgl. BGE 135 IV 6 E. 4). Die Obergrenze

von 360 Tagessätzen wird mit der vorgenannten tatbezogenen Strafeinheit von 100

Tagessätzen – auch unter Berücksichtigung der noch vorzunehmenden Zusatzstrafenbildung

nach Art. 49 Abs. 2 StGB – nicht überschritten.

Aus den persönlichen Verhältnissen des

Beschuldigten, soweit diese bekannt sind, ergeben sich keine weiteren für die

Strafzumessung relevanten Faktoren.

Mit Blick auf die strenge

bundesgerichtliche Rechtsprechung kann der Beschuldigte trotz des Umstandes,

dass er vor kurzem Vater eines Kindes geworden ist, mit dessen Mutter, der

Beschuldigten, er in ehelicher Gemeinschaft lebt, nicht als erhöht

strafempfindlich angesehen werden. Angesichts der erwähnten Vorstrafe

rechtfertigt es sich, die tatbezogene Einsatzstrafe von 100 Tagessätzen

Geldstrafe für den rechtswidrigen Aufenthalt vom 1. Januar 2013 bis zum 28.

Juli 2016 um 10 Tagessätze, auf 110 Tagessätze, zu erhöhen.

Nun ist jedoch noch zu berücksichtigen,

dass das Strafverfahren vor der Vorinstanz ohne nachvollziehbaren Grund bis zur

Ausfertigung des schriftlichen Urteiles rund 15 Monaten gedauert hat.

Insbesondere die Zeit zwischen Eingang der Akten beim Gericht und Erlass der ersten

Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von acht Monaten erscheint nur schwer

nachvollziehbar. Zufolge Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist die Strafe

daher auf 90 Tagessätze zu reduzieren.

Ausgehend von der Grundstrafe von 100

Tagessätzen Geldstrafe gemäss Urteil des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland

vom 16. Februar 2017 rechtfertigt sich unter Anwendung des Asperationsprinzips eine

Erhöhung derselben auf 140 Tagessätze, was eine Zusatzstrafe von 40 Tagessätzen

Geldstrafe ergibt. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe anstelle einer

Geldstrafe verbietet sich aufgrund des im vorliegenden Berufungsverfahren

geltenden Verschlechterungsverbotes.

Die Tagessatzhöhe der Vorinstanz von CHF

30.00 ist zu bestätigen, zumal nicht ersichtlich ist, dass sich die

finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten seit dem erstinstanzlichen Urteil

dauerhaft verbessert hätten.

Im Hinblick auf den derzeitigen Aufenthaltsstatus

des Beschuldigten ist die Prognose günstig. Ihm kann daher der bedingte

Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren gewährt werden.

2. A.___

Das in objektiver und subjektiver

Hinsicht leichte Verschulden der Beschuldigten wurde bereits bei der Anwendung

des leichten Falles berücksichtigt. Angesichts der doch langen Zeitdauer, in

welcher die Beschuldigte dem Beschuldigten den illegalen Aufenthalt erleichtert

hat, kann das Verschulden innerhalb des privilegierten Strafrahmens nicht mehr

als besonders leicht angesehen werden. Verschuldensmindernd ist indessen die

Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Auch bei der Beschuldigten

hat sich die Verletzung des Beschleunigungsgebots zusätzlich strafmindernd

auszuwirken. Mit Blick auf die ungünstigen finanziellen Verhältnisse der

Beschuldigten rechtfertigt es sich, die Busse auf CHF 300.00, ersatzweise 3

Tage Freiheitsstrafe, festzusetzen.

V. Kosten

1. Angesichts des Umstandes, dass im

Einspracheverfahren hinsichtlich der Kosten nicht die Prinzipien des

Berufungsverfahrens gelten und die Beschuldigten vor erster Instanz

korrekterweise vollständig schuldig gesprochen wurden, ist die Kostenverlegung

vor erster Instanz zu bestätigen.

2.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens

machen mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.00 total CHF 1'584.00 aus.

Von diesen Kosten entfallen ¾ (= CHF 1'188.00) auf das Verfahren gegen den

Beschuldigten und ¼ (= CHF 396.00) auf das Verfahren gegen die Beschuldigte.

Im Berufungsverfahren wird der

Beschuldigte zu einer milderen Strafe verurteilt und bei der Beschuldigten

wurde von einem leichten Fall ausgegangen, womit ebenfalls eine mildere Strafe

resultiert. Es rechtfertigt sich daher, in Bezug auf beide Kostenanteile je 1/3

(= CHF 396.00 und CHF 132.00) zu Lasten des Staates auszuscheiden. Damit hat

der Beschuldigte noch 2/3 von ¾ (= CHF 792.00) und die

Beschuldigte noch 2/3 von 1/4 (=

CHF 264.00) zu bezahlen.

2.2 Dem Beschuldigten ist für das

Berufungsverfahren eine um 2/3 reduzierte

Parteientschädigung zuzusprechen. Die Kostennote von Boris Banga erscheint

angemessen. Die Parteientschädigung beläuft sich daher auf CHF 1'296.20 (= 1/3

von CHF 3'888.60).

2.3 Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan

macht für die amtliche Verteidigung der Beschuldigten im Berufungsverfahren u.a.

einen Aufwand von 6 Stunden für Aktenstudium und Begründung der Berufung

geltend. Dies erscheint zu hoch. Angemessen sind 4 Stunden. Die Kostennote,

zahlbar durch den Staat, ist daher auf CHF 1'767.90 festzusetzen. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von 2/3

(= CHF 1'178.60). Ein Nachforderungsanspruch wird nicht geltend gemacht.

Demnach wird in Anwendung von:

-

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG;

aArt. 34, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 2 StGB;

Art.

379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff. StPO (B.___)

-

Art. 116 Abs. 1 lit. a

i.V.m. Abs. 2 AIG; Art. 106 StGB; Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398

ff. und Art. 416 ff. StPO (A.___)

erkannt:

1. B.___ hat sich des rechtswidrigen

Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 28. Juli 2016,

schuldig gemacht.

2. B.___ wird zu einer Geldstrafe von 40

Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs

bei einer Probezeit von 2 Jahren, als Zusatzstrafe zum Urteil des

Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 16. Februar 2017.

3. A.___ hat sich der Förderung des

rechtswidrigen Aufenthalts (leichter Fall), begangen in der Zeit vom 1. Januar

2013 bis 8. September 2015, schuldig gemacht.

4. A.___ wird zu einer Busse von CHF 300.00,

ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt.

5. Gemäss rechtskräftiger Ziffer. III des

Urteils der Vorinstanz vom 30. Januar 2018 ist die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, […], auf CHF

2'238.45 (Honorar CHF 2'025.00, Auslagen CHF 52.60 und MwSt CHF 160.85)

festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten

durch die Zentrale Gerichtskasse, ausbezahlt worden.

Vorbehalten bleibt während

10 Jahren der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von CHF 2'238.45,

sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten erlauben.

6. B.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Boris Banga, […], wird für das Berufungsverfahren eine reduzierte

Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'296.20 vom Staat Solothurn zugesprochen.

7. Die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, […], wird für das

Berufungsverfahren auf CHF 1'767.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher

Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu

bezahlen.

Vorbehalten

bleibt während 10 Jahren der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von

CHF 1'178.60, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten

erlauben.

8. Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 1'680.00, werden

zu 2/3 (= CHF 1'120.00) B.___ und zu 1/3

(= CHF 560.00) A.___ auferlegt.

9. Die Kosten des Berufungsverfahrens mit

einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.00, total CHF 1'584.00 werden B.___ zu 1/2

(= CHF 792.00) und A.___ zu 1/6 (= CHF 264.00) auferlegt.

Im Umfang von 1/3 (= CHF 528.00) erliegen sie dem Staat

Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert

10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Kiefer Lupi

De Bruycker