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Entscheid

STBER.2018.50

Diebstahl, Hausfriedensbruch, rechtswidriger Aufenthalt

13. November 2018Deutsch41 min

Source so.ch

Sachverhalt

in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 7. Oktober 2017 um 04:50 Uhr ging

bei der Alarmzentrale der Polizei in Solothurn die Meldung von C.___ ein, es

sei ein grosser, rundlicher schwarzer Mann in ihrer Wohnung gewesen und sie

habe anschliessend bemerkt, dass diverse Sachen gestohlen worden seien. Die

ausgerückte Polizei stellte im Rahmen der Nahfahndung den Beschuldigten fest,

auf den das Signalement zutraf. In seinen Effekten konnte das Deliktsgut der

Geschädigten festgestellt werden.

2. Mit Anklageschrift vom 22. Dezember

2017 überwies die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten an das Richteramt

Solothurn-Lebern zur Beurteilung in Präsidialkompetenz wegen

1. Diebstahl (Art.

139 Ziff. 1 StGB)

begangen am 7. Oktober

2017, um ca. 05:10 Uhr, in Solothurn, [...], Wohnung der Geschädigten, zum Nachteil

von C.___, indem der Beschuldigte in unrechtmässiger Bereicherungs- und Aneignungsabsicht

in die Wohnung der Geschädigten eindrang und dort diverse Gegenstände der

Geschädigten (eine Damenhandtasche, eine Fotokamera Nikon D3 inkl. Objektiv,

eine Sonnenbrille, ein Kopfhörer Kotion Each, eine ID, eine Kreditkarte VISA,

eine Bankkarte Raiffeisenbank, eine Versicherungskarte CSS, eine Kundenkarte

Coop, ein Notizzettel sowie ein Portemonnaie) im Wert von insgesamt ca. CHF

1'680.00 zur Aneignung wegnahm und damit die Wohnung verliess;

2. Hausfriedensbruch

(Art. 186 StGB)

begangen am 7. Oktober

2017, um ca. 05:10 Uhr, in Solothurn, [...], Wohnung der Geschädigten, zum

Nachteil von C.___, indem der Beschuldigte zwecks Begehung eines Diebstahls

gegen den Willen der Berechtigten und damit unrechtmässig in die Wohnung der

Geschädigten eindrang und sich in der Folge auch darin aufhielt.

3. Rechtswidriger

Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG)

begangen in der Zeit von

Anfangs Juli 2017 (Entlassung aus der Haftanstalt Witzwil) bis am 7. Oktober

2017 (Datum Anhaltung), in der Region Solothurn, indem der Beschuldigte trotz

ihm bekanntem rechtskräftigem Nichteintretensentscheid vom 8. Februar 2013 die

Schweiz nicht verlassen und sich im genannten Zeitraum vorsätzlich illegal im

Lande aufgehalten hat.

3. Am 29. März 2018 fällte der

Amtsgerichtspräsident von Solothurn Lebern folgendes Urteil:

1. A.___ hat sich

schuldig gemacht:

a) des Diebstahls,

begangen am 7. Oktober 2017;

b) des Hausfriedensbruchs,

begangen am 7. Oktober 2017;

c) des rechtswidrigen

Aufenthaltes, begangen vom 1. September 2017 bis am 7. Oktober 2017.

2. A.___ wird zu

einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt.

3. Es

wird festgestellt, dass sich A.___ seit dem 20. Dezember 2017 im vorzeitigen

Strafvollzug befindet und zur Sicherung des Strafvollzuges weiterhin darin

belassen wird.

4. A.___

sind 75 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.

5. A.___ wird für

10 Jahre des Landes verwiesen.

6. A.___

ist im SIS (Schengener Informationssystem) zur Einreise- und

Aufenthaltsverweigerung auszuschreiben.

7. Die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Thomas Fürst,

Solothurn, wird auf CHF 4'409.00 (Honorar CHF 3'864.60, Auslagen CHF 223.70 und

8% MwSt auf CHF 1'981.50 und 7,7% MwSt auf CHF 2'106.80) festgesetzt und ist

zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

8. Der

Amtsgerichtspräsident verzichtet auf die schriftliche Begründung des Urteils,

wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit

Zustellung der Urteilsanzeige niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung

verlangt.

9. A.___

hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 800.00, total CHF

3'130.00, zu bezahlen.

4. Gegen dieses Urteil erhob der

Beschuldigte die Berufung. Mit Berufungserklärung vom 19. Juni 2018 beschränkte

er die Berufung auf die folgenden Urteilspunkte:

-

Aufhebung des

Schuldspruchs Ziff. 1 lit. c (rechtswidriger Aufenthalt);

-

Ziff. 2 (Sanktion,

Strafzumessung);

-

Ziff. 5 und 6

(Landesverweisung und Ausschreibung im Schengener Informationssystem).

Die Staatsanwaltschaft erhob die

Anschlussberufung. Sie verlangt die Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe.

5. Damit ist das angefochtene Urteil wie

folgt in Rechtskraft erwachsen und nicht mehr Gegenstand des vorliegenden

Berufungsverfahrens:

-

Ziff. 1 lit. a

(Schuldspruch wegen Diebstahl) und lit. b (Schuldspruch wegen

Hausfriedensbruch).

-

Ziff. 3 und 4

(vorzeitiger Strafvollzug und Anrechnung Untersuchungshaft).

-

Ziff. 7 teilweise

(Entschädigung des amtlichen Verteidigers, soweit die Höhe des Honorars

betreffend).

In der Urteilsanzeige vom 13. November

2018 wurde nicht erwähnt, dass die Schuldsprüche wegen Diebstahl und

Hausfriedensbruch rechtskräftig sind, was in Vervollständigung des

Urteilsdispositivs nachzuholen ist.

Erwägungen

II. Beweisergebnis und rechtliche

Würdigung (rechtswidriger Aufenthalt)

1.

Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG macht

sich strafbar, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des

bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält.

Unbestritten ist, dass sich der

Beschuldigte vom 6. Juli 2017 (Entlassung aus der Strafanstalt Witzwil) bis 7.

Oktober 2017 (Verhaftung) ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten

hat.

2.

Das Bundesamt für Migration war mit

Entscheid vom 8. Februar 2013 auf das 4. Asylgesuch des Beschuldigten nicht

eingetreten, hatte ihn aus der Schweiz weggewiesen und den Kanton Solothurn

verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Der Entscheid ist

rechtskräftig. Das Bundesamt erwog, es lägen keine Hinweise für eine Flüchtlingseigenschaft

des Beschuldigten vor, der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs.

1.

AsylG komme nicht zur Anwendung. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass

dem Gesuchsteller im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher

Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung

drohe. Weder die im Heimatstaat des Beschuldigten herrschende politische

Situation noch andere Gründe sprächen gegen die Zumutbarkeit seiner Rückführung

(Akten MISA S. 126).

Am 12.7.2013 wurde mit einem

Herkunftsspezialisten ein Gespräch mit dem Beschuldigten geführt (Akten MISA S.

190). Der Spezialist zweifelte an seiner angeblichen Herkunft aus Burundi. Er

vermutete, er stamme aus Tansania.

Aus dem Strafregisterauszug geht hervor,

dass der Beschuldigte einerseits diverse Falschpersonalien verwendete und

andererseits seit Jahren in der Schweiz intensiv delinquierte. Er ist vielfach

und einschlägig wegen Diebstahl, Hausfriedensbruch aber auch wegen rechtswidrigem

Aufenthalt vorbestraft.

Das kantonale Migrationsamt hat am 26.

Februar 2018 zu Handen der Vorinstanz einen Bericht über den Beschuldigten

verfasst. Obschon der Beschuldigte immer angegeben habe, aus Burundi zu

stammen, werde seine angegebene Herkunft von den Behörden bezweifelt. Es seien

dem Migrationsamt denn auch nie Reisedokumente vorgelegt worden bzw. hätten

diese bis zum heutigen Zeitpunkt infolge der fehlenden Kooperation des

Beschuldigten nicht beschafft werden können. Deshalb habe die rechtskräftige

Wegweisung des Beschuldigten bislang nicht vollzogen werden können.

Anlässlich der erstinstanzlichen

Verhandlung hat sich die Verteidigung auf einen Mailverkehr, der in den

Asylakten abgelegt ist, berufen, um geltend zu machen, es sei fraglich, ob der

Beschuldigte überhaupt rechtmässig nach Burundi zurückgeführt werden könne (AS

51). Am 30. August 2017 hatte [...] (AG) vom Staatssekretariat für Migration

(SEM) per Mail die Anfrage von [...] vom Migrationsamt Solothurn zur

Papierbeschaffung in Burundi beantwortet. Tatsächlich schreibt AG, das SEM (Asylverfahren)

denke schon seit einigen Monaten, es sei nicht zu empfehlen, eine Rückkehr nach

Burundi anzuordnen, weil die Lage vor Ort instabil sei. Gleichzeitig führt er

aber aus, die Rückkehr sei möglich, wenn die Person sich als Burundier

anerkennen lasse und deutlich sage, dass sie freiwillig nach Burundi abreisen

wolle, was aber in diesem Fall nicht zutreffe. Es wird weiter ausgeführt und

begründet, weshalb der Beschuldigte gar nicht Burundier sei. Es wird empfohlen,

nochmals mit dem Beschuldigten zu sprechen und zu versuchen, seine wahre

Nationalität und Namen zu erfahren. Das sei zwar in der Vergangenheit immer

gescheitert; jetzt aber, nach einem rund eineinhalb jährigen Strafvollzug, wäre

er vielleicht endlich kooperativ.

Vor Obergericht führte der Verteidiger

aus, es widerstrebe ihm, dass der Beschuldigte sich immer wieder strafbar

machen solle durch rechtswidrigen Aufenthalt. Burundi werde den Beschuldigten

nicht zurücknehmen. Der Schuldspruch störe ihn, es werde jemand bestraft,

obwohl eine Ausschaffung nicht möglich sei. Es sei ein behördlich toleriertes

Delikt. Es werde ein Freispruch beantragt, obwohl ihm bewusst sei, dass nur

eine geringe Chance bestehe.

3.

Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung (Urteil 6B_1055/2017 vom 9. November 2017, E. 2.3.1.) gelangt

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG nicht zur Anwendung, wenn es der betroffenen

ausländischen Person etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlands,

Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130

II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220), objektiv unmöglich ist, legal

aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren.

Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz gesicherter

Kenntnis der Identität oder der Nationalität resp. trotz Mitwirkung bei der

Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint (vgl.

BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220). Ein in der Schweiz

illegal anwesender Ausländer darf nicht nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG

verurteilt werden, wenn ihm eine legale Ausreise aus der Schweiz objektiv nicht

möglich ist (Urteil 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 5.3.1 mit Hinweisen).

In Erwägung 2.3.2. führt das

Bundesgericht weiter aus, dass die ausländerrechtlichen Behörden die Frage der

Möglichkeit der legalen Ausreise i.S. von Art. 83 Abs. 1 und 2 AuG mit dem

Wegweisungsentscheid an sich abschliessend und verbindlich beurteilen. Das

Strafgericht prüft im Rahmen des strafrechtlichen Schuldprinzips, ob die

Ausreise trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung mit grosser

Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint.

4.

Weder aus den MISA-Akten noch aus dem

aktuellen Bericht des Migrationsamtes gehen irgendwelche Mitwirkungs-Handlungen

oder auch nur eine Kooperation des Beschuldigten zur Papierbeschaffung hervor.

Er beschränkt sich auf die Behauptungen, aus Burundi zu stammen, keine Papiere

zu haben und nicht mehr nach Burundi zu wollen, da er dort seine ganze Familie

verloren habe. Es fehlt damit im Lichte der oben dargelegten Rechtsprechung an

der objektiven Unmöglichkeit, legal auszureisen, da diese nur gegeben ist, wenn

die beschuldigte Person bei der Papierbeschaffung mitwirkt. An diesem Resultat

ändert auch der oben erwähnte Mail-Verkehr mit dem SEM nichts, aus dem

lediglich die absolut fehlende Kooperation des Beschuldigten in Bezug auf die

Feststellung seiner wahren Identität, der Papierbeschaffung und der Rückkehr

festgehalten wird.

Davon scheint schlussendlich auch die

Verteidigung des Beschuldigten auszugehen, welche vor der Vorinstanz bei den

Widerhandlungen gegen das AuG auf ein Dauerdelikt schloss, deren Höchststrafe

von einem Jahr mit den verschiedenen Strafen nicht überschritten werden dürfe

(AS 51). Vor Obergericht wurde die Chance für einen Freispruch als klein

eingeschätzt und im Falle eines Schuldspruchs eine Erhöhung der Strafe um zwei

Monate beantragt.

Der Beschuldigte ist des rechtswidrigen

Aufenthaltes in der Zeit vom 1. September 2017 bis 7. Oktober 2017 schuldig zu

sprechen. Gemäss Anklage soll dies in der Zeit von Anfangs Juli 2017

(Entlassung aus der Haftanstalt Witzwil) bis am 7. Oktober 2017 (Datum Anhaltung)

stattgefunden haben, was grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – vom

Beschuldigten unbestritten ist. Der Beschuldigte war aber am 1. September 2017 durch

das Ministère public du canton de Genève wegen rechtswidrigem Aufenthalt vom

22.

Juli 2016 bis am 31. August 2017 (und wegen Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung während der selben Zeit) bereits zu einer Freiheitsstrafe von 60

Tagen verurteilt worden (siehe III.2.4 hiernach), weshalb ein erneuter

Schuldspruch erst für den Zeitraum ab dem 1. September 2017 erfolgen kann.

III. Strafzumessung

1.

Allgemeines

1.1

Das Strafgesetzbuch hat auf den 1.

Januar 2018 gewisse Änderungen erfahren. Da das neue Recht im vorliegenden Fall

nicht milder ist, ist das alte Recht anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB).

1.2

Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das

Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das

Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das

Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB

dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder

Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,

den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der

Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung

oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die

Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.

Der Begriff des Verschuldens muss sich

auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen.

Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der

Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und

der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (Stefan Trechsel /

Mark Pieth [Hrsg]: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2017, Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche

Praxis).

Bei der Tatkomponente sind das Ausmass

des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses

Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die

Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu

beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

Die Täterkomponente umfasst das

Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im

Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47

Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft

nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an

Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann

auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch

den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus

grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte

strafmindernd ins Gewicht fallen. Auch dürfen zu Gunsten des Täters Folgen der

Tat und ihrer strafrechtlichen Ahndung berücksichtigt werden, die ihn härter

getroffen haben als andere, oder die noch zu erwarten sind, wie beim Verlust

eines Angehörigen durch einen fahrlässig verursachten Verkehrsunfall, bei

erheblichen finanziellen Lasten durch die zivilrechtliche Haftung für den

deliktisch herbeigeführten Schaden oder die Verfahrenskosten oder bei Einbussen

in der sozialen Stellung und bei schwer wiegenden beruflichen oder familiären

Auswirkungen (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner

Teil II, Bern 2006, § 6 N 60 ff. mit Hinweisen).

Das Gesamtverschulden ist zu

qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu

benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad

auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur

Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die

diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).

1.3

Hat der Täter durch eine oder

mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen

erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat

und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe

nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche

Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch

nicht korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in

Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (6B_853/2014, E.

4.2

). Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des

ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwenden Strafbestimmung

festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe

nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu

verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die

betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde

erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Liegen solche Umstände nicht vor, ist der

erhöhte Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der Strafzumessung

zu erwähnen.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss

Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die

schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste

Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die

Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips

angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt, unter

Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die

Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Es ist nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen möglich, einzelne

Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die Festsetzung

der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil zu begründen

(6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3.) In einem zweiten Schritt hat er diese

Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu

erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat

(Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Voraussetzung ist

allerdings, dass im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart

ausgefällt würde. Dass die anzuwenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige

Strafen androhen, genügt nicht (6B_853/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.2.; BGE

138.

IV 120 E. 5.2.). Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche

Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1).

1.4

Hat das Gericht eine Tat zu

beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat

verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der

Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen

gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB).

Art. 49 Abs. 2 StGB will im Wesentlichen

das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der

Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem

einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden,

unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Der

Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren

gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht

benachteiligt und so weit als möglich auch nicht bessergestellt werden (BGE 138

IV 113 E. 3.4.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Bedingung für eine Zusatzstrafe ist

stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB

erfüllt sind. Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu verhängen, weil

das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen

ausgesprochen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen

Strafen nicht möglich (Urteil des Bundesgerichts 6B_460/2010 vom 4.2.2011 E.

4.3.1

mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). Im Fall der

retrospektiven Konkurrenz ist der Zweitrichter nicht befugt, die Strafart des

rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58, vgl.

auch BGE 137 IV 249 E. 3.4.2 S. 254). Kommt der Zweitrichter zum Schluss, dass

eine andere Strafart zu wählen ist, kann definitionsgemäss keine Zusatzstrafe

zur rechtskräftig ausgesprochenen anderen Art von Grundstrafe ausgefällt werden

(Jürg-Beat Ackermann in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.],

Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, Jürg-Beat Ackermann, Art.

49.

StGB N 174).

Die Rechtsprechung stellt für die Frage,

ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine

Zusatzstrafe aussprechen muss, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten

Verfahren ab (sog. Ersturteil).

Methodisch ist im Fall der

retrospektiven Konkurrenz das Delikt zu bestimmen, für welches das Gesetz die

schwerste Strafe vorsieht (sog. «abstrakte Methode»). Danach hat der Richter

für dieses Delikt die Einsatzstrafe festzusetzen. Anschliessend wird diese

Sanktion im Hinblick auf die weiteren zu beurteilenden Taten erhöht. Ist das

bereits abgeurteilte Delikt das schwerere, bestimmt das Gericht die

Einsatzstrafe ausgehend von diesem Delikt und erhöht die Strafe gestützt auf

die neu zu beurteilenden Delikte. Wenn hingegen das neu zu beurteilende Delikt

schwerer ist, dient dieses zur Festsetzung der Einsatzstrafe, welche gestützt

auf die alten, bereits abgeurteilten Delikte erhöht werden muss. Von der so

gebildeten Gesamtstrafe ist die bereits ausgesprochene Strafe abzuziehen.

Daraus resultiert die auszusprechende Zusatzstrafe. Es ist neu zu beachten,

dass der Richter an die frühere rechtskräftige Grundstrafe gebunden ist und

diese auch nicht gedanklich im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz erhöhen

kann (6B_829/2014 vom 30.6.2016, E. 2.5.1 und 2.6).

2.

Konkrete Strafzumessung

2.1

Strafrahmen

Schwerste Tat ist im vorliegenden Fall der

Diebstahl, mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder

Geldstrafe. Der Hausfriedensbruch hängt mit dem Diebstahl sehr nahe zusammen,

weshalb die beiden Delikte als Tatkomplex zusammengefasst werden können. Für das

weitere Delikt (rechtswidriger Aufenthalt mit Strafdrohung Freiheitstrafe bis

zu einem Jahr oder Geldstrafe) ist zu prüfen, ob eine asperierte Zusatzstrafe

auszusprechen ist. Angesichts der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, der

Delinquenz unmittelbar nach der Entlassung aus einer Freiheitstrafe von über

einem Jahr (Akten MISA S. 550) und des illegalen Aufenthaltes mit fehlendem

Erwerbseinkommen sind für alle Delikte Freiheitsstrafen auszusprechen.

Sowohl die Verteidigung als auch die

Staatsanwältin haben anlässlich der Verhandlung vor dem Obergericht von einer

Solothurner Praxis gesprochen, nach der für einen Wohnungseinbruch eine

Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auszufällen sei. Eine solche

Praxis wurde bis jetzt vom Obergericht des Kantons Solothurn nicht festgelegt

oder bestätigt. Vielmehr ist der konkrete Einzelfall zu beachten. So sind denn

auch die vom Verteidiger angeführten Beispiele aus dem Kanton Zürich und dem

Kanton Bern mit Vorsicht zu geniessen und nicht zu vergleichen mit dem vorliegenden

Fall. Der Verband Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und

Staatsanwälte (VBRS) hat in seinen Richtlinien für die Strafzumessung für einen

Einbruchdiebstahl 90 Strafeinheiten als Grundstrafe vorgesehen. Man muss aber sehen,

dass als Beispiel ein Einbrechen in ein leer stehendes und abgelegenes Geschäft

aufgeführt ist, hingegen im vorliegend zu beurteilenden Fall in ein Wohnhaus

bei Anwesenheit der Bewohnerin eingedrungen wurde. So sehen die genannten

Richtlinien denn auch eine Erhöhung vor bei einem Einbruch in eine Wohnung

(Richtlinien S. 44). Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sieht in

seinen Strafmassempfehlungen für einen Wohnungseinbruch eine Grundstrafe von

180.

Tagessätzen Geldstrafe oder 6 Monate Freiheitsstrafe vor.

2.2

Tatkomponente

Der Beschuldigte beging einen Diebstahl am

frühen Morgen des 7. Oktober 2017 um ca. 05:00 Uhr, indem er in eine bewohnte

Wohnung eindrang, während die Bewohnerin sich in der Wohnung aufhielt. Die Tür

zur Liegenschaft (Mehrfamilienhaus) stand halb offen, die Wohnungstüre der

Geschädigten war zu, aber nicht abgeschlossen. Der Beschuldigte konnte ohne die

Anwendung von Gewalt und ohne Sachbeschädigung die Wohnung betreten. Er war

ohne Werkzeug unterwegs, es ist von einem spontanen, nicht geplanten Diebstahl

auszugehen, was sich verschuldensreduzierend auswirkt. Das gilt auch für den

Wert der Beute von CHF 1'680.00, was auf einen eher geringen Deliktserfolg

schliessen lässt, wobei hier relativierend der Zufall eine Rolle gespielt hat.

Deutlich verschuldenserhöhend fällt allerdings ins Gewicht, dass der

Beschuldigte in eine Wohnung eingedrungen ist und das zu einer Zeit, da er mit

der Konfrontation mit den Bewohnern rechnen musste. Dies stellt nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (6B_510/2013) einen schweren Eingriff in die

Privatsphäre der Opfer dar und führt regelmässig zu einer einschneidenden und

nachhaltigen Verunsicherung oder gar Traumatisierung. Im konkreten Fall fühlte

sich die Bewohnerin der Wohnung nicht verängstigt und bedroht, da sie zunächst

vermutet hat, ihr Nachbar würde sich in der Wohnung aufhalten. Dieser Umstand beruht

auf Zufall und kann deshalb nicht übermässig zu Gunsten des Beschuldigten

berücksichtigt werden.

In subjektiver Hinsicht handelte der

Beschuldigte direkt vorsätzlich und aus rein egoistischen Motiven der

persönlichen Bereicherung. Der Verteidiger des Beschuldigten machte an der

heutigen Verhandlung geltend, der Beschuldigte habe einfach gefroren und sei

per Zufall in die Wohnung. Er habe nicht die Absicht gehabt zu stehlen, es

liege ein dolus superveniens vor, denn Gelegenheit mache Diebe. Dem ist

entgegen zu halten, dass dies nicht dem Beweisergebnis entspricht. Ausserdem

zeigt seine strafrechtliche Vergangenheit etwas Anderes, es ist ein Muster im

Vorgehen zu erkennen, das sich wiederholt. Der Beschuldigte machte schliesslich

selber geltend, er müsse wegen dem Verhalten der Behörden stehlen, weil er

keinen Aufenthalt und zu wenig Geld bekomme (AS 30). Tatsächlich musste der

Beschuldigte mit knappen Mitteln durchkommen, immerhin hatte er aber einen

Schlafplatz und bekam Nothilfe. Es wäre ihm also möglich gewesen, sich korrekt

zu verhalten, sofern er nicht seine knappen Mittel für seinen Alkoholkonsum

ausgegeben hätte (nach seinen Aussagen 6 – 7 Bier pro Tag). Der Verteidiger des

Beschuldigten monierte auch die Straferhöhung durch die Vorinstanz, indem sie

dem Beschuldigten vorhielt, einfach in die Wohnung spaziert zu sein, ohne sich

zu vergewissern, ob sich jemand darin aufhalte. Der Verteidiger stellte die

Frage, wie er sich denn hätte vergewissern sollen. Diese Frage ist relativ

einfach zu beantworten, kann doch bei jeder Wohnung geklingelt oder geklopft

werden, bevor man sie betritt.

Es ist damit aufgrund der objektiven und

der subjektiven Tatschwere von einem leichten Verschulden und von einer Einsatzstrafe

von 9 Monaten Freiheitsstrafe für den Diebstahl und den Hausfriedensbruch

auszugehen.

2.3

Die Frage der Schuldfähigkeit

2.3.1

Die Verteidigung hat vor der

Vorinstanz in Bezug auf den Diebstahl und den Hausfriedensbruch eine fehlende

Schuldfähigkeit zufolge Alkoholkonsum geltend gemacht. Vor Obergericht verlangte

die Verteidigung die Berücksichtigung eines verminderten Handlungsspielraums

des Beschuldigten. Bei diesem sei Stunden nach dem Vorfall eine

Alkoholkonzentration von 1,09 ‰ gemessen worden. Es sei von mindestens dem

Doppelten anlässlich der Tat auszugehen. Es gebe Indizien, dass der

Beschuldigte stark alkoholisiert gewesen sei, so sei in der Strafanzeige von

einer stark alkoholisierten Person die Rede (AS 5). Der Beschuldigte selber

habe auch gesagt, es sei ihm noch am Folgetag schlecht gewesen (AS 47). In

dubio sei von einer erheblichen Alkoholisierung auszugehen und die Strafe zu

reduzieren. Der Beschuldigte sei kein Alkoholiker, höchstens ein Quartalsäufer.

Er habe ein bis zwei Minuten gebraucht, um das Haus zu verlassen. Das sei ein

Indiz, dass er betrunken gewesen sei. Die vorinstanzlichen Ausführungen zur

actio libera in causa seien falsch. Es liege kein ernsthaftes Indiz vor, dass

er getrunken habe, um einen Einbruch zu machen.

2.3.2

Die verminderte Schuldfähigkeit

bezieht sich auf die Tat, weshalb die Tatkomponenten einem vermindert

schuldfähigen Täter nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit

zugerechnet werden können. Dagegen bleibt die strafzumessungsrechtliche

Relevanz der Täterkomponenten von der Verminderung der Schuldfähigkeit

unberührt. Der Richter hat deshalb allein die sich aus den Tatkomponenten

resultierende (hypothetische) Strafe nach Massgabe der Verminderung der

Schuldfähigkeit zu reduzieren (BGE 134 IV 132 E. 6.1.).

Besteht ernsthafter Anlass, an der

Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder

das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an

(Art. 20 StGB). Weder die Untersuchungsbehörden noch das erstinstanzliche

Gericht haben ein Gutachten in Auftrag gegeben, auch die Parteien haben keine

entsprechenden Anträge gestellt, auch im vorliegenden Berufungsverfahren nicht.

Es ist daher vorab von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Begutachtung im Berufungsverfahren

anzuordnen ist:

«Es ist bei der Prüfung der Frage, ob

eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen ist, zu berücksichtigen, dass

nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen,

genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss

vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in

hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Umstände, welche beim Gericht

ernsthaft Zweifel hervorrufen müssen, sind nach der bundesgerichtlichen Praxis

beispielsweise bei Drogenabhängigkeit gegeben. Indessen ist die Notwendigkeit,

einen Sachverständigen beizuziehen, erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die

geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu wecken. Zeigt

das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug

erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen,

auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat

eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3 mit

Hinweisen)» (6B_824/2008, E. 1.3.).

2.3.3

Dem Beschuldigten wurde rund 6

Stunden nach der Tat Blut abgenommen (am 7. Oktober 2017 um 10:47 Uhr). Die

Auswertung ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,09 ‰ (AS 14). Da der

Trinkschluss nicht bekannt war, war eine Rückrechnung auf den Zeitpunkt des

Ereignisses (7. Oktober 2017 ca. 05:00 Uhr) nicht möglich (AS 15). Der

untersuchende Arzt, der die Blutentnahme durchgeführt hatte, schätzte den

Beschuldigten als zufolge Alkohol deutlich beeinträchtigt ein (AS 144). In der

Strafanzeige hat der rapportierende Polizist vermerkt, es sei nach ihrem

Ausrücken an der Westringstrasse eine stark alkoholisierte Person angehalten

worden (AS 5). Im Erledigungsrapport der Polizei wurde festgehalten (AS 7), die

geplante Erstbefragung des Beschuldigten am 7. Oktober 2017 um 15:45 Uhr habe

nicht durchgeführt werden können, da der Beschuldigte von seinem Verteidiger

als nicht einvernahmefähig eingestuft worden sei. Im entsprechenden Protokoll

hielt der polizeiliche Sachbearbeiter fest (AS 26), der Beschuldigte habe

tatsächlich verwaschen und murmelnd gesprochen, es könne aber nicht

eingeschätzt werden, ob dies aufgrund einer Kieferverletzung oder aufgrund von

Alkohol herrühre. Nach Rücksprache mit der Staatsanwältin habe man dem Einwand

des Verteidigers entsprochen und auf die Einvernahme verzichtet. Die Vorinstanz

(US 26) bestätigte die sprachlichen Probleme des Beschuldigten aufgrund der

Kieferverletzung, was auch an der obergerichtlichen Verhandlung festgestellt

werden konnte. Es gibt damit tatsächlich Hinweise auf eine Alkoholisierung des

Beschuldigten zum Tatzeitpunkt.

Andererseits ist der Beschuldigte

logisch und wie so oft vorgegangen: Er bemerkte die unverschlossene

Eingangstüre des Mehrfamilienhauses, betrat dieses und stieg die Treppe hoch auf

der Suche nach einer unverschlossenen Wohnungstüre, die er bei der Geschädigten

auch fand. In der Wohnung fand er dann die entwendeten Wertsachen und er

entfernte sich, von der Geschädigten angesprochen, aus der Wohnung unter

Mitnahme der Kamera und der Handtasche. Er konnte sich in der Folge ohne

weiteres vom Tatort entfernen. In der Befragung vom 7. Dezember 2017 (AS 28

ff.) hatte er keinerlei Erinnerungslücken. Er schilderte, wie er die offene

Wohnung gefunden hatte, wie er in der Wohnung die Kamera und die Handtasche

gesehen und mitgenommen und anschliessend die Wohnung wieder verlassen habe,

nachdem ihn jemand gefragt habe, was er dort mache. Es kann damit eine schwere

Beeinträchtigung im Sinne der vorgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung

verneint und auf die Anordnung einer Begutachtung verzichtet werden.

Wie im US 26 f. korrekt dargelegt, wäre

ohnehin auf eine actio libera in causa gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB zu

schliessen, nachdem der Beschuldigte in der Vergangenheit wiederholt unter

Alkoholeinfluss Diebstähle – auch unter sehr ähnlichen Verhältnissen – begangen

hatte. So hatte der Beschuldigte im Zusammenhang mit seiner Verurteilung wegen

Diebstahl und Hausfriedensbruch durch die Staatsanwaltschaft Solothurn am 20.

Mai 2015 ausgeführt, er habe den Bus verpasst, mit Freunden in der Stadt

getrunken und habe dann eine Wohnung betreten und diese durchsucht. Vorliegend

lief das praktisch gleich ab. Als der Beschuldigte nach dem verpassten Bus mit

seinen Kollegen zu trinken begann, war es für ihn klar, dass er in

alkoholisiertem Zustand wiederum einen Diebstahl in derselben Art begehen

könnte.

Die Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit

aufgrund des alkoholisierten Zustandes ist damit zusammenfassend zu verneinen. Es

bleibt bei der Einsatzstrafe von 9 Monaten Freiheitsstrafe.

2.4

Asperation nach Art. 49 Abs. 1 und

Abs. 2 StGB

In Bezug auf den rechtswidrigen

Aufenthalt ist vorab in Würdigung von BGE 135 IV 6 zu prüfen, ob hier die

früher ausgesprochenen Strafen für das andauernde rechtswidrige Verweilen im

Land so zu berücksichtigen sind, dass auch mit der neuen Strafe die angedrohte

Höchststrafe (1 Jahr Freiheitsstrafe) in ihrer Gesamtheit nicht überschritten

wird. «Dieser Problematik ist insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche

Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne

Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der

Tatbestandsverwirklichung erfordert, dass der Täter nach dem früheren

Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasst. Fehlt

es an einem solchen, beruht die nach dem vorangegangenen Schuldspruch

andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden,

schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss

der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht

beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die

Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen

ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe

nicht überschreitet» (E. 4.2).

Der Beschuldigte befindet sich seit 1997

in der Schweiz und hat diese offenbar zwischen 2003 und 2012 längere Zeit

Richtung Deutschland verlassen. Seit 2012 ist er konstant in der Schweiz und

vielfach vorbestraft wegen rechtswidrigem Aufenthalt. Es ist von einem

einheitlichen Tatentschluss auszugehen, die Schweiz nicht zu verlassen und

rechtswidrig darin zu verbleiben. Auch der längere Strafvollzug unmittelbar vor

der hier zu beurteilenden Delinquenz (vom 7.2.2016 bis am 6.7.2017; AS 142) hat

an seinem Entschluss nichts geändert. Nach dem 6. Juli 2017 wurde A.___ am 1.

September 2017 durch das Ministère public du canton de Genève wegen

rechtswidrigem Aufenthalt vom 22. Juli 2016 bis am 31. August 2017 und wegen

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung während der selben Zeit zu einer

Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Damit ist der rechtswidrige Aufenthalt

bis am 31. August 2017 abgegolten. Vorliegend lautet der Vorhalt für den

Zeitraum von Anfangs Juli 2017 bis am 7. Oktober 2017, der entsprechend zu

reduzieren ist. Für die Strafzumessung massgeblich ist damit nur noch der

rechtswidrige Aufenthalt für die Zeit vom 1. September 2017 bis am 7. Oktober

2017.

Die einschlägigen Vorstrafen erfolgten regelmässig zusammen mit weiteren

Delikten (oft Diebstahl) und mit Strafverfügung einer Staatsanwaltschaft, womit

das jeweilige Strafmass für den rechtswidrigen Aufenthalt nicht direkt

ersichtlich ist. Es ist aber davon auszugehen, dass die Höchststrafe von einem

Jahr durch die Vorstrafen bereits erreicht ist, wurde der Beschuldigte doch alleine

im Urteil des Ministère public de l’arrondissement Lausanne vom 29.10.2012 bereits

zu 180 Tagen Freiheitsstrafe wegen rechtswidrigem Aufenthalt verurteilt. Dazu

kommen 7 Verurteilungen wegen rechtswidrigem Aufenthalt und weiteren Delikten,

bei denen Strafen in der Höhe von zwei Mal 120 Tagen, zwei Mal 180 Tagen, 20

Tagen, 50 Tagen und 60 Tagen resultierten (s. Strafregisterauszug vom 16.

Oktober 2018). Es kann damit keine weitere Straferhöhung vorgenommen werden, da

die Höchststrafe erreicht ist.

2.5

Täterkomponente

In Bezug auf das Vorleben und die

persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist auf die vollständigen

Ausführungen der Vorinstanz US 29 – 31 zu verweisen. Gesicherte Angaben

darüber, woher der Beschuldigte stammt und was er in seiner Heimat gemacht hat,

gibt es nicht. Aktenkundig ist die erste Einreise in die Schweiz im Jahr 1997.

Seither hat er hier viermal ein Asylgesuch gestellt, die alle abgewiesen wurden,

soweit darauf eingetreten worden war. Es wurde jeweils auch seine Wegweisung

aus der Schweiz verfügt. Zwischendurch war der Beschuldigte jeweils über

mehrere Jahre wieder aus der Schweiz verschwunden. So hielt er sich offenbar

von 2003 bis 2012 in Deutschland auf, wo er ebenfalls Asylgesuche gestellt hat.

Seit er 2012 wieder in die Schweiz eingereist war und das 4. Asylgesuch

gestellt hatte, war er 15-mal wegen diversen Delikten verurteilt worden und er

befand sich wiederholt und während vielen Monaten im Strafvollzug. Das Vorleben

des Beschuldigten ist schwer belastet.

Der Beschuldigte zeigte im Verfahren

keine Reue oder Einsicht, sondern er erachtet seine Vorgehensweise als direkte

Folge des abgelehnten Asylgesuches. Er sei dadurch illegal in der Schweiz und

er habe keine andere Wahl, als zwischendurch Diebstähle zu begehen. Der

mehrfach verfügten Wegweisung Folge zu leisten und auszureisen oder auch nur

bei der Beschaffung seiner Reisepapiere mitzuwirken, zieht er nicht in

Betracht. Immerhin wird ihm im Strafvollzug eine gute Führung attestiert.

Eine erhöhte Strafempfindlichkeit liegt

beim Beschuldigten nicht vor.

Es ist damit aufgrund der

Täterkomponenten eine deutliche Straferhöhung um 3 Monate auf 12 Monate

Freiheitsstrafe vorzunehmen.

2.6

Zusatzurteil?

2.6.1

Der Beschuldigte ist am 1.

September 2017 durch das Ministère public du canton de Genève wegen

rechtswidrigem Aufenthalt vom 22. Juli 2016 bis am 31. August 2017 und wegen

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung während der selben Zeit zu einer

Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt worden. Die vorliegend zu beurteilenden

Straftaten wurden alle nach diesem Zeitpunkt begangen, weshalb nun der Vorhalt

des rechtswidrigen Aufenthalts auf die Zeit ab dem 1. September 2017 beschränkt

worden ist. Es besteht damit in Bezug auf dieses Genfer Urteil keine retrospektive

Konkurrenz.

2.6.2

Mit Eingabe vom 30. Juli 2018 hat

der Verteidiger des Beschuldigten einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern

vom 23.3.2018 (mit Rechtskraftbescheinigung) eingereicht, mit welchem der

Beschuldigte wegen Hausfriedensbruch und Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz

über die Ausländerinnen und Ausländer durch Missachten der Ein- und Ausgrenzung,

begangen am 26.9.2017 bzw. am 4.10.2017, zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen

verurteilt worden war. Nachdem das vorliegend massgebliche erstinstanzliche

Urteil nach diesen Tatzeiten am 29.3.2018 ausgefällt wurde, sind die Voraussetzungen

der retrospektiven Konkurrenz erfüllt und es ist aufgrund der gleichartigen

Strafe ein Zusatzurteil auszufällen. Bei der gleichzeitigen Beurteilung aller

Delikte wäre das Strafmass mit den Vorfällen vom 26.9.2017 und vom 4.10.2017

asperiert um 1 ½ Monate höher ausgefallen und hätte also 13 ½ Monate

Freiheitsstrafe gelautet. Davon sind die 75 Tage (oder 2 ½ Monate) Freiheitsstrafe

gemäss Strafbefehl vom 23.3.2018 in Abzug zu bringen, womit das Strafmass nun

11.

Monate Freiheitsstrafe beträgt, was auch unter Berücksichtigung der noch

auszusprechenden Landesverweisung (s. IV. nachfolgend) angemessen erscheint.

3.

Bedingter Strafvollzug

Gemäss aArt. 42 Abs. 1 StGB schiebt das

Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer

Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der

Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter

von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Es braucht damit nicht mehr eine

günstige Prognose für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges vorzuliegen,

sondern es genügt bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Damit sind die

Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub nach

neuem Recht tiefer als nach altem Recht. Die Gewährung des Strafaufschubes

setzt nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren,

sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde.

Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei

ungünstiger Prognose abgewichen werden kann (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2).

Im vorliegenden Fall liegt eine sehr

ungünstige Prognose vor. Es ist von weiterer einschlägiger Delinquenz des

Beschuldigten auszugehen, die auch mit dem Vollzug weiterer Strafen nicht

verhindert werden kann. Der bedingte Strafvollzug kann nicht gewährt werden.

Dem Beschuldigten sind 75 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe

anzurechnen.

4.

Es wird festgestellt, dass sich A.___

seit dem 20. Dezember 2017 bis heute im vorzeitigen Strafvollzug befunden hat.

Der vorzeitige Vollzug wird an die hier ausgefällte Strafe und an die vom

Kanton Bern abgetretene Strafe aus dem Urteil der Regionalen Staatsanwaltschaft

Bern-Mittelland vom 23. März 2018 angerechnet, womit das Gesuch um

Entschädigung wegen Überhaft abzuweisen ist.

Der Beschuldigte wird per 14. November

2018.

dem Straf- und Massnahmenvollzug zur Anordnung des Vollzugs der restlichen

Strafen bzw. zur allfälligen anschliessenden Überweisung an das Migrationsamt

zur Verfügung gestellt.

IV. Landesverweisung und Ausschreibung

1.

Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB

muss das Gericht einen Ausländer unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 – 15

Jahre aus der Schweiz verweisen, wenn er einen Diebstahl in Verbindung mit

Hausfriedensbruch begangen hat. Das Gericht kann nach Abs. 2 dieser Bestimmung

ausnahmsweise von der Landesverweisung absehen, wenn ein besonderer Härtefall

vorliegen würde, insbesondere bei Personen, die in der Schweiz geboren oder

aufgewachsen sind.

2.

Die Vorinstanz hat gegen den

Beschuldigten eine Landesverweisung ausgesprochen. Dazu hat der Verteidiger des

Beschuldigten festgehalten, dass die diesbezüglichen Ausführungen nicht ganz

von der Hand zu weisen seien. Es bestehe auch kein Härtefall. Andererseits käme

der Beschuldigte aus Kriegswirren. Er sei geflohen vor dem Hutu-Tutsi-Konflikt.

1979.

habe seine Flucht begonnen und er sei nun 40 Jahre auf der Flucht. Er sei

nirgends willkommen. Er habe viel falsch gemacht. Für eine Abschiebung nach

Burundi sei die Chance gleich null. Eine Landesverweisung mache keinen Sinn.

Das Non-Refoulement Prinzip komme zwar nicht zur Anwendung, doch es scheitere

an der Möglichkeit, den Beschuldigten auszuschaffen. Wenn schon, dann solle die

Landesverweisung bedingt ausgesprochen werden. Der Beschuldigte habe ihm

gesagt, er werde in der Schweiz sterben, ob in Freiheit oder im Gefängnis.

3.

Der Beschuldigte hat eine Katalogtat

begangen, weshalb die Landesverweisung grundsätzlich anzuordnen ist. Die

einzige Möglichkeit, davon abzusehen, wäre die Anwendung der Härtefallklausel

nach Abs. 2. Deren Voraussetzungen sind beim Beschuldigten aber in keiner Art

und Weise erfüllt. Er hat hier in der Schweiz lediglich wiederholt ein

Asylbegehren gestellt, die alle erfolglos geblieben sind. Er hat sich

anschliessend einfach der Wegweisung widersetzt und hat hier laufend

delinqiert. Er ist hier weder geboren noch aufgewachsen. Er ist in keiner Art

und Weise integriert, hat er doch einen grossen Teil der Zeit, die er wirklich

in der Schweiz war, im Strafvollzug verbracht. Die Landesverweisung ist

anzuordnen. Die Möglichkeit des bedingten Aufschubs der Landesverweisung ist

bei der heutigen Regelung weggefallen und muss damit nicht geprüft werden (Rolf

Graedel / Raphaël Arn; Die neuen Bestimmungen zur Landesverweisung in: BVR 2017

S. 377).

Für die Dauer der Landesverweisung ist

zu beachten, dass der Beschuldigte sich schon seit langer Zeit illegal in der

Schweiz aufhält und er diesen illegalen Zustand auch so lange wie möglich

weiter aufrechterhalten will. Auch mehrere und lange Freiheitsstrafen, die der

Beschuldigte verbüsst hat, haben zu keinem Umdenken geführt. Auch Einschleich-

und Einbruchdiebstähle beging der Beschuldigte unbeeindruckt weiter. Es muss

von einem grossen öffentlichen Interesse an der Landesverweisung ausgegangen

werden, dem nur ein geringes privates Interesse des Beschuldigten am Verbleib

in der Schweiz gegenübersteht. Der Beschuldigte ist für die Dauer von 8 Jahren

des Landes zu verweisen.

4.

Eine Ausschreibung im SIS erfolgt,

wenn die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat der EU oder

einem Drittstaat mit Freizügigkeitsabkommen die öffentliche Ordnung und

Sicherheit gefährdet (für die allgemeinen Voraussetzungen kann auf die

zutreffenden Ausführungen im US 37 f. verwiesen werden). Der Beschuldigte ist

weder EU-Bürger noch Drittstaatangehöriger, er hat Straftaten begangen, die mit

Freiheitsstrafen von einem, drei und fünf Jahren bedroht sind, er hat trotz

mehrfach verbüssten Freiheitsstrafen immer wieder weiter delinquiert, wobei er

jeweils zwischenzeitlich untergetaucht war, und es muss davon ausgegangen

werden, dass das auch nach der vorliegend auszusprechenden Strafe so weitergehen

wird. Die Interessen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gebieten daher, dass

der Beschuldigte, der im RIPOL bereits ausgeschrieben worden war, im Schengener

Informationssystem SIS zur Einreise und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben

wird.

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Der erstinstanzliche Kostenentscheid

ist zu bestätigen, da der Beschuldigte durch sein Verhalten das Strafverfahren

veranlasst hat. A.___ hat damit die ganzen Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens in der Höhe von CHF 3'130.00 zu bezahlen. Die Entschädigung des

vormaligen amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Thomas Fürst,

Solothurn, wird für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 4'409.00 (Honorar

CHF 3'864.60, Auslagen CHF 223.70 und 8 % MwSt auf CHF 1'981.50 und 7,7% MwSt

auf CHF 2'106.80) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom

Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

10.

Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben

(Art. 135 Abs. 4 StPO).

2.

Der Beschuldigte hat im

Berufungsverfahren einen Freispruch vom Vorhalt des rechtswidrigen

Aufenthaltes, ein geringeres Strafmass und einen Verzicht auf die Landesverweisung

und die Ausschreibung im SIS verlangt, die Staatsanwaltschaft die Ausfällung

einer höheren Freiheitsstrafe.

Der Beschuldigte ist zur Hauptsache

nicht durchgedrungen, hat aber immerhin eine Reduktion der Strafe und der Dauer

der Landesverweisung erreicht. Die Staatsanwaltschaft ist mit der

Anschlussberufung vollständig unterlegen, wobei die Strafzumessung ohnehin

vorzunehmen war. Es sind daher die Verfahrenskosten zu 80 % dem Beschuldigten

und zu 20 % dem Staat zur Bezahlung aufzuerlegen. Im gleichen Umfang (80 %) ist

die Rückforderung der Kosten für die amtliche Verteidigung anzuordnen. Die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Alexander

Kunz, wird somit für das obergerichtliche Verfahren gemäss der eingereichten

Honorarnote auf CHF 4'976.30 (inkl. CHF 360.50 Auslagen und CHF 355.80 MwSt)

festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

10.

Jahren in der Höhe von 80 %, d.h. 3'981.00, sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Der Beschuldigte hat die Kosten des

Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, mit Auslagen CHF

3'100.00, zu 80 %, d.h. CHF 2'480.00 zu bezahlen. Er hat somit Verfahrenskosten

von insgesamt CHF 5'610.00 zu bezahlen.

Demnach wird in Anwendung von Art. 47,

Art. 49 Abs. 1 und 2, Art. 51, Art. 66a, Art. 139 Ziff. 1, Art. 186 StGB; Art.

115.

Abs. 1 lit. b AuG; Art. 135, Art. 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art.

416.

ff. und Art. 429 ff. StPO erkannt:

1.

A.___ hat sich schuldig gemacht:

a) des

Diebstahls, begangen am 7. Oktober 2017 (gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 lit. a

des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 29. März 2018);

b) des

Hausfriedensbruchs, begangen am 7. Oktober 2017 (gemäss rechtskräftiger Ziffer

1.

lit. b des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 29.

März 2018);

c) des

rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 1. September 2017 bis am 7. Oktober

2017.

2.

A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von

11.

Monaten verurteilt, dies als Zusatzstrafe zum Entscheid der Regionalen

Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 23. März 2018.

3.

A.___ sind 75 Tage Untersuchungshaft an

die Freiheitsstrafe angerechnet.

4.

Es wird festgestellt, dass sich A.___

seit dem 20. Dezember 2017 bis heute im vorzeitigen Strafvollzug befunden hat.

Der vorzeitige Vollzug wird an die hier ausgefällte Strafe und an die vom

Kanton Bern abgetretene Strafe aus dem Urteil der Regionalen Staatsanwaltschaft

Bern-Mittelland vom 23. März 2018 angerechnet.

5.

Der Beschuldigte wird per 14. November

2018.

dem Straf- und Massnahmenvollzug zur Anordnung des Vollzugs der restlichen

Strafen bzw. zur allfälligen anschliessenden Überweisung an das Migrationsamt

zur Verfügung gestellt.

6.

Das Gesuch um Entschädigung wegen

Überhaft wird abgewiesen.

7.

A.___ wird für 8 Jahre des Landes

verwiesen.

8.

A.___ ist im SIS (Schengener

Informationssystem) zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung auszuschreiben.

9.

Die Entschädigung des vormaligen

amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Thomas Fürst, Solothurn, wird

für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 4'409.00 (Honorar CHF 3'864.60,

Auslagen CHF 223.70 und 8 % MwSt auf CHF 1'981.50 und 7,7% MwSt auf

CHF 2'106.80) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat

zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

10.

Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben

(Art. 135 Abs. 4 StPO).

10.

Die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird für das

obergerichtliche Verfahren auf CHF 4'976.30 (inkl. Auslagen und MwSt)

festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

10.

Jahren in der Höhe von 80 %, d.h. 3'981.00, sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

11.

A.___ hat die ganzen Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von CHF 3'130.00 sowie die Kosten des

Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, mit Auslagen CHF

3'100.00, zu 80 %, d.h. CHF 2'480.00 zu bezahlen. Er hat somit Verfahrenskosten

von insgesamt CHF 5'610.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30.

Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der

unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138

Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit

Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Kiefer Haussener