Vergewaltigung, Hausfriedensbruch, Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 17. Januar 2019

Es wirken mit:

Vizepräsident Marti

Oberrichter Kamber

Ersatzrichterin Lamanna Merkt

Gerichtsschreiberin Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,

Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, amtlich verteidigt durch

Rechtsanwalt Patrick Hasler

Beschuldigter

und Berufungskläger

betreffend Vergewaltigung,

Hausfriedensbruch, Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes; obligatorische

Landesverweisung

Es erscheinen zur

Verhandlung vor Obergericht:

-

B.___, Staatsanwalt,

i.A. der Anklägerin,

-

A.___, Beschuldigter

und Berufungskläger, wird vorgeführt,

-

Rechtsanwalt Patrick

Hasler, amtlicher Verteidiger,

-

C.___,

Privatklägerin und Auskunftsperson,

-

Rechtsanwältin

Andrea Gfeller, Vertreterin der Privatklägerin,

-

D.___,

Arabisch-Dolmetscherin,

-

E.___,

Albanisch-Dolmetscher,

-

zwei Polizeibeamte,

Vorführung des Beschuldigten und Aufsicht,

-

F.___,

Systemadministration, technischer Support,

-

zwei Zuhörerinnen

Der Vorsitzende eröffnet die

Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die weiteren

Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand sowie den geplanten

Verhandlungsablauf dar. Die beiden Dolmetscher werden auf Art. 307 StGB

hingewiesen. Die Arabisch-Dolmetscherin übersetzt den geplanten

Verhandlungsablauf in die arabische Sprache. Der Beschuldigte bestätigt auf

entsprechende Frage, die Dolmetscherin gut zu verstehen.

Der Vorsitzende weist die Parteien

darauf hin, dass sie sich, wie mit entsprechender Verfügung angekündigt, zur

Frage der Verlängerung der Sicherheitshaft bis zum 18. Januar 2019 äussern

können. Sollten sich die Parteien nicht dazu äussern, gelte die Sicherhaft ohne

Weiteres als bis zu diesem Datum verlängert. Die Parteien werden zudem eingeladen,

sich zur Frage der Weiterführung der Sicherheitshaft zur Vollzugssicherung zu

äussern, welche bei einer Bestätigung des Schuldspruchs von Amtes wegen geprüft

werde.

Rechtsanwalt Hasler wird gebeten, seine

Kostennote dem Staatsanwalt zur allfälligen Stellungnahme vorzulegen.

Vorfragen / Vorbemerkungen

Rechtsanwalt Hasler ersucht darum, dass

seinem Klienten während der Verhandlung das Schliesszeug entfernt wird. Dem

Ersuchen wird stattgegeben.

Einvernahmen

Der Beschuldigte wird nach Hinweis auf

seine Rechte und Pflichten zur Person und zur Sache befragt. Anschliessend begibt

er sich in einen Nebenraum und es betritt die Privatklägerin C.___ den Saal.

Sie wird nach Hinweis auf ihre Rechte und Pflichten als Auskunftsperson zur

Sache befragt. Zur Vermeidung einer direkten Begegnung zwischen dem

Beschuldigten und dem Opfer hält sich der Beschuldigte zusammen mit der

Arabisch-Dolmetscherin und seinem Verteidiger während der Befragung des Opfers

im Nebenraum auf. Die Befragung wird via Videoaufnahme in den Nebenraum

übertragen. Es wird dafür gesorgt, dass der Verteidiger und der Beschuldigte

unter vier Augen Fragen an die Privatklägerin besprechen können. Nach der

Befragung des Opfers verlässt dieses den Saal, der Beschuldigte nimmt wieder im

Gerichtssaal Platz.

Die beiden Einvernahmen werden mit

technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet. Der entsprechende Tonträger befindet

sich in den Akten, ebenso die Videoaufnahme der Opferbefragung.

Anschliessend stellt Rechtsanwalt Hasler

namens des Beschuldigten den Beweisantrag, das vorgelegte Foto des

Betts, auf welchem es zum Geschlechtsverkehr gekommen sei, sei zu den Akten zu

nehmen.

Der Vorsitzende weist darauf hin, dass

sich bereits ein Foto des besagten Betts in den Akten befinde. Die

Gegenparteien haben keine Einwände gegen den Beweisantrag. Das Foto wird zu

den Akten genommen. Die Gegenparteien werden mit Kopien bedient.

E.___ wird entlassen.

Um auch D.___ entlassen zu können, wird

das letzte Wort des Beschuldigten mit dessen Einverständnis vorgezogen. Er

führt aus, er habe eine Frau und drei Kinder. Er sei in die Schweiz gekommen,

um in Frieden zu leben, nicht um sexuelle Beziehungen auszuleben und mit Drogen

zu tun zu haben. Man habe ihm hier sehr geholfen, wofür er sich bedanke. Er

könne nicht nach Syrien zurückkehren.

D.___ wird entlassen.

Die Verhandlung wird von 10:25 bis 10:40

Uhr für eine Pause unterbrochen.

Anschliessend stellen und begründen folgende

Anträge:

Staatsanwalt B.___

1. A.___ sei wegen Vergewaltigung,

Hausfriedensbruchs und mehrfacher Widerhandlung gegen das BetmG schuldig zu

sprechen.

2. A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von 5

Jahren und einer Busse von CHF 200.00, ersatzweise zu 2 Tagen Freiheitsstrafe,

zu verurteilen.

3. Die ausgestandene Untersuchungshaft von

2 Tagen und die Sicherheitshaft seien an den Strafvollzug anzurechnen.

4. A.___ sei zur Sicherung des

Strafvollzuges in Sicherheitshaft zu behalten.

5. A.___ sei für die Dauer von 10 Jahren

des Landes zu verweisen. Die Landesverweisung sei im Schengener

Informationssystem auszuschreiben.

6. Es sei ein Tätigkeitsverbot im Sinne von

Art. 67 Abs. 3 StGB auszusprechen und entsprechende Bewährungshilfe anzuordnen.

7. Sämtliche Verfahrenskosten seien dem

Beschuldigten aufzuerlegen.

Rechtsanwältin Gfeller

1. Der Beschuldigte sei wegen

Vergewaltigung und Hausfriedensbruchs schuldig zu sprechen.

2. Der Beschuldigte sei zu verurteilen, der

Privatklägerin eine Genugtuung von CHF 10'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit

31.12.2016 zu bezahlen.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens und des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten zur Bezahlung

aufzuerlegen.

4. Der Nachzahlungsanspruch der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Privatklägerin zu Lasten des Beschuldigten

im Betrag von CHF 2'964.35 gemäss Ziff. 9 des erstinstanzlichen Urteils sei zu

bestätigen.

5. Die Kostennote der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin sei zu genehmigen und der Beschuldigte zu verpflichten, der

Privatklägerin z.H. der Rechtsvertreterin die Differenz zum vollen Honorar zu

bezahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Rechtsanwalt Hasler

1. A.___ sei in Abweichung von Ziffer 1 des

angefochtenen Urteils von den Vorhalten der Vergewaltigung, des

Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Übertretung des BetmG freizusprechen.

2. In Abweichung von Ziffer 2, 4, 5 und 6

des angefochtenen Urteils seien weder eine Strafe noch eine Landesverweisung

noch ein Tätigkeitsverbot auszusprechen.

3. A.___ sei unverzüglich aus der

Sicherheitshaft zu entlassen.

4. A.___ sei für die zu Unrecht

ausgestandene Haft eine Entschädigung in der Höhe von CHF 40'950.00 zu

bezahlen.

5. Das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin

sei abzuweisen.

6. Die Kosten der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin seien der Privatklägerin zur Bezahlung aufzuerlegen.

7. A.___ seien die Aufwendungen der

Verteidigung für das ganze Strafverfahren in der Höhe der eingereichten

Kostennoten zu ersetzen, soweit sie nicht bereits mit der nicht angefochtenen

Ziffer 10 des erstinstanzlichen Urteils ersetzt worden seien.

8. A.___ sei zu verurteilen, dem amtlichen

Verteidiger für das Berufungsverfahren die Differenz zum vollen Honorar

(Stundenansatz CHF 250.00) zu bezahlen, sobald es seine wirtschaftlichen

Verhältnisse erlauben.

9. In Abweichung von Ziffer 11 des

angefochtenen Urteils seien die Kosten des Verfahrens der Privatklägerin zur

Bezahlung aufzuerlegen, eventualiter seien diese durch den Staat zu tragen.

Alle drei Parteivertreter geben die

Anträge schriftlich zu den Akten.

Es folgen Repliken seitens des

Staatsanwaltes und von Rechtsanwältin Gfeller und eine Duplik von Rechtsanwalt

Hasler.

Die Parteien äusserten sich nicht zur

Frage der Verlängerung der Sicherheitshaft bis zum 18. Januar 2019. Die

Sicherheitshaft ist demnach, wie vom Vorsitzenden in Aussicht gestellt, ohne Weiteres

bis zum 18. Januar 2019 verlängert.

Die Verhandlung wird um 13:15 Uhr

geschlossen.

Die Strafkammer zieht sich zur geheimen

Urteilsberatung zurück.

Das Urteil wird am 18. Januar 2019, um

11:30 Uhr, mündlich eröffnet.

Es erscheinen Staatsanwalt B.___, der Beschuldigte (wird vorgeführt),

Rechtsanwalt Hasler, Rechtsanwältin Gfeller, D.___, dieselben zwei Zuhörerinnen

wie an der Hauptverhandlung sowie zwei Polizeibeamte (Zuführung und Aufsicht).

Der Vorsitzende stellt die Anwesenden

fest und legt den geplanten Ablauf der Urteilseröffnung dar. Anschliessend

eröffnet Referent OR Kamber das Urteil mit einer summarischen Begründung. Die

wesentlichen Ausführungen werden anschliessend in die arabische Sprache

übersetzt.

Abschliessend verliest der Vorsitzende

die wesentlichen Punkte des Urteilsdispositivs, welche von der Dolmetscherin in

die arabische Sprache übersetzt werden.

Die Urteilseröffnung wird um 12:35 Uhr

geschlossen.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Am 3. Januar 2017 meldete der Leiter

der [Asylunterkunft…] der Polizei einen Vorfall in seiner Unterkunft. Nach den

Angaben von C.___, Asylbewerberin (nachfolgend Geschädigte), sei diese am 31.

Dezember 2016 durch A.___ , Asylbewerber (nachfolgend Beschuldigter), in der

Asylunterkunft vergewaltigt worden.

Am 4. Januar 2017 eröffnete die

Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen A.___ wegen Vergewaltigung, ev.

versuchter Vergewaltigung. Am 15. März 2017 erfolgte eine

konkretisierte Eröffnungsverfügung wegen Vergewaltigung, Hausfriedensbruchs und

mehrfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz.

2. Am 4. Januar 2017 wurde der

Beschuldigte um 09:50 Uhr in [...] verhaftet und ins Untersuchungsgefängnis Solothurn

überführt. Am 5. Januar 2017 wurde er um 15:15 Uhr aus dem

Untersuchungsgefängnis wieder entlassen.

3. Mit Anklageschrift (AKS) vom 31. Juli

2017 überwies die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten dem Amtsgericht

Solothurn-Lebern zur Beurteilung wegen Vergewaltigung, Hausfriedensbruchs und

Übertretung des BetmG.

4. Am 23. April 2018 fand vor dem

Amtsgericht Solothurn-Lebern die Hauptverhandlung statt. Gleichentags fällte

das Amtsgericht das folgende Urteil:

1.

A.___ hat sich schuldig

gemacht:

-

der Vergewaltigung,

begangen am 31. Dezember 2016;

-

des Hausfriedensbruchs,

begangen am 31. Dezember 2016;

-

der mehrfachen Übertretung

des Betäubungsmittelgesetzes, begangen im Zeitraum vom 1. September 2015 bis

31. Dezember 2016.

2.

A.___ wird verurteilt zu:

a)

5 Jahren

Freiheitsstrafe,

b)

einer Busse von CHF

200.00, ersatzweise zu 2 Tagen Freiheitsstrafe.

3.

A.___ sind insgesamt 2 Tage

Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.

4.

A.___ wird für 10 Jahre des

Landes verwiesen.

5.

Die Landesverweisung ist im

Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben.

6.

A.___ wird für 10 Jahre

jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen

regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten. Für A.___ wird für

die Dauer des Tätigkeitsverbots Bewährungshilfe angeordnet.

7.

Für A.___ wird zur Sicherung

des Strafvollzugs für die Dauer von 6 Monaten Sicherheitshaft angeordnet.

8.

A.___ wird verurteilt, C.___

eine Genugtuung von CHF 10’000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Dezember

2016 zu bezahlen.

9.

Die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin von C.___, Rechtsanwältin Andrea Gfeller, wird

auf CHF 8'720.65 (Honorar CHF 7'065.00, Auslagen CHF 1'068.70 und MwSt CHF

586.95) festgesetzt und ist zufolge ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse

des Beschuldigten vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF

2'964.35 (Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen

Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

10. Die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Patrick Hasler, wird auf CHF 11'896.70

(Honorar CHF 10'060.20, Auslagen CHF 969.70 und MwSt CHF 866.80)

festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 4'219.35

(Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des

Beschuldigten erlauben.

11. Die Kosten des Verfahrens mit einer

Staatsgebühr von CHF 7'500.00, total CHF 10'500.00, sind durch A.___ zu

bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil liess der Beschuldigte die Berufung erheben. Er verlangte einen

Freispruch von allen Vorhalten, die unverzügliche Entlassung aus der

Sicherheitshaft, die Abweisung der Zivilforderungen der Geschädigten und die

Neuregelung des Kostenentscheids. Das angefochtene Urteil ist im

Berufungsverfahren mit Ausnahme der Höhe der Entschädigungen der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin und des amtlichen Verteidigers (teilweise

Ziff. 9 und 10) vollumfänglich zu überprüfen.

6. Mit

Verfügung des Präsidenten der Strafkammer vom 19. Oktober 2018 wurde die

Sicherheitshaft bis 17. Januar 2019 verlängert.

7. Mit

Verfügung des Instruktionsrichters vom 6. Dezember 2018 wurde die

Hauptverhandlung vom 15. auf den 17. Januar 2019 und die Urteilseröffnung auf

den 18. Januar 2019 verschoben. Dementsprechend wurde den Parteien mit

Verfügung des Instruktionsrichters vom 11. Januar 2019 die Verlängerung der

Sicherheitshaft bis zum 18. Januar 2019 in Aussicht gestellt, mit dem Hinweis,

zu Beginn der Hauptverhandlung könne dazu Stellung genommen werden.

Erwägungen

II. Formelle

Vorfrage

1.

Der

amtliche Verteidiger macht namens des Beschuldigten geltend, die Vorinstanz

habe die Asylakten beigezogen, ohne diese dem Verteidiger zur Verfügung zu

stellen. Es handle sich dabei um einen unheilbaren Verfahrensmangel in Form

einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, weshalb das erstinstanzliche Urteil

aufzuheben und der Beschuldigte von sämtlichen Vorwürfen freizusprechen sei.

2.

Die

Vorinstanz zog in der Tat die Asylakten bei, ohne sie dem Verteidiger zur

Einsicht zu übermitteln. So gingen die Asylakten gemäss Journaleintrag (AS 22)

am 11. April 2018 bei der Vorinstanz ein. Dem Journal lässt sich aber

nicht entnehmen, dass diese Akten anschliessend der Verteidigung zur Verfügung

gestellt worden wären. Es ist jedoch festzuhalten, dass die Vorinstanz bei

ihrem materiellen Entscheid nicht auf die Asylakten abstellte und diese im

Berufungsverfahren der Verteidigung von Anfang an zur Verfügung standen, womit eine

allfällige rechtliche Gehörsverletzung im Berufungsverfahren geheilt werden

konnte.

Diese Vorfrage

wurde im Übrigen im Zuge eines angefochtenen Entscheids der Beschwerdekammer

(Verfahren BKBES.2018.111 i.S. Anordnung Sicherheitshaft) bereits vom Bundesgericht

geprüft, welches erwog, eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des

rechtlichen Gehörs könne gemäss ständiger Rechtsprechung ausnahmsweise als

geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhalte, sich vor

einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die

Rechtslage frei überprüfen könne. Unter dieser Voraussetzung sei selbst bei

einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer

Heilung des Mangels auszugehen, wenn die Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (Urteil

des Bundesgerichts 1B_334/2018 vom 30. Juli 2018 E. 2.5). Nur der Vollständigkeit

halber ist darauf hinzuweisen, dass die Annahme eines unheilbaren Verfahrensmangels

nicht etwa – wie dies die Verteidigung vorbringt – zum Freispruch des

Beschuldigten, sondern zur Rückweisung der Akten an die Vorinstanz zum neuen

Entscheid führen würde.

III. Sachverhalt

und Beweisergebnis

1.

Die Vorhalte gemäss Anklageschrift

vom 31. Juli 2017

Vergewaltigung

Der Beschuldigte soll am 31. Dezember

2016, in der Zeit zwischen 15:30 Uhr und 16:00 Uhr, in […], Durchgangszentrum

Kurhaus, Zimmer 9 im 2. Obergeschoss, eine Vergewaltigung im Sinne von

Art. 190 Abs. 1 StGB zum Nachteil von C.___ begangen haben.

Der Beschuldigte habe regelmässig in

[Asylunterkunft…] seine dort mit den Kindern untergebrachte Ehefrau besucht und

deshalb die ebenfalls dort wohnhafte Privatklägerin C.___ vom Sehen und Grüssen

her gekannt. Er habe ihr auch schon geholfen, Einkäufe zu tragen, und am Tattag

sei er ihr bei einer Einstellung am Natel behilflich gewesen. Ebenso am Tattag

habe er sie via WhatsApp erfolglos nach ihrer Zimmernummer und ob sie Sex mit

ihm wolle gefragt.

Trotzdem sei der Beschuldigte kurze Zeit

nach seiner erfolglosen Anfrage bei ihr an der Zimmertür erschienen, habe sie

mit den Händen weggeschubst, nachdem sie die Tür geöffnet gehabt habe, und sei in

das Zimmer eingetreten. Er habe die Tür verschlossen und die Privatklägerin auf

das Bett geworfen. In der Folge habe er sie gegen deren geäusserten Willen geküsst

und sie überall angefasst. Er habe sein Opfer bedrängt und geküsst, obwohl dieses

wiederholt «nein, nein» gesagt habe. Schliesslich habe er ihr das Baby aus den

Armen genommen und es neben ihnen auf das Bett gelegt. Dann habe er seine Hose

und Unterhose bis zu den Knien nach unten gezogen, ihr die Hose und vermutlich

auch die Unterhose hinunter gezogen, der Frau mit einer Hand den Mund zugehalten,

damit sie nicht mehr habe schreien können, ihr das Telefon aus der Hand geschlagen

und ihr zusätzlich das Nachthemd ein wenig hochgezogen. Zu dieser Zeit sei er

vor ihr am Bett gekniet und sie sei quer darauf mit dem Kopf gegen die Wand

gelegen. Schliesslich habe er sich auf die auf dem Rücken liegende Frau gelegt

und sei mit seinem Penis in ihre Scheide eingedrungen. Kurz darauf sei er

ausserhalb ihrer Vagina zum Samenerguss gekommen. Während des ganzen Übergriffs

habe sich die Privatklägerin gewehrt, indem sie den Beschuldigten wiederholt

weggestossen, ihn gekickt und «nein, nein» gesagt habe. Dadurch, dass er ihr

mit einer Hand den Mund zugehalten und sich vor ihr hingekniet und sich dann

auf sie gelegt habe, habe der Beschuldigte die Privatklägerin C.___ zum

Widerstand unfähig gemacht. Zudem habe er durch wiederholtes Wegstossen und

Festhalten Gewalt gegen sein Opfer angewandt.

Mit seinem Verhalten habe der

Beschuldigte sein Opfer erkennbar gegen dessen Willen und damit vorsätzlich zur

Duldung des ungeschützten Beischlafs genötigt (AKS Ziff. 1).

Hausfriedensbruch

Der Beschuldigte habe sich, nachdem er

an die Zimmertür geklopft, die Privatklägerin die Tür geöffnet und ihm

schreiend, mit den Worten «go, go» zu verstehen gegeben habe, er solle sich

entfernen, erkennbar gegen den Willen der Berechtigten in deren Zimmer Nummer 9

begeben und sich in der Folge unrechtmässig darin aufgehalten und damit

Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB begangen (AKS Ziff. 2).

Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes

Der Beschuldigte habe schliesslich im

Zeitraum September 2015 (Einreise in die Schweiz) bis Ende Dezember 2016

(Tatzeit) in Olten, in einer Discothek und anderswo, mehrfach das

Betäubungsmittelgesetz übertreten (Art. 19a Ziff. 1 BetmG), indem er

regelmässig, einmal pro Monat oder einmal alle zwei Monate, unbefugt

Haschischzigaretten konsumiert habe, die er von seinen Kollegen geschenkt

bekommen habe (AKS Ziff. 3).

2.

Die objektiven Beweismittel

2.1

Die Geschädigte übergab am 3. Januar

2017.

der Polizei eine Unterhose, die sie nach ihren Angaben am Tattag getragen

hatte. Die durch das IRM Basel durchgeführte mikroskopische Untersuchung zum

Nachweis von Spermien oder Samenflüssigkeit fiel positiv aus (AS 27). Auch der

Beschuldigte wurde erkennungsdienstlich behandelt. Gemäss Mitteilung der

EDNA-Koordinationsstelle Zürich vom 11. Januar 2017 stimmt das Profil aus der

Spur 16.01188.01 (DNA ab Unterhose) mit dem gespeicherten Profil von A.___

überein (AS 28). Es ist damit erstellt, dass das Sperma auf dem Slip der

Geschädigten vom Beschuldigten stammt.

2.2

Aufgrund der Besucher-Ausweiskopie

der ors service ag (AS 21) und der Aufnahmen der Überwachungsanlage [Asylunterkunft…]

(AS 20) ist erstellt, dass sich der Beschuldigte am 31. Dezember 2016 ab 12:40

Uhr bis nach 16:00 Uhr im [Asylunterkunft…] aufgehalten hat. Von der

Überwachungskamera wurde der Beschuldigte wie folgt erfasst: 15:25 Uhr ging er

ins [Asylunterkunft…], um 16:03 Uhr verliess er das Gebäude, ging um 16:07 Uhr

wieder hinein, war um 16:27 Uhr mit seiner Frau und den Kindern im Salon und

verliess das Haus an diesem Tag zum letzten Mal um 16:32 Uhr.

2.3

Anlässlich der ersten Einvernahme

vom 3. Januar 2017 wurde das Mobiltelefon der Geschädigten mit ihrem

Einverständnis ausgewertet. Bei den erhobenen Daten konnte ein WhatsApp-Chat

mit dem Beschuldigten (AS 8 f., 35) gefunden werden, in welchem der

Beschuldigte die Geschädigte fragte, ob sie Sex mit ihm wolle, und später, ob

sie ihm ihre Zimmernummer geben könne, so dass er zu ihr kommen könne. Die Geschädigte

antwortete auf die Fragen des Beschuldigten mit «no» und sie gab ihm ihre

Zimmernummer nicht bekannt.

Konkret verlief der Chat wie folgt:

13:12 Uhr:

Beschuldigter (B): «Hallo» «Aneka»

13:13 Uhr:

Geschädigte (G): «Enki»

13:25 Uhr:

B: Küsschen-Smiley

(14:00 Uhr Videoaufnahme: Die

Geschädigte ist in der Küche, nimmt von einer Frau einen Teller mit Essen in

Empfang und geht um 14:02:25 Uhr mit dem Essen, dem Handy und dem Kind auf dem

Arm aus der Küche)

14:02 Uhr:

B: «Was tust DU?»

14:03 Uhr:

G: «Nichts»

14:04 Uhr:

B: «Wo bist Du jetzt?»

(Keine Reaktion der G!)

14:05 Uhr:

B: lächelndes Smiley

14:06 Uhr:

B: «Kann ich zu Dir sitzen?»

14:07 Uhr:

G: «Nein»

14:07 Uhr:

B: «Warum?»

14:12 Uhr:

G: «Du hast eine Frau und einen Sohn und

ich möchte keine Probleme haben»

14:14 Uhr:

G: «ok»

14:14 Uhr:

B: «Nein»

14:14 Uhr:

B: «Ich habe kein Problem»

14:15 Uhr:

B: «Ich bin allein oder geschieden von

meiner Frau»

(Keine Reaktion der G)

14:16 Uhr:

B: «Ich möchte mit dir Sex haben»

14:16 Uhr:

G: «Nein»

14:21 Uhr:

B: vier tränenlachende Smileys

14:45 Uhr:

Versuchter Anruf des B

14:46 Uhr:

B: «Wenn ich Deine Zimmernummer habe,

komme ich zu Dir»

14:47 Uhr:

G: «Nein»

Auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten

konnte im Rahmen der Auswertung kein WhatsApp-Chat gefunden werden. Nach den

Aussagen des Beschuldigten (AS 58) habe er nach dem Chat mit der Geschädigten

alles gelöscht. Das mache er immer so, um das Handy zu bereinigen.

3.

Der unbestrittene Sachverhalt

3.1

Die Geschädigte war als Asylsuchende

in der Schweiz, sie ist albanische Staatsangehörige, sie war zum Zeitpunkt der

vorgehaltenen Tat 25-jährig, ledig, ihren Beruf gab sie mit Lehrerin ohne

Arbeit an. Sie sprach nur Albanisch. Sie lebte am 31. Dezember 2016

zusammen mit ihrem Kleinkind alleine im Durchgangsheim [Asylunterkunft…]. Das

Kind hatte sie am 26. November 2016 geboren, also rund einen Monat vor dem

angeblichen Tattag. Sie hatte weder im Durchgangsheim noch in der Schweiz

engere Bezugspersonen. Es bestand keine Beziehung zum Kindsvater, dieser lebte

im Ausland und bestritt seine Vaterschaft. Wie dem Überwachungsvideo des [Asylunterkunft…]

zu entnehmen ist, war die Geschädigte am angeblichen Tattag um 14:00 Uhr in der

Küche. Sie nahm von einer Frau einen Teller mit Essen in Empfang und ging um

14:02:25 Uhr mit dem Essen, dem Mobiltelefon in der Hand und dem Kind auf dem

Arm aus der Küche (AS 18 f.).

3.2

Der Beschuldigte ist syrischer

Staatsangehöriger, war im fraglichen Zeitpunkt knapp 33-jährig und ist ebenfalls

Asylbewerber. Er ist verheiratet und hat drei Kinder (zur Tatzeit zwei Kinder).

Im Dezember 2016 lebte seine Frau mit den Kindern im [Asylunterkunft…], der

Beschuldigte in [...]. Der Beschuldigte besuchte seine Frau und die Kinder

regelmässig im [Asylunterkunft…], so auch am angeblichen Tattag.

Der Beschuldigte und die Geschädigte

kannten sich vor dem 31. Dezember 2016 nicht näher, es war lediglich zu wenigen

flüchtigen Begegnungen gekommen, sie hatten vorher nie miteinander gesprochen.

Sie kamen an diesem 31. Dezember 2016 erstmals in ein kurzes Gespräch, da der

Beschuldigte die Geschädigte und eine syrische Frau beobachtet und diesen seine

Hilfe bei der Installation von Internet oder WhatsApp angeboten hatte. Der

Beschuldigte fragte die Geschädigte per WhatsApp an, ob sie Sex mit ihm wolle

und welches ihre Zimmernummer sei. Beide Anfragen hat die Geschädigte per

WhatsApp abgelehnt.

3.3

Am 31. Dezember 2016 betrat der

Beschuldigte im [Asylunterkunft…] das Zimmer 9 im 2. Obergeschoss, welches von

der Geschädigten bewohnt wurde. Auf dem Bett kam es zwischen der Geschädigten

und dem Beschuldigten zum Geschlechtsverkehr; er drang mit seinem Penis in die

Scheide der Frau ein und kam kurz darauf ausserhalb der Vagina zum Samenerguss.

Während des Akts lag das Kind der Geschädigten daneben, auf dem gleichen Bett.

4.

Der bestrittene Sachverhalt

Der Beschuldigte macht geltend, der von

ihm vollzogene Geschlechtsverkehr sei im Einverständnis mit der Geschädigten

erfolgt. Mit anderen Worten bestreitet er, die Geschädigte dazu genötigt zu

haben. Zur Prüfung dieser Frage sind neben den objektiven Beweismitteln die

subjektiven Beweismittel, die Aussagen der Beteiligten, insbesondere diejenigen

der Geschädigten, zu würdigen.

5.

Die subjektiven Beweismittel

5.1

Die Aussagen der Geschädigten

5.1.1

Verwertbarkeit der Aussagen im

Vorverfahren

Der Beschuldigte liess vor der

Vorinstanz geltend machen, die Geschädigte sei bei den Einvernahmen im

Vorverfahren nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam gemacht worden,

weshalb diese Aussagen nicht verwertbar seien. Dieser Einwand wurde vor dem

Berufungsgericht zu Recht nicht mehr erhoben:

Die Geschädigte wurde am 3. Januar 2017

(AS 67 ff.) und am 16. Januar 2017 (AS 84 ff.) als Auskunftsperson befragt. In beiden

Befragungen wurde sie korrekt auf die möglichen Straffolgen einer falschen Aussage

im Sinne von Art. 181 Abs. 2 StPO hingewiesen. Bei beiden Einvernahmen gab es

aber keine Hinweise auf eine Aussagepflicht oder ein Aussageverweigerungsrecht

im Sinne von Art. 181 Abs. 1 StPO.

Nach Art. 180 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art.

177.

Abs. 3 StPO ist die Privatklägerschaft auf ein Zeugnisverweigerungsrecht

aufmerksam zu machen, wenn sich ein solches aus den Akten oder aus den Aussagen

ergibt (Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen

2017, Art. 177 StPO N 6). Das bedeutet vorab, dass nicht jede Auskunftsperson

zwingend über das Zeugnisverweigerungsrecht belehrt werden muss, sondern nur

dann, wenn sich ein solches z.B. bei einem nahen Angehörigen als beschuldigte

Person konkret ergibt (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2016, E. 1.3.1). Eine

Unverwertbarkeit der Aussagen der Privatklägerschaft ohne Hinweis auf ein

Zeugnisverweigerungsrecht ergibt sich nur unter zwei (kumulativen) Bedingungen

(gemäss Art. 180 Abs. 2 i.V.m. Art. 177 Abs. 3 StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_567/2014,

E. 1.2):

-

Es hätte sich

aufgrund der Akten oder der Befragung ein solches Zeugnisverweigerungsrecht

ergeben und es wurde trotzdem nicht darauf aufmerksam gemacht;

-

Die

Privatklägerschaft beruft sich später auf ein solches Recht.

Vorliegend sind beide Bedingungen nicht

erfüllt. Es war von Anfang an klar, dass die beschuldigte Person in keinerlei

Beziehung zur Geschädigten stand, aus welcher sich ein Zeugnisverweigerungsrecht

ergeben hätte, und die Geschädigte hat sich auch später zu keinem Zeitpunkt auf

ein solches berufen. Es sind damit die Aussagen der Geschädigten als

Auskunftsperson verwertbar, die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht

ist eben kein allgemeines Gültigkeitserfordernis (Roland Kerner in: Basler

Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 177 StPO N 14) und die

speziellen Voraussetzungen für ein solches Gültigkeitserfordernis sind vorliegend

nicht erfüllt.

5.1.2

Allgemeines zur Aussage-Analyse

Bedeutsam für die Wahrheitsfindung ist

die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage, die durch methodische Analyse ihres

Inhalts darauf überprüft wird, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen

Angaben einem tatsächlichen Erleben des Zeugen entspringen. Damit eine Aussage

als zuverlässig gewürdigt werden kann, ist sie insbesondere auf das

Vorhandensein von Realitätskriterien und umgekehrt auf das Fehlen von

Phantasiesignalen zu überprüfen. Entscheidend ist, ob die aussagende Person unter

Berücksichtigung der Umstände, ihrer intellektuellen Leistungsfähigkeit und der

Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen

könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im

Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente

Qualitätsmerkmale, sogenannte Realkennzeichen) und Bewertung der

Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt

gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz

der aussagenden Person analysiert werden. Dabei wird zunächst davon

ausgegangen, dass die Aussage gerade nicht realitätsbegründet ist, und erst,

wenn sich diese Annahme (Nullhypothese) aufgrund der festgestellten

Realitätskriterien nicht mehr halten lässt, wird geschlossen, dass die Aussage

einem wirklichen Erleben entspricht und wahr ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_760/2016

vom 29.6.2017, E. 4.2). Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär

Sache der Gerichte (Urteil des Bundesgerichts 6B_200/2015 vom 7. Oktober 2015

E. 1.3).

5.1.3

Die Würdigung der Aussagen durch

die Vorinstanz

Die Vorinstanz hat eine sorgfältige und

umfassende aussagepsychologische Analyse der Aussagen der Geschädigten gemacht

(US 7 – 20). Darauf kann grundsätzlich vorab verwiesen werden. Nachfolgend sind

die wesentlichen Inhalte noch einmal im Sinne der genannten Rechtsprechung zu

beleuchten.

5.1.3.1

Die Meldung bei der Polizei ging

am Dienstag 3. Januar 2017, um ca. 14 Uhr, ein. Der Leiter der [Asylunterkunft…]

orientierte die Polizei dabei über einen Vorfall vom 31. Dezember 2016 in der

Asylunterkunft. Die Polizei rückte ins [Asylunterkunft…] aus, traf dort die

Geschädigte in ihrem Zimmer, mit dem Baby auf ihrem Arm. Sie übergab der

Polizei einen Slip mit dem Hinweis, dass sich darauf Sperma befinden solle. Die

Polizei hatte zuvor bei der telefonischen Meldung darauf hingewiesen, dass

mögliche Spurenträger nicht beseitigt werden sollen (AS 3). Die Geschädigte

fuhr anschliessend nach Solothurn zum Polizeiposten und wurde dort mit Hilfe

einer Albanisch-Dolmetscherin befragt. Das Protokoll befindet sich in den Akten

(AS 67 ff.). Am 16. Januar 2017 fand dann die zweite Befragung der Geschädigten

statt, unter Gewährung der Teilnahmerechte des Beschuldigten und seines

amtlichen Verteidigers (AS 84 ff.).

5.1.3.2

In beiden Befragungen wurde mit

offenen Fragen begonnen; die Geschädigte am 3. Januar 2017 mit Frage 3 (AS 69) gebeten

wurde, zu schildern, was sich ereignet habe, worauf die Geschädigte den Vorfall

in freier Rede schilderte (AS 69 – 70). Ebenso am 16. Januar 2017 auf Frage 6

(AS 86): «Können Sie bitte schildern, was sich am 31. Dezember 2016 ereignet

hat?», worauf die Geschädigte in freier Rede über rund zwei Seiten Protokoll

Bericht erstattete (AS 86 – 88). Dasselbe gilt auch für die Befragung vor dem

Vorderrichter, wo sie auf Frage 14 (AS 101), «Können Sie mir nochmals

schildern, was genau passierte?» in freier Rede über drei Seiten Protokoll

aussagte. Hier gilt es zu beachten, dass im Vergleich zu den ersten beiden

Befragungen in zeitlicher Nähe nun bereits 1 ¼ Jahre vergangen waren (Befragung

vom 23.4.2018). Auch vor dem Berufungsgericht schilderte die Geschädigte

wiederum in freier Rede und konstant das aus ihrer Sicht Vorgefallene.

5.1.3.3

Die Geschädigte schilderte in

allen Einvernahmen bereits die ersten Begegnungen mit dem Beschuldigten an

diesem 31. Dezember 2016 sehr detailliert, konstant und mit vielen Realkennzeichen.

Sie habe sich in einem Aufenthaltsraum im Asylzentrum befunden, als sie von

einer Frau, mit der sie sich sprachlich schlecht habe verständigen können, um

Hilfe mit dem Handy gebeten worden sei. Der Beschuldigte habe das bemerkt und

sich eingeschaltet. Er habe dann auch nach ihrem Handy verlangt, um zu schauen,

wie das bei ihr eingestellt sei; sie habe dasselbe Handy wie diese Frau gehabt.

Er habe sich bei dieser Gelegenheit sehr wahrscheinlich ihre Nummer genommen

(AS 71, 86 und 101). Sie hat dabei auch eigene Gefühle geschildert, dass es für

sie ganz normal gewesen sei, ihr Handy zu geben, da ihr dort vorher auch jemand

geholfen habe, sich ins Internet einzuloggen. Der Beschuldigte habe ihr kurz

darauf eine SMS geschrieben, er wolle Sex mit ihr, sie solle ihm seine

Zimmernummer geben. Der Beschuldigte habe das albanisch geschrieben, aber sehr

schlecht, offenbar mit einem Übersetzer (Google). Sie habe dann auf Arabisch,

auch mit einem Übersetzer, geantwortet, weil sie gewollt habe, dass seine Frau

das sehe. Die Fragen nach Sex und Zimmernummer habe sie klar mit «nein» beantwortet.

Die Richtigkeit dieser Angaben ergibt

sich bereits aus dem hiervor dargelegten Whats-App-Chat, welcher auf dem

Smartphone der Geschädigten sichergestellt werden konnte (AS 35).

Wenn der Beschuldigte dazu den Einwand

erhob (AS 115; und auch in der Berufungsverhandlung), es sei unerklärlich, wie

er zu der Telefonnummer der Geschädigten hätte gelangen sollen, so ist ihm

entgegenzuhalten, dass dies in Sekundenschnelle möglich ist: Entweder via

Telefon-Symbol auf die Kontakte und «meine Karte» zugreifen, via

WhatsApp-Einstellungen oder via kurzen Anruf von ihrem Gerät auf das eigene Mobiltelefon.

5.1.3.4

Auch das Kerngeschehen im Zimmer

der Geschädigten schilderte diese konstant und mit zahlreichen Realkennzeichen.

Etwa eine Stunde nach den Ereignissen im Aufenthaltsraum habe es an ihrer

Zimmertür geklopft (AS 69; AS 87 geläutet). Sie habe sich mit ihrem 1-monatigen

Baby zum Schlafen bereitgemacht. Sie erklärte in allen drei früheren Einvernahmen,

sie habe trotz dieser SMS nicht mit dem Beschuldigten, sondern mit einer der

Frauen gerechnet und deshalb mit dem Baby auf dem Arm die Tür geöffnet (AS 69,

87.

und 102). Eine grosse Übereinstimmung gibt es auch in den Aussagen der Geschädigten,

wenn sie schilderte, was sie unternommen hat, um den Beschuldigten dazu zu

bringen, ihr Zimmer wieder zu verlassen: Als sie ihn gesehen habe, habe sie ihn

angeschrien, «go go» (AS 69, 87, 102). Sie werde es dem Chef sagen, sie werde

es der Polizei sagen, sie werde es seiner Frau sagen. Seine Antworten seien

gewesen, der Chef sei kein Problem, der sei sein Freund, «Fuck Police» und

seine Frau schlafe (AS 69, 87 und 102). Aussergewöhnlich dann die Aussage der

Geschädigten, sie habe schliesslich dem Beschuldigten einen Brief mit einem

Arzttermin gezeigt (AS 87), um ihm klar zu machen, dass sie vor Kurzem ein Kind

geboren habe. Auch das habe er mit «no problem» abgetan. Ebenfalls

übereinstimmend war die wiederholte Aussage der Geschädigten, sie habe sofort

den Alkoholgeruch aus seinem Mund gerochen, als er das Zimmer betreten habe.

Der Beschuldigte habe sie

zurückgestossen, sei in ihr Zimmer gekommen und habe die Tür geschlossen (AS 69,

87.

und 102). Sie habe ihr Kind auf dem Arm getragen und sich deshalb nur wenig

wehren können. Er habe sie aufs Bett gestossen und ihr den Kleinen weggenommen

und ihn daneben aufs Bett gelegt (AS 70, 87 und 102). Das Kind habe geweint (AS

70.

und 102). Sie habe ein Nachthemd mit Unterwäsche darunter getragen, weil sie

sich mit dem Kind habe schlafen legen wollen, mit den Kleidern sei es ihr zu

unbequem. In den ersten beiden Aussagen der Geschädigten gibt es eine weitere

Übereinstimmung bei der Schilderung des Ablaufs, mit Details und auch

Komplikationen: Der Beschuldigte habe ihr mit einer Hand den Mund zugehalten,

weil sie ihn angeschrien habe, er habe deshalb ihre Unterhosen nicht ausziehen

können (AS 70 und 89), er habe das versucht, aber sie habe sich gewehrt (AS

74). Er habe seinen Penis am Slip gerieben und versucht, rechts und links am

Slip vorbei zu kommen (AS 73). Die Geschädigte schilderte auch in ihren

Aussagen immer übereinstimmend eine ausgefallene Einzelheit: Der Beschuldigte

habe während dieses Aktes ein arabisches Lied gesungen (AS 7, 89 und 102).

Es bestünden in Bezug auf das Eindringen

in das Zimmer unlogische Aussagen der Geschädigten, lässt der Beschuldigte

geltend machen (AS 111f.). Unter Verweis auf Frage 18 (AS 89) lässt er

ausführen, wenn sie ihn dort gestossen und ihm die ganze Zeit gesagt hätte,

«Polizei und Chef» und «go go» geschrien hätte, hätte dies die dritte Frau, die

das nach der Aussage der Geschädigten gesehen haben solle, bemerken und Hilfe

holen müssen. Zudem habe es Kinder auf dem Gang gehabt und es sei bei dieser «Überwachungssituation»

undenkbar, das sich jemand mit Gewalt hätte Einlass in das Zimmer verschaffen

können. – Diese Annahmen des Beschuldigten beruhen auf Spekulation: Es ist

nicht bekannt, wie weit der Beschuldigte bei diesen Handlungen schon ins Zimmer

eingedrungen war und ob diese Handlungen von aussen überhaupt gesehen werden

konnten. Die Vorbringen des Beschuldigten sind nicht geeignet, die Aussagen der

Geschädigten in Frage zu stellen.

Entgegen den Ausführungen des

Beschuldigten beschrieb die Geschädigte die angewendete Gewalt des Täters in

freier Rede. «Er machte die Türe zu und stiess mich aufs Bett. Ich liess den

Kleinen nicht los, so als Schutz, dass er mich nicht anfasst. Er hat mich

überall am Körper anfasst. Mit Gewalt hat er mich geküsst. Ich versuchte immer

wieder, mich zu entfernen. (…) Als er seine Hosen runtermachte, fing ich an zu

schreien. Er nahm mir dann den Sohn ab und legte ihn neben mir aufs Bett. Der

Kleine weinte. (…) Mit einer Hand drückte er mir meinen Mund zu. Die

Unterwäsche konnte er nicht ausziehen, weil er mit einer Hand mir den Mund

zugehalten hat. Er hat das gemacht, was er wollte. Und ich wollte nicht, dass

das jemand mitbekommt, weil ich mich schämte» (AS 69, 70). Die Polizeibeamtin

hat dann im Verlauf der Befragung nach weiteren Details dieses Kerngeschehens

gefragt. Die Behauptung des Beschuldigten, es habe sich dabei um

Suggestivfragen gehandelt, wurde nicht substantiiert und trifft auch nicht zu. Die

Fragen nahmen Bezug auf die bisherigen Aussagen der Geschädigten und waren

offen (Wie verschaffte er sich Zugang zu ihrem Zimmer (Frage 28], wie hatten

Sie Ihren Sohn im Arm [Frage 29], wie stiess er sie weg [Frage 30] usw.).

Nachfragen gab es in dieser ersten

Befragung auch zum Geschlechtsverkehr. Dass eine junge Frau diesen in der

freien Rede zuerst allgemein als «er hat das gemacht, was er wollte» umschreibt,

ist weder aussergewöhnlich noch geeignet, auf fehlende Realität zu schliessen.

Im Rahmen der Nachfragen (AS 73), die wieder offen formuliert waren («wie ging

es dann weiter» [Frage 42] oder «was genau hat er gemacht» [Frage 43]),

schilderte die Geschädigte, es sei ihr ab dem Zeitpunkt, als der Beschuldigte

ihr den Mund zugehalten habe, sehr schlecht gegangen. Sie sei wie in einer

anderen Welt gewesen, wie wenn sie nicht dort gewesen wäre. Die Geschädigte

legte auch offen, nicht sicher zu sein, ob er in sie eingedrungen war. Sie habe

danach einfach Sperma auf dem Slip und auf der Haut gehabt. Sie sei in Panik

gewesen, denke aber schon, dass er in sie eingedrungen sei. Der Slip, den er

nicht habe ausziehen können, sei ein Tanga gewesen, da sei es einfach, daran

vorbei zu kommen (AS 74). Es gab dann trotz der wiederholten Nachfrage nach dem

Ausmass des Eindringens immer wieder ihre Aussage, sie könne das nicht sicher

sagen, weil sie wie «gar nicht da» (AS 75) gewesen sei. – Die Geschädigte sagte

dies auch in der zweiten Befragung vom 16. Januar 2017 so aus (AS 89): Ihr Sohn

habe daneben gelegen und geweint, der Beschuldigte habe ihr den Mund

zugehalten, sie sei einfach wie weg gewesen (Frage 12 AS 89). Diesmal sagte sie

allerdings, es sei dem Beschuldigten gelungen, in die Vagina einzudringen. Dies

sagte sie auch vor der Vorinstanz und dem Berufungsgericht so aus, es sei ihm

gelungen, in sie einzudringen (AS 102).

5.1.3.5

Auch eindrücklich und konstant

waren die Aussagen der Geschädigten zu ihren eigenen psychischen Vorgängen: Als

der Beschuldigte ihr den Mund zugehalten habe und in sie habe eindringen

wollen, sei sie wie ohnmächtig, wie weggetreten gewesen, da sie bereits im

Alter von 14 Jahren vergewaltigt worden sei und ihr das in diesem Moment wieder

in den Sinn gekommen sei (AS 73, 89 und 102). Sie habe Angst um ihren Kleinen

und vor Komplikationen wegen der kürzlich erfolgten Geburt gehabt. Sie

schilderte auch ein Dilemma, indem sie den Beschuldigten angeschrien habe,

aufzuhören, aber nicht habe zu viel Lärm machen wollen, weil sie sich geschämt

habe. Weiter schilderte die Geschädigte innere Vorgänge, wenn sie aussagte, wie

sie nach der Tat vorerst niemandem davon habe erzählen wollen, weil sie sich

geschämt und nicht gewusst habe, wie sie das Ganze schildern könne. Sie habe

sich dann aber anders entschieden, weil sie befürchtet habe, es könne sich

wiederholen (AS 87).

5.1.3.6

Auch die weiteren Schilderungen

der Geschädigten bei der Polizei sind geprägt von Realitätskennzeichen, indem

sie viele Details – und diese mit grosser Konstanz – schilderte und auch immer

wieder ihre eigenen Gefühle dabei darlegte. Nachdem der Beschuldigte ihr Zimmer

verlassen habe, habe sie gesehen, dass er sein Handy zurückgelassen habe (AS

70). Als sie das gesehen habe, habe sie gedacht, oh mein Gott, jetzt ist noch

das Handy da. Sie habe Angst gehabt und gedacht, die Leute würden meinen, sie

habe das gewollt (AS 87). Sie sei dann auf den Korridor hinausgegangen und habe

es ihm gegeben. Als sie sich dann entschieden habe, die Sache dem Chef zu

erzählen, habe sie aber Hemmungen gehabt, der Chef sei ein türkischer Mann

gewesen (AS 70). Sie sei zuerst zu einer türkischen Familie gegangen, die ihr

ab und zu mit dem Kleinen geholfen habe. Sie habe es der Frau erzählt, mit der

sie sich einigermassen habe verständigen können. Diese habe es dann ihrem Mann

erzählt und dieser wiederum dem Chef auf Türkisch. Sie sei sich noch anziehen

gegangen, sie sei immer noch im Nachthemd gewesen. Der Chef habe dann mit ihr

und dem Beschuldigten eine Gegenüberstellung gemacht. Sie selber habe

eigentlich gewollt, dass er die Polizei anrufe (AS 70 und 87), er habe sie aber

vielleicht nicht richtig verstanden. Sie seien dann auf dem Korridor dem Beschuldigten

begegnet und der Chef habe ihn gefragt, ob er in ihrem Zimmer gewesen sei.

Dieser habe das mehrfach verneint und sie habe ja gesagt. Es habe vor den

Leuten auf dem Korridor ein Hin und Her gegeben, sie habe sich deshalb sehr

schlecht gefühlt. Dies habe sie dem Chef gesagt, worauf der gesagt habe, okay,

dann sprechen wir morgen darüber. Sie habe dabei vergessen, dass Festtage

gewesen seien. Der Beschuldigte habe dann auch sofort weggehen wollen und seine

Karte für den Bus verlangt (AS 70 und 88). Der Chef habe ihm die Karte gegeben,

sie habe sich sehr schlecht gefühlt, aber niemand habe sie gefragt, wie es ihr

gehe (AS 88). Sie sei dann immer wieder zum Büro gegangen und habe nach dem

höheren Chef gefragt. Es seien aber Festtage gewesen und sie habe nur die

Mitarbeiter gesehen, die über Nacht gearbeitet hätten. Am ersten Januar habe

sie dann einer Übersetzerin geschrieben, die ihr bei der Hebamme übersetzt und

ihr gesagt habe, sie würde ihr helfen, wenn sie etwas brauche. Diese sei damals

im Ausland gewesen und habe sie dann am 2. Januar zurückgerufen, weil sie

die SMS vorher nicht gesehen gehabt habe. Diese habe dann am 3. Januar den «Big»-Chef

angerufen und der habe die Polizei benachrichtigt (AS 76 und 88).

5.1.3.7

Nach der Auffassung des

Beschuldigten hat die Geschädigte den Vorfall im Laufe der Befragungen immer

dramatischer geschildert, was näher zu beleuchten ist. In der ersten Befragung (AS

69/70) führte die Geschädigte vorerst in freier Rede aus, sie habe den

Beschuldigten mit Worten dazu bringen wollen, ihr Zimmer nicht zu betreten bzw.

dieses wieder zu verlassen. Er habe ihr den Sohn abgenommen und neben ihr aufs

Bett gelegt. Mit einer Hand habe er ihr den Mund zugehalten. Auf Nachfrage: «Er

hat sich Zugang zum Zimmer verschafft, indem er mich weggeschubst und die Tür

zugemacht hat. Nachher stiess er mich aufs Bett (AS 72). Er hat das gemacht,

was er wollte, er hat mir den Mund zugehalten und hat es gemacht (AS 73). Als

er den Knaben genommen und mir den Mund zugehalten hatte, hatte er die

Kontrolle. Es ist nicht so, dass er das Kind sanft aufs Bett gelegt hat. Er schmiss

ihn aufs Bett (AS 74 oben). Er zog seine Hose und Unterhose runter und als ich

das Kind wieder nehmen wollte, stiess er mich nochmals zurück und legte sich

auf mich». - Nach dem Ausmass der Gewalt und nach Schmerzen gefragt (AS 75): Sie

habe Schmerzen gehabt, als er in das Zimmer gekommen sei, er sei gewalttätig

gewesen (Frage 76). Er habe sie weggestossen und ihr den Mund zugehalten. (Auf

Frage): Nein, geschlagen habe er sie nicht. Auch in der zweiten Befragung wurde

der Geschädigten die Frage nach der Gewalt gestellt (AS 89), worauf sie beantwortete,

er habe sie die ganze Zeit gestossen. (Auf Frage) Nein, verletzt oder bedroht

habe er sie nicht. – Es ist also in diesen ersten zwei Befragungen überhaupt

kein Belastungseifer auszumachen, die Geschädigte hat vielmehr den

Beschuldigten auch ausdrücklich entlastet. Die Belastungen nahmen auch nicht

zu. - Vor der Vorinstanz und dem Berufungsgericht schilderte die Geschädigte,

der Beschuldigte habe sie gestossen, nachdem sie die Tür geöffnet gehabt habe

(AS 102). Er habe sie aufs Bett geworfen, ihr den Sohn weggenommen und diesen

auch aufs Bett geworfen. Er sei sehr gewalttätig gewesen. Er habe sie mit aller

Kraft gepackt (AS 102). Mit dieser Umschreibung schilderte sie die vom

Beschuldigten angewandte Gewalt wohl etwas stärker als in den ersten beiden

Befragungen, wenn sie ihn als sehr gewalttätig schilderte und sagte, er habe

sie mit aller Kraft gepackt. Wenn sie aber die einzelnen Handlungen schilderte,

waren es dieselben Umschreibungen, wie in den ersten Befragungen: Er habe sie

gestossen und die Türe zugemacht, sie habe ihm gesagt, sie würde den Chef

anrufen, sie würde die Polizei rufen, sie würde es seiner Frau sagen. Sie habe

ihm die Schwangerschaftsunterlagen mit dem Arzttermin gezeigt, er habe ihr den

Sohn weggenommen und aufs Bett geworfen, er habe erreicht, was er gewollt habe,

er habe dabei ein arabisches Lied gesungen. Es gab insofern eine Verstärkung

der Aussagen, indem sie mehr geschrien haben will, als bei den ersten Aussagen

und indem sie den Beschuldigten nicht mehr nur als gewalttätig (wie in der

ersten Einvernahme), sondern als sehr gewalttätig bezeichnete. Sie hat aber

keine neuen Gewalthandlungen geschildert, sondern denselben Vorgang, mit etwas

anderen, stärkeren Worten dargelegt. Sie ist aber dabei geblieben, der

Beschuldigte habe sie weder geschlagen noch bedroht. Es ist somit entgegen der

Auffassung der Verteidigung keine Aggravationstendenz zu erkennen.

Der Beschuldigte liess vor der

Vorinstanz und vor dem Berufungsgericht weiter «unlogische und nicht

nachvollziehbare Aussagen» der Geschädigten vortragen. Es sind aber schwergewichtig

Verhaltensweisen der Geschädigten, die die Verteidigung als unglaubhaft

darzustellen versucht: Es sei unklar, weshalb sie dem Beschuldigten die Türe

geöffnet habe; eine Abwehr gegen das Betreten des Zimmers durch den Beschuldigten

hätte die Frau auf dem Gang bemerken und Alarm schlagen müssen; die Geschädigte

habe unlogisch gehandelt, wenn sie das Gespräch nach dem Vorfall nicht auf dem

Gang habe führen wollen und das nachträgliche heimliche Zurückgeben des

Telefons an den Beschuldigten sei für ein Opfer einer Vergewaltigung ebenfalls

unlogisch. Diesen Einschätzungen kann nicht gefolgt werden. Ob und was eine

allfällige Zeugin vom Betreten der Wohnung der Geschädigten überhaupt bemerkt

hat und wie diese darauf reagiert hätte, ist alles Spekulation. Wenn der

Beschuldigte die Geschädigte nach dem Öffnen der Tür zurückgestossen und die

Tür zugemacht hat, wie sie das immer ausgesagt hat, steht überhaupt nicht fest,

ob dies von Personen auf dem Gang überhaupt als gewaltsames Eindringen

wahrgenommen werden konnte. Die Ablehnung einer weiteren Konfrontation auf dem

Gang mit dem Beschuldigten vor allen Leuten, nachdem dieser sie sinngemäss

bereits als Lügnerin hingestellt hat, indem er das Betreten ihres Zimmers

abgestritten hatte, ist ohne Weiteres nachvollziehbar. Ebenso stimmig und

nachvollziehbar sind die Aussagen der Geschädigten zur heimlichen Rückgabe des

Telefons an den Beschuldigten, wenn sie einerseits ihre Angst schilderte, er

könnte zurück in das Zimmer kommen, um das vermisste Telefon zu holen und

andererseits die Befürchtung darlegte, die offene Rückgabe des Telefons vor den

Leuten hätte den falschen Eindruck vermitteln können, sie hätten eine Beziehung

miteinander.

Falsch ist die von der Verteidigung vor

der Vorinstanz und dem Berufungsgericht vorgetragene Behauptung, die

Geschädigte habe zum effektiven Akt kaum freie Aussagen gemacht. Sie hat

vielmehr in allen Befragungen vorab in freier Rede den ganzen Ablauf

geschildert und Details auf Nachfragen vorgetragen, soweit dies für sie möglich

war. Dies ein weiteres Mal auch in der Berufungsverhandlung. Wenn die

Unsicherheit in den Aussagen der Geschädigten darüber, ob der Beschuldigte in

sie eingedrungen sei oder nicht, von der Verteidigung als Lügensignal

bezeichnet wird, ist das Gegenteil zutreffend: Hätte die Geschädigte – wie von

der Verteidigung behauptet – nach einvernehmlichem Geschlechtsverkehr

wahrheitswidrig eine Vergewaltigung behauptet, hätte sie insbesondere das

vorliegend ja unbestrittene vollständige Eindringen geschildert, selbst wenn

sie diesbezüglich nicht ganz sicher gewesen wäre. Das Offenlegen dieser

Unsicherheit in der ersten Befragung ist daher einerseits ein

Realitätskennzeichen und andererseits das Gegenteil von einem vom Verteidiger

ebenfalls behaupteten Belastungseifer der Geschädigten. Dass die Geschädigte in

der Berufungsverhandlung diesbezüglich keine Unsicherheit mehr hatte und auch

nicht mehr wusste, dass sie diesbezüglich zeitweise eine Unsicherheit hatte,

spricht ebenso wenig gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Mittlerweile ist

auch aufgrund der Aussagen des Beschuldigten unbestrittenermassen klar, dass

ein Eindringen stattgefunden hatte, weshalb sich diesbezügliche Unsicherheiten

der Geschädigten zerstreut haben dürften.

Völlig unbehelflich ist schliesslich der

Hinweis der Verteidigung auf den Chatverlauf der Geschädigten zum Tatzeitpunkt.

Es seien daraus zwischen dem 27. Dezember 2016 und dem 3. Januar 2017

Bilder und Texte ersichtlich, die auf ein Verliebtsein und ein sexuelles

Verlangen hinweisen würden, während sie in den Befragungen ein Verlangen nach

sexuellen Aktivitäten aufgrund der kürzlichen Geburt verneint habe. Es ist

grundsätzlich ohne Weiteres glaubhaft, dass eine Frau einen Monat nach der

Geburt mit Geburtsverletzungen noch kein grosses Verlangen nach

Geschlechtsverkehr hat. Wenn diese Frau dann trotzdem in einem Chat flirtet,

wird dadurch weder diese Aussage unglaubhaft und schon gar nicht das Erleben

einer Vergewaltigung in Frage gestellt.

Zusammenfassend sind die Ausführungen

der Verteidigung vor der Vorinstanz und dem Berufungsgericht nicht geeignet,

die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Geschädigten in Frage zu stellen. Überdies

kann, wie gleich nachfolgend aufgezeigt wird, insbesondere die vorgetragene

Einschätzung, der Beschuldigte habe im Gegensatz zur Geschädigten das

Kerngeschehen immer gleich geschildert, in keiner Art und Weise nachvollzogen

werden.

5.2

Die Aussagen des Beschuldigten

5.2.1

Die erste Befragung des Beschuldigten

fand am Mittwoch, 4. Januar 2017 in Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers

und mit Hilfe eines Dolmetschers statt. Dabei wurde seitens des Beschuldigten

nicht geltend gemacht, es hätten zwischen ihm und dem Dolmetscher

Verständigungsprobleme bestanden (was im Nachhinein dann geltend gemacht wird).

Zu Beginn der Befragung behauptete der Beschuldigte, er sei am 31. Dezember 2016

zu Hause in [...] gewesen, nicht im [Asylunterkunft…], das könnten seine

Mitbewohner bestätigen (AS 45). Auf Vorlage eines Blattes der «ors service ag»,

welches seinen Aufenthalt am 31. Dezember 2016 im [Asylunterkunft…] zwischen

12:40 und 16 Uhr belegte, sagte er, es könne sein, dass er seiner Frau und den

Kindern Essen gebracht habe. Die Frage (Frage 17, AS 46), ob es an diesem Tag

im [Asylunterkunft…] einen Zwischenfall gegeben habe, verneinte er. Die ihm

beschriebene Frau kenne er. Er habe ihr das Internet installiert. Sie sei am

31.

Dezember 2016 im [Asylunterkunft…] im Salon gewesen, zusammen mit einer

Frau aus Syrien. Sonst habe er mit der Frau nur wenig gesprochen, z.B. «hallo,

wie geht’s». Es habe zwischen ihnen nie sexuellen Kontakt gegeben. Er sei auch

nie bei ihr auf dem Zimmer gewesen. (Auf Frage «ganz sicher?») Ja, er habe am

Samstag mit seiner Familie gegessen und sei dann weggegangen. Er sei nach dem

Essen noch im Zimmer seiner Frau gewesen, dieses befinde sich im 3. Stock. Im

2.

Stock sei er gewesen, um seinen Ausweis abzugeben. Als er habe gehen wollen,

habe ihn der Chef gefragt, ob er bei der Frau gewesen sei, mit der er gerade

geredet habe, was er verneint habe. Er habe mit dieser Frau nichts zu tun

gehabt. Sie sei krank, nichts von dem stimme, was sie über den Samenerguss

gesagt habe. Dabei blieb der Beschuldigte auch, als ihm der Polizist sagte (Frage

52, AS 49), die Frau habe der Polizei einen Slip mit angeblichem Sperma von ihm

übergeben und es werde jetzt überprüft, ob das sein Sperma sei. Das dauere noch

einige Zeit, ob er dazu etwas sagen wolle? «Nein, das stimmt nicht». Vor dem

Berufungsgericht verneinte der Beschuldigte schliesslich gänzlich, nach dem

Vorfall von jemandem auf das Vorgefallene angesprochen worden zu sein, als er

habe gehen wollen.

5.2.2

Am 5. Januar 2017 wurde der

Beschuldigte durch den Staatsanwalt mit Hilfe eines Dolmetschers und in

Anwesenheit seines Verteidigers befragt (AS 117 ff.). Auf die Frage, was er zum

Vorwurf der Vergewaltigung der Geschädigten sage, führte er neu aus, er habe mit

dieser Frau geschlafen, sie aber nicht vergewaltigt. Das sei selbstverständlich

in ihrem Einverständnis passiert. Die Frage, ob er in die Frau habe eindringen

und den Geschlechtsverkehr vollziehen können, bejahte er. Auf die Nachfrage (AS

119), weshalb er gestern bei der Polizei den Geschlechtsverkehr mit der Frau

bestritten habe, sagte der Beschuldigte, es habe sich um ein Missverständnis bei

der Übersetzung gehandelt. Er habe bereits gestern gesagt, dass sie Geschlechtsverkehr

gehabt hätten und dass die Frau damit einverstanden gewesen sei. Er habe nur

die Vergewaltigung bestritten. Er sei an diesem Samstag nach [Asylunterkunft…]

gekommen und dort habe ihn eine syrische Frau darauf aufmerksam gemacht, dass

eine Frau Hilfe in Sachen WhatsApp brauche. Er habe dieser Frau (Geschädigte)

das WhatsApp installiert, habe dann mit Frau und Kindern gegessen und sei mit

ihnen auf das Zimmer gegangen. Er sei dann rausgegangen, um zu rauchen. Er sei

runtergekommen in den zweiten Stock zu dieser Frau. Sie habe ihn angesprochen

und sie seien zusammen in ihr Zimmer gegangen. Dort habe er auf ihr Handy

geguckt, um zu sehen, ob das WhatsApp funktioniere. Sie habe ihn dabei an

seiner Hand und seinem Knie angefasst und gelacht. In dieser Zeit habe er ihr

dann per WhatsApp geschrieben und gefragt, ob sie mit ihm Sex wolle. Er habe

sie nicht direkt gefragt, weil er ihre Sprache nicht könne. Die Frau habe ihn

angeschaut und mit «yes» geantwortet. In diesem Moment hätten sie dann

Geschlechtsverkehr gehabt. Das Kleinkind sei dabei daneben auf dem Bett

gelegen, es habe geschlafen. Weshalb ihn die Frau nun beschuldige, könne er

nicht verstehen. Als sie fertig gewesen seien, habe er ihr gesagt, er habe

Familie, das sei das erste und letzte Mal gewesen. Vielleicht sei sie deshalb

wütend auf ihn.

5.2.3

Am 20. Januar 2017 erfolgte die

dritte Befragung des Beschuldigten, wieder durch denselben Polizisten wie bei

der ersten Befragung. Der Beschuldigte war zuvor bei der Einvernahme der

Geschädigten zusammen mit einem Dolmetscher und seinem Verteidiger dabei. Was

die Frau dort gesagt habe, stimme nicht, es sei keine Vergewaltigung gewesen.

Der befragende Polizist wies ihn auf die Widersprüche zu der ersten Befragung

hin, wo er noch jeden sexuellen Kontakt mit der Frau und einen Aufenthalt in

ihrem Zimmer bestritten gehabt habe. Der Beschuldigte erklärte das mit

Problemen bei der Übersetzung. Er habe den Dolmetscher nicht verstanden gehabt

(AS 55). Auf Vorhalt, es sei aber nicht nachvollziehbar, dass er in der damaligen

Einvernahme in keiner Weise zu verstehen gegeben habe, dass es

Verständigungsprobleme mit dem Dolmetscher gegeben habe, ob er das erklären

könne, wiederholte der Beschuldigte einfach, er habe den Dolmetscher wirklich

nicht richtig verstanden. Weshalb er damals davon nichts gesagt hatte, erklärte

er nicht. Der Beschuldigte beschrieb dann, wie es zu dem einvernehmlichen Sex

mit der Geschädigten gekommen sei. Er habe sie vom Sehen her gekannt, sie seien

auch zusammen vom Bahnhof nach [Asylunterkunft…] gefahren. Am Tag, als das

passiert sei, hab er ihr mit dem WhatsApp geholfen. Später habe er die Frau bei

ihrem Zimmer in der Tür gesehen. Sie habe gesagt, dass bei ihr das WhatsApp

nicht funktioniere, er habe gesagt, gib mir dein Handy, sie habe ihn dann in

ihr Zimmer gebeten. Dort habe sie ihn am Hals und an der Schulter angefasst und

ihn angelächelt und ihn oben am Bein angefasst. Er habe ihr dann geschrieben,

ob sie Sex möchte und sie habe geschrieben nein. Er habe dann gehen wollen, da

habe sie ihn am Arm gepackt und gesagt «yes, yes». Er habe gefragt, was yes?

Sie habe dann mit der Hand so Zeichen gemacht für Sex. Ihr Sohn sei ganz hinten

auf dem Bett gewesen und sie hätten zusammen Sex gehabt. Warum sie vorher mit

dem Handy «no» geschrieben habe, wisse er nicht. Auf Vorhalt, er habe sie aber

mit dem Handy, als er nach Sex gefragt habe, auch nach ihrer Zimmernummer

gefragt, was sie ebenfalls mit «no» beantwortet habe. Er sei also zum

Zeitpunkt, als er nach Sex gefragt habe, noch gar nicht in ihrem Zimmer

gewesen. Seine unklare Antwort auf diesen Vorhalt war: «Wenn ich diese Frau

einfach über Sex gefragt habe, waren wir zusammen im Zimmer gesessen» (AS 59).

Auf den weiteren Vorhalt, es gehe aber aus dem Chat auch klar hervor, dass die

Frau nichts mit ihm habe zu tun haben wollen, sagte er, sie habe einfach Spiele

gemacht. Sie habe einen negativen Asyl-Entscheid bekommen, sie wolle aber hierbleiben.

Sie habe das mit dem «no no no» extra gemacht, damit sie hierbleiben könne. Auf

Vorhalt der Aussagen der Geschädigten sagte der Beschuldigte, die Frau habe ihn

zuerst angefasst und dann habe er das gleiche gemacht, sie hätten ja dann

zusammen Sex gemacht. Das Baby habe geschlafen und sie hätten einfach mit dem

Sex angefangen.

5.2.4

In der Befragung vor der

Vorinstanz am 21. Juni 2017 wurde der Beschuldigte noch einmal mit seinen

Aussagen konfrontiert, wonach er die Geschädigte per SMS nach Sex gefragt habe,

als er bei ihr im Zimmer gewesen sei. Diese Anfrage war nämlich nach den

Auswertungen der Polizei um 14:16 Uhr erfolgt und er fragte sie mit SMS um 14:45

Uhr nach ihrer Zimmernummer, was sie ebenfalls mit «no» beantwortete. Darauf

dachte der Beschuldigte ein wenig nach und sagte dann, er könne sich nicht

erinnern. Er blieb bei seiner Version, wonach ihn die Frau ins Zimmer gebeten

habe und es dort auf ihre Initiative hin zum Sex gekommen sei. (Auf Frage) Er

sei bei der auf dem Rücken liegenden Frau mit dem Penis in ihre Scheide

eingedrungen und er sei kurz darauf ausserhalb ihrer Vagina zum Samenerguss

gekommen. Er habe sie nicht dazu gezwungen. Wenn sie das behaupte, dann

deshalb, weil sie einen negativen Asylentscheid bekommen habe und sich damit

erhoffe, hierbleiben zu können. Vor dem Berufungsgericht machte er zur

entsprechenden Frage keine Aussagen mehr.

6.

Die zusammenfassende Beweiswürdigung

6.1

Der Beschuldigte vermutet, die

Geschädigte behaupte nach einvernehmlichem und von ihr inszeniertem

Sexualverkehr nun fälschlicherweise eine Vergewaltigung, weil sie einen

negativen Asylentscheid erhalten habe und sich wohl erhoffe, als Opfer einer

solchen Straftat länger in der Schweiz bleiben zu können.

Eine solche Annahme (Nullhypothese), lässt

sich aus den nachfolgenden Gründen nicht halten:

6.1.1

Vorab kann die Handlung der

Geschädigten nach einem solchen Plan ausgeschlossen werden: Aus dem bei ihr

sichergestellten WhatsApp-Chat ergibt sich ein eindeutiges Bild. Es war der

Beschuldigte, der die Geschädigte ab 13:12 Uhr kontaktiert hat. Er war es, der

der Geschädigten Avancen machte, welche diese konsequent ablehnte. Der Chat mündete

in der unverblümten Mitteilung des Beschuldigten an die Geschädigte um 14:16

Uhr: «Ich möchte Sex mit dir», was die Geschädigte mit «nein» beantwortete.

Nachdem er versucht hatte, sie anzurufen und sie den Anruf nicht entgegengenommen

hatte, schrieb er ihr im Chat um 14:46 Uhr. «Wenn ich deine Zimmernummer habe,

komme ich zu dir», was seitens der Geschädigten um 14:47 Uhr wiederum klar

abwehrend mit «no» beantwortet wurde.

6.1.2

Die Geschädigte hat die SMS des

Beschuldigten mit der Anfrage nach Sex und ihrer Zimmernummer nachweislich

sofort und klar per SMS abgewiesen. Die Behauptungen des Beschuldigten, er sei

zum Zeitpunkt dieses SMS-Verkehrs bereits in ihrem Zimmer gewesen, er habe sie

per SMS nach Sex gefragt, während sie neben ihm auf dem Bett gesessen sei und

ihn angefasst habe, ist nicht nur abstrus, sondern nachweislich falsch. Dieser

SMS-Verkehr fand viel früher, bereits um 14:16 bzw. 14:45 Uhr statt. Er fragte

sie zuerst nach Sex und erst 30 Minuten später nach der Zimmernummer.

6.1.3

Für die Analyse der

Entstehungsgeschichte der Aussage der Geschädigten ist vorab ihrer persönlichen

Situation Rechnung zu tragen. Sie hatte vor kurzer Zeit ihr erstes Kind zur

Welt gebracht, war als Asylsuchende alleine mit ihrem Kleinkind im [Asylunterkunft…]

und sprach nur Albanisch. Sie schilderte ihre Gefühlslage unmittelbar nach dem

Ereignis nachvollziehbar, wenn sie ausführte, sie habe zuerst niemandem davon

erzählen wollen, weil sie sich geschämt und nicht gewusst habe, wie sie das

Erlebte schildern solle. Sie habe dann aus Angst, der Beschuldigte könnte das

wiederholen, entschieden, davon zu erzählen. Sie schilderte auch ihre

Überlegungen und Gefühle, die beim Planen ihres weiteren Vorgehens aufgekommen

waren. Sie wollte es dem «Chef» sagen, das war aber ein türkischer Mann,

weshalb sie Hemmungen gehabt habe. Sie wandte sich daher an eine türkische

Familie, mit der sie im Heim schon Kontakt gehabt hatte. Sie erzählte es

vorerst der Frau, diese dann ihrem Mann, der anschliessend den Chef auf

Türkisch informierte. Dieser nahm sich der Angelegenheit an, ging dabei aber

ungeschickt und unangemessen vor, indem er den Beschuldigten auf dem Gang, vor

anderen Leuten und in Anwesenheit der Geschädigten, zur Rede stellte und –

nachdem der Beschuldigte bestritten hatte, bei der Geschädigten im Zimmer

gewesen zu sein – die beiden dort mit ihren Aussagen konfrontierte. Dass sich

die Geschädigte dabei sehr unwohl fühlte und auch enttäuscht war, dass dieser

«Chef» den Beschuldigten wieder ziehen liess und auch nicht die Polizei

informierte, ist nachvollziehbar. Sie hat vorerst versucht, den höheren Chef im

Heim selber zu kontaktieren, aber es waren die Festtage Silvester und Neujahr

und es gelang ihr nicht. Sie wandte sich schliesslich an eine Vertrauensperson,

die sie kannte und die ihr ihre Telefonnummer gegeben hatte, die Dolmetscherin

der Hebamme. Diese befand sich zwar im Ausland, rief aber aufgrund des Telefonats

mit der Geschädigten den oberen Chef des Asylheims an, welcher in der Folge die

Polizei benachrichtigte, worauf es zu den ersten protokollierten Aussagen der

Geschädigten kam.

Bei dieser Entstehungsgeschichte der ersten

Aussage der Geschädigten sind keine Fehlerquellen erkennbar.

6.1.4

Die Aussagen der Geschädigten sind

als zuverlässig zu würdigen. Wie dargelegt, gibt es in ihren Aussagen

einerseits zahlreiche Realkennzeichen und andererseits keine Phantasiesignale. Die

in freier Rede gemachten Ausführungen hatten einen hohen Detaillierungsgrad.

Sie schilderte dabei die Ereignisse in unterschiedlichen zeitlichen und

räumlichen Abschnitten und verknüpfte diese in ihren Schilderungen miteinander:

Der erstmalige Kontakt mit dem Beschuldigten im Gemeinschaftsraum des Asylheims,

bei dem eine weitere Frau beteiligt war und bei dem es um die Einrichtung der

Handys ging. Wie der Beschuldigte dadurch zu ihrer Telefonnummer kam und sie

daraufhin in eindeutiger Absicht kontaktierte und sie diese sexuellen

Annäherungsversuche des Beschuldigten klar ablehnte. Dieser Ablauf wird durch

die Aufzeichnungen des Chat-Protokolls in ihrem Handy belegt und wird vom

Beschuldigten auch nicht bestritten. Dann die zweite räumliche und zeitliche

Ebene, etwas später in ihrem Zimmer, wo sie sich mit ihrem Baby zum Schlafen

zurückgezogen hatte und wo der Beschuldigte dann trotz ihren Absagen

auftauchte. Und schliesslich nach dem Geschlechtsverkehr die Bemühungen der

Geschädigten, den (unteren) Chef, einen türkischen Mann, zu kontaktieren, dann

die für sie belastende Situation mit den Konfrontationen auf dem Gang vor den

anderen Heimbewohner. Die Geschädigte schilderte dabei immer auch eigene

psychische Vorgänge, was sie empfand, als der Mann trotz der Zurückweisung vor

der Tür stand und in ihr Zimmer eindrang, wie sie während des Geschlechtsaktes

an eine in der Kindheit erlebte Vergewaltigung erinnert wurde, wie sie nach der

Tat Angst vor Komplikationen hatte, vor der Reaktion der Menschen, wenn sie die

Ereignisse schildern würde, und vieles andere mehr. Die Geschädigte nahm

darüber hinaus auch Einschätzungen über die inneren Vorgänge beim Beschuldigten

vor. Während er am Anfang beim Eindringen in das Zimmer von den Drohungen der

Geschädigten, den Chef, die Polizei und seine Frau über sein Verhalten zu

orientieren, wenig beeindruckt gewesen sei und er das einfach habe machen wollen,

habe sie danach, als alles vorbei gewesen sei und sie nochmals die Polizei

erwähnt habe, beim Beschuldigten Angst verspürt. Auch das von der Geschädigten

geschilderte ausserordentliche Detail, wonach der Beschuldigte während des

Vollzugs des Geschlechtsverkehrs ein arabisches Lied gesungen habe, verknüpfte

sie mit einem psychischen Vorgang des Beschuldigten: Er habe dabei glücklich

gewirkt (AS 77).

Zu erwähnen sind auch folgende weiteren

Details, welche die Geschädigte geschildert hat:

-

AS 70: «Die Unterhosen

konnte er mir nicht ausziehen, weil er mir den Mund zugehalten hat mit einer

Hand»;

-

AS 70: Der

Beschuldigte sei immer täglich zu Besuch gewesen, die letzten drei Tage aber

nicht mehr gekommen (der Beschuldigte bestätigte dies, er habe in seiner Wohnung

Malerarbeiten ausgeführt);

-

AS 73: Sie habe

dabei Angst gehabt, da sie erst gerade entbunden worden sei, dass dies

Komplikationen auslöse. - Er habe die Hosen/Unterhosen nicht ausgezogen, aber

nach unten geschoben.

-

AS 74: «Ich denke,

dass er in mich eingedrungen ist, ich bin aber nicht sicher. Mein Slip war ein

Tanga, es war leicht, daneben vorbei zu kommen. Ich gehe davon aus, dass er

doch in mich eingedrungen ist. Ich war so schlecht zweg, dass ich es nicht

richtig mitbekommen habe»;

-

AS 78: Nach der Geburt

sei sie genäht worden (also einen Monat zuvor, am 26.11.2016);

-

AS 89: Ihr

Widerstand sei ihm egal gewesen;

-

AS 91 (und

andernorts) Er habe sie nie auf den Mund küssen können, weil sie sich gewehrt

habe. So habe er sie nur am Arm, im Gesicht und am Bein küssen können.

Bei den Aussagen der Geschädigten ist

grundsätzlich auch eine hohe Konstanz, insbesondere bei der Schilderung des

Kerngeschehens, festzustellen, wobei zu beachten ist, dass das Kerngeschehen

nicht nur das Eindringen des Beschuldigten in die Geschädigte umfasst, wie dies

die Verteidigung suggeriert. Das Kerngeschehen umfasst vielmehr den ganzen

Ablauf, beginnend mit dem Klopfen an der Zimmertür und dem anschliessenden

Eintreten des Beschuldigten ins Zimmer der Geschädigten. Die hohe Konstanz

ergibt sich in Bezug auf ihre Reaktion beim Auftauchen des Beschuldigten vor

ihrer Zimmertür, die sie mit dem Kind auf dem Arm geöffnet hat. Aber auch bei

der Schilderung der vom Beschuldigten angewandten Gewalt, wie er sie von der

Tür her in das Zimmer zurückgestossen und die Tür geschlossen habe, sie dann

auf das Bett gestossen, das Kind weggenommen und neben sie auf das Bett gelegt

habe, und ihr schliesslich den Mund zugehalten habe. Dass es in einzelnen

Details auch zu Abweichungen kam, so insbesondere bezüglich der Frage, ob der Beschuldigte

die Tür nur zugemacht oder auch abgeschlossen habe, spricht nicht gegen die

Glaubhaftigkeit der Aussagen, wird doch insbesondere im Schweizer

Sprachgebrauch kaum präzise unterschieden, ob eine Tür geschlossen im Sinne von

zuziehen oder geschlossen im Sinne von verriegelt wird. Die Abweichung ist vor

diesem Hintergrund ohne Weiteres nachvollziehbar. Wenn die Geschädigte in der Befragung

vor der Vorinstanz in der Tat weniger präzise als in den früheren Einvernahmen

war, ist dies erfahrungsgemäss mit dem Zeitablauf zu erklären, ebenso die etwas

andere Umschreibung der vom Beschuldigten angewendeten Gewalt. Wie erwähnt, schilderte

sie dabei dasselbe Vorgehen des Beschuldigten, aber bezeichnete dieses in ihrer

Wahrnehmung gewaltvoller als zuvor.

Wie bereits dargelegt, ist es entgegen

den Vorbringen des Beschuldigten kein Indiz für die angebliche Unwahrheit der

Aussagen der Geschädigten, dass sie in Bezug auf die zentrale Frage des

Eindringens keine klaren und immer gleichen Aussagen gemacht hat. Mit der

Vorinstanz (US 19) ist im Gegenteil daraus auf ein Realkennzeichen zu

schliessen: Hätte die Geschädigte eine Vergewaltigung (nach einvernehmlichem,

vom Beschuldigten nicht bestrittenem Geschlechtsverkehr) erfinden sollen, so

hätte sie die Frage nach dem Eindringen mit dem Penis in die Vagina klipp und

klar bejaht. Sie hat aber offengelegt, dass sie in diesem Moment wie

weggetreten gewesen sei, als er ihr den Mund zugehalten habe.

6.1.5

Die Aussagen des Beschuldigten

sind von extremen Widersprüchen geprägt. Dies ist ihm zwar nicht vorzuwerfen,

denn er ist als beschuldigte Person nicht zur Wahrheit verpflichtet. Seine

Aussagen sind aber in keiner Art und Weise geeignet, die oben dargelegte

Einschätzung, wonach die Aussagen der Geschädigten aufgrund einer umfassenden

Analyse sehr glaubhaft sind, in Frage zu stellen. Nebenbei sei erwähnt, dass

der Beschuldigte sogar in Bezug auf den vorgeworfenen Haschischkonsum lavierte.

Wie dargelegt, verneinte der

Beschuldigte in einer ersten Phase sowohl bei der Konfrontation im Asylheim als

auch bei der ersten polizeilichen Befragung sexuelle Kontakte mit der Geschädigten.

Er behauptete im Rahmen der polizeilichen Befragung vorab, er sei am 31.

Dezember 2016 gar nicht im [Asylunterkunft…] gewesen. Erst als man ihm das Gegenteil

mit vorgelegten Dokumenten beweisen konnte, räumte er seinen Aufenthalt ein,

bestritt aber vorerst noch immer einen Vorfall mit der Geschädigten. Er

bestritt dies auch noch, als man ihm eröffnete, die Geschädigte habe der Polizei

einen Slip mit angeblichem Sperma darauf abgegeben, das nun untersucht werde.

Erst anschliessend vollzog der Beschuldigte wiederum eine Kehrtwende und

gestand nun ein, mit der Geschädigten geschlafen zu haben, behauptetet aber

fortan, das sei einvernehmlich gewesen. Die bisherige Bestreitung sei auf ein

Missverständnis bei der Übersetzung zurückzuführen. Die diesbezüglichen

Abklärungen ergaben aber für ein solches Übersetzungsproblem keine

Anhaltspunkte. Immerhin liesse sich das Verhalten des Beschuldigten bis dahin

auch mit einem Versuch erklären, ein Fremdgehen zu verheimlichen.

Völlig unglaubhaft sind die Erklärungen

des Beschuldigten, wie es denn zu einem einvernehmlichen Geschlechtsverkehr

gekommen sein könnte, obwohl die Geschädigte dies ja gemäss Chat-Protokoll auf

entsprechende Anfrage des Beschuldigten klar und deutlich abgelehnt hatte.

Seine Geschichte, wie es dann trotz dieser Ablehnung zu einvernehmlichem Sex

gekommen sein soll, macht seine Aussagen endgültig unglaubhaft: Er habe sie in

ihrem Zimmer, nebeneinander auf dem Bett sitzend, per WhatsApp angefragt, ob

sie mit ihm Sex haben wolle, was sie tatsächlich mit «no» abgelehnt habe.

Daraufhin sei er aufgestanden und habe gehen wollen. Sie habe ihn dann aber am Arm

zurückgehalten und ihm gesagt, er solle bleiben. – Neben der geradezu grotesken

Situation, dass sich hier zwei Menschen, die (so der Beschuldigte) miteinander

Sex haben wollen und nebeneinander auf dem Bett sitzen, per WhatsApp

kommunizieren und die Frau darin klar nein sagt, aber (so der Beschuldigte)

offenbar ja meint, werden seine Aussagen auch dadurch der Lüge überführt, dass

der Beschuldigte 30 Minuten später die Geschädigte nach ihrer Zimmernummer

fragt (welche auch diese Anfrage mit «no» beantwortet)! – Auf diesen eklatanten

Widerspruch angesprochen, konnte der Beschuldigte dann nichts mehr sagen; er

flüchtete sich in eine fehlende Erinnerung bzw. verwies in der

Berufungsverhandlung auf das Plädoyer seines Anwalts, welches aber eine

Erklärung für einen solchen Ablauf ebenso schuldig blieb. Bereits der

WhatsApp-Verlauf überführt den Beschuldigten somit der Lüge.

Die vom Beschuldigten behaupteten Motive

der Geschädigten für eine Falschaussage sind ebenfalls widerlegt. Sie basieren

alle auf der Annahme eines Geschlechtsverkehrs im gegenseitigen Einverständnis

und auf Initiative der Geschädigten, indem sie – so die Haupttheorie des Beschuldigten

– ihn verführt und dann eine Vergewaltigungsgeschichte erfunden haben soll oder

dass sie nachträglich aus Wut, aus Scham vor den Frauen im Asylheim oder aus

Angst vor einer erneuten unehelichen Schwangerschaft die Vergewaltigung

behauptet habe. Als Hauptargument für eine angebliche falsche Anschuldigung

wurde vor dem Berufungsgericht erneut ins Feld geführt, die Geschädigte habe

sich als angebliches Vergewaltigungsopfer asylrechtlich einen längeren

Aufenthalt in der Schweiz sichern wollen. Diese Behauptung ist geradezu aktenwidrig.

So schrieb die Opfervertreterin am 15. März 2017 an Staatsanwalt B.___, ihre

Mandantin beabsichtige, mit ihrem Baby so rasch als möglich in ihr Heimatland

zurückzukehren. Sollte der Staatsanwalt allfällige Einvernahmen oder

anderweitige Untersuchungshandlungen planen, die die Anwesenheit ihrer

Mandantin erfordern würden, bitte sie ihn um entsprechende Mitteilung (AS 152).

Es ist nach dem eindeutigen und

unzweifelhaften Beweisergebnis allein der Beschuldigte, der Sex mit der

Geschädigten wollte, die Geschädigte lehnte die Annäherungsversuche des

Beschuldigten ab und der vom Beschuldigten geschilderte Ablauf mit der

SMS-Anfrage nach Sex im Zimmer nebeneinandersitzend mit unmittelbar folgendem

Geschlechtsverkehr ist ausgeschlossen, da er sie 30 Minuten später nach der

Zimmernummer fragte.

6.1.6

Es sind damit auch die objektiven

Beweismittel, insbesondere der WhatsApp Chatverlauf, welche die Aussagen der

Geschädigten, dass sie den Geschlechtsverkehr mit dem Beschuldigten nicht

wollte, stützen und den Beschuldigten, der das Gegenteil behauptet, der Lüge

überführen. Bezeichnenderweise war auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten nicht

nur der entsprechende Chatverlauf, sondern die WhatsApp-Applikation gelöscht,

als die Polizei das Gerät am 4. Januar 2017 beschlagnahmte.

6.2

Der in der Anklageschrift vom 31.

Juli 2017 in den Ziffern 1 und 2 umschriebene Sachverhalt ist erstellt. Der Beschuldigte

hat am Tattag den Kontakt zu der Geschädigten hergestellt und sich ihre

Telefonnummer beschafft. Er fragte sie anschliessend erfolglos, ob sie mit ihm

Sex haben wolle und ob sie ihm seine Zimmernummer gebe. Beides hat sie klipp

und klar abgelehnt. Trotzdem erschien der Beschuldigte später vor ihrem Zimmer,

schubste die Geschädigte nach dem Öffnen der Türe in das Zimmer, schloss die Tür

und warf die Geschädigte auf das Bett. Er bedrängte und küsste sie, nahm ihr

das Baby weg und vollzog gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr bis zum

Samenerguss, der ausserhalb der Vagina stattfand. Die Geschädigte hatte klar

nein gesagt und versucht, sich zu wehren.

6.3

Betäubungsmittelkonsum

Der vorgehaltene Konsum von

Haschisch-Zigaretten im Zeitraum September 2015 (Einreise in die Schweiz) bis

Ende Dezember 2016 basiert auf den Aussagen des Beschuldigten. Der Einwand der

Verteidigung, seine Aussagen seien die Folge einer «Fishing Expedition», einer unzulässigen

Beweisausforschung, kann nicht gehört werden. Denn der Beschuldigte wurde vor

seiner Aussage vom 4. Januar 2017 bei der Polizei korrekt über seine Rechte als

Beschuldigter belehrt und er hat anschliessend auf die Frage, ob er illegale Betäubungsmittel

konsumiere, angegeben, vielleicht einmal pro Monat oder pro zwei Monate eine

Haschischzigarette zu konsumieren (AS 48). Am 21. Juni 2017 wurde er zum

Betäubungsmittelkonsum noch durch den Staatsanwalt befragt, wobei der

Beschuldigte den Konsum nicht bestritt, aber nur noch einmal konsumiert haben

wollte (AS 99). Es ist aber auf seine ersten Aussagen abzustellen. In der

Einvernahme des Staatsanwalts versuchte der Beschuldigte sichtlich, seinen

Konsum herunterzuspielen, indem er angab, lediglich einmal Haschisch konsumiert

zu haben. Der Vorhalt gemäss Anklageziffer 3 ist gestützt auf die Aussagen des

Beschuldigten vom 4. Januar 2017 ebenfalls erstellt.

IV. Rechtliche Würdigung

1.

Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB)

1.1

Wer eine Person weiblichen

Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht,

Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig

macht, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft

(Art. 190 Abs. 1 StGB).

Art. 190 StGB bezweckt den Schutz der

sexuellen Selbstbestimmung und erfasst alle erheblichen Nötigungsmittel. Es

soll ebenfalls das Opfer geschützt werden, das in eine ausweglose Situation

gerät, in der es ihm nicht zumutbar ist, sich dem Vorhaben des Täters zu

widersetzen, auch wenn dieser keine Gewalt anwendet (BGE 131 IV 167 E. 3.1).

Prinzipiell genügt der ausdrückliche Wille, den Geschlechtsverkehr nicht zu

wollen. Die Art.

189.

Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB «tendent à protéger la libre détermination

en matière sexuelle, en réprimant de manière générale la contrainte dans ce

domaine, ayant pour objet d'amener une personne, sans son consentement, à faire

ou subir l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel» (BGE 122 IV 97 E. 2b). Der entgegenstehende Wille muss

unzweideutig manifestiert werden. Die von der Rechtsprechung geforderte

Widersetzlichkeit des Opfers ist nichts anderes als eine tatkräftige und

manifeste Willensbezeugung, mit welcher dem Täter unmissverständlich

klargemacht wird, den Geschlechtsverkehr oder die sexuelle Handlung nicht zu

wollen. Unter dem Nötigungsmittel der Gewalt ist nicht mehr verlangt als das

Mass an körperlicher Kraftentfaltung, das notwendig ist, um sich über diese

entgegenstehende Willensbetätigung hinwegzusetzen. Ebenso verhält es sich mit

dem Nötigungsmittel des Unter-psychischen-Druck-Setzens. Dieses muss eine der

Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen (BGE 131 IV

167.

E. 3.1 S. 171). Darunter ist nicht mehr verlangt, als die psychische

Einwirkung auf das Opfer, die darauf gerichtet ist, dessen geleisteten oder

erwarteten Widerstand zu brechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_304/2012

vom 8. November 2012 E. 2.2 mit Hinweis und 6B_385/2012, E. 3.3.).

1.2

Der Beschuldigte bestreitet nicht,

mit seinem Penis in die Vagina der Geschädigten eingedrungen zu sein. Der

vollzogene Geschlechtsverkehr ist das unbestrittene Beweisergebnis. Der Umstand

des Samenergusses ausserhalb der Vagina ist ohne Bedeutung. Zu prüfen ist, ob

die Geschädigte im obgenannten Sinne zur Duldung des Geschlechtsverkehrs

genötigt worden ist.

Nach dem vorne dargelegten

Beweisergebnis erschien der Beschuldigte überraschend vor der Tür der Geschädigten,

obwohl diese die vorgängigen Anfragen des Beschuldigten per SMS nach Sex und

nach Mitteilung ihrer Zimmernummer klar verneint hatte. Er wirkte anschliessend

körperlich auf die Geschädigte ein, indem er sie von der Tür weg ins Zimmer und

auf das Bett schubste, ihr das Kleinkind, das die Geschädigte noch immer auf

den Armen hielt, wegnahm und neben sie auf das Bett legte. Der Beschuldigte

hielt der Geschädigten den Mund zu, schob ihr Nachthemd hoch, legte sich auf

sie und drang in sie ein. Die Geschädigte sagte immer wieder «nein, nein» und versuchte, den Beschuldigten

wegzustossen. Es war dies ein deutlich manifestierter Wille der Geschädigten,

den Geschlechtsverkehr nicht zu wollen. Die vom Beschuldigten angewendeten

Nötigungsmittel, das Ausmass der vom Beschuldigten eingesetzten körperlichen

Gewalt und die Situation mit dem Kleinkind daneben auf dem Bett waren geeignet,

sich über die entgegenstehende Willensbetätigung der Geschädigten und deren

Widerstand hinwegzusetzen und ermöglichte es ihm, den Geschlechtsverkehr gegen

ihren Willen zu vollziehen. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers, welcher

moniert, der Beschuldigte habe keine grosse Gewalt angewandt, die Geschädigte

hätte sich dementsprechend wehren können, ist von einer körperlichen

Überlegenheit des Beschuldigten auszugehen, welche ihm erlaubte, auch unter

Ausnützung eines gewissen Überraschungseffekts, die Geschädigte, welche wegen

des in den Armen gehaltenen Babys nicht beide Arme frei hatte, um den

Beschuldigten abzuwehren, mit relativ geringer Gewalt von der Tür auf das Bett

zu stossen. Dass er ihr schliesslich das Baby entriss, dürfte sie zusätzlich «entwaffnet» haben. Einmal auf dem Bett

liegend, war es ihr kaum mehr möglich, den Beschuldigten aus eigenen Kräften

davon abzuhalten, in sie einzudringen. Dabei darf nicht ausser Acht gelassen

werden, dass sich die Geschädigte ohnehin schon in einer misslichen Situation

befand, alleine in der Schweiz, nur einen Monat nach ihrer ersten Geburt,

verstossen von ihrer Familie infolge des erwarteten unehelichen Kindes. Nach

ihren Aussagen wurde sie zudem nicht zum ersten Mal Opfer einer Vergewaltigung.

Sie führte vor dem Berufungsgericht nachvollziehbar aus, damals kraftlos und

erschöpft gewesen zu sein. Sie habe nicht genug Kraft gehabt, sich gegen den

Beschuldigten zu wehren. Abschliessend ist zu erwähnen, dass der Einwand der

Verteidigung, der Körper der Geschädigten sei voluminöser als jener des

Beschuldigten, diese physische Konstitution hätte dem Opfer eine Gegenwehr

erlaubt, nicht stichhaltig ist. Abgesehen davon, dass der Beschuldigte alles

andere als einen schmächtigen Körper aufweist, vielmehr sportlich und seinem

Alter entsprechend kräftig wirkt, bedeutet ein leicht adipöser Körper, wie ihn

die Geschädigte damals und auch heute noch aufweist, nicht, dass es sich auch

um einen kräftigen Körper handelt. Es ist notorisch, dass Körpermasse nicht mit

Kraft gleichgesetzt werden kann.

Angesichts des von der Geschädigten von

Anfang an ausdrücklich geäusserten Willens, mit dem Beschuldigten keinen Sex zu

wollen, und ihrem deutlich abwehrenden Verhalten gegen sein Eindringen in die

Wohnung und sein gewaltsames Handeln, ist von einem direkt-vorsätzlichen

Handeln des Beschuldigten auszugehen. Daran vermag auch die Alkoholisierung des

Beschuldigten nichts zu ändern. Sein Verhalten vor, während und nach der Tat

war zielgerichtet und logisch, nichts lässt auf eine Beeinträchtigung seiner

Fähigkeit schliessen, das Unrecht seiner Tat, der Begehung eines Sexualdelikts,

zu erkennen und nach dieser Erkenntnis zu handeln. Er beschaffte sich die

Handynummer der Geschädigten, fragte sie nach Sex und ihrer Zimmernummer, begab

sich trotz Ablehnung zu ihrem Zimmer, stiess sie in ihr Zimmer und vollzog

gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr. Nach der Tat von einem Mitarbeiter

des Asylheims zur Rede gestellt, bestritt er, im Zimmer der Geschädigten

gewesen zu sein, und entfernte sich unverzüglich aus dem Heim.

Der Beschuldigte hat sich der

Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

2.

Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB)

Der Beschuldigte betrat gegen den Willen

der Geschädigten und trotz ihrer ausdrücklichen Aufforderung, zu gehen, das von

ihr im Asylheim bewohnte Zimmer. Er ist damit gegen den Willen der Berechtigten

in das Zimmer eingedrungen und er hat objektiv den Tatbestand des

Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB erfüllt. In subjektiver Hinsicht handelte

der Beschuldigte mit direktem Vorsatz, da die Berechtigte ihren ablehnenden

Willen sehr deutlich zum Ausdruck gebracht und er diesen auch erkannt hatte.

Ein gültiger Strafantrag liegt vor. Der Beschuldigte hat sich wegen

Hausfriedensbruchs schuldig gemacht.

3.

Mehrfache Widerhandlungen gegen das

BetmG

Im Zeitpunkt des erstinstanzlichen

Urteils, am 23. April 2018, waren die Übertretungen des

Betäubungsmittelgesetzes für den ganzen Zeitraum des Vorhaltes noch nicht

verjährt. Nach Art. 97 Abs. 3 StGB tritt die Verjährung nicht mehr ein, wenn,

wie vorliegend, vor Ablauf der Verjährungsfrist eine erstinstanzliche

Verurteilung ergangen ist. Der Schuldspruch der Vorinstanz wegen mehrfacher

Übertretung des BetmG, begangen in der Zeit vom 1. September 2015 bis 31. Dezember 2016, ist demnach zu bestätigen.

V. Strafzumessung

1.

Allgemeines

1.1

Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das

Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das

Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das

Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB

dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder

Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,

den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der

Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung

oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die

Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.

Der Begriff des Verschuldens muss sich

auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen.

Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der

Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und

der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (Trechsel/Thommen in:

Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches

Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 47 StGB N 16 mit

Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).

Bei der Tatkomponente sind das

Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses

Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die

Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu

beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

Die Täterkomponente umfasst das

Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im

Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47

Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft

nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an

Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann

auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch

den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus

grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte

strafmindernd ins Gewicht fallen. Auch dürfen zu Gunsten des Täters Folgen der

Tat und ihrer strafrechtlichen Ahndung berücksichtigt werden, die ihn härter

getroffen haben als andere, oder die noch zu erwarten sind, wie beim Verlust

eines Angehörigen durch einen fahrlässig verursachten Verkehrsunfall, bei

erheblichen finanziellen Lasten durch die zivilrechtliche Haftung für den

deliktisch herbeigeführten Schaden oder die Verfahrenskosten oder bei Einbussen

in der sozialen Stellung und bei schwer wiegenden beruflichen oder familiären

Auswirkungen.

Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren

und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von

einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist

in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die

(hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht (BGE 136

IV 55 E. 5.7).

1.2

Hat der Täter durch eine oder

mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen

erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat

und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe

nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche

Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch

nicht korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in

Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (Urteil des

Bundesgerichts 6B_853/2014, E. 4.2). Die tat- und täterangemessene Strafe ist

grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden

Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder

Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche

Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die

für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu

milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Liegen solche Umstände nicht vor, ist

der erhöhte Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der

Strafzumessung zu erwähnen.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss

Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vorab der

Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die

Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen.

Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in

Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es in Ausnahmefällen möglich, einzelne

Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die Festsetzung

der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil zu begründen

(Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3.) In einem zweiten

Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu

einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen

Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E.

5.

). Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich

die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts

6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1).

2.

Konkrete Strafzumessung

2.1

Strafrahmen

Schwerste Tat ist im vorliegenden Fall

die Vergewaltigung, welche mit einer Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn

Jahren sanktioniert wird und demnach ein Verbrechen darstellt. Der

Hausfriedensbruch wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder

mit Geldstrafe bestraft. Der Hausfriedensbruch steht mit der Vergewaltigung in

einem derart engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang, dass von einem

Tatkomplex im Sinne der obgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung

auszugehen und ausnahmsweise direkt eine Freiheitsstrafe für beide Delikte

auszufällen ist.

2.2

Tatkomponente

Der Beschuldigte setzte einerseits keine

massiven Nötigungsmittel ein und wandte nur wenig Gewalt an. Andererseits war

aber aufgrund der besonderen Verletzlichkeit der Geschädigten auch keine

grössere Gewaltanwendung nötig. Es war dem Beschuldigten bekannt, dass diese

erst vor kurzer Zeit ein Kind geboren hatte und sich deswegen noch immer in

ärztlicher Behandlung befand. Das Kind befand sich denn auch im Zimmer. Einer

der Abwehrversuche der Geschädigten war es, dem Beschuldigten das Aufgebot für

die ärztliche Kontrolle in der Hoffnung zu zeigen, er würde von seinem Vorhaben

Abstand nehmen, was aber nicht der Fall war. Es waren die zur Tatzeit noch

nicht verheilten Geburtswunden, welche als Folge des Geschlechtsaktes bei der

Geschädigten Unterleibsschmerzen verursachten. Es sind zwar weder physische

noch psychische Folgen für die Geschädigte in den Akten dokumentiert. Doch war

die Betroffenheit des Opfers in der Berufungsverhandlung eindrücklich spürbar.

Die Geschädigte hat sich auch in psychologische Behandlung begeben, wobei die

Opfervertreterin transparent darauf hinwies, dass die schlechte psychische

Verfassung auch im Zusammenhang mit anderen belastenden Erlebnissen steht.

Das Motiv des Beschuldigten war rein

egoistischer Natur, es ging ihm einzig und allein um seine Triebbefriedigung.

Er kannte das Opfer kaum und es bestand überhaupt keine Beziehung zwischen

ihnen.

Der Beschuldigte handelte skrupellos,

indem er über die Geschädigte herfiel, obwohl dieses ihr Baby in den Armen

hielt und dieses während des Übergriffs weinend daneben auf dem Bett lag.

Direkt über dem Tatort befand sich zudem ein Stock weiter oben die Frau und die

Kinder des Beschuldigten. Die Vorgehensweise des Beschuldigten war zwar nicht von

langer Hand vorbereitet, aber von einer gewissen Hartnäckigkeit geprägt.

Nachdem die Geschädigte seine ersten Versuche, mit ihr einen sexuellen Kontakt

zu vereinbaren, klar und deutlich abgewiesen hatte, machte er trotzdem ihre Zimmernummer

ausfindig und drängte sich dort in ihr Zimmer. Alle Versuche der Geschädigten,

ihn von seinem Vorhaben abzubringen, blieben erfolglos: Ihre Drohungen, es dem

Chef im Asylheim, der Polizei und seiner Frau zu erzählen, wischte er ebenso

vom Tisch, wie den Hinweis auf die Geburtsfolgen. Das Geschehen war nach den

Angaben der Geschädigten nur von kurzer Dauer, einige Minuten, höchstens 30

Minuten, und notabene ungeschützt.

Es wäre für den Beschuldigten, der hier

in der Schweiz mit seiner Ehefrau und seinen Kindern war, leicht gewesen, sich

gegen dieses von ihm begangene Unrecht zu entscheiden. Diese Möglichkeit war

ihm auch nicht durch seinen Alkoholkonsum verbaut. Wie vorne bereits dargelegt,

gibt es keine Hinweise auf einen Alkoholisierungsgrad, der seine

Schuldfähigkeit irgendwie beeinträchtigt hätte. Sein Vorgehen erstreckte sich

über einen längeren Zeitraum, angefangen vom Erschleichen der Telefonnummer mit

den anschliessenden Anfragen bis zum Auftauchen vor dem Zimmer der Geschädigten

und der Vergewaltigung, und war konsequent und zielgerichtet. Ebenso logisch

war sein Nachtatverhalten, vorerst jeglichen Kontakt mit der Geschädigten und

insbesondere einen Aufenthalt in ihrem Zimmer abzustreiten, um dann unter der

erdrückenden Beweislast später den Geschlechtsverkehr zuzugeben, aber Einvernehmlichkeit

zu behaupten. Es kann höchstens zu seinen Gunsten leicht verschuldensmindernd

die grundsätzlich enthemmende Wirkung des Alkohols berücksichtigt werden.

Der Beschuldigte ist zur Durchsetzung

seiner beabsichtigten Triebbefriedigung auch in das Zimmer der Geschädigten

eingedrungen und hat einen Hausfriedensbruch begangen.

Insgesamt ist das Tatverschulden als

leicht bis mittelschwer zu werten. Eine Freiheitsstrafe von vier Jahren erscheint

vor Berücksichtigung der Täterkomponenten angemessen.

2.3

Täterkomponenten

Für das Vorleben und die persönlichen

Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die Ausführungen im angefochtenen

Urteil (US 40 – 42) verwiesen werden. Das Leben des Beschuldigten verlief

bisher unauffällig, er ist nicht vorbestraft. Auch vor dem Hintergrund seiner

Flucht aus Syrien ist nicht zu erkennen, dass es dem Beschuldigten hier in der

Schweiz im Vergleich zu anderen Ausländern schwerer fallen sollte, die Gesetze

zu respektieren und auf sexuelle Gewalt zu verzichten. Er lebt hier in der

Schweiz mit seiner Frau und seinen zwei kleinen Kindern, zur Zeit der

erstinstanzlichen Verhandlung war die Ehefrau mit dem dritten Kind schwanger.

Die Ehegatten lernen deutsch und warten auf den Entscheid über das Asylgesuch. Es

wäre dem Beschuldigten auch mit seiner Lebensgeschichte ohne Weiteres möglich

gewesen, sich rechtsgetreu zu verhalten.

Der Beschuldigte zeigte im Verfahren

keine Reue oder Einsicht, sondern erachtet seine Vorgehensweise, mit der Frau

im Asylheim zu schlafen, als nicht fehlbar, da dies einvernehmlich

stattgefunden habe. Dies ist sein gutes Recht und wirkt sich in Bezug auf die

Strafzumessung neutral aus. Leicht negativ wirkt sich sein unmittelbares

Nachtatverhalten aus, indem er auf dem Gang in der Unterkunft der Geschädigten

jeglichen Kontakt zu ihr bestritten und sie damit vor Dritten als Lügnerin hingestellt

hat.

Im Rahmen der Täterkomponente ist auch

die sog. Folgeberücksichtigung vorzunehmen, d.h. es ist zu prüfen, ob dem

Beschuldigten neben der im vorliegenden Verfahren auszusprechenden Strafe

weitere Sanktionen auferlegt werden, denn die pönalen Folgen haben in ihrer

Gesamtheit – d.h. als Sanktionenpaket – schuldangemessen zu sein. Unklar ist

derzeit, ob dem Beschuldigten in der Schweiz ein Asylrecht gewährt worden wäre.

Klar ist aber, dass zwingend eine Landesverweisung ausgesprochen werden muss

(vgl. weiter hinten Ziff. VI). Ob er ohne diese Landesverweisung in der Schweiz

bleiben würde, ist nicht bekannt. Trotzdem ist die Landesverweisung im Rahmen

des Sanktionenpakets geringfügig zu berücksichtigen. Eine besondere

Strafempfindlichkeit besteht grundsätzlich nicht. Der Beschuldigte wird durch

die Freiheitsstrafe nicht schwerer betroffen als andere ausländische Personen

mit einer Familie. Auch der Umstand der ausländischen Herkunft der Ehefrau und

der mittlerweile drei kleinen Kinder lässt nicht auf ein besonderes Bedürfnis

nach Unterstützung schliessen, waren doch die Ehegatten in der Schweiz getrennt

untergebracht und der Beschuldigte lebte in […]. und fuhr jeweils zu seiner

Familie im [Asylunterkunft…] zum Besuch. Schliesslich lässt auch sein von ihm

unbestrittenes Verhalten, in der Asylunterkunft seiner Familie nach einem

sexuellen Abenteuer Ausschau zu halten, nicht auf einen besonderen Beistand und

grosse Unterstützung schliessen.

Zusammenfassend gleichen sich die leicht

strafmindernden und leicht straferhöhenden Faktoren der Täterkomponenten aus

und sie sind insgesamt neutral zu bewerten. Einzig der Landesverweisung ist im

Rahmen des Sanktionenpakets geringfügig, mit einer Strafreduktion von 2

Monaten, Rechnung zu tragen. Die Strafe reduziert sich demnach auf eine

Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 10 Monaten.

A.___ werden die ausgestandenen 2 Tage

Untersuchungshaft und die seit 23. April 2018 andauernde Sicherheitshaft an die

Freiheitsstrafe angerechnet. Es liegt keine Überhaft vor, weshalb der Antrag

von A.___ auf Zusprechung einer Entschädigung für Überhaft abgewiesen wird.

2.4

Übertretungsbusse

Die von der Vorinstanz für den

Betäubungsmittelkonsum ausgesprochene Busse von CHF 200.00, ersatzweise 2 Tage

Freiheitsstrafe, ist angemessen und zu bestätigen (siehe US 42/43).

2.5

Sicherheitshaft

Mit Ausfällung des Berufungsurteils wird

dieses formell rechtskräftig und damit vollziehbar. A.___ tritt damit den ordentlichen

Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 10 Monaten an. Für

den Fall, dass gegen das Berufungsurteil eine Beschwerde in Strafsachen erhoben

wird, wird mit separatem Beschluss zur Sicherung des Strafvollzuges und des

Vollzuges der Landesverweisung Sicherheitshaft angeordnet.

VI. Landesverweisung

1.

Der Beschuldigte muss wegen

Vergewaltigung sowie Hausfriedensbruchs zu einer unbedingten Freiheitsstrafe

von 3 Jahren und 10 Monaten verurteilt werden. Beim Beschuldigten liegt somit

ein Fall von obligatorischer Landesverweisung vor, die Vergewaltigung ist im

Katalog von Art. 66a StGB enthalten.

2.

Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das

Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den

Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei

ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der

Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann

ferner abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr

(Art. 16 Abs. 1 StGB) oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1

StGB) begangen wurde (Abs. 3). Die Prüfung der sog. Härtefallklausel erfolgt

zweistufig: Nur wenn ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, darf bzw.

muss der Strafrichter prüfen, ob ausnahmsweise von der Landesverweisung abgesehen

werden soll. Bei der Prüfung des Härtefalls spielt einerseits die Verwurzelung

des Ausländers in der Schweiz und andererseits seine Reintegration in seinem

Heimatland eine Rolle. Je länger der Ausländer beispielsweise in der Schweiz

lebt, umso eher liegt ein Härtefall vor. Dasselbe gilt, wenn der Ausländer in

der Schweiz verheiratet ist und hier Kinder hat, die Landesverweisung also die

Trennung der Familie zur Folge hätte. Umgekehrt kann ein Härtefall gegeben

sein, wenn die Resozialisierung des straffällig gewordenen Ausländers in seinem

Heimatland praktisch unmöglich ist (vgl. zum Ganzen Marc Busslinger, Unterlagen

zum Workshop Härtefallklausel, Vortrag vom 14. Juni 2016 im Rahmen der

Weiterbildungsveranstaltung «Landesverweisung straffälliger Ausländer» an der

Universität Bern).

3.

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018) kann der Beschuldigte

eine Gefahrenlage im Herkunftsland als einen persönlichen Härtefall im Sinne

von Art. 66 a Abs. 2 StGB geltend machen. Der mögliche Aufschub des Vollzugs

der obligatorischen Landesverweisung laut Art. 66 d StGB schliesst nicht aus,

dass Vollzugshindernisse bereits bei der Anordnung der Landesverweisung durch

das Strafgericht zu berücksichtigen sind (E. 8.3.3).

Im Heimatland des Beschuldigten herrscht

seit 2011 ein Bürgerkrieg, dessen Höhepunkt überwunden zu sein scheint. Der

Beschuldigte verfügt in der Schweiz über kein gesichertes Aufenthaltsrecht, er

verfügt über einen Ausweis N (für Asylsuchende). Das Asylverfahren ist bereits

seit über 2 ½ Jahren hängig und es wurde von der zuständigen Ausländerbehörde

bis heute noch nicht über den Flüchtlingsstatus des Beschuldigten entschieden.

Offenbar wartet die zuständige Behörde die Entwicklung der Situation in Syrien

ab.

4.

Der Beschuldigte hat durch seine

Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter, die sexuelle Integrität eines

Menschen, verletzt und muss zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt

werden. Der Beschuldigte stellt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche

Sicherheit in der Schweiz dar. Nach Art. 33 Abs. 2 FK kann sich ein Ausländer

nicht mehr auf das Refoulement-Verbot berufen, «wenn er als eine Gefahr für

die Sicherheit des Aufenthaltsstaates angesehen werden muss oder wenn er eine

Bedrohung für die Gemeinschaft dieses Landes bedeutet, weil er wegen eines

besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden

ist.» Wenn der besondere Ausweisungsschutz als Flüchtling entfällt und auch

keine anderen Gründe für einen Härtefall sprechen, ist die Landesverweisung

auszusprechen und gegebenenfalls ein Vollzugsaufschub gemäss Art. 66d StGB von

der Vollzugsbehörde anzuordnen (Zurbrügg/Hruschka in: Basler Kommentar zum StGB

I [BSK StGB I], 4. Auflage Basel 2018, Art. 66a StGB N 90 – 95). Davon ist

vorliegend auszugehen. Der Beschuldigte wird nicht nur im obgenannten Sinne

wegen eines besonders schweren Verbrechens verurteilt, sondern auch zu einer

mehrjährigen Freiheitstrafe. Es wird damit erst nach der Verbüssung der

Freiheitsstrafe zu prüfen oder zu entscheiden sein, ob er durch eine

Rückschaffung in seiner körperlichen Integrität oder Freiheit im Sinne von Art.

66d StGB gefährdet sein könnte.

5.

Hinzuweisen ist in diesem

Zusammenhang auf die neuste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

welches in seinem Urteil D-2289/2018 vom 10. Juli 2018 erwog, der Vollzug der

Wegweisung könne für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in

Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer

Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet seien (Art. 83 Abs. 4

AuG). Werde eine konkrete Gefährdung festgestellt, sei - unter Vorbehalt von

Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. BVGE 2014/26 E.

7.

).

Die vorläufige Aufnahme infolge

Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit (Art. 83 Abs. 4 bzw. Abs. 2 AuG) des

Wegweisungsvollzugs werde gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG unter anderem dann nicht

verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen

Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt worden sei (Bst. a erster

Teilsatz), oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche

Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen habe oder

diese gefährde oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährde (Bst. b).

In casu bejahte das

Bundesverwaltungsgericht im Sinne der Vorinstanz (SEM) den Ausschlussgrund von

Art. 83 Abs. 7 Bst. b erster Teilsatz AuG (erheblicher Verstoss gegen die

öffentliche Sicherheit und Ordnung) sogar bei einer Verurteilung zu einer

bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen wegen harter Pornografie im Sinne von

Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB. Erst recht dürfte der Ausschlussgrund demnach im

vorliegenden Fall zu bejahen sein, in welchem eine mehrjährige unbedingte

Freiheitsstrafe ausgesprochen wurde (E. 6.1 ff.). Die angeordnete

obligatorische Landesverweisung steht also im Einklang mit der

ausländerrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

6.

Auch der Schutz des Familienlebens

führt nicht zur Bejahung eines Härtefalles. Die Familie des Beschuldigten

verfügt über kein gesichertes Aufenthaltsrecht, vielmehr steht oder fällt

dieses mit jenem des Beschuldigten. Wird dem Beschuldigten die

Flüchtlingseigenschaft nicht zugestanden, gilt dies auch für seine Familie.

Auch unter Berücksichtigung des geringen

Grads der Integration des Beschuldigten liegt kein Härtefall vor. Der

Beschuldigte befindet sich erst seit September 2015 in der Schweiz, wobei er

allerdings erst seit Kurzem mit seiner Ehefrau und seinen Kindern zusammenlebt,

da diese erst später aus Syrien nachkamen und dann vorerst ohne den

Beschuldigten im [Asylunterkunft…] wohnten. Von einem langen gefestigten

Zusammenleben in der Schweiz kann folglich nicht die Rede sein. Der

Beschuldigte spricht nur sehr spärlich Deutsch, verfügt über keine

Arbeitsstelle und seine Familie lebt von der Sozialhilfe.

7.

Zusammenfassend liegt kein schwerer

persönlicher Härtefall vor, die Landesverweisung muss angeordnet werden. Das

von der Vorinstanz ausgesprochen Mass von 10 Jahren ist unter Würdigung der

gesamten Umstände sowie des leicht bis mittelschweren Verschuldens des

Beschuldigten angemessen.

8.

Die Landesverweisung ist im

Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben. Nach Art. 66c Abs. 1 StGB

gilt die Landesverweisung ab Rechtskraft des Urteils. Im Fall von A.___ ist vor

dem Vollzug der Landesverweisung die unbedingte Freiheitsstrafe zu vollziehen

(Abs. 2) bzw. wird die Landesverweisung vollzogen, sobald er bedingt oder

endgültig aus dem Strafvollzug entlassen wird (Abs. 3). Die Dauer der

Landesverweisung wird von dem Tag an berechnet, an dem die verurteilte Person

die Schweiz verlassen hat (Abs. 5). Die

Ausschreibung gilt für sämtliche vergangenen und zukünftigen Alias-Namen des

Beschuldigten.

VII. Zu dem von der Vorinstanz

ausgesprochenen Tätigkeitsverbot

1.

Die Vorinstanz hat in Ziffer 6 des

Urteils dem Beschuldigten jede berufliche und jede organisierte

ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen

umfasst, verboten und dafür Bewährungshilfe angeordnet.

2.

Vorab ist eine Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehörs festzustellen: Ein solches Tätigkeitsverbot

war weder im Verfahren noch an der erstinstanzlichen Verhandlung je ein Thema,

es war von der Staatsanwaltschaft weder beantragt noch erwogen worden und es

fand nie eine Diskussion darüber statt. Weder der Beschuldigte noch sein

Verteidiger hatten je Gelegenheit, sich zu dieser Frage zu äussern oder eine

Stellungnahme dazu abzugeben (Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO). Ob diese Verletzung

im Berufungsverfahren geheilt werden könnte, kann offengelassen werden, da das

Tätigkeitsverbot ohnehin aufgehoben werden muss.

Damit kann auch die Beantwortung der

Frage offengelassen werden, wie Art. 67 StGB, in der vorliegenden

Form seit dem 1. Januar 2018 in Kraft, auf die am 31. Dezember 2016

begangene Straftat anwendbar sein soll oder ob allenfalls das per

1.

Januar 2015 in Kraft getretenen BG über das Tätigkeitsverbot und das

Kontakt- und Rayonverbot zur Anwendung hätte kommen sollen.

3.

Die Vorinstanz ging offenbar davon

aus, ein Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB sei im Falle

einer Katalogtat und einem Strafmass von mehr als 6 Monaten Freiheitsstrafe

immer anzuordnen – und ebenso zwingend nach Abs. 7 StGB die Bewährungshilfe. Dem

ist nicht so. Die zwingenden Tätigkeitsverbote nach Art. 67 Abs. 3 und 4

StGB zielen auf den Schutz vor Sexualstraftätern, die sich an Minderjährigen

oder besonders schutzbedürftigen Personen vergangen haben (Nadine Hagenstein

in: BSK StGB I, a.a.O., Art. 67 StGB N48). Die Geschädigte gehört nicht zu

dieser Opfergruppe. Sie ist volljährig und weder eine alte noch eine körperlich

oder psychisch kranke Person, die als besonders schutzbedürftig gilt (BSK StGB

I, a.a.O., Art 67 StGB N40). Die Tat würde also nur vom allgemeinen

Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 1 StGB erfasst, welches aber vorliegend

nicht zur Anwendung kommen kann, da das Verbrechen nicht in Ausübung einer

beruflichen Tätigkeit oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit

begangen worden ist.

Es ist weder ein Tätigkeitsverbot

auszusprechen noch eine Bewährungshilfe anzuordnen. Der entsprechende Antrag

der Staatsanwaltschaft ist demnach abzuweisen.

VIII. Zivilforderung

Die Vorinstanz hiess mit zutreffender

Begründung (US 51 – 53) die von der Geschädigten als Privatklägerin beantragte

Genugtuungssumme in der Höhe von CHF 10'000.00 zuzüglich 5% Zins seit dem

31.

Dezember 2016 gut. Es entspricht dies auch der Praxis des

Berufungsgerichts. Der Entscheid der Vorinstanz ist zu bestätigen.

IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Bei diesem Verfahrensausgang ist der

erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid zu bestätigen:

1.1

Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 7'500.00, total

CHF 10'500.00, sind demnach durch A.___ zu bezahlen.

1.2

Gemäss teilweise rechtskräftiger

Ziffer 9 wurde die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von C.___,

Rechtsanwältin Andrea Gfeller, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF

8'720.65 (Honorar CHF 7'065.00, Auslagen CHF 1'068.70 und MwSt CHF

586.

) festgesetzt und war zufolge ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse

des Beschuldigten vom Staat zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch

der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 2'964.35 (Differenz zu

vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten

erlauben.

1.3

Gemäss teilweise rechtskräftiger

Ziffer 10 wurde die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Patrick

Hasler, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 11'896.70 (Honorar CHF

10'060.20, Auslagen CHF 969.70 und MwSt CHF 866.80) festgesetzt und war

zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 4'219.35

(Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des

Beschuldigten erlauben.

2.

Die Berufung des Beschuldigten war in

der Hauptsache erfolglos. Er erreichte aber eine Reduktion der Strafe und die

Aufhebung eines (wenn auch bedeutungslosen) Tätigkeitsverbots. Bei diesem

Verfahrensausgang erscheint es angemessen, 10 % der Kosten zulasten des Staates

auszuscheiden.

2.1

Die Kosten des Berufungsverfahrens

mit einer Staatsgebühr von CHF 5'000.00, total CHF 5'840.00, werden demnach wie

folgt auferlegt:

A.___ 90

% entspr. CHF 5’256.00

Staat 10

% entspr. CHF 584.00

2.1

Rechtsanwältin Gfeller macht ohne

Hauptverhandlung, aber inkl. Urteilseröffnung und zweimal den Weg, 23,50

Stunden geltend. Zuzüglich der Hauptverhandlung von 4,75 Stunden entspricht

dies 28,25 Stunden, was unangemessen hoch erscheint, insbesondere auch im

Quervergleich zum Aufwand des amtlichen Verteidigers. Folgende Aufwände

erscheinen nicht notwendig und sind demnach zu kürzen:

-

Kostenpunkt vom

23.4

: 0,5 Stunden, da diese von der Vorinstanz für Abschlussarbeiten

bereits entschädigt worden ist;

-

Angesichts der

vollumfänglichen Gutheissung der Anträge der Geschädigten vor erster Instanz

und der Tatsache, dass im Berufungsverfahren keine neuen Aspekte dazukamen

erscheinen drei geltend gemachte Besprechungen mit der Klientin zu insgesamt 6

Stunden zu viel; es erscheint angemessen, eine Besprechung à 2 Stunden zu

kürzen. Davon nicht betroffen sind die diesbezüglichen Dolmetscherkosten; bei

dieser Sachlage erscheinen auch die geltend gemachten 9 Stunden für die

Vorbereitung der Berufungsverhandlung zu viel; es ist angemessen, den Aufwand

um 3 Stunden zu kürzen;

-

Fristerstreckungsgesuch

vom 12.9.18: wird nicht entschädigt: Kürzung um 0,25 Stunden.

Total entspricht dies einer Kürzung um

5,75 Stunden. Es werden 22,5 Stunden zu CHF 180.00 entschädigt.

Demnach wird die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin von C.___, Rechtsanwältin Andrea Gfeller, für

das Berufungsverfahren auf total CHF 5'137.95 (Honorar CHF 4'050.00, Auslagen

CHF 720.60, MwSt CHF 367.35) festgelegt, zufolge ungünstiger wirtschaftlicher

Verhältnisse des Beschuldigten zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale

Gerichtskasse.

Sobald es die wirtschaftlichen

Verhältnisse des Beschuldigten erlauben, hat er diese Kosten dem Staat zu

erstatten (Verjährung in 10 Jahren) und der unentgeltlichen Rechtsbeiständin

die Differenz zum vollen Honorar (Stundenansatz von 230.00; CHF 1'211.60) nachzuzahlen.

Dem Begehren, die Differenz zu einem Stundenansatz von CHF 250.00 zu berechnen,

kann nicht entsprochen werden, da keine entsprechende Vereinbarung mit der

Klientin zu den Akten gegeben worden ist.

2.2

Rechtsanwalt Hasler macht einen

Arbeitsaufwand von 29,57 Stunden geltend, zuzüglich Hauptverhandlung von 4,75

Stunden und Urteilseröffnung von einer Stunde total 35,32 Stunden. Auch dieser geltend

gemachte Aufwand erscheint nicht in allen Punkten notwendig:

-

Im

Berufungsverfahren gab es keine neuen Aspekte, weshalb vier Besprechungen mit

dem Klienten, total gegen 7 Stunden, als zu viel erscheinen: eine Kürzung um

1,5 Stunden erscheint angemessen, wobei davon die entsprechenden Dolmetscherkosten

nicht betroffen sind;

-

Fristerstreckungsgesuch

vom 21.9.18: wird nicht entschädigt (Kürzung um 0,08 Stunden).

Total belaufen sich die Kürzungen somit

auf 1,58 Stunden. Vergütet werden aufgerundet 33,75 Stunden zu CHF 180.00.

Demnach wird die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Patrick Hasler, für das Berufungsverfahren

auf total CHF 7'538.90 (Honorar CHF 6'075.00, Auslagen CHF 924.90, MwSt

CHF 539.00) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale

Gerichtskasse.

Sobald es die wirtschaftlichen

Verhältnisse des Beschuldigten erlauben, hat er im Umfang von 90 %: dem Staat

diese Kosten zu erstatten (CHF 6'785.00; Verjährung in 10 Jahren) und dem

Verteidiger die Differenz zum vollen Honorar nachzuzahlen (Stundenansatz CHF

250.00

[entsprechende Vereinbarung wurde eingereicht], total CHF 2'289.95).

Demnach wird in Anwendung von Art. 186, Art. 190 Abs. 1 StGB; Art. 19a Ziff. 1 BetmG;

Art. 41 ff. OR; Art. 47, Art. 49, Art. 51, Art. 66a lit. h, Art. 106 StGB;

Art. 122 ff., Art. 135, Art. 138, Art. 221, Art. 379 ff.,

Art. 398 ff., Art. 416 ff. StPO

beschlossen, festgestellt und erkannt:

1.

Die gegen A.___ mit

Verfügung des Präsidenten vom 19. Oktober 2018 angeordnete Sicherheitshaft wird

bis 18. Januar 2019 verlängert.

2.

A.___ hat sich schuldig

gemacht:

-

der Vergewaltigung, begangen

am 31. Dezember 2016;

-

des Hausfriedensbruchs,

begangen am 31. Dezember 2016;

-

der mehrfachen Übertretung

des Betäubungsmittelgesetzes, begangen im Zeitraum vom 1. September 2015 bis

31.

Dezember 2016.

3.

A.___ wird verurteilt zu:

a) 3 Jahren und 10 Monaten Freiheitsstrafe,

b) einer Busse von CHF 200.00, ersatzweise

zu 2 Tagen Freiheitsstrafe.

4.

A.___ werden die

ausgestandenen 2 Tage Untersuchungshaft und die seit 23. April 2018 andauernde

Sicherheitshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.

5.

Der Antrag von A.___ auf

Zusprechung einer Entschädigung für Überhaft wird abgewiesen.

6.

A.___ wird für 10 Jahre des

Landes verwiesen.

7.

Die Landesverweisung ist im

Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben. Die Ausschreibung gilt für

sämtliche vergangene und zukünftige Alias-Namen des Beschuldigten.

8.

Der Antrag der

Staatsanwaltschaft auf Anordnung eines Tätigkeitsverbots und von

Bewährungshilfe wird abgewiesen.

9.

A.___ wird verurteilt, C.___

eine Genugtuung von CHF 10’000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Dezember

2016.

zu bezahlen.

10.

Gemäss teilweise

rechtskräftiger Ziffer 9 wurde die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin von C.___, Rechtsanwältin Andrea Gfeller, für das erstinstanzliche

Verfahren auf CHF 8'720.65 (Honorar CHF 7'065.00, Auslagen CHF 1'068.70

und MwSt CHF 586.95) festgesetzt und war zufolge ungünstiger wirtschaftlicher

Verhältnisse des Beschuldigten vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF

2'964.35 (Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen

Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

11.

Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin von C.___, Rechtsanwältin Andrea Gfeller, wird für das

Berufungsverfahren auf total CHF 5'137.95 (Honorar CHF 4'050.00, Auslagen CHF

720.

, MwSt CHF 367.35) festgelegt, zufolge ungünstiger wirtschaftlicher

Verhältnisse des Beschuldigten zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale

Gerichtskasse. Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten

erlauben, hat er diese Kosten dem Staat zu erstatten (Verjährung in 10 Jahren)

und der unentgeltlichen Rechtsbeiständin die Differenz zum vollen Honorar (CHF

1'211.60) nachzuzahlen.

12.

Gemäss teilweise

rechtskräftiger Ziffer 10 wurde die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Patrick

Hasler, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 11'896.70 (Honorar CHF

10'060.20, Auslagen CHF 969.70 und MwSt CHF 866.80) festgesetzt und war

zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 4'219.35

(Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des

Beschuldigten erlauben.

13.

Die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Patrick Hasler, wird für das

Berufungsverfahren auf total CHF 7'538.90 (Honorar CHF 6'075.00, Auslagen

CHF 924.90, MwSt CHF 539.00) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die

Zentrale Gerichtskasse. Sobald

es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben, hat er im

Umfang von 90 % dem Staat diese Kosten zu erstatten (CHF 6'785.00; Verjährung

in 10 Jahren) und dem Verteidiger die Differenz zum vollen Honorar nachzuzahlen

(CHF 2'289.95).

14.

Die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 7'500.00,

total CHF 10'500.00, sind durch A.___ zu bezahlen.

15.

Die Kosten des

Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 5'000.00, total CHF

5'840.00, werden wie folgt auferlegt:

A.___ 90

% entspr. CHF 5’256.00

Staat 10

% entspr. CHF 584.00

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30.

Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78.

ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der

unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138

Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit

Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der

Vizepräsident Die

Gerichtsschreiberin

Marti Fröhlicher