Übertretung des BG über die Spielbanken

SOG 2019 Nr. 12

Art. 428 Abs. 1 StPO Legt die Staatsanwaltschaft bzw. in

einem Verwaltungsstrafverfahren die Verwaltungsbehörde die Berufung zu

Ungunsten des Beschuldigten ein und werden ihre Anträge vollständig

gutgeheissen, so ist der Beschuldigte als Rechtsmittelgegner als unterliegende

und damit kostenpflichtige Partei zu qualifizieren. Dies gilt selbst dann, wenn

sich der Beschuldigte den Anträgen der Berufungsklägerin unterzieht.

Sachverhalt

Der Beschuldigte wurde vor erster

Instanz rechtskräftig wegen der Übertretung des (alten) Bundesgesetzes über

Glücksspiele und Spielbanken (aSBG, SR 935.52) zu einer Busse von

CHF 3'000.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen,

verurteilt. Die Eidge­nössische Spielbankenkommission (ESBK) legte Berufung ein

und beantragte, es sei derzeit von der Festlegung einer Ersatzfreiheitsstrafe

abzusehen und die Kosten des Berufungs­verfahrens seien vollumfänglich dem

Beschuldigten aufzuerlegen. Das Obergericht kommt zum Schluss, dass

hinsichtlich der Umwandlungsstrafe die spezialgesetzliche Regelung gemäss Art.

10 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) der

allgemeinen Bestimmung von Art. 106 Abs. 2 StGB vorgeht. Es hebt die

Ersatzfreiheitsstrafe auf und auferlegt dem Beschuldigten sämtliche Kosten des

Berufungsverfahrens.

Erwägungen

1.1

Die Berufungsklägerin beantragt, die

Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich dem Berufungsbeklagten

aufzuerlegen und verweist in ihrer Begründung auf die Bestimmungen von Art. 97

VStrR i.V.m. Art. 428 Abs. 1 StPO: Die Parteien hätten die Kosten des

Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens zu

tragen. Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend

gelte, hänge davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der Rechtsmittelinstanz

gestellten Anträge gutgeheissen würden (mit Verweis auf Thomas Domeisen in:

Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler

Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014,

nachfolgend zitiert «BSK StPO», Art. 428 StPO N 6).

1.2

Demgegenüber lässt der Beschuldigte

sinngemäss Folgendes geltend machen: Die Berufungsklägerin habe mit ihrem

Hauptantrag (derzeitiger Verzicht auf die Festsetzung einer

Ersatzfreiheitsstrafe und Umwandlung der Busse erst in einem nachträglichen

gerichtlichen Verfahren und auf Antrag der Verwaltung hin) offensichtlich ein

Rechtsmittel zugunsten des Berufungsbeklagten ergriffen. In einem

solchen Fall seien die Verfahrenskosten – unabhängig vom Ausgang des

Rechtsmittelverfahrens – dem Bund oder Kanton aufzuerlegen (mit Hinweis auf

Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 428 StPO N 8). Selbst wenn die

Rechtsmittelinstanz nicht zu diesem Schluss gelange, ändere sich im Ergebnis

nichts, denn die Haftung der beschuldigten Person könne nicht weitergehen, als

ein adäquat-kausaler Zusammenhang zwischen dem zur Verurteilung führenden

tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten einerseits und

den dadurch verursachten Verfahrenskosten andererseits bestehe. Folglich seien

von der Kostenauflage diejenigen Verfahrenskosten ausgeschlossen, welche die

beschuldigte Person weder unmittelbar noch mittelbar verursacht habe (mit

Verweis auf Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 426 StPO N 3). Hinzu komme, dass

die Rechtsmittelinstanz die Verfahrenskosten gemäss Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO

auch einer Partei auferlegen könne, die mit ihrem Rechtsmittel einen für sie

günstigeren Entscheid erwirkt habe, wenn der angefochtene Entscheid nur

unwesentlich abgeändert werde. Vorliegend werde das vorinstanzliche Urteil nur

in geringem Umfang angefochten. Unter diesen Umständen und unter

Berücksichtigung der Tatsache, dass der Berufungsbeklagte für die Verletzung

von Bundesrecht durch die Vorinstanz nicht verantwortlich sei, wäre es nicht

verhältnismässig, diesem die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

1.3

Dieser Argumentation hält die

Berufungsklägerin entgegen, die Berufung sei vorliegend nicht zugunsten des

Berufungsbeklagten eingelegt worden. Sie verweist auf den Umstand, dass

einerseits der Zeitpunkt der Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe, andererseits

aber auch deren Berechnung mit der Berufung angefochten worden sei und bei der

korrekten Berechnung nach den verwaltungsrechtlichen Bestimmungen die

Ersatzfreiheits- bzw. Umwandlungsstrafe 90 Tage betrage, während die von der

Vorinstanz festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe nur einen Drittel (= 30 Tage)

ausmache.

1.4

Diese Ausführungen der

Berufungsklägerin machen unmissverständlich die Stossrichtung der ergriffenen

Berufung klar: Die Berufungsklägerin wollte mit der Berufung kein für den

Beschuldigten milderes Urteil erwirken, sondern den Weg für eine (allfällige)

Umwandlungsstrafe ebnen, die im Einklang mit Art. 10 Abs. 3 VStrR steht und im

Ergebnis erheblich höher ausfallen würde. Die spezialgesetzliche Bestimmung

besagt nämlich, dass im Falle der Umwandlung CHF 30.00 einem Tag Haft

gleichzusetzen sind, wobei die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten

nicht übersteigen darf (vgl. dementsprechend auch die von der Berufungsklägerin

eventualiter beantragte Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen).

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt,

dass die in Art. 10 Abs. 2 VStrR genannten Möglichkeiten, die sich zugunsten

des Beschuldigten auswirken könnten (nämlich die Gewährung des bedingten

Strafvollzuges für die Umwandlungsstrafe bzw. der Ausschluss der Umwandlung)

von der Berufungsklägerin nie erwähnt wurden und vorliegend von vornherein

ausser Betracht fallen, weil der Beschuldigte rechtskräftig wegen der

vorsätzlichen Tatbegehung (Art. 56 Abs. 1 aSBG) schuldig gesprochen worden ist.

Entgegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten hat die Berufungsklägerin

folglich die Berufung nicht zu dessen Gunsten eingelegt.

1.5

Ebenfalls ist ein Anwendungsfall von

Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO zu verneinen. Gemäss der Lehre erstreckt sich der

Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf Konstellationen, bei welchen der

Rechtsmittelinstanz richterliches Ermessen zusteht, beispielsweise wenn sie die

Dauer oder Höhe einer Sanktion oder die Dauer oder Ausgestaltung einer

Probezeit gegenüber dem angefochtenen Entscheid geringfügig abändert, in aller

Regel geringfügig herabsetzt (vgl. Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 428

StPO N 21). Keine bloss (zulässige) andere Gewichtung des richterlichen

Ermessens liegt hingegen vor, wenn die Vorinstanz das Recht falsch angewendet

hat (Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 428 StPO N 22). Letzteres trifft

vorliegend zu: Die Vorinstanz hat Art. 2 VStrR im Rahmen der Strafzumessung

missachtet und die Berufungsklägerin hat auf dem Rechtsmittelweg die Anwendung

des VStrR erreicht. Eine Kostenauflage nach Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO

zulasten der Berufungsklägerin fällt demnach ausser Betracht.

1.6

Bei der Kostentragung nach Obsiegen

und Unterliegen im Sinne von Art. 428 Abs. 1 StPO handelt es sich um eine den

zivilprozessualen Grundsätzen angenäherte Regelung (Yvona Griesser in: StPO

Komm., Art. 428 StPO N 1). Ob eine Partei als obsiegend oder unterliegend gilt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Berufungsgericht gestellten Anträge

gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1118/2016 vom 10.7.2017 E.

1.2

).

Im vorliegenden Fall werden die von der

Berufungsklägerin gestellten Anträge von der Berufungsinstanz vollumfänglich

gutgeheissen. Sie obsiegt damit vollständig, so dass die Kosten des

Berufungsverfahrens vom Beschuldigten als Berufungsbeklagten bzw.

Rechtsmittelgegner zu bezahlen sind (vgl. hierzu auch Yvona Griesser in: StPO

Komm., Art. 428 StPO N 4; Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 428 StPO

N 8). Daran vermag auch der Umstand, dass der Berufungsbeklagte im

Berufungsverfahren – mit Ausnahme der beantragten Kostenverlegung – keine von

der Berufungsklägerin abweichenden Anträge gestellt hat, nichts zu ändern. Denn

als unterliegend gilt nach den zivilprozessualen Grundsätzen auch die beklagte

Partei, die sich den Anträgen der Klägerin unterzieht.

Auch die bundesgerichtliche

Rechtsprechung, wonach eine private Partei, welche in einem

Berufungsverfahren gar keine Anträge stellt und deshalb weder obsiegen noch

unterliegen und folglich auch nicht kostenpflichtig werden kann (vgl. BGE 138

IV 248 E. 5.3;6B_1118/2016 vom 10.7.2017 E. 1.2.2), führt für den vorliegenden

Fall nicht zu einem anderen Schluss. Diese Rechtsprechung lässt sich nicht

analog auf den zu beurteilenden Fall übertragen, da sich die bloss

vordergründig ähnlichen Konstellationen (keine Anträge der beklagten Partei

bzw. gleichlautende Anträge der klagenden und der beklagten Partei) bei näherer

Betrachtung doch erheblich unterscheiden. Während sich die Privatklägerschaft

ohne weiteres einem Berufungsverfahren gänzlich entziehen kann, indem sie es

unterlässt, eigene Anträge zu stellen, fällt diese Möglichkeit für den

Beschuldigten von vornherein ausser Betracht. Er ist im Berufungsverfahren im

Unterschied zur Privatklägerschaft stets notwendige Partei. Legt die

Staatsanwaltschaft bzw. die Verwaltungsbehörde in einem

Verwaltungsstrafverfahren die Berufung zu dessen Ungunsten ein und obsiegt sie

vollständig, so ist der Beschuldigte als deren Gegenpart bzw.

Rechtsmittelgegner – unabhängig von den gestellten Anträgen – stets als

unterliegende und damit kostenpflichtige Partei im Sinne von Art. 428 Abs. 1

StPO zu qualifizieren.

Schliesslich rechtfertigt sich die

Kostenauflage zu Lasten des Beschuldigten auch mit Blick auf das

Verursacherprinzip, denn dieser hat durch sein deliktisches Verhalten das

Strafverfahren und die damit einhergehenden Kosten verursacht. Zu diesen

Verfahrenskosten gehören nicht nur die erstinstanzlichen Verfahrenskosten,

sondern auch die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens, welches – wie vorliegend

– erforderlich war, um ein rechtskonformes Urteil zu erwirken.

Obergericht, Strafkammer, Urteil vom 12.

August 2019 (STBER.2018.62)