Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz

SOG 2019 Nr. 3

Art. 90 Abs. 2 SVG, Art. 4 Abs. 4 und 13

Abs. 1 DSG: Verwertbarkeit

einer privaten Dashcam-Aufzeichnung als Beweis für eine

Verkehrsregelverletzung: Wenn die Polizei anstelle des Privaten keine

Möglichkeit gehabt hätte, die Videoaufzeichnung legal zu erstellen, da es auf

dieser Fahrt keine vorgängigen Verdachtsmomente gegeben hatte, aufgrund derer

die Polizei die Kamera hätte einschalten und das Fahrmanöver des Beschuldigten

aufzeichnen können, muss die private Dashcam-Aufzeichnung als unverwertbar

qualifiziert werden.

Sachverhalt

B.___ hat sich durch ein Fahrmanöver des

A.___ beeinträchtigt gefühlt. In der Folge übergab B.___ der Polizei einen

Ausschnitt einer Aufnahme seiner Dashcam in der Länge von 13 Sekunden als

Beweismittel. Es stellte sich die Frage, ob diese Aufnahme im Strafverfahren

gegen A.___ verwertet werden kann. Denn allein gestützt auf die Aussagen von

B.___ liess sich kein Schuldspruch begründen.

Erwägungen

1.

Die Frage der Verwertbarkeit der

Videoaufzeichnung (Dashcam)

1.1

Die Vorinstanz kam im Fazit der

Beweiswürdigung (US 15) zum Schluss, der Beschuldigte könne gestützt auf die

Aussagen aller Beteiligten (Beschuldigter A.___, ein Zeuge sowie B.___) nicht

schuldig gesprochen werden. Es sei aber das objektive Beweismittel, die

Dashcam-Aufnahme, welches zeige, dass der Beschuldigte auf die Überholspur

gewechselt habe und dabei so knapp vor den sich bereits auf dieser Spur

befindenden PW von B.___ gefahren sei, dass dieser dadurch behindert worden sei

und habe bremsen müssen. Dieses Beweisergebnis sei der rechtlichen Würdigung

zugrunde zu legen.

1.2

Der Beschuldigte lässt ausführen,

die Videoaufnahme dürfe nicht als Beweismittel zugelassen werden. Es handle

sich bei der Aufnahme von B.___ um eine Aufzeichnung, die unter Verletzung der

datenschutzrechtlichen Bestimmungen erlangt worden und damit rechtswidrig sei.

Beschaffe sich eine

Strafverfolgungsbehörde über eine Kamera ein Beweismittel, das im

Strafverfahren zulässig sein solle, so müsse die Kamera technische

Voraussetzungen erfüllen und gewährleisten, dass sie nicht manipuliert werden

könne. Vorliegend seien die Aufnahmen mit einer im Handel frei erhältlichen

Dashcam gemacht worden und es sei als Beweismittel eine MP4-Datei abgegeben

worden, die ohne Probleme bearbeitet oder verfremdet werden könne. Es sei von

Herrn B.___ eine Manipulation auch eingeräumt worden, sein Sohn habe die

Dateien gelöscht und damit bearbeitet. Diese MP4-Datei sei auch nicht

unmittelbar nach dem Vorfall, sondern erst einige Zeit später übergeben worden.

Das Kantonsgericht Schwyz habe mit

Urteil vom 20. Juni 2017 die Verwertbarkeit von Videoaufnahmen mit einer

Dashcam verneint. Es handle sich vorliegend um den gleichen Sachverhalt, die

zutreffenden Erwägungen des Kantonsgerichts müssten auch hier gelten.

1.3

Die bisherige Rechtsprechung

1.3.1

Das Bundesgericht hat sich zur

Frage der Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen im Strafverfahren noch

nicht geäussert. Offenbar wird im laufenden Jahr ein Entscheid des

Bundesgerichts erwartet. Im Urteil vom 26. September 2017 (6B_758/2017) hat es

die Frage der Verwertbarkeit der Dashcam-Aufzeichnungen noch ausdrücklich offen

gelassen (E. 1.4.3.).

1.3.2

Schweizweit bekannt geworden und

in der Lehre diskutiert wurde das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz (STK 2017

1) vom 20. Juni 2017 (siehe etwa Ursula Uttinger, Nutzung von Dashcam als Beweismittel,

in: Jusletter vom 12. Februar 2018; oder forumpoenale 5/2018 Nr. 32 mit

Bemerkungen von Prof. Dr. iur. Sabine Gless, Uni Basel).

Diesem Urteil lag der folgende

Sachverhalt zugrunde: Der Polizei war von einem Fahrlehrer eine

Dashcam-Aufzeichnung «zur gutdünkenden Weiterverwendung» übergeben worden. Der

Fahrlehrer hatte die Dashcam bei seinen Fahrten permanent eingeschaltet und er

war durch das aufgenommene Fahrmanöver nicht selber betroffen. Die Polizei

rapportierte nach der Auswertung dieser Aufzeichnungen, der Beschuldigte, der

nach der Vergrösserung der Aufnahmen mit dem Kontrollschild hatte ermittelt

werden können, sei zu schnell gefahren und habe rechts überholt. Das

Kantonsgericht kam aufgrund der Praxis zur Verwertbarkeit privat erlangter

Beweismittel einerseits und aufgrund datenschutzrechtlicher Erwägungen

andererseits zum Schluss, die Dashcam-Auswertungen seien nicht verwertbar und

der Beschuldigte sei freizusprechen. In den obgenannten Kommentaren stiess das

Urteil auf Zustimmung.

1.3.3

Am 9. Oktober 2018 erging auch ein

Urteil der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter der Nummer

SB180251. Hier war der Beschuldigte aufgrund von Dashcam-Aufzeichnungen

erstinstanzlich wegen grober Verkehrsregelverletzung (ungenügender Abstand,

Rechtsüberholen) verurteilt worden. Das Obergericht hielt vorab zum Sachverhalt

fest, der fehlbare Autolenker habe erst anhand der Aufnahme des Kennzeichens

durch die Dashcam ermittelt werden können. Die Dashcam-Aufnahme sei das

entscheidende Beweismittel. Im Unterschied zum Urteil des Kantons Schwyz vom

20.

Juni 2017 handle es sich hier um hochwertige Aufzeichnungen des fraglichen

Geschehens, das Kennzeichen habe ohne Vergrösserung erkannt werden können. Das

Obergericht Zürich erwog (E. 1.3.), die Aufnahme sei auf einer öffentlichen

Strasse erfolgt, die damit verbundene Persönlichkeitsverletzung des

Beschuldigten wiege leicht. Der Verdacht beziehe sich auf eine grobe

Verkehrsregelverletzung erheblichen Ausmasses. Ohne die private Aufzeichnung

hätte gegen den Beschuldigten kein Strafverfahren eröffnet werden können. Der

Lenker des mit der Dashcam ausgerüsteten Fahrzeuges war durch das aufgenommene

Fahrmanöver zusammen mit seiner Familie direkt betroffen. Hier überwiege das

Interesse des Staates, den Verdacht gegen den Beschuldigten zu klären, die

Aufnahme sei daher verwertbar und in den Akten zu belassen.

1.4

Die zivilrechtliche und die

datenschutzrechtliche Prüfung

1.4.1

In zivilrechtlicher Hinsicht ist

aufgrund von Art. 28 Abs. 1 ZGB davon auszugehen, dass eine Videoaufzeichnung,

welche im öffentlichen Raum sich konkret auf eine Person (oder ihr Fahrzeug)

richtet – und das nicht nur beiläufig während einer Landschaftsaufnahme

(Beiwerk), sondern gezielt – regelmässig eine Verletzung des Rechts am eigenen

Bild darstellt und eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1

ZGB ist (Matthias Maager, Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen im

Strafverfahren, in: sui-generis 2018, S. 179 und dort zit. Lit.). Wenn, wie

vorliegend, die Dashcam immer eingeschaltet ist und die ganze Fahrt aufgenommen

wird, entstehen sogenannte «anlasslose Dashcam-Aufnahmen», die – so Prof. Gless

im eingangs genannten Artikel – wegen Art. 28 ZGB grundsätzlich rechtswidrig

sind.

1.4.2

Das Filmen eines Autokennzeichens,

woraus der Fahrzeuglenker ermittelt werden kann, stellt eine Datenbearbeitung

im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) dar und wird

von den Begriffen der Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und der

Bearbeitung im Sinne von Art. 3 lit. e DSG erfasst. Wie das Zürcher Obergericht

im vorgenannten Entscheid richtig festgestellt hat, kann eine mit einer Dashcam

aufgenommene Person nicht erkennen, dass sie gefilmt wird. Der in Art. 4

Abs. 4 DSG festgehaltene Grundsatz der Erkennbarkeit wird mit solchen

heimlichen Aufnahmen verletzt.

Eine Verletzung der Persönlichkeit ist

widerrechtlich, wenn sie nicht durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein

überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt

ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Vorliegend ist eine Einwilligung in die

persönlichkeitsverletzende Dashcam-Aufzeichnung ausgeschlossen, der Verletzte

wusste nichts davon. Für einen Einsatz einer Dashcam durch eine Privatperson

fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Bleibt zu prüfen, ob es ein

datenschutzrechtliches überwiegendes Interesse für den Dashcam-Einsatz im

vorliegenden Fall gab. B.___ hatte seine Dashcam nach seinen Aussagen dauernd

eingeschaltet. Es kann sich höchstens um sein privates Interesse an einer

allfälligen Beweissicherung im Falle eines Unfalles oder eines Vorhaltes einer

Verkehrsregelverletzung handeln. Öffentliche Interessen nimmt er mit seiner

Dashcam keine wahr. Auf der anderen Seite hat das Zürcher Obergericht im obgenannten

Entscheid zwar zu Recht festgestellt, dass mit den Aufnahmen auf öffentlichen

Strassen lediglich Fahrzeuge und deren Nummernschilder erkennbar aufgezeichnet

werden, aber kaum je deren Insassen, womit die Persönlichkeitsverletzung

grundsätzlich als geringfügig eingestuft werden könne. Was sie aber trotzdem

als gewichtig erscheinen lässt, ist einerseits die oben festgestellte

Verletzung des Grundsatzes der Erkennbarkeit und damit eines wichtigen

Grundsatzes durch die Heimlichkeit der Videoaufzeichnung und andererseits das

bedeutende gesellschaftliche Interesse, in der Öffentlichkeit nicht überwacht

zu werden.

Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall

einer anlasslosen Dashcam-Aufzeichnung kein überwiegendes Interesse an einer

persönlichkeitsverletzenden Datenbearbeitung gegeben. Sie hat, wie das auch

schon in den obgenannten Fällen in den Kantonen Schwyz und Zürich entschieden

wurde, als widerrechtlich zu gelten.

1.5

Die strafprozessuale Verwertbarkeit

1.5.1

Die Strafprozessordnung enthält

keine Regelungen zur Behandlung von Beweismitteln, die durch Private erlangt

worden sind (Sabine Gless, BSK StPO I, Art. 141 StPO N 40a). Die Beweisregeln

nach Art. 140 und 141 StPO zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise

gelten nur für die Strafbehörden (Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, Art.

141.

StPO N 3).

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung sind durch Private rechtswidrig erlangte Beweise verwertbar,

«wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und

kumulativ dazu eine Interessensabwägung für deren Verwertung spricht».

Wesentlich ist, ob die Behörden das strittige Beweismittel hätten erheben

können, «wenn ihnen der Tatverdacht bekannt gewesen wäre» (6B_1241/2016, E. 1.2.2.;

6B_232/2013, E. 2.4.;1B_22/2012). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, sind die

Videoaufnahmen verwertbar, auch wenn sie rechtswidrig erstellt worden sind. Das

Bundesgericht wendet dieses Prüfschema auch bei der Frage der Verwertung von

Beweismitteln an, die allgemein rechtswidrig (Persönlichkeitsverletzung,

datenschutzrechtlich), nicht aber deliktisch erlangt worden sind (6B_1310/2015

vom 17. Januar 2017). In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht in E. 6.1.

fest, es entspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die Voraussetzung,

wonach die Strafbehörde eine solche Aufnahme selbst hätte rechtmässig erstellen

können, «zu verneinen, wenn im Zeitpunkt der Videoaufnahme kein dringender

Tatverdacht vorgelegen habe».

1.5.2

Und damit ist vorliegend die

zentrale Frage des bundesgerichtlichen Prüfschemas zu beantworten, ob die

Strafverfolgungsbehörden die Videoaufnahme der Dashcam selbst hätten

rechtmässig erstellen können.

Das hier dem Beschuldigten vorgeworfene

Fahrmanöver wurde im Rahmen einer anlasslosen Dashcam-Aufzeichnung

dokumentiert; dieses Verhalten konnte nur mit einer Daueraufnahme erfasst

werden. Strafprozessual wäre aber eine solche anlasslose Beweiserhebung durch

eine Strafverfolgungsbehörde unzulässig: «Von einer solchen Beweisausforschung

("fishing expedition") spricht man, wenn der Zwangsmassnahme kein

genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos Beweisaufnahmen

getätigt werden. Die Ergebnisse einer "fishing expedition" sind nicht

verwertbar“ (BGE 137 I 218 E. 2.3.2.).

Wäre die Polizei an Stelle von B.___ zum

fraglichen Zeitpunkt vor Ort gewesen, hätte sie keine Möglichkeit gehabt, die

Videoaufzeichnung legal zu erstellen, da es auf dieser Fahrt keine vorgängigen

Verdachtsmomente gegeben hatte, aufgrund derer die Polizei die Kamera hätte

einschalten und das Fahrmanöver des Beschuldigten hätte aufzeichnen können.

Dieses plötzlich auftretende, ohne Vorankündigung stattfindende Manöver

(Spurwechsel) konnte nur zufällig durch eine permanent laufende Dashcam erfasst

werden. Es ist dies dasselbe Ergebnis wie im Entscheid 6B_1310/2015, E. 6.1, wo

die Möglichkeit, dass die Strafbehörde eine solche Aufnahme auch selbst hätte

rechtmässig erstellen können, „mangels dringendem Tatverdacht im Zeitpunkt der

Videoaufnahme“ verneint wurde.

1.5.3

Aufgrund der fehlenden

Voraussetzung einer hypothetisch möglichen rechtmässigen Beweiserlangung durch

die Strafbehörden muss vorliegend die Dashcam-Aufzeichnung bereits als

unverwertbar qualifiziert werden. Eine Interessenabwägung zwischen den

Interessen des Staates an der Abklärung eines Tatverdachts und den Interessen

des Beschuldigten an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte muss damit nicht

mehr durchgeführt werden.

1.6

Die Frage nach der Zuverlässigkeit

eines Beweismittels

Aufgrund der fehlenden Verwertbarkeit

stellt sich diese Frage an sich nicht mehr. Trotzdem sei kurz darauf

eingegangen, weil auch hier Gründe vorliegen, nicht auf die Aufzeichnungen

abzustellen.

Die Gerichte haben nicht nur die

Zulässigkeit, sondern auch die Zuverlässigkeit privat erlangter Beweismittel zu

prüfen (Prof. Gless, a.a.O. im forumpoenale). Während Aufnahmegeräte von

Strafverfolgungsbehörden geprüft und geeicht sein müssen, um Manipulationen

möglichst ausschliessen zu können, lassen sich Aufnahmen mit Dashcams oder

Handys vergleichsweise leicht bearbeiten. Vorliegend hat es denn auch

unbestritten eine solche Bearbeitung gegeben, indem alles vor und nach der

kleinen Sequenz von lediglich 13 Sekunden, die nun vorliegt, gelöscht worden

ist. Als Folge dieser Bearbeitung ist zum Beispiel das Fahrverhalten von B.___

nach dem Auftauchen des schwarzen [….] SUV, ob er beschleunigt hat, nicht

ersichtlich.

Wenn eine Videoaufzeichnung ein

massgebliches Beweismittel für einen Schuldspruch sein soll, muss es absolut

zuverlässig sein. Dieser Anforderung hätte die vorliegende Videosequenz kaum

genügt.

Obergericht, Strafkammer, Entscheid vom

15.

März 2019 (STBER.2018.69)