Veruntreuung, betrügerischer Konkurs, Unterlassung der Buchführung, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte

SOG

2019 Nr. 15

Art. 71 StGB. Bestimmung des Schuldners einer

Ersatzforderung. Die Ersatz- bzw. Werteinziehung zu Lasten des Beschuldigten setzt

voraus, dass diesem ein deliktisch erlangter Vermögensvorteil nachgewiesen

werden kann. Verkauft der Beschuldigte als geschäftsführender Verwaltungsrat im

Namen und Auftrag der AG die ihr anvertrauten fremden beweglichen Sachen, tritt

die deliktisch begründete Vermögensvermehrung direkt bei der juristischen

Person als eigenständige Rechtspersönlichkeit und selb­ständige

Vermögensträgerin und nicht beim Beschuldigten als deren Organ ein. Eine

Ausnahme von diesem Grundsatz im Sinne eines Durchgriffs auf den Beschuldigten

wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn dieser Alleininhaber der AG gewesen

wäre und sich rechtsmissbräuchlich auf deren rechtliche Selbständigkeit berufen

würde. Kann auch nicht bewiesen werden, dass der Beschuldigte indirekt oder

mittelbar von der AG begünstigt wurde, kommt dieser als Schuldner der

Ersatzforderung nicht in Frage.

Sachverhalt

Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten

in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 i.V.m. Art. 29 lit. a StGB wegen

Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung

von CHF 140'000.00, gegen welche der Beschuldigte die Berufung erhob. Das

Obergericht kam zum Schluss, dass der Beschuldigte als Schuldner der

Ersatzforderung mangels einer deliktisch begründeten Begünstigung ausser

Betracht fällt und hiess die Berufung gut.

Erwägungen

3.1

Das Gericht verfügt die Einziehung

von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie

nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung

unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf

eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die

Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken, dass

sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 139 IV 209 E. 5.3 S. 211 mit

weiteren Hinweisen).

3.2

Die Vermögenseinziehung ist als

sachliche bzw. reparative Massnahme ohne pönalen Charakter ausgestaltet, deren

Hauptzweck in der Wiederherstellung der finanziellen Ordnung, wie sie vor der

Straftat bestand, liegt (Marcel Scholl in: Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.]:

Kommentar Kriminelles Vermögen – Kriminelle Organisationen, Band I, 2018, Art.

71.

StGB N 87). Sie kann grundsätzlich bei jeder Person vorgenommen werden, bei

welcher sich der fragliche Wert befindet (Niklaus Schmid in: Niklaus Schmid [Hrsg.],

Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Gelwäscherei, Band I, 2. Aufl.,

Zürich, 2007, § 2, Art. 70 - 72 StGB N 20). Dies bringt der Gesetzeswortlaut

mit der Formulierung «durch eine Straftat erlangt» zum Ausdruck. Die in Art. 70

Abs. 1 StGB vorgesehenen Rechtsfolgen knüpfen demnach nicht daran an, dass die

betroffene Person Täter oder auch nur Tatbeteiligter zu sein braucht (Marcel

Scholl, a.a.O., Art. 70 StGB N 299). Insbesondere ist die

Vermögenseinziehung auch bei einem Dritten möglich, worunter jede natürliche

oder juristische Person zu verstehen ist, die an der Anlasstat nicht in

strafrechtlich relevanter Weise beteiligt ist und die an dem der Einziehung

unterliegenden Vermögenswert nach dem einziehungsbegründenden Vorgang ein

dingliches oder allenfalls obligatorisches Recht erwarb, sei es durch

Rechtsgeschäft, Universalsukzession etc. (Niklaus Schmid, a.a.O., § 2,

Art. 70 - 72 StGB N 78).

3.3

Wer der Vermögenseinziehung

unterliegt, unterliegt auch der Ersatzeinziehung, d.h. der Ersatzforderung.

Diese tritt an die Stelle der auf Art. 70 StGB gestützten Wegnahme eines

konkreten Vermögenswertes, wenn der durch eine Straftat erlangte konkrete

Vermögenswert nicht mehr vorhanden ist. Dabei ist die Wendung «nicht mehr

vorhanden» in einem weiten Sinne zu verstehen. Voraussetzung bildet, dass die

der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr verfügbar sind, d.h.

verbraucht, versteckt oder veräussert wurden (Marcel Scholl, a.a.O., Art. 71

StGB N 27 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Der der Vermögenseinziehung

Unterworfene soll sich dieser Massnahme nicht dadurch entziehen können, dass er

sich des ihm unmittelbar zugeflossenen Vorteils entledigt; dieser soll mit

anderen Worten nicht bessergestellt werden als jener, der das Einziehungsobjekt

noch besitzt (Niklaus Schmid, a.a.O., § 2, Art. 70 - 72 StGB N 97; BGE 123

IV 70, vgl. Praxis 1997 Nr. 128). Die Ersatzforderung entspricht daher in ihrer

Höhe grundsätzlich den Vermögenswerten, die durch die strafbaren Handlungen

erlangt worden sind und somit der Vermögenseinziehung unterlägen, wenn sie noch

vorhanden wären (Urteil des Bundesgerichts 6B_864/2018

vom 26.4.2019 E. 2.1). Die im vorliegenden Fall näher zu prüfende Ersatz-

bzw. Werteinziehung ist wie die Einziehung des unmittelbaren Deliktsvorteils

(Vermögenseinziehung) auch gegen jeden bevorteilten Dritten möglich (Niklaus

Schmid, a.a.O., § 2, Art. 70 – 72 StGB N 104). Unter welchen

Voraussetzungen die Vermögenseinziehung bzw. die Ersatzforderung (vgl. den

Verweis in Art. 71 Abs. 1 StGB in fine) bei einer Drittperson ausgeschlossen

ist (sog. Drittenprivileg), regelt Art. 70 Abs. 2 StGB. Es muss sich hierbei um

einen nachträglichen Dritterwerb handeln, so dass keinen Schutz gemäss Art. 70

Abs. 2 StGB in Anspruch nehmen kann, wem die Werte unmittelbar durch die

Straftat selbst zugekommen sind (Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard-dit-Bressel

in: PK StGB, Art. 70 StGB N 11). Letzteres trifft insbesondere dann zu, wenn

der Täter als Organ für eine juristische Person handelte, welcher der einzuziehende

Vermögenswert zufloss. In einer solchen Konstellation muss sich die juristische

Person als Vertretene die durch das Organ bewirkten deliktischen

Vermögenszuflüsse als durch eigenes Verhalten bewirkt anrechnen lassen (Niklaus

Schmid, a.a.O., § 2, Art. 70 - 72 StGB N 79, vgl. auch BGE 141 IV 317 E.

5.7

S. 325).

3.4

Im vorliegenden Fall handelte der

Beschuldigte in einem Vertretungsverhältnis. Er schloss als Organ

(geschäftsführender Verwaltungsrat) im Namen und Auftrag der D.___AG mit den

F.___GmbH einen Kaufvertrag über Tribünenmaterial ab. Ein Teil des verkauften

Materials stand jedoch nicht im Eigentum der D.___AG, sondern war ihr als

Leasingnehmerin von der Leasinggeberin (E.___AG) bloss anvertraut. Durch den

Verkauf des geleasten Materials manifestierte der Beschuldigte seinen

Aneignungswillen. Er wurde in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art.

29.

lit. a StGB rechtskräftig der Veruntreuung schuldig gesprochen.

Die Tätereigenschaft des Beschuldigten

präjudiziert jedoch nicht die Frage, gegen wen sich die Ersatzforderung zu

richten hat (vgl. hierzu ausführlich Ziff. 3.2 f.). Der Beschuldigte kommt als

Schuldner der Ersatzforderung nur in Frage, wenn er durch die Veruntreuung

persönlich einen Vermögenswert erlangte oder diesen (respektive allenfalls

dessen Surrogat) erwarb, sofern dieser Vermögenswert der Wegnahme im Sinne von

Art. 70 Abs. 1 StGB und der Einziehung zu Gunsten des Staates unterläge,

wenn er noch vorhanden wäre (Marcel Scholl, a.a.O., Art. 71 StGB N 84).

Gläubigerin der Kaufpreisforderung war die D.___AG und dementsprechend wurde

der deliktische Erlös aus dem Kaufvertrag ihrem Konto gutgeschrieben. Durch die

Straftat (Verun­treuung) erlangte demnach diese einen unmittelbaren

Vermögenswert und nicht der Beschuldigte, denn bei der D.___AG handelt es sich

um ein eigenständiges Rechts­subjekt und eine selbständige Vermögensträgerin.

Ihr Vermögen ist nicht nur nach aussen, sondern auch nach innen, d.h. im

Verhältnis zu den einzelnen Gesellschafts­organen, ein fremdes. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz im Sinne eines

Durchgriffs auf den Beschuldigten wäre dann in Betracht zu ziehen, wenn dieser

Alleininhaber der AG gewesen wäre und sich rechtsmissbräuchlich auf deren

rechtliche Selbständigkeit berufen hätte. Eine solche Konstellation liegt

jedoch nicht vor, denn der Beschuldigte war im Tatzeitpunkt weder

Alleinaktionär, noch ist erkennbar, dass er die selbständige Rechtsform der AG

wider Treu und Glauben bloss vorgeschoben hätte. Auch Art. 29 StGB, auf

den sich die Staatsanwaltschaft vor Obergericht beruft, lässt sich nicht zur

Begründung einer staatlichen Ersatzforderung zu Lasten des Beschuldigten heran­ziehen.

Diese Bestimmung regelt die Strafbarkeitsvoraussetzungen des Organs

(strafrechtliche Organ- oder Vertreterhaftung), lässt sich aber nicht per

analogiam auf die Vermögenseinziehung (Art. 70 StGB) bzw. die Ersatzabschöpfung

(Art. 71 StGB) übertragen, da hierfür allein die deliktisch eingetretene

Vermögensvermehrung massgeblich ist. Sie richtet sich gegen die durch die Tat

begünstigte natürliche oder juristische Person, die nicht mit der strafbaren

Person übereinzustimmen braucht. Nichts zu Gunsten der Staatsanwaltschaft lässt

sich schliesslich aus dem von ihr vor Obergericht zitierten Urteil des

Bundesgerichts 1B_255/2018 vom 6. August 2018 ableiten, da dort lediglich die

Voraussetzungen einer Ersatzforderungsbeschlagnahme zu prüfen waren, also einer

rein konservatorischen provisorischen Massnahme, bei welcher die Behörde rasch

und lediglich unter dem Blickwinkel der Wahrscheinlichkeit entscheiden muss

(1B_255/2018 vom 6.8. 2018 E. 2.6) und deren Zulässigkeit das Bundesgericht

bereits bejaht, wenn die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatz­forderung durch

das Sachgericht besteht, wenn sich also die Ersatzforderung gegenüber der betroffenen

Drittperson nicht als offensichtlich ausgeschlossen erweist (ebenso E. 2.6 mit

Hinweis auf BGE 140 IV 133 E. 3 S. 135; 139 IV 250 E. 2.1 S. 252 f. sowie

1B_530/2017 vom 1.5.2018 E. 3.5).

3.5

Zu prüfen bleibt, ob der

Beschuldigte als «unechter» Dritter – hier nicht im ursprünglichen Sinne eines

tatunbeteiligten Dritten, sondern im Sinne eines nicht originär, sondern bloss

derivativen Begünstigten – zu qualifizieren und deswegen zur Bezahlung der

Ersatzforderung zu verurteilen ist. Ein solcher Fall wäre zu bejahen, wenn der

der D.___AG gutgeschriebene Betrag nicht bei dieser verblieben, sondern in

einem nächsten Schritt auf ein Privatkonto des Beschuldigten überwiesen worden

wäre. Der Beschuldigte stellte stets in Abrede, dass er aus der begangenen Veruntreuung

einen persönlichen Profit zog und für eine ihm gegenüber bewirkte

Vermögensvermehrung (private Kontogutschrift) fehlt denn auch jeglicher Beweis.

Ebenso wenig ist der Nachweis erbracht, dass für ihn als Aktionär aufgrund der

Straftat eine mittelbare Begünstigung in Form des ausgeschütteten Gewinns

(Dividende) resultierte.

3.6

Als Fazit ist festzuhalten, dass

sich die Ersatzforderung zu Gunsten des Staates zwingend gegen die

direktbegünstigte D.___AG hätte richten müssen. Zur Sicherung dieser Ersatzforderung

hätte die Untersuchungsbehörde Vermögenswerte der D.___AG mit Beschlag belegen

können (vgl. Art. 71 Abs. 3 StGB). Von dieser Möglichkeit machte sie jedoch

keinen Gebrauch und die D.___AG ist zwischenzeitlich zahlungsunfähig: Über sie

wurde am […] der Konkurs eröffnet und sie befindet sich seither im

Liquidationsstadium (vgl. den Handelsregistereintrag der D.___AG mit dem Zusatz

«in Liquidation»). Erst nach Abschluss der Liquidation und Löschung im

Handelsregister geht die D.___AG als Rechtssubjekt unter.

Der Beschuldigte selbst fällt hingegen

als Schuldner der Ersatzforderung mangels einer deliktisch begründeten

Begünstigung ausser Betracht. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die

weiteren von der Verteidigung vorgebrachten Rügen näher einzugehen. Der Antrag

der Staatsanwaltschaft, wonach der Beschuldigte zur Bezahlung einer

Ersatzforderung an den Kanton Solothurn zu verurteilen sei, ist abzuweisen.

Obergericht,

Strafkammer, Urteil vom 22. August 2019 (STBER.2018.81)