mehrfache sexuelle Handlungen mit einem Kind, mehrfache sexuelle Nötigung, mehrfache Tätlichkeiten, mehrfache Drohung, Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht, Täuschung der Behörden

SOG 2019 Nr. 1

Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO: Eine Berufung gilt als

zurückgezogen, wenn der Berufungskläger nicht vorgeladen werden kann. Eine

vorgängige Vorladung durch Veröffentlichung im Amtsblatt ist im

Berufungsverfahren nicht notwendig.

Sachverhalt

Der amtliche Verteidiger eines

erstinstanzlich in Abwesenheit verurteilten Beschuldigten hat eine Berufung

angemeldet und erklärt. Im Berufungsverfahren konnte keine Zustell­adresse des

Beschuldigten herausgefunden werden. Es stellte sich die Frage, ob unter diesen

Umständen die Berufung als zurückgezogen gilt, da der Beschuldigte nicht

vorgeladen werden konnte.

Erwägungen

II. 1. Nach Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO

gilt eine Berufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat,

nicht vorgeladen werden kann. Nach Art. 88 Abs. 1 StPO erfolgt die Zustellung

unter anderem dann durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton

bezeichneten Amtsblatt, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des

Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt

werden kann (lit. a) oder eine Partei oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz,

gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland kein Zustellungsdomizil in der

Schweiz bezeichnet hat (lit. c).

Die Abklärungen haben ergeben, dass der

Beschuldigte und Berufungskläger Ende 2015 ins Ausland abgereist ist. Er hat

entgegen Art. 87 Abs. 2 StPO kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet.

Der Berufungskläger kann nicht vorgeladen werden, da keine Zustelladresse

bekannt ist. Zu prüfen ist, ob ihm eine Vorladung für eine Berufungsverhandlung

in Anwendung von Art. 88 Abs. 1 lit. c StPO durch Veröffentlichung im Amtsblatt

zuzustellen ist.

Dies ist zu verneinen. Art. 407 Abs. 1

lit. c StPO ist eine Spezialbestimmung für das Berufungsverfahren, die Art. 88

Abs. 1 StPO vorgeht. Wäre die Vorladung im Berufungsverfahren gemäss Art. 88

Abs. 1 StPO im Amtsblatt zu publizieren, hätte Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO

keine eigenständige Bedeutung, da eine Vorladung grundsätzlich immer publiziert

und damit immer gültig zugestellt werden könnte (vgl. auch Oger BE SK 17

138-141 vom 23. Februar 2018, CAN 2018 Nr. 39 E. 6; SK 17 192 vom 5. Februar

2018.

E. 5; Oger AG SST.2015.147 vom 20. August 2015, CAN 2016 Nr. 46 E. 1.3;

Oger OW AS 14/002 und AS 14/006 vom 9. Januar 2015, CAN 2015 Nr. 44 E. 1.4 f.;

KGer JU CP 21/2014 vom 12. September 2014).

Im Gegenteil erfasst Art. 407 Abs. 1 lit.

c StPO gerade den Fall, in dem eine Partei nicht vorgeladen werden kann, weil

sie es in Verletzung von Art. 87 Abs. 2 StPO unterlassen hat, ein

Zustellungsdomizil zu bezeichnen (Botschaft des Bundesrates zur

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1317;

Niklaus Schmid / Daniel Jositsch [Hrsg]: Praxiskommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 2018, Art. 407 StPO N 5; Entscheid des Obergerichts

Schaffhausen in OGE 50/2016/6 vom 30. Oktober 2018, mit weiteren Hinweisen).

Das Berufungsverfahren unterscheidet

sich wesentlich vom erstinstanzlichen Verfahren, wo es vornehmliches Ziel

darstellt, ein materielles Urteil zu fällen. Auf ein Rechtsmittel kann

verzichtet oder dieses (bis kurz vor dem zweitinstanzlichen Urteil) zurückgezogen

werden (vergleiche Art. 386 Abs. 2 StPO). Dementsprechend folgerichtig ist Art.

407.

Abs. 1 lit. c StPO, wenn die Norm bei einem (konkludenten) Desinteresse an

einer Berufung den Rückzug des Rechtsmittels annimmt. Diese Strenge

rechtfertigt sich, weil diejenige Partei, welche mit dem angefochtenen Urteil

nicht einverstanden ist und ein Rechtsmittel ergreift, ihren Standpunkt im

Rechtsmittelverfahren darzulegen hat und vom Gericht dazu befragt werden können

soll. Zunächst ein Rechtsmittel einzulegen, dann jedoch nicht an den dadurch

ausgelösten Verfahrensschritten teilzunehmen, stellt ein widersprüchliches

Verhalten dar, das keinen umfassenden Rechtsschutz verdient (vgl. Entscheid des

Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 2018, SK 17 138-141 mit

Hinweisen). Mit dem Obergericht des Kantons Bern ist festzuhalten, dass es

nicht genügt, wenn der Verteidiger vorgeladen werden kann. Erstens ist die

Rückzugsfiktion gesetzlich explizit vorgesehen und von einer Vertretung, eben

anders als in Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO, nicht die Rede. Zweitens

erfolgt die Vorladung respektive der Vorladungsversuch zeitlich vor der

Hauptverhandlung. Mit anderen Worten kommt bei Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO zum

Umstand, dass die beschuldigte Person nicht zur oberinstanzlichen Verhandlung

erscheint, erschwerend hinzu, dass sie im Zuge des Instruktionsverfahrens meist

mangels Zustelldomizil nicht einmal (mehr) gesetzmässig vorgeladen werden kann

(Art. 87 Abs. 4 StPO). Es genügt somit nicht, dass der Berufungskläger amtlich

verteidigt ist, wie das der Verteidiger geltend macht. Der Beschuldigte hat es

unterlassen, ein Zustellungsdomizil nach Art. 87 Abs. 2 StPO zu bezeichnen. Die

Vorladung kann ihm nicht zugestellt werden und die Berufung gilt gemäss der

Spezialbestimmung im Berufungsverfahren, Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO, als

zurückgezogen. Sie ist von der Geschäftskontrolle abzuschreiben.

Obergericht, Strafkammer, Entscheid vom

21.

Februar 2019 (STBER.2018.85)