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Entscheid

STBER.2018.92

Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz

28. Juni 2019Deutsch27 min

Source so.ch

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Am 9. September 2017 wurde durch die

Polizei frühmorgens eine Standortkontrolle an der Solothurnstrasse in Biberist

durchgeführt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurde um 03:50 Uhr A.___ (nachfolgend

der Beschuldigte) als Führer eines Motorwagens [...], Kennzeichen [...],

angehalten. Der Beschuldigte wurde einer Atemalkoholprobe unterzogen, welche

mit dem Testgerät «ARKB-0419» durchgeführt worden ist. Eine erste um 03:55 Uhr

durchgeführte Messung ergab einen Atemalkohol von 0.39 mg/l. Die zweite, um

03:56 Uhr durchgeführte Messung wies einen Atemalkohol von 0.42 mg/l aus.

Gemäss Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit wurde eine Mundspülung

durchgeführt. Auf diesem Protokoll anerkannte der Beschuldigte den tieferen

Wert von 0.39 mg/l unter Hinweis auf die beweisrechtlichen Folgen der

Anerkennung. Gemäss entsprechendem Protokoll gab der Beschuldigte an, zwischen

dem 8. September 2017, 19:30 Uhr und dem 9. September 2017, 03:40 Uhr einen

Deziliter Wein, einen Longdrink und ein Bier getrunken zu haben. Gemäss dem für

die Kontrolle verantwortlichen Polizisten B.___, welcher auch das Protokoll

unterzeichnete, wurde das Verhalten des Beschuldigten anlässlich der Kontrolle

als «ruhig, beherrscht», «schläfrig, apathisch», «gleichbleibend», «schwankend»

im Gang beim Aussteigen, «verlangsamt» in den Reaktionen und «lallend» in der

Sprache beschrieben. Weiter wurde vermerkt, dass Alkoholgeruch bemerkbar war

(s. Protokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit vom 9. September 2018

[Aktenseite [[AS]] 8 ff.]).

2. Gestützt auf die entsprechende

Anzeige der Polizei erliess die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 28.

September 2017 einen Strafbefehl, mit dem der Beschuldigte wegen Fahrens in

angetrunkenem Zustand mit einer Atemalkoholkonzentration von 0.39 mg/L

(Art. 91 Abs. 1 lit. a i.V.m. 31 Abs. 2 und 55 Abs. 6 SVG sowie Art. 2 Abs. 1

VRV) zu einer Busse von CHF 800.00, ersatzweise zu 8 Tagen Freiheitsstrafe,

verurteilt wurde. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt (AS 12).

Gegen diesen Strafbefehl liess der Beschuldigte am 6. Oktober 2017 durch seinen

damaligen Verteidiger, Rechtsanwalt Jürg Stucki, frist- und formgerecht

Einsprache erheben. Zugleich verlangte er Akteneinsicht (AS 15).

3. Mit Eingabe vom 23. November 2017

stellte der Verteidiger diverse Beweisanträge. Er beantragte unter anderem, es

seien die genauen Daten (Gerätehersteller, Gerätetyp etc.) des anlässlich der

Atemalkoholprobe vom 9. September 2017 verwendeten Testgeräts mit der

Geräte-Nr. ARKB-0419 zu erheben und aktenkundig zu machen. Des Weiteren sei die

Bedienungsanleitung des fraglichen Testgeräts zu edieren sowie bei der

Stadtpolizei Grenchen bzw. bei Pol. B.___ zu erheben, wie die Mundspülung

durchgeführt worden sei (verwendete Flüssigkeit zur Mundspülung, Quantität der

verwendeten Flüssigkeit zur Mundspülung etc.). Zudem sei bei der Stadtpolizei

Grenchen bzw. bei Pol. B.___ der Datensatz des beim Beschuldigten erhobenen

Atemalkoholtests auf dem verwendeten Gerät zu erheben (AS 22 ff.).

4. Mit Verfügung vom 27. November 2017

hiess der zuständige Untersuchungsbeamte sämtliche Beweisanträge des

Beschuldigten gut und erhob die beantragte Dokumentation bei der Polizei. Mit

Ermittlungsbericht vom 15. Februar 2018 teilte B.___ mit, der Beschuldigte sei

am 9. September 2017 um 03:55 Uhr einer Kontrolle unterzogen worden. Bei der

Kontrolle des Beschuldigten habe unschwer Alkoholgeruch festgestellt werden

können, weshalb ein erster Alkoholtest durchgeführt worden sei. Nachdem dieser

ein positives Resultat im qualifizierten Bereich angezeigt habe, und der Lenker

mitgeteilt habe, den letzten Schluck Alkohol vor ca. zehn Minuten eingenommen

zu haben, sei ihm die Möglichkeit einer Mundspülung oder einer Wartefrist von

weiteren zehn Minuten erläutert worden. Der Beschuldigte habe sich dafür

entschieden, mit einem alkoholfreien Getränk, welches er bei sich hatte, den

Mund zu spülen, wobei ihm vom rapportierenden Polizeibeamten keine Vorgaben

gemacht worden seien, wie er dies zu tun habe oder wie viel Flüssigkeit er

dafür zu verwenden habe. Der Beschuldigte habe erklärt, dass er ein Testgerät

habe, welches nicht denselben Wert angezeigt habe. Er habe während der Fahrt

ein «süsses Biberli» gegessen, weshalb der Test so hoch sei. Fünf Minuten nach

dem ersten Test sei dann ein erneuter Test durchgeführt worden, welcher einen

Wert von 0.39 mg/l angezeigt habe. In der Folge sei ca. eine Minute später ein

weiterer Test durchgeführt worden, welcher einen Wert von 0.42 mg/l angezeigt

habe. Dem Beschuldigten sei erläutert worden, dass, wenn er mit dem Gerät, mit welchem

die Atemlufttests durchgeführt worden seien, nicht einverstanden sei, er einen

Test mit einem beweissicheren Atemalkoholmessgerät verlangen könne. Dieses

Angebot habe der Beschuldigte abgelehnt und stattdessen den tieferen Wert

anerkannt. Die Daten des Testgerätes seien bei der Firma Dräger ausgewertet

worden. Diesbezüglich könne auf die in der beiliegenden Auswertung aufgeführten

Tests Nr. 56, 57 und 58 verwiesen werden (AS 27 ff.). Die Tests gemäss

erwähnter Beilage (AS 51) zeigen Werte von 0.47 (Nr. 56 um 03:51 Uhr), 0.39

(Nr. 57 um 03:56 Uhr) und 0.42 mg/l (Nr. 58 um 03:57 Uhr) an.

5. Nach Wahrung des Akteneinsichtsrechts

wurde dem Beschuldigten Frist bis zum 12. März 2018 gesetzt, um sich

schriftlich zu den Beweisergänzungen zu äussern und um mitzuteilen, ob er an

der Einsprache festhalte. Zugleich stellte der zuständige Untersuchungsbeamte

den Abschluss der Untersuchung und die Anklageerhebung beim zuständigen Gericht

in Aussicht (AS 59).

6. Am 8. April 2018 gab der Beschuldigte

bekannt, dass er nicht mehr anwaltlich vertreten werde und er sich fortan

selbst verteidige. Überdies nahm er Stellung zum Sachverhalt bzw. zu den

erhobenen Beweisen. Insbesondere führte er aus, dass ihm von den Polizeibeamten

– entgegen den Angaben im polizeilichen Ermittlungsbericht – nicht die

Möglichkeiten einer Mundspülung oder einer Wartefrist von weiteren zehn Minuten

erläutert worden seien. Er sei vielmehr nach dem ersten Atemalkoholtest gefragt

worden, ob er Wasser dabeihabe, und als er die Frage bejaht habe, sei er

geradezu in militärischem Befehlston aufgefordert worden, dieses zu trinken

bzw. eine Mundspülung vorzunehmen. Er habe sich zunächst geweigert, ohne

entsprechende Wartezeit ein weiteres Mal in das Testgerät zu blasen; auf Befehl

hin habe er dies aber getan. Ferner machte der Beschuldigte unter Bezugnahme

auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen sinngemäss

geltend, die rechtlichen Vorgaben nach Art. 11 SKV seien von der Polizei

vorliegend nicht eingehalten worden; weder sei eine Wartezeit von 20 Minuten

nach seinem letzten Alkoholkonsum eingehalten noch sei eine Mundspülung unter

Beachtung allfälliger Angaben des Geräteherstellers vorgenommen worden.

Demgemäss könne er die gemessenen Werte und das Vorgehen der Polizei nicht

akzeptieren (AS 63 ff.).

7. Mit Verfügung vom 16. April 2018

hielt die Staatsanwaltschaft am angefochtenen Strafbefehl fest und überwies das

Verfahren samt den Akten dem Gerichtspräsidium von Bucheggberg-Wasseramt zum

Entscheid. Gleichzeitig wurde beantragt, es sei Polizist B.___ als Zeuge zu

befragen (AS 81).

8. Mit Verfügung vom 25. Juni 2018 lud

der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt den Beschuldigten sowie B.___

als Zeugen zur Hauptverhandlung auf den 14. September 2018 vor (AS 83).

9. Nach durchgeführter Hauptverhandlung

erliess der Amtsgerichtspräsident am 14. September 2018 folgendes Urteil

(AS 104 ff.):

« 1. A.___

wird vom Vorhalt des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (mit Motorfahrzeug),

angeblich begangen am 9. September 2017, ohne Ausrichtung einer Entschädigung

freigesprochen.

2. Die

Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 730.00,

gehen zulasten des Staates.»

10. Am 28. September 2018 meldete der

Oberstaatsanwalt die Berufung gegen das Urteil vom 14. September 2018 an.

Nachdem der Staatsanwaltschaft am 5. Dezember 2018 das begründete Urteil

zugestellt worden war, reichte der Oberstaatsanwalt am 19. Dezember 2018

die Berufungserklärung ein. Demnach werde das Urteil vollumfänglich

angefochten. Es werde ein Schuldspruch wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand,

eine Verurteilung zu einer Busse von CHF 800.00 und die Auferlegung der Kosten

auf den Beschuldigten verlangt. Beweisanträge wurden keine gestellt. Die

Staatsanwaltschaft erklärte sich zudem vorsorglich mit der Durchführung des

schriftlichen Verfahrens einverstanden.

11. Am 8. Februar 2019 teilte

Rechtsanwalt Philipp Gressly für den Beschuldigten mit, dass weder ein Antrag

auf Nichteintreten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft gestellt, noch die Anschlussberufung

erklärt werde. Hingegen werde der Beweisantrag gestellt, den Beschuldigten

ergänzend zur Sache zu befragen. Die Verteidigung begründete diesen

Beweisantrag damit, dass das Trinkende nicht zweifelsfrei festgestellt worden

sei. Für den Fall, dass im Berufungsverfahren nicht lediglich Rechtsfragen zur

Debatte stünden und nicht ohnehin davon auszugehen sei, dass auch ein kürzeres

Intervall zwischen Trinkende und erster Testung als 15 Minuten denkbare sei,

sei der Beschuldigte zum Trinkende zu befragen.

12. Am 20. Februar 2019 beantragte die

Staatsanwaltschaft die Abweisung des Beweisantrages der Verteidigung. Mit

Verfügung vom 28. Februar 2019 ordnete der Instruktionsrichter unter Hinweis

auf Art. 398 Abs. 4 StPO und 406 Abs. 1 lit. c StPO das schriftliche Verfahren

an und setzte der Staatsanwaltschaft Frist zur schriftlichen

Berufungsbegründung.

13. Nachdem sich die Verteidigung mit

Eingabe vom 28. Februar 2019 erneut hatte vernehmen lassen, begründete die

Staatsanwaltschaft am 11. April 2019 die Berufung wie folgt: Angesichts der im

Berufungsverfahren wegen Übertretungen geltenden eingeschränkten Kognition und

da der Beschuldigte seinerseits keine Anschlussberufung erklärt habe, sei von

dem Sachverhalt auszugehen, den die Vorinstanz ihrem Urteil zugrunde gelegt

habe. Es gehe deshalb einzig um die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 SKV. Diese

Bestimmung erlaube die Durchführung der Atemalkoholprobe mit einem Testgerät

frühestens nach einer Wartezeit von 20 Minuten oder nach der Vornahme einer

Mundspülung unter Beachtung allfälliger Angaben des Geräteherstellers. Mit den

in Art. 11 Abs. 1 SKV geschilderten Rahmenbedingungen solle eine korrekte

Messung unter Ausschluss der möglichen Fehlerquelle «Mundrestalkohol»

gewährleistet werden. Bei dem in besagter Bestimmung enthaltenen «oder» handle

es sich um ein echtes «oder» im Sinne einer Alternative. Es müsse mit anderen

Worten nur eine von mehreren Bedingungen erfüllt sein, damit das Prozedere

weitergeführt werden kann, also entweder nach einer Wartezeit von 20 Minuten,

oder aber nach der Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger

Angaben des Geräteherstellers. Im vorliegenden Fall sei eine Mundspülung

vorgenommen worden. Die zeitlichen Verhältnisse würden sich wie folgt

präsentieren: Trinkende: 03:40 Uhr; Kontrolle: 03:50 Uhr; 1. Atemtest: 03:51

Uhr (über 0.4 mg/l); Mundspülung: 03:51 -03:56 Uhr; 1. Messung: 03:56 Uhr (0.39

mg/l); 2. Messung: 03:57 Uhr (0.42 mg/l). Nach Angaben des Geräteherstellers

(s. dazu die Gebrauchsanweisung [AS 32 ff.]) müsse eine Mindestwartezeit von 15

Minuten nach dem letzten Alkoholkonsum eingehalten werden, wobei eine

Mundspülung die Wartezeit nicht verkürze. Damit sei offensichtlich die vom

Gerätehersteller angegebene Mindestwartezeit gemeint und nicht diejenige nach

Art. 11 Abs. 1 lit. a SKV. Mit der vom Gerätehersteller definierten

Mindestwartezeit von 15 Minuten wolle dieser seinerseits ebenfalls

sicherstellen, dass die Messung mit seinen Geräten in jedem Fall ein korrektes

Resultat ermittle. Durch die Vornahme der Mundspülung sei im konkreten Fall

möglicher Mundrestalkohol als Hauptfehlerquelle bei einer Atemluft-Messung

eliminiert worden. Es gebe also keinen Grund, hier quasi im Sinne eines sog. fallback

levels (Rückfall-Ebene) wieder auf die Kautelen von lit. a zurückzugreifen,

zumal die vom Gerätehersteller vorgeschriebene Mindestwartezeit eingehalten,

also die «allfälligen Angaben des Geräteherstellers» im Sinne von Art. 11 Abs.

1 lit. b SKV beachtet worden seien.

14. Mit Eingabe vom 7. Mai 2019 beantragte

die Verteidigung in Abweisung der Berufung einen Freispruch des Beschuldigten

unter Ausrichtung einer Parteientschädigung gemäss beigelegter Kostennote und

Auferlegung der Kosten auf die Staatskasse. Zur Begründung führte sie im

Wesentlichen aus, das vom Gesetzgeber verlangte Zeitintervall von 20 Minuten

zwischen Trinkende und Atemluft-Testung basiere auf im Ausland gemachten

Erfahrungen sowie forensischen Erkenntnissen und könne nicht durch irgendwelche

Angaben des Geräteherstellers unterlaufen werden. Auf die Angaben des Geräteherstellers

könne nur insofern abgestellt werden, als dass eine durch diesen vorgesehene

Mundspülung unter Einhaltung der entsprechenden gerätebedingten Modalitäten die

Einhaltung der gesetzlichen Wartefrist von 20 Minuten ersetzen könne. Im

vorliegenden Fall habe der Gerätehersteller jedoch nicht nur keine solche – die

Wartefrist verkürzende – Mundspülung vorgesehen, sondern im Gegenteil sogar

darauf hingewiesen, dass eine Mundspülung die Wartefrist nicht verkürze. Dass

der Gerätehersteller in Abweichung von Art. 11 SKV eine Wartefrist von 15

Minuten vorsehe, sei dabei belanglos, da bezüglich der Wartefrist der

Gesetzgeber abschliessend legiferiert habe. Die gesetzliche Wartefrist von 20

Minuten könne der Gerätehersteller nicht verkürzen. Falls man dieser

rechtlichen Sicht nicht folgen wolle, so gelte es zu beachten, dass die

Vorinstanz ohne Vornahme einer eigentlichen Beweiswürdigung geschlossen habe,

die beiden Testungen seien 16 bzw. 17 Minuten nach Trinkende erfolgt. Da die

Vorinstanz keine Beweiswürdigung vorgenommen habe und auch nicht begründe, wie

sie auf den diesbezüglichen Schluss eines Zeitablaufs von 16 bzw. 17 Minuten

zwischen Trinkende und Testung kommt, verletze sie das rechtliche Gehör des

Beschuldigten. Das erstinstanzliche Beweisergebnis sei daher

verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und könne einer Verurteilung des

Beschuldigten nicht zugrunde gelegt werden. Es sei daher nicht einmal der

Beweis erbracht, dass die vom Hersteller erwähnten 15 Minuten zwischen Trinkende

und Testung eingehalten worden seien, weshalb auch aus diesem Grund «in dubio

pro reo» ein Freispruch zu erfolgen habe. Wolle man nicht von einer Wartefrist

unter 15 Minuten ausgehen, müsse der Beschuldigte zum Trinkende erneut befragt

werden.

Erwägungen

II. Gegenstand des Berufungsverfahrens

und massgebender Sachverhalt

1.

Gegenstand sowohl des

erstinstanzlichen Verfahrens als auch des Berufungsverfahrens war und ist

ausschliesslich eine Übertretung. Bildeten ausschliesslich Übertretungen

Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, beschränkt Art. 398 Abs. 4

StPO die Überprüfung des Sachverhalts auf offensichtlich unrichtige

Feststellungen (willkürliche Feststellung des Sachverhalts) und

Rechtsverletzungen. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf

Rechtsverletzung beruhenden Feststellung des Sachverhalts entspricht Art. 97

BGG. Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung, wenn sie

willkürlich ist. Relevant sind hier zunächst klare Fehler bei der

Sachverhaltsermittlung, liegend etwa in Versehen und Irrtümern,

offensichtlichen Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der

Hauptverhandlung ergebenden Akten- sowie Beweislage und der Urteilsbegründung.

In Betracht fallen sodann Fälle, in denen die gerügte Sachverhaltsfeststellung

auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von

Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Unter diesen Rügegrund fallen

weiter Konstellationen, in denen die an sich zur Verfügung stehenden

Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wurden, also der

Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der

Wahrheitserforschung von Amtes wegen missachtet wurde (Niklaus Schmid / Daniel

Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, Zürich / St.Gallen 2018, Rz 13 zu

Art. 398). Letzteres entspricht auch der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 95

und 97 BGG, wonach eine innerhalb der Untersuchungsmaxime nicht in allen

Punkten umfassende und sorgfältige Beweiserhebung rechtsfehlerhaft und frei

überprüfbar ist (s. hierzu die Entscheide des Bundesgerichtes 9C_524/2008,

9C_53/2008,8C_475/2014,9C_63/2012 E. 1.1).

Neue Behauptungen und Beweise können in

diesem Verfahren nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO, letzter Satz).

Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen und Beweise, die im

erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Nicht darunter fallen

demgegenüber Beweise, die beantragt, erstinstanzlich jedoch abgewiesen oder gar

nicht geprüft wurden. Der Berufungskläger kann im Berufungsverfahren namentlich

rügen, die erstinstanzlich angebotenen Beweise seien in antizipierter

Beweiswürdigung willkürlich nicht abgenommen oder abgewiesen worden.

Desgleichen kann auch der Berufungsgegner seine erstinstanzlichen Beweisanträge

im Berufungsverfahren erneuern. Die Berufungsinstanz entscheidet also aufgrund

der bereits vor erster Instanz vorgebrachten Behauptungen und der bestehenden

Beweisgrundlage. Hat die erste Instanz Beweise willkürlich nicht abgenommen,

kann die Berufungsinstanz den Entscheid nur aufheben und muss den Fall zur

Beweisabnahme und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen. Die

inhaltliche Beschränkung des Berufungsthemas beschlägt die volle Kognition der

Berufungsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen nicht. Ebenso überprüft das

Berufungsgericht mit voller Kognition den Kostenspruch (Luzius Eugster in:

Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2.

Auflage, Basel 2014, Art. 398 StPO N 3a).

2.

Vorliegend stellt sich primär eine

Rechtsfrage. Strittig ist, ob auf die beim Beschuldigten durchgeführten

Atemalkoholtestungen abgestellt werden kann, obschon zwischen Trinkende und

Vornahme der Testungen keine 20 Minuten vergangen sind, wie dies Art. 11 Abs. 1

lit. a der Strassenverkehrskontrollverordnung (SKV) verlangt. Die

Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin rügt die Beweiswürdigung der

Vorinstanz nicht und geht dieser folgend davon aus, dass die beiden vorliegend

massgebenden Messungen des Atemalkohols 16 resp. 17 Minuten nach Trinkende

vorgenommen wurden. Sind ausgehend von dieser Sachverhaltsfeststellung der

Vorinstanz die Anforderungen gemäss Art. 11 SKV an die Durchführung der

Atemalkoholprobe mit einem Testgerät und Anerkennung der dementsprechenden

Werte nicht eingehalten und ist aus diesem Grund der Beweis der Angetrunkenheit

im Sinne von Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG gescheitert, so erübrigt sich eine

weitere Sachverhaltsabklärung – hinsichtlich der Frage, ob zwischen Trinkende

und Testungen allenfalls weniger als 15 Minuten vergangen sind – resp. die

Klärung der Frage, ob diesbezügliche Sachverhaltsrügen im Berufungsverfahren

unter Berücksichtigung von Art. 398 Abs. 4 StPO überhaupt zu hören sind. In

einem ersten Schritt ist daher die geschilderte strittige Rechtsfrage zu

klären. In einem zweiten Schritt wäre dann, soweit noch erforderlich, auf die

Sachverhaltsabklärung einzugehen.

III. Die Anforderungen an den Beweis der

Angetrunkenheit in rechtlicher Hinsicht

1.

Wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel-

oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche

körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, gilt während dieser Zeit

als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG). Gemäss Art.

91.

Abs. 1 lit. a SVG wird mit Busse bestraft, wer in angetrunkenem Zustand ein

Motorfahrzeug führt. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren wird bestraft, wer

in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration

ein Motorfahrzeug führt (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG). Die Bundesversammlung legt

in einer Verordnung fest: a. bei welcher Atemalkohol- und bei welcher

Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller

Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird

(Angetrunkenheit); und b. welche Atemalkohol- und welche

Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gelten (Art. 55 Abs. 6 SVG). Gemäss

Art. 1 der seit dem 1. Oktober 2016 in Kraft stehenden Neufassung der

Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr vom

15.

Juni 2012 (BAGV) gilt Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinwirkung

(Angetrunkenheit) als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine

Blutalkoholkonzentration von 0,5 Gewichtspromille oder mehr aufweist (lit. a),

eine Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft

aufweist (lit. b) oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer

Blutalkoholkonzentration nach Buchstabe a führt (lit. c). Als qualifizierte

Alkoholkonzentrationen gelten eine Blutalkoholkonzentration von 0,8

Gewichtspromille oder mehr (Art. 2 lit. a BAGV) oder eine

Atemalkoholkonzentration von 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft (Art.

2.

lit. b BAGV).

2.

Die Polizei kann zur Feststellung des

Alkoholkonsums Vortestgeräte verwenden, die Auskunft über die Alkoholisierung

geben (Art. 10 Abs. 1 SKV). Die Vortests sind nach den Vorschriften des

Geräteherstellers durchzuführen (Art. 10 Abs. 3 SKV). Ergibt der Vortest

hinsichtlich Alkoholkonsums ein positives Resultat oder hat die Polizei auf den

Einsatz eines Vortestgerätes verzichtet, so führt sie eine Atemalkoholprobe

durch (Art. 10 Abs. 5 SKV). Gemäss dem auf den 1. Oktober 2016 in Kraft

gesetzten Art. 10a SKV kann die Atemalkoholprobe durchgeführt werden mit: a.

einem Atemalkoholtestgerät (Testgerät) nach Artikel 11 SKV; b. einem

Atemalkoholmessgerät (Messgerät) nach Artikel 11a SKV. Wird eine Messung mit

einem Testgerät durchgeführt, so können bestimmte Werte unterschriftlich anerkannt

werden (Art. 10a Abs. 2 SKV mit Verweis auf Art. 11 Abs. 3 SKV). Art. 11 SKV,

welcher die Durchführung der Atemalkoholprobe mit einem Testgerät regelt,

lautet wie folgt: Die Atemalkoholprobe mit einem Testgerät darf durchgeführt

werden: a. frühestens nach einer Wartezeit von 20 Minuten; oder b. nach der

Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger Angaben des

Geräteherstellers (Abs. 1). Für die Probe sind zwei Messungen erforderlich.

Weichen diese um mehr als 0,05 mg/l voneinander ab, so sind zwei neue Messungen

vorzunehmen. Ergeben auch diese Messungen eine Differenz von mehr als 0,05 mg/l

und bestehen Hinweise auf eine Alkoholisierung, so ist eine Atemalkoholprobe

mit einem Messgerät durchzuführen oder eine Blutprobe anzuordnen (Abs. 2). Massgebend

ist der tiefere Wert der beiden Messungen. Dieser kann von der betroffenen

Person unterschriftlich anerkannt werden, wenn er folgenden

Atemalkoholkonzentrationen entspricht: a. bei Personen, die ein Motorfahrzeug

geführt haben: 0,25 oder mehr, aber weniger als 0,40 mg/l; b. bei Personen, die

dem Verbot des Fahrens unter Alkoholeinfluss nach Artikel 2a Absatz 1 VRV

unterstehen: 0,05 oder mehr, aber weniger als 0,40 mg/l; c. bei Personen, die

ein motorloses Fahrzeug oder ein Motorfahrrad geführt haben: 0,25 oder mehr,

aber weniger als 0,55 mg/l (Abs. 3). Die Testgeräte müssen die Anforderungen

der Messmittelverordnung vom 15. Februar 2006 und der entsprechenden

Ausführungsvorschriften des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements

erfüllen (Abs. 4). Das ASTRA regelt die Handhabung der Testgeräte (Abs. 5). Gemäss

Art. 19 der Verordnung des Astra zur Strassenverkehrskontrollverordnung

(VSKV-ASTRA) müssen Atemalkoholtestgeräte und Atemalkoholmessgeräte nach der

Bedienungsanleitung des Herstellers verwendet werden.

3.

Im Strafprozess gilt der Grundsatz

der freien Beweiswürdigung. Demnach würdigt das Gericht die Beweise frei nach

seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO).

Durch die in der BAGV festgelegten Grenzwerte von 0.5 Gewichtspromille

Blutalkohol resp. 0.25 mg Alkohol pro Liter Atemluft Atemalkoholkonzentration

wird dieser Grundsatz indessen eingeschränkt (Urteil 6B_776/2011 vom 24. Mai

2012.

E. 1.4.1). Im Rahmen des Handlungsprogrammes «Via sicura» wurde u.a. die

so genannte «beweissichere» Atemalkoholprobe eingeführt. Daraus resultierte der

in der Neufassung der BAGV per 1. Oktober 2016 eingeführte gesonderte Grenzwert

für die Atemalkoholkonzentration sowie die Anpassung der Art. 10 ff. der SKV.

Demnach kann der Atemalkohol seit 1. Oktober 2016 entweder mit einem Testgerät

oder mit einem besonders messgenauen Messgerät festgestellt werden. Mit einem

Testgerät festgestellte Werte zwischen 0.25 und 0.40 mg/l Atemalkohol können

von der kontrollierten Person anerkannt werden, wobei in diesem Fall der

tiefere Wert der beiden Messungen massgebend ist (s. den bereits vorstehend

unter Ziff. 2 zitierten Art. 11 Abs. 3 lit. a SKV). Eine solche Möglichkeit der

Anerkennung der Atemalkoholprobe sah bereits das vor dem 1. Oktober 2016

geltende Recht vor. Bereits unter altem Recht hatte die Anerkennung des

gemessenen Wertes grundsätzlich volle Beweiskraft (unter Vorbehalt einer im

Rahmen freier richterlicher Beweiswürdigung zu überprüfenden Rüge der

unrichtigen Sachverhaltsermittlung). Dies galt – und gilt auch nach dem 1.

Oktober 2016 – ebenso für den Fall, dass der Beschuldigte später auf seine

Anerkennung zurückkommt (Bundesgerichtsurteil vom 26.9.2013,6B_186/2013),

jedoch nur unter der Bedingung, dass die einschlägigen Verfahrensbestimmungen,

welche die Verlässlichkeit garantieren, eingehalten werden. Ist dies nicht der

Fall, führt dies zur Unverwertbarkeit der anerkannten Atemalkoholprobe (s. dazu

Philippe Weissenberger, in forumpoenale 2/2014, S. 87 ff., insb. S. 92; derselbe

in Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Auflage, 2015,

Rz 27 zu Art. 55 SVG; Silvan Fahrni / Stefan Heimgartner, in Basler Kommentar

zum SVG, 1. Auflage, 2014, Rz 15 zu Art. 55 SVG).

Zu den einschlägigen

Verfahrensbestimmungen, welche die Verlässlichkeit von Atemalkoholproben mit

Testgeräten garantieren sollen, gehört insbesondere der vorstehend unter Ziff.

2.

ebenfalls bereits zitierte Art. 11 Abs. 1 SKV, wonach eine Atemalkoholprobe

mit einem Testgerät entweder frühestens nach einer Wartezeit von 20 Minuten

(lit. a) oder nach der Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger

Angaben des Geräteherstellers (lit. b) durchgeführt werden darf. Es handelt

sich hierbei um Gültigkeitsvorschriften. Der Grund der 20-minütigen Wartezeit

liegt darin, dass zuvor die Werte des gemessenen Atemalkohols nicht mit der

tatsächlichen Blutalkoholkonzentration korrespondieren und tendenziell –

aufgrund der noch im Mund vorhandenen Alkoholdämpfe der alkoholischen

Flüssigkeit – einen zu hohen Wert ergeben, wobei gewisse Geräte Messungen

bereits vor Ablauf dieser Zeitdauer nach Mundspülungen erlauben (Philippe

Weissenberger, a.a.O., Rz 3; Silvan Fahrni/Stefan Heimgartner, a.a.O. Rz 14).

4.

Das Gesetz ist in erster Linie nach

seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht

ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter

Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm

suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu

berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt

(historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und

den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch

die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der

Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu

anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht

befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen

Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer

Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 144 III 29 E. 4.4.1 S. 34 f.; 131

III 314 E. 2.2 S. 315 f.; 121 III 460 E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen; Urteil

5A_841/2017 vom 18. Dezember 2018 E. 5.1). Im Strafrecht gilt der Grundsatz

«nulla poena sine lege». Demnach darf niemand wegen einer Handlung oder

Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nicht strafbar war.

Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein. Indessen bedürfen auch

Strafgesetze der Auslegung. Es ist auch im Strafrecht gerade Aufgabe der

Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben (Bundesgerichtsurteil vom

29.

Juni 2012,2C_484/2010, E 8.2.1).

Vorliegend fragt sich, wie Art. 11 Abs.

1.

SKV auszulegen ist. Ausgangspunkt ist hierbei wie erwähnt zunächst der

Wortlaut. Dieser lautet: «Die Atemalkoholprobe mit einem Testgerät darf

durchgeführt werden: a. frühestens nach einer Wartezeit von 20 Minuten; oder b.

nach der Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger Angaben des

Geräteherstellers». Dieser Wortlaut kann auf zwei Arten ausgelegt werden, je

nachdem wie das Wort «allfälliger» in lit. b zu interpretieren ist. Die erste

Auslegung kann dahingehend vorgenommen werden, dass die Wartezeit von 20

Minuten lediglich dann unterschritten werden darf, wenn der Gerätehersteller

ein solches Szenario der Verkürzung der Wartezeit durch eine Mundspülung

vorsieht (welches einzuhalten ist). Ebenso zulässig und mit dem Wortlaut ohne

weiteres vereinbar, wäre jedoch eine Auslegung dahingehend, dass im Falle der

Vornahme einer Mundspülung die 20-minütige Wartezeit in jedem Fall

unterschritten werden darf, auch wenn der Gerätehersteller kein solches

Szenario vorsieht, lediglich für den Fall allfälliger Angaben des Geräteherstellers

zur Vornahme der Mundspülung wären diese zu beachten.

Im Rahmen des Revisionspakets «via

sicura» hat Art. 11 Abs. 1 SKV lediglich eine marginale Änderung erfahren. Vor

dem 1. Oktober 2016 lautete besagte Bestimmung wie folgt: «Die Atemalkoholprobe

darf durchgeführt werden: a. frühestens 20 Minuten nach dem Trinkende; oder b.

nach der Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger Angaben des

Geräteherstellers». Der Grund für diese redaktionelle Anpassung geht aus den

Gesetzesmaterialien nicht hervor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die

Anpassung der 20-minütigen Wartezeit besonders diskutiert worden wäre. Der Kern

der Neuerungen hinsichtlich der Atemalkoholprobe war ja die Einführung von

beweissicheren Messverfahren. Zu diesem Zweck wurde die Verwendung von

Alkoholmessgeräten vorgesehen, welche zuverlässigere Werte als die

Alkoholtestgeräte ergeben, da die primäre Fehlerquelle des Mundalkohols

minimiert wird. Gemäss dem neu geschaffenen Art. 11a SKV beträgt die Wartezeit

bei Alkoholmessgeräten lediglich 10 Minuten (Abs. 1). Weist das Messgerät

Mundalkohol nach, so muss mit der Durchführung der Atemalkoholprobe mindestens

weitere 5 Minuten gewartet werden (Abs. 2). Die Möglichkeit einer Mundspülung

ist bei der Verwendung von Alkoholmessgeräten nicht vorgesehen. Die Resultate

der Messgeräte sind auch ohne Anerkennung durch den Betroffenen beweiskräftig.

Aus der Systematik der Art. 10a ff. SKV ergibt sich somit hinsichtlich des

Beweiswertes folgende «Hierarchiestufenfolge»: Das Resultat des Testgerätes ist

beweiskräftig, wenn der Betroffene das Resultat im Sinne von Art. 10a Abs. 2

i.V.m. Art. 11 Abs. 3 SKV anerkennt und die übrigen Voraussetzungen von Art. 11

SKV (insb. Abs. 1) eingehalten werden. Anerkennt der Betroffene das Resultat

nicht, so kann mittels eines Messgerätes eine beweissichere Atemalkoholprobe

durchgeführt werden. Der Betroffene kann in jedem Fall anstelle einer

Atemalkoholprobe eine Blutprobe verlangen. Eine solche ist unter gewissen

Voraussetzungen auch sonst anzuordnen (bspw. wenn keine Atemalkoholprobe

mittels eines Messgerätes durchgeführt werden kann).

In der entsprechenden Verordnung des

Astra (VSKV-Astra) sind zu den Alkoholmessungen lediglich drei Artikel

enthalten. Art. 19 hält fest, dass Atemalkoholtestgeräte und

Atemalkoholmessgeräte nach der Bedienungsanleitung des Herstellers verwendet

werden müssen. In Art. 20 ist festgehalten, dass bei beiden Geräten keine

Abzüge von den Messwerten vorgenommen werden dürfen. Art. 21 widmet sich den

Gerätestörungen. Weder die Weisungen des Astra betreffend die Feststellung der

Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr vom 2. August 2016 noch die

Messmittelverordnung (MessMV) oder die Verordnung des EJPD über Atemalkoholmessmittel

(AAMV) enthalten weiterführende Bestimmungen über die genaue Durchführung einer

Mundspülung gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b SKV.

Aus dem systematischen Zusammenspiel der

vorstehend erwähnten Bestimmungen und der Entstehungsgeschichte der im Rahmen

von «via sicura» eingeführten beweissicheren Atemalkoholproben erschliesst sich

folgender gesetzgeberischer Wille: Der Gesetzgeber wollte eine möglichst

einfache, eingriffsarme und kostengünstige Möglichkeit zur Feststellung der

alkoholbedingt fehlenden Fahreignung schaffen, der jedoch auch ohne Anerkennung

des Resultates durch den Betroffenen voller Beweiswert zukommt. Dabei war er

sich der primären Fehlerquelle der Verfälschung des Messergebnisses bei

Atemalkoholproben durch Mundalkohol bewusst. Gleichzeitig hat er aber das

bisherige einfache Verfahren des Einsatzes von Alkoholtestgeräten mit

Anerkennung der Resultate durch den Betroffenen beibehalten, ohne an den

Modalitäten irgendetwas zu ändern. So hat er insbesondere die Wartezeit von 20

Minuten beibehalten, währenddessen für die beweissicheren Messgeräte die

Wartezeit auf die Hälfte verkürzt wurde (resp. bei festgestelltem Mundalkohol

auf 15 Minuten). Damit hat er klargemacht, dass er die Wartezeit von 20 Minuten

bei den Testgeräten nach wie vor für gerechtfertigt hält und diese nicht ohne

weiteres verkürzt werden soll. Indem das Astra im Rahmen der Anpassung der

VSKV-ASTRA an das Verfahren der beweissicheren Atemalkoholprobe keine

Notwendigkeit zur Präzisierung hinsichtlich des Vorgehens bei Mundspülungen

sah, stattdessen in Art. 19 lapidar festhielt, die Bedienungsanleitungen

des Herstellers seien einzuhalten, wird klar, dass es diesen ein hohes Gewicht

beimass. Vor diesem Hintergrund kann Art. 11 Abs. 1 SKV offensichtlich nicht so

verstanden werden, die Wartezeit von 20 Minuten beim Einsatz von

Testgeräten könne durch eine auf irgendeine Art durchgeführte Mundspülung in

jedem Fall verkürzt werden, auch wenn die Bedienungsanleitung des Herstellers

hierzu gar keine Vorgaben macht.

5.

Die Bedienungsanleitung des im

vorliegenden Fall eingesetzten Testgerätes hält in Ziff. 3.1 Punkt 3 folgendes

fest «Wartezeit mindestens 15 Minuten nach der letzten Alkoholaufnahme in den

Mund! Restalkohol im Mund kann die Messung verfälschen. Auch bei aromatischen

Getränken (z.B. Fruchtsaft), alkoholischen Mundsprays, medizinischen Säften und

Tropfen und nach Aufstossen und Erbrechen können Verfälschungen auftreten. Auch

in diesen Fällen eine Wartezeit von mindestens 15 Minuten einhalten. Eine

Mundspülung mit Wasser oder nichtalkoholischen Getränken verkürzt die Wartezeit

nicht» (AS 38). Die Bedienungsanleitung sieht somit das Verfahren der

Mundspülung zur Verkürzung der Wartezeit nicht vor, weshalb Art. 11 Abs. 1 lit.

b SKV nicht erfüllt ist. Im Gegenteil: Die Bedienungsanleitung erwähnt

explizit, dass die Wartezeit durch eine Mundspülung nicht verkürzt werden kann.

Dass sich die Bedienungsanleitung diesbezüglich auf die 15-minütige Wartezeit

bezieht, ändert an der Sachlage nichts. Wenn eine Mundspülung eine 15-minütige

Wartezeit nicht verkürzt, so ist davon auszugehen, dass die Mundspülung beim

betreffenden Gerät ganz generell ohne Einfluss auf die Wartezeit ist, mithin

auch die vom Gesetzgeber geforderte 20-minütige Wartezeit nicht zu verkürzen

vermag.

Dass die Bedienungsanleitung unabhängig

von einer Mundspülung die gesetzlich normierte Wartezeit von 20 Minuten

verkürzen könnte, ist klar zu verneinen. Dies wollte der Gesetzgeber

offensichtlich nicht, sonst hätte er auch bei Art. 11 Abs. 1 lit. a SKV einen

Vorbehalt der Bedienungsanleitung des Herstellers angebracht. Daraus folgt,

dass betreffend den Beschuldigten der Beweis der Angetrunkenheit durch die –

nicht gemäss den gesetzlichen Vorschriften durchgeführte – Atemalkoholprobe

nicht erbracht wurde. Dass dieser Beweis im vorliegenden Fall allenfalls durch

die im Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit enthaltenen Angaben

unter der Rubrik «Beobachtung der Person» (AS 9) erbracht worden wäre, wird von

der Staatsanwaltschaft zurecht nicht behauptet und kann daher im vorliegenden

Verfahren mit beschränkter Sachverhaltskognition kein Thema sein. Bei dieser

Sachlage erübrigen sich auch weitere – ebenfalls den Sachverhalt betreffende –

Erwägungen, ob die Wartezeit allenfalls auch die vom Gerätehersteller

verlangten 15 Minuten unterschritten hat. Der Beschuldigte ist daher

freizusprechen.

IV. Kosten und Entschädigung

Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit

ihrer Berufung vollständig. Der Staat hat daher die Kosten des Verfahrens vor

erster Instanz mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 730.00,

sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF

1'000.00, total CHF 1'050.00, zu tragen.

Ebenso hat der Staat den Beschuldigten

für seinen Verteidigungsaufwand im Berufungsverfahren zu entschädigen. Die

Kostennote von Rechtsanwalt Gressly erscheint angemessen. Die Entschädigung ist

daher auf CHF 2'925.15 festzusetzen. Vor erster Instanz hat der Beschuldigte auf

eine Entschädigung für die Ausübung seiner Verfahrensrechte ausdrücklich

verzichtet (AS 87, 121).

Demnach wird in Anwendung von Art. 379

ff., 398 ff. und 416 ff. erkannt:

1.

A.___ wird vom Vorhalt des Fahrens in

fahrunfähigem Zustand (mit Motorfahrzeug) freigesprochen.

2.

A.___, privat vertreten durch

Rechtsanwalt Philipp Gressly, Solothurn, wird für das Berufungsverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 2'925.15 (inkl. Auslagen und MWST), zahlbar

durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn, zugesprochen.

3.

Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, insgesamt CHF 730.00,

trägt der Staat.

4.

Die Kosten des Berufungsverfahrens mit

einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, insgesamt CHF 1'050.00, trägt der Staat.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30.

Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78.

ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Kiefer Lupi

De Bruycker