gewerbsmässiger Diebstahl, geringfügiger Diebstahl, Widerruf, Landesverweisung

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 27. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti, Vorsitz

Oberrichter Kiefer

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Bachmann

In Sachen

Staatsanwaltschaft,

Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28, Postfach 157,

4502

Solothurn,

Berufungsklägerin

gegen

A.___,

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt

Severin

Bellwald,

Beschuldigter

und Anschlussberufungskläger

betreffend gewerbsmässiger

Diebstahl, geringfügiger Diebstahl, Widerruf, Landesverweisung

Es erscheinen zur

Verhandlung vor Obergericht:

–

für die Staatsanwaltschaft:

Oberstaatsanwalt B.___;

–

der Beschuldigte A.___;

–

sein amtlicher Verteidiger

RA Severin Bellwald.

Der Vorsitzende begrüsst die Anwesenden

und gibt die Besetzung des Gerichts bekannt. Die Berufung der

Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den Verzicht des Amtsgerichts Thal-Gäu

auf die Anordnung der obligatorischen Landesverweisung. Der Beschuldigte

verlangt in seiner Anschlussberufung die Reduktion des Strafmasses auf 24

Monate Freiheitsstrafe, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.

Im Rahmen der Vorbemerkungen verzichtet

die Staatsanwaltschaft auf die mündliche Urteilseröffnung. Rechtsanwalt

Bellwald gibt seine Kostennote zu den Akten. Es wird vereinbart, dass

Rechtsanwalt Bellwald die Frage nach einem eventuellen Verzicht auf die

mündliche Urteilseröffnung in einer kurzen Pause nach Durchführung der

Einvernahme mit seinem Klienten bespricht.

Anschliessend wird der Beschuldigte zur

Sache und zur Person befragt. Für die Aufnahmen wird auf das separate

Einvernahmeprotokoll und die Tonaufnahme verwiesen.

Die Verhandlung wird nach der

Einvernahme kurz unterbrochen. Nach Besprechung mit seinem Klienten gibt

Rechtsanwalt Bellwald bekannt, dass auf die mündliche Urteilseröffnung

verzichtet werde.

Die Staatsanwaltschaft stellt keine weiteren

Beweisanträge. Rechtsanwalt Bellwald gibt den [Arbeitsvertrag] des

Beschuldigten mit der D.___ AG und die Lohnabrechnung für den Monat Dezember

2020 zu den Akten. Der Oberstaatsanwalt verzichtet auf Einsicht in die

eingereichten Urkunden. Das Beweisverfahren wird geschlossen. Die Parteien

stellen und begründen folgende Anträge:

Oberstaatsanwalt B.___:

1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des

Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 30.10.2019 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist,

als

1.1 A.___ wegen gewerbsmässigen Diebstahls

und wegen geringfügigen Diebstahls schuldig gesprochen wurde (Urteil Ziff. 1);

1.2 von einer Bestrafung wegen geringfügigen

Diebstahls in Anwendung von Art. 53 StGB abgesehen wurde (Urteil Ziff. 3);

1.3 die Nebenfolgen des Urteils (Verfügung

über sichergestellte Gegenstände, Verweis der Zivilforderungen auf den

Zivilweg, Entschädigung des amtlichen Verteidigers) geregelt wurden (Urteil

Ziff. 7–9);

1.4 und die erstinstanzlichen

Verfahrenskosten dem Beschuldigten auferlegt wurden (Urteil Ziff. 10).

2. A.___ sei zu einer teilbedingten

Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten

Vollzuges für 30 Monate bei einer Probezeit von 2 Jahren und unter Anrechnung

von 21 Tagen Untersuchungshaft.

3. Auf den Widerruf des bedingten Vollzuges

für eine mit Urteil vom 27.9.2017 verhängte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je

CHF 110.00 sei zu verzichten.

4. A.___ sei für 6 Jahre des Landes zu verweisen

(obligatorische Landesverweisung).

5. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten

seien A.___ aufzuerlegen.

Rechtsanwalt Severin Bellwald:

1. Der Beschuldigte A.___ sei in Abänderung

von Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 30. Oktober 2019 zu

einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten unter Gewährung des bedingten

Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren zu verurteilen.

2. Ziffer 6 des Urteils des Amtsgerichts

von Thal-Gäu vom 30. Oktober 2019 sei zu bestätigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Der Beschuldigte nimmt die Gelegenheit

zum letzten Wort wahr und führt aus, es tue ihm leid, was er getan habe. Es sei

ein Fehler, mit dem er jeden Tag leben müsse. Er könne sich selbst nicht

verzeihen. Er bitte um eine letzte Chance, um hier ein Leben zu bekommen.

Damit endet die öffentliche

Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung zurück.

Zufolge Verzichts auf die mündliche Urteilseröffnung wird den Parteien das

Urteil durch den Gerichtsschreiber telefonisch mitgeteilt. Das

Urteilsdispositiv wird den Parteien schriftlich zugestellt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Am 29. Juni 2018 wurde A.___

(Beschuldigter) am Flughafen Zürich von der Kantonspolizei Zürich angehalten,

als er nach Kamerun reisen wollte (AS 278 ff.). Einem Mitarbeiter der

Sicherheitskontrollabteilung, der bei der Gepäcksortieranlage tätig war, fiel dabei

ein Koffer auf, in welchem sich sehr viele Mobiltelefone befanden (AS 5). Als

Mitarbeiter des Paketzentrums [...] stand der Beschuldigte damit im Verdacht,

aus zahlreichen Paketen Handys entwendet zu haben und diese nach Kamerun gebracht

haben zu wollen (AS 4 ff.; 11 ff.).

2. Die Staatsanwaltschaft Zürich leitete

gegen den Beschuldigten ein Vorverfahren wegen Diebstahls und Hehlerei (Art.

299 ff. StPO) ein und stellte beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Bülach

Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft (AS 283 ff.; 291 ff.). Mit Verfügung

vom 30. Juni 2018 ordnete das Bezirksgericht Zürich gegen den Beschuldigten

Untersuchungshaft an (AS 297 ff.). Am 6. Juli 2018 wurde der Beschuldigte dem

Kanton Solothurn zugeführt (AS 307).

3. Die Staatsanwaltschaft Solothurn

eröffnete am 4. Juli 2018 gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen

gewerbsmässigen Diebstahls, evtl. gewerbsmässiger Hehlerei (AS 144). Am 19.

Juli 2018 wurde der Beschuldigte aus der Untersuchungshaft entlassen (AS 318).

4. Am 6. Februar 2019 bzw. 15. April

2019 erliess die Staatsanwaltschaft jeweils modifizierte Eröffnungsverfügungen

(AS 145 f.; 147 f.).

5. Die Anklageschrift datiert vom 7.

Juni 2019 (AS 454 ff.).

6. Am 30. Oktober 2019 fällte das

Amtsgericht Thal-Gäu folgendes Urteil (AS 511 ff.):

1. A.___

hat sich schuldig gemacht

-

des gewerbsmässigen

Diebstahls, begangen spätestens ab Januar 2018 bis längstens am 29. Juni 2018,

und

-

des geringfügigen

Diebstahls, begangen am 24. Januar 2019.

2. A.___

wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter Gewährung des

bedingten Vollzuges für 30 Monate bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3. Von

einer Bestrafung des geringfügigen Diebstahls wird in Anwendung von Art. 53

StGB abgesehen.

4. Der

vom 29. Juni 2018 bis 19. Juli 2018 ausgestandene Freiheitsentzug wird A.___ an

die Freiheitsstrafe angerechnet.

5. Der

A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom

27. September 2017 gewährte bedingte Vollzug für eine Geldstrafe von 40

Tagessätzen zu je CHF 110.00 wird nicht widerrufen.

6. Auf

eine obligatorische Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB

wird verzichtet.

7. Folgende

polizeilich sichergestellten Gegenstände sind durch die Polizei Kanton

Solothurn, Fachbereich Asservate, innert 30 Tagen nach Feststellung der

Rechtskraft zu verwerten, ansonsten zu vernichten:

Anzahl Objekt Aufbewahrungsort

25 Mobiltelefone (HD-Nr.

101, 104, 105, Fachbereich Asservate

107,

119, 173, 175, 177, 180, 191, 198,

201,

202, 203, 204, 213, 237, 243, 249,

251,

260, 263, 265, 268, 277)

15 Uhr (HD-Nr. 3, 44,

45, 46, 47, 48, 49, Fachbereich Asservate

207,

208, 210, 211, 212, 308, 309)

Div. Gegenstände einzelne

Papiere, Adapter, Kopfhörer, Fachbereich Asservate

Zubehörteile

Omega, Handyhüllen,

Panzerglas,

Leibgurt (HD-Nr. 1, 42, 50,

54,

165, 166, 205, 206, 303, 304, 306)

8. Die

Zivilforderungen nachfolgender Privatkläger werden auf den Zivilweg verwiesen:

-

F.___ AG

-

G.___ AG

-

L.___

-

I.___

-

H.___ SA

-

K.___

-

E.___ AG

9. Die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Severin

Bellwald, wird auf CHF 8'611.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und

ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen, zahlbar durch die

Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang

von CHF 3'166.40 (Differenz zu vollem Honorar), sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4

StPO).

10. Die

Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00, total

CHF 5'500.00, hat A.___

zu bezahlen.

7. Die Staatsanwaltschaft meldete gegen

das Urteil am 6. November 2019 die Berufung an (AS 529).

Gemäss Berufungserklärung vom 22. Januar

2020 richtet sich die Berufung einzig gegen Ziff. 6 des erstinstanzlichen

Urteils; beantragt wird die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung.

8. Mit Eingabe vom 9. März 2020 erhob

der Beschuldigte Anschlussberufung. Das Rechtsmittel richtet sich gegen Ziff. 2

des erstinstanzlichen Urteils; beantragt wird die Ausfällung einer

Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten unter Gewährung des bedingten

Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren.

9. Mit Verfügung vom 9. April 2020

stellte der Instruktionsrichter fest, dass die Privatkläger im

Berufungsverfahren keine Parteistellung mehr einnehmen. Zugleich hiess er einen

Beweisantrag der Staatsanwaltschaft gut und holte beim Staatssekretariat für

Migration einen Bericht betreffend die Ausschaffung von homosexuellen Menschen

nach Kamerun ein.

10. In Rechtskraft erwachsen und nicht

mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind folgende Ziffern des

erstinstanzlichen Urteils:

-

Ziff. 1: Schuldsprüche;

-

Ziff. 3: Verzicht auf eine Bestrafung

wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 53 StGB);

-

Ziff. 4: Anrechnung

Untersuchungshaft;

-

Ziff. 7: Einziehungen;

-

Ziff. 8: Verweis der

Zivilforderungen auf den Zivilweg;

-

Ziff. 9: Entschädigung des

amtlichen Verteidigers.

Nach der Praxis der Strafkammer wird die

Strafzumessung jeweils gesamthaft überprüft. Auch wenn nicht explizit

angefochten, wird deshalb auch die Frage des Widerrufs des bedingten Vollzugs der

Vorstrafe vom 27. September 2017 (Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF

110.00) überprüft.

Erwägungen

II. Der

rechtskräftige Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Diebstahls

1.

Das Amtsgericht Thal-Gäu hat

folgenden rechtserheblichen Sachverhalt festgestellt:

«Der Beschuldigte war während des

massgebenden Deliktszeitraums als sogenannter Schlepper im […] Paketzentrum in [...]

angestellt. Spätestens ab Januar 2018 (aktenkundige Geldüberweisung aus Kamerun

vom März 2018 als Entgeld für zugestelltes Diebesgut) bis längstens am 29. Juni

2018.

(Verhaftung) hat A.___ regelmässig aus schon geöffneten oder defekten

Paketen, zudem aber auch aus intakten Paketen, Waren mitgehen lassen. Konkret

hat er gemäss eigenen Angaben das

Deliktsgut hinter seinem Stapler deponiert, es in der Pause in die Garderobe

gebracht und nach dem Feierabend schliesslich mit nach Hause genommen. Den vorliegenden Akten entsprechend

bestätigte der Beschuldigte, mindestens 157 Mobiltelefone und 19 Uhren sowie

ein paar weitere Gegenstände im Gesamtwert von mindestens CHF 155'890.25

entwendet zu haben. Fest steht weiter, dass er einen Grossteil der so

entwendeten Handys in drei Koffer verpackt und diese am 28. Juni 2018 im

Flughafen Zürich eingecheckt hat, mit der Absicht, am nächsten Tag nach Kamerun

zu fliegen und den Inhalt der Koffer dort verwerten zu lassen. Ein Mitarbeiter

der Siko, Flughafen Zürich, wurde auf den ihm verdächtigen Inhalt der drei

Koffer aufmerksam und verständigte daraufhin die Polizei, die schliesslich alle

Koffer sicherstellte.»

2.

In rechtlicher Hinsicht stellte das

Amtsgericht fest, dass sich der Beschuldigte das Diebesgut jeweils spätestens

dann aneignete, wenn er dieses nach Hause nahm. Er habe sich damit jeweils

einen unrechtmässigen Vermögensvorteil verschafft und die objektiven und

subjektiven Tatbstandsmerkmale von Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt.

Der Beschuldigte habe eine Vielzahl von

Delikten gleicher Art verübt und es habe bei ihm die Absicht vorgelegen, damit

ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Er habe im Zeitraum zwischen Januar 2018 und

dem 29. Juni 2018 insgesamt 157 Mobiltelefone und 19 Uhren im Gesamtwert von

CHF 155'890.25 gestohlen, was für jeden Monat einen Deliktsbetrag von knapp CHF

26'000.00 ergebe. Dieser Deliktsbetrag habe den damaligen Nettoverdienst des

Beschuldigten von ca. CHF 4'000.00 bei weitem überstiegen. Der Beschuldigte habe

angesichts der Häufigkeit der Einzelakte und der erzielten Deliktssumme die

deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausgeübt.

Die Vorinstanz setzte sich mit dem

Argument der Verteidigung, wonach der Beschuldigte mit den Diebstählen seine

Familie in Kamerun unterstützt und den Erlös nicht für seine eigenen

Lebenskosten verwendet habe und deshalb die Gewerbsmässigkeit nicht gegeben

sei, auseinander. Sie verwies dabei darauf, dass nicht die Beweggründe, sondern

die soziale Gefährlichkeit des Täters Wesenselement der Gewerbsmässigkeit sei;

hinzu komme, dass der Beschuldigte vom Verkauf des Deliktsgut selber auch

profitiert habe, seien ihm doch am 23. März 2018 insgesamt CHF 3'550.00 aus dem

Erlös von Waren überwiesen worden, die er für die Deckung seiner Lebenskosten

verwendet habe.

3.

Gestützt auf diese Erwägungen

erfolgte ein Schuldspruch des Beschuldigten wegen gewerbmässigen Diebstahls

gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB, der in Rechtskraft erwachsen ist.

III. Strafzumessung

A. Allgemeine Ausführungen

1.1

Nach Art. 47 StGB misst das Gericht

die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben

und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben

des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder

Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,

den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der

Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung

oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

1.2

Bei der Tatkomponente können fünf

verschiedene objektive und subjektive Elemente unterschieden werden. Beim

Aspekt der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes

(Ausmass des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des

beeinträchtigten Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch

um das Mass der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die

Verwerflichkeit des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist

als objektives Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf

der subjektiven Seite ist die Intensität des deliktischen Willens

(Willensrichtung des Täters) zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des

deliktischen Willens insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer

des strafbaren Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit

erneuter Delinquenz trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer

laufenden Strafuntersuchung bezeugt. Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie

auch umgekehrt der strafmindernde Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann

bei seiner Einwirkung auf den Verdächtigen die Schranken des zulässigen

Verhaltens überschreitet, zu beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung dürfte

es richtig sein, dem direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem

Eventualdolus, während sich mit der Unterscheidung von bewusster und

unbewusster Fahrlässigkeit keine prinzipielle Differenz der Schwere des

Unrechts oder der Schuld verbindet. Die Grösse des Verschuldens hängt weiter

auch von den Beweggründen und Zielen des Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen,

dass die Delinquenz umso schwerer wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen

dem vom Täter verfolgten und dem von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist.

Schliesslich ist unter dem Aspekt der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie

weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die

Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum,

welchen der Täter hatte. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu

respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine

Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa). Innere Umstände, die den Täter einengen können,

sind unter anderem psychische Störungen mit einer Verminderung der

Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht

entschuldbar, aber doch von Einfluss sind, Konflikte, die sich aus der Bindung

an eine andere Kultur ergeben, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv

erlebte Ausweglosigkeit oder Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände beeinflussen

die Schuld nur, wenn sie die psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

1.3

Bei der Täterkomponente sind

einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen, auch über im Ausland

begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen –

Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur

berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue

hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse

(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,

Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle

Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch

das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er

einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen

Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

1.4

Das Bundesgericht drängt in seiner

jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und

Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des

Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011,

6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser

Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der

Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als

leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere

Gesamteinschätzung des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise

wird bereits am Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und

hypothetische Einstufung der möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer

vorsätzlichen Tötung bei mittlerer Tatschwere im Bereich von 10 – 15 Jahren

(bei leichter Tatschwere 5 – 10 Jahre und in schweren Fällen 15 – 20 Jahre).

Diese hypothetische ungefähre Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren

Strafzumessungskriterien zu verfeinern. Auf diese Weise kann sichergestellt

werden, dass Verschuldensgewichtung und Einbettung des Strafmasses innerhalb

des Strafrahmens im gesamten «Strafzumessungsverlauf» in Einklang stehen (vgl.

auch SJZ 100/2004, S. 175 f.).

1.5

Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt

das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens

zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig

erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen

abzuhalten. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den

Strafaufschub liegen nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht

eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer

ungünstigen Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der

grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (Bundesgerichtsentscheid

6B_214/2007 vom 13.11.2007). Im Zusammenhang mit der Gewährung des bedingten

Strafvollzuges nach Art. 42 Abs. 1 StGB hielt das Bundesgericht fest, bei der

Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr biete, habe

das Gericht eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In

die Beurteilung miteinzubeziehen seien neben den Tatumständen auch das Vorleben

und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den

Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zuliessen. Relevante

Faktoren seien etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und

Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf

Suchtgefährdungen usw. Es sei unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige

Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht

zu lassen (6B_572/2013 vom 20. November 2013, E. 1.3 f.).

B. Konkrete Strafzumessung

1.

Der Strafrahmen für gewerbsmässigen

Diebstahl beträgt 90 Tagessätze Geldstrafe bis 10 Jahre Freiheitsstrafe (Art.

139.

Ziff. 2 StGB).

2.

Der Beschuldigte wurde am 27.

September 2017 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn wegen

fahrlässiger Körperverletzung (schwere Schädigung) und Tätlichkeiten mit einer

Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 110.00 unter Gewährung des bedingten

Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren sowie zu einer Busse von CHF

200.00

verurteilt (AS 426 f.). Während der Probezeit dieses Urteils

delinquierte der Beschuldigte erneut. Deshalb, und weil im vorliegenden Fall

eine Geldstrafe, die lediglich bis 180 Tagessätze möglich ist (Art. 34

Abs. 1 StGB), nicht in Frage kommt (vgl. nachstehende Ziff. 3-5), muss im

vorliegenden Fall eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden.

3.

Tatkomponenten

Der Deliktsbetrag von knapp CHF

156'000.00 stellt einen erheblichen Deliktserfolg dar. Das durch den Diebstahl

geschützte Rechtsgut des Eigentums und Vermögens wurde in einem nicht

unwesentlichen Ausmass verletzt, auch wenn beim gewerbsmässigen Diebstahl bedeutend

höhere, aber eben auch geringere Deliktssummen denkbar sind und es sich um

einen Konzern handelte.

Zum Tatvorgehen führte der Beschuldigte

aus, dass er im Paketzentrum [F.___ AG] angestellt gewesen sei und in dieser

Funktion Pakete habe transportieren müssen. Er habe defekte Pakete beiseite

gelegt und, wenn er daraus etwas gestohlen habe, den betreffenden Gegenstand

hinten beim Stapler deponiert. Nach Feierabend habe er das Deliktsgut nach

Hause genommen (AS 91 ff.). Der Beschuldigte hat somit an seinem Arbeitsplatz

delinquiert und damit das Vertrauen seines Arbeitgebers massiv missbraucht. Der

Beschuldigte hat zudem während einigen Monaten und damit während einer längeren

Zeitspanne delinquiert, wobei dieser Umstand beim gewerbsmässigen Diebstahl tatbestandsimmanent

ist. Es handelt sich um eine Vielzahl von Einzeldelikten, das strafbare

Verhalten des Beschuldigten wurde nur durch das Eingreifen der

Strafverfolgungsbehörden gestoppt.

Bei den objektiven Tatkomponenten ist

damit von einem leichten bis mittelschweren Verschulden auszugehen.

Am 13. Juli 2018 (AS 55 ff.) führte der

Beschuldigte zu seinen Beweggründen aus, es sei der Druck der Familie von zu

Hause gewesen. Seine Tante sei gestorben und deren fünf Kinder würden jetzt bei

seiner Mutter leben. Diese hätten immer Probleme und seien krank. Sie hätten

kein Geld für Medikamente und Essen. Ein Kind habe operiert werden müssen und

sie hätten kein Geld für die Operation gehabt. Sie hätten ihn angerufen und um

Geld gefragt. Sie hätten das Gefühl, dass er Geld habe und ein schlechter

Mensch sei, weil er ihnen nichts gebe. Im Jahr 2018 habe er zweimal CHF 200.00

nach Kamerun geschickt. 2016 habe er monatlich CHF 200.00 geschickt, für das

Jahr 2017 wisse er es nicht mehr. Anlässlich der Einvernahme vor Obergericht

gab der Beschuldigte an, aktuell pro Monat zwischen CHF 200.00 und CHF 300.00

an seine Mutter in Kamerun zu schicken.

Anlässlich der Einvernahme vom 19. Juli

2018.

führte der Beschuldigte aus, dass ihm «M.___» (Cousin in Kamerun) im März

2018.

total CHF 3'600.00 oder 3'700.00 für die iPhones, die er ihm nach Kamerun

geschickt habe, überwiesen habe. Er habe mit diesem Geld einen Teil der Steuern

sowie eine Rechnung der Garage bezahlt. Vor Obergericht sagte er aus, dieser

Betrag sei dafür bestimmt gewesen, in der Schweiz ein Auto zu kaufen und nach

Kamerun zu schicken. Es sei aber kein genügendes Auto für diesen Preis

verfügbar gewesen. Das Geld habe er anschliessend für Steuerforderungen

verwendet.

Auch anlässlich der Schlusseinvernahme

durch den Staatsanwalt am 30. April 2019 (AS 124 ff.), an der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung (AS 502 ff.) wie auch anlässlich der Berufungsverhandlung führte

der Beschuldigte aus, dass er Probleme mit der Familie zu Hause gehabt habe;

eigentlich genüge ihm der Lohn zum Leben. Er habe aber immer Druck von seiner

Familie, die sagen würde, dass er nicht helfe.

Wie den Akten zu entnehmen ist, hat der

Beschuldigte seit August 2010 bis November 2016 immer wieder Geld nach Kamerun

geschickt. Für die Jahre 2017 und 2018 (bis Juni) ist nur noch eine einzige

Überweisung von CHF 180.00 dokumentiert (AS 248 ff.). Der «Einbruch» der

Überweisungen ab 2017 dürfte mit der Trennung des Beschuldigten von seinem

Lebenspartner und dem damit verbundenen Anstieg der eigenen Lebenskosten

zusammenhängen.

Zwischen den Aussagen des Beschuldigten,

wonach er unter Druck der Familie stand, diese finanziell zu unterstützen, und

der Tatsache, dass ihm 2018 aus Kamerun insgesamt ca. CHF 3'600.00 für Handys,

die er dorthin schickte, überwiesen wurden, besteht ein gewisses

Spannungsverhältnis. Die anlässlich der Berufungsverhandlung nunmehr

präsentierte Darstellung, dass der Betrag nicht der Erlös der Handys, sondern eine

Anzahlung für ein noch zu kaufendes Auto gewesen sei, erscheint nicht glaubhaft.

Bei einer Absicht des Beschuldigten, mit seiner Delinquenz uneingeschränkt

seine Familie zu unterstützen, hätte das Geld in Kamerun bleiben müssen. Es ist

Dispositiv

demnach davon auszugehen, dass es bei der deliktischen Tätigkeit des

Beschuldigten zunächst darum ging, Geld für sich selbst zu erwirtschaften. Zu

berücksichtigen ist dabei aber auch, dass der Beschuldigte seit der Aufhebung

des gemeinsamen Haushalts mit seinem Partner tatsächlich höhere Lebenskosten

hatte und deshalb auch nicht mehr in der Lage war, wie früher Geld nach Kamerun

zu schicken. Es ist deshalb bei den Beweggründen entsprechend den Aussagen des

Beschuldigten davon auszugehen, dass er von Seiten seiner Familie unter einem

gewissen Druck stand, diese finanziell zu unterstützen und der Erlös aus der

Delinquenz neben der Finanzierung seines eigenen Lebensstandards auch dazu

dienen sollte, diese Unterstützung zu realisieren.

Der Beschuldigte handelte mit direktem

Vorsatz, was jedoch beim Diebstahl tatbestandsimmanent ist. Eine besondere

kriminelle Energie war nicht nötig. Angesichts des Drucks, der dem

Beschuldigten von Seiten seiner Familie auferlegt wurde, war es ihm in

geringfügig eingeschränktem Masse zumutbar, sich rechtsgetreu zu verhalten.

Insgesamt führen die subjektiven Tatkomponenten zu einer leichten

Strafminderung, so dass bei den Tatkomponenten insgesamt von einem leichten

Verschulden auszugehen ist.

Bei einem leichten Tatverschulden ist

die Einsatzstrafe zwischen 3 und 42 Monaten Freiheitsstrafe festzusetzen. Im

vorliegenden Fall liegt das Tatverschulden im mittleren Bereich eines leichten

Verschuldens, so dass die Einsatzstrafe auf 24 Monate Freiheitsstrafe

festzulegen ist.

4. Täterkomponenten

Der Beschuldigte wurde […] in Kamerun

geboren. Er ist in Kamerun in einer grossen Familie aufgewachsen […]. Der

Beschuldigte besuchte in Kamerun 7 Jahre die Primarschule und 2 Jahre eine Art

Hochschule. Der Beschuldigte studierte in der Folge zwischen 2003 und 2009 in [einem

europäischen Land] […], wo er seinen späteren Partner kennenlernte. Im August

2009 kam der Beschuldigte in die Schweiz, um mit diesem hier zusammenzuleben

(vgl. Bericht des Migrationsamtes, AS 452 f..).

Der Beschuldigte arbeitete seit 2011 bei

der F.___ in [...]. Er […] musste Pakete innerhalb des Betriebs transportieren

(AS 45 f.). Dem Beschuldigten wurde die Stelle als Folge seiner Delinquenz von

Seiten der Arbeitgeberin fristlos gekündigt (AS 92). Der Beschuldigte arbeitete

anschliessend über ein Temporärbüro bei der [Firma] D.___ AG, wo er heute noch

tätig ist.

Bis Oktober 2016 lebte der Beschuldigte

zusammen mit C.___, mit welchem seit dem 15. Februar 2010 eine eingetragene

Partnerschaft besteht. Im Zusammenhang mit dieser Beziehung kam es auch zur

einzigen Vorstrafe des Beschuldigten. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Solothurn vom 27. September 2017 wurde der Beschuldigte wegen fahrlässiger

Körperverletzung (schwere Schädigung) und Tätlichkeiten zu einer Geldstrafe von

40 Tagessätzen zu je CHF 110.00 bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges

sowie zu einer Busse von CHF 200.00 verurteilt. Der Beschuldigte hatte seinen

Partner im Verlaufe einer tätlichen Auseinandersetzung zu Boden gestossen und

in der Folge heftig gegen diesen getreten, so dass der Geschädigte bleibende

Verletzungen am Knie erlitt. Während einer weiteren Auseinandersetzung

verabreichte der Beschuldigte seinem Partner zudem eine Ohrfeige. Nach der

Untersuchungshaft im vorliegenden Verfahren war noch ein geringfügiger

Diebstahl zu verzeichnen.

Im Verlauf des Jahres 2019 absolvierte

der Beschuldigte im Rahmen einer Ausbildung […] diverse Prüfungen, die er

erfolgreich abschloss (AS 474, 503). Seit dem 1. Mai 2020 verfügt er über eine

unbefristete Arbeitsstelle als Mitarbeiter […] bei der D.___ AG in [Ort 1]. Er

verdient gemäss eigenen Angaben durchschnittlich CHF 4'300.00 pro Monat netto.

Dies entspricht auch der anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichten

Lohnabrechnung für den Monat Dezember 2020, wonach dem Beschuldigten ein

Nettolohn von CHF 4'301.10 ausbezahlt wurde.

Der Beschuldigte bewohnt allein eine

4.5-Zimmer-Wohnung in [Ort 2], welche einschliesslich der Miete für einen

Autoparkplatz CHF 1'330.00 kostet. Gemäss eigenen Aussagen tätigt er monatliche

Überweisungen zwischen CHF 200.00 bis CHF 300.00 an seine Familie in Kamerun.

Anlässlich der ersten Einvernahme vom

29. Juni 2018 (AS 43 ff.) bestritt der Beschuldigte einen Diebstahl. Er führte

aus, dass er die Handys von einem Herrn gekauft habe und sie nach Kamerun habe

mitnehmen wollen, wo sie ein Cousin von ihm hätte verkaufen wollen. Am

Arbeitsplatz habe er nie gestohlen. Auch bei der Hafteinvernahme vom gleichen

Tag blieb der Beschuldigte dabei, dass er am Arbeitsplatz nie etwas gestohlen

habe (AS 283 ff.). Anlässlich der ersten Einvernahme im Kanton Solothurn vom

13. Juli 2018 (AS 55 ff.) gab der Beschuldigte dann zu, am Arbeitsplatz Handys,

Uhren und zwei Kopfhörer gestohlen zu haben. Am 19. Juli 2018 führte er aus,

dass er die Handys in Kamerun habe verkaufen wollen (AS 76), An der

Schlusseinvernahme durch den Staatsanwalt (AS 124 ff.) bestritt er die ihm

vorgehaltene Deliktsliste, welche dann Grundlage der Anklageschrift bildete,

nicht. Die Kooperationsbereitschaft des Beschuldigten wirkt sich, auch wenn sie

nicht ganz von Anfang an bestand, doch strafmindernd aus, weil damit das Verfahren

vereinfacht wurde und weitere Beweismassnahmen unterbleiben konnten.

Insgesamt wirken sich die Vorstrafe des

Beschuldigten sowie die erneute Delinquenz während laufender Probezeit

straferhöhend aus. Andererseits ist das Nachtatverhalten des Beschuldigten als

strafmindernd zu qualifizieren. Insgesamt ist damit von neutralen

Täterkomponenten auszugehen. Es bleibt damit bei einer Freiheitsstrafe von 24

Monaten.

5. Bedingter Vollzug

Dem Beschuldigten ist, da – auch mit

Blick auf Ziff. 6 hiernach – eine schlechte Legalprognose zu verneinen ist, der

bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren. Die Probezeit ist, da der

Beschuldigte während der Probezeit eines früheren Urteils delinquiert hat, auf

3 Jahre festzusetzen.

6. Widerruf

6.1 Begeht der Verurteilte während der

Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er

weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe

oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe

gleicher Art, so bildet das Gericht in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB

eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).

6.2 Die Begehung eines Verbrechens oder

Vergehens während der Probezeit bildet also einen möglichen Widerrufsgrund. Die

neu begangene Straftat muss dabei eine gewisse Mindestschwere aufweisen,

nämlich mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht sein. Allerdings führt ein

während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen nicht zwingend zum

Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur

erfolgen, wenn „deshalb“, also wegen der Begehung des neuen Delikts, zu

erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten verüben wird. Das heisst, dass

die Prognose seines künftigen Legalverhaltens in solchem Fall erneut gestellt

werden muss.

6.3 Die Anforderungen an die Prognose

der Legalbewährung für den Widerrufsverzicht sind unter neuem Recht weniger

streng. Es soll vom Widerruf abgesehen werden, wenn nicht zu erwarten ist, dass

der Täter weitere Straftaten begehen wird. Verlangt wird also nicht eine

günstige Prognose, sondern das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Eine bedingte

Strafe ist also nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der

Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit

eine eigentliche Schlechtprognose besteht.

6.4 Die Prüfung der Bewährungsaussichten

des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände

vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen

auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige

Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung

zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der

Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche

Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen

sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen etc. Dabei sind die

persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen.

6.5 In die Beurteilung der

Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer

Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die

neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum

Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe

abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte

ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung

ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe i.S.

von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen

werden (vgl. zum Ganzen: 134 IV 140, E. 4).

6.6 Der Beschuldigte begann nur kurze

Zeit nach dem Strafbefehl vom 27. September 2017 im Januar 2018 mit den

Diebstählen der Handys. Dieses Verhalten offenbart eine gewisse

Uneinsichtigkeit und Gleichgültigkeit gegenüber den vom Strafgesetz geschützten

Rechtsgütern. Da nun dem Beschuldigten für die neue Strafe der bedingte

Strafvollzug gewährt wird, bleiben für die Prognosestellung gewisse Bedenken.

Es ist deshalb der Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe vom 27.

September 2017 anzuordnen und dem Beschuldigten auf diese Weise das deutliche

Signal zu geben, dass sein deliktisches Verhalten nicht zu tolerieren ist und

mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die nun auszufällende

Freiheitsstrafe eine letzte Chance gewährt wird.

IV. Landesverweisung

A. Allgemeine Ausführungen

1. Der Beschuldigte ist Staatsbürger von

Kamerun. Er hat vorliegend mit Art. 139 Ziff. 2 StGB eine Straftat begangen,

welche gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB grundsätzlich zwingend zu einer

Landesverweisung führt.

2. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das

Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den

Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei

ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der

Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann ferner

abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB)

oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB) begangen worden ist (Art.

66a Abs. 3 StGB).

Eine Landesverweisung umfasst den

Verlust des Aufenthaltsrechts und den Verlust aller Rechtsansprüche auf

Aufenthalt, die Verpflichtung zum Verlassen des Landes (Ausweisung) sowie ein

Einreiseverbot für die verfügte Dauer. Damit eine Landesverweisung

ausgesprochen werden kann, wird zunächst vorausgesetzt, dass es sich beim Täter

um einen Ausländer handelt. Dies sind all jene Personen, die im Zeitpunkt der Tat

nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Des Weiteren muss der

Ausländer zu einem in der Bestimmung aufgeführten Delikt und zu einer Strafe

verurteilt worden sein. Mit dem Letzteren wird zum Ausdruck gebracht, dass eine

Landesverweisung nicht gegen einen Täter verhängt werden kann, der zum

Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war. Eine Landesverweisung kann zudem nicht

angeordnet werden, wenn das Gericht von einer Strafe absieht. Auf die Höhe der

Grundstrafe kommt es für die Anordnung der Landesverweisung nicht an, ebenso

wenig darauf, ob der Täter zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten

Strafe verurteilt worden ist. Bei der Bemessung der Dauer hat das Gericht

insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (zum Ganzen: BBl

2013 5975, 6020 ff.; Carlo Bertossa in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 66a N 1 ff.).

3. Liegt eine Anlasstat gemäss Art. 66a

Abs. 1 StGB vor, so ist in der Regel eine Lan-desverweisung zu verhängen. Ein

ausnahmeweises Absehen davon ist nur dann zulässig, wenn die Landesverweisung

beim verurteilten Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen

würde. Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall ein schwerer persönlicher

Härtefall vorliegt, sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten (vgl. zum

Ganzen Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-Klausel und

migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16, S.

96 ff.):

-

Anwesenheitsdauer:

Unter dem Aspekt der Anwesenheitsdauer ist die in Art. 66a Abs. 2 StGB

aufgeführte Situation von Ausländern, die in der Schweiz geboren oder

aufgewachsen sind, zu berücksichtigen. Von einem Aufwachsen in der Schweiz ist

im Sinne einer Minimalvoraussetzung dann auszugehen, wenn die prägende

Jugendzeit und Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht wurde. In Anlehnung an

die im schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für einen Nachzug von

Kindern ist von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die

Einreise in die Schweiz vor Abschluss des 12. Altersjahres erfolgte. Darüber

hinaus ist ein Härtefall anzunehmen, wenn die Landesverweisung aufgrund der

langen Aufenthaltsdauer zu einem Eingriff in das durch Art. 8 EMRK

geschützte Privatleben führt.

-

Familiäre

Verhältnisse: Hat ein Betroffener Familienangehörige in der Schweiz, kann die

Landesverweisung zu einem Eingriff in die Beziehungssituation führen, sofern es

den Familienangehörigen nicht zumutbar ist, die Schweiz gemeinsam zu verlassen.

-

Arbeits- und

Ausbildungssituation: Bei der Arbeits- und Ausbildungssituation ist

entscheidend, ob der Betroffene aus einem stabilen Umfeld herausgerissen wird,

welches er im Heimatland nicht wieder aufbauen kann. Dabei sind in der Regel

berufliche Veränderungen ohne weiteres zumutbar und hinzunehmen. Es stellt sich

insbesondere nicht die Frage, in welchem Land der Betroffene bessere

wirtschaftliche Bedingungen vorfindet. Ein Härtefall ist nur dann anzunehmen,

wenn der Aufbau einer beruflichen Existenz praktisch unmöglich erscheint oder er

sich derart beruflich spezialisiert hat, dass ein auch nur einigermassen

äquivalentes Arbeitsumfeld in seinem Heimatland nicht existiert und eine

Aufgabe seiner Tätigkeit für ihn einen sehr grossen Eingriff bedeuten würde.

-

Entwicklung der

Persönlichkeit: Weist ein Betroffener nach der begangenen Anlasstat eine

überaus positive Persönlichkeitsentwicklung aus, die durch die Landesverweisung

zunichte gemacht würde, kann dies auf das Vorliegen eines Härtefalles

hindeuten.

-

Grad der Integration

und Reintegrationschancen im Heimatland: Unabhängig von der Aufenthaltsdauer

ist einerseits zu prüfen, ob der Betroffene in sprachlicher, sozialer,

kultureller, religiöser und persönlicher Hinsicht oder aufgrund weiterer

Aspekte derart verwurzelt ist, dass ein Verlassen der Schweiz für ihn eine

nicht hinzunehmende Härte bedeuten würde. Andererseits ist mit Blick auf die

gleichen Aspekte zu klären, ob der Betroffene auf unüberwindbare Hindernisse

bei der Reintegration in seinem Heimatland stossen würde. Reintegrationshindernisse

sind dabei nicht leichthin anzunehmen. Immerhin muten sich viele freiwillig

Migrierende zu, in einem neuen Land Fuss zu fassen, ohne dass sie die Sprache

beherrschen oder auf ein enges Beziehungsnetz zurückgreifen können. Weshalb

dies straffällig gewordenen Ausländern, die des Landes verwiesen werden sollen

und in ihr Heimatland zurückkehren müssen, nicht ebenso zumutbar sein soll, ist

nicht ersichtlich. Führt die Landesverweisung jedoch zu einer Verletzung des

Non-Refoulement-Gebotes, liegt zwangsläufig ein Härtefall vor. Ist das

Rückschiebungshindernis allerdings nur vorübergehender Natur und dessen Wegfall

absehbar, etwa ein solches aufgrund einer heilbaren Krankheit, die vorläufig,

aber nicht auf Dauer, eine Ausreise verunmöglicht, rechtfertigt es sich nicht,

deswegen einen Härtefall anzunehmen, sondern es genügt, diesem Umstand durch

einen geeigneten Vollzugsaufschub Rechnung zu tragen.

-

Resozialisierungschancen:

Bezüglich der Resozialisierungschancen ist ein Härtefall nicht bereits dann

anzunehmen, wenn diese in der Schweiz besser sind als im Heimatland, sondern

erst, wenn die Resozialisierung im Heimatland praktisch unmöglich oder

zumindest deutlich schlechter erscheint.

4. Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus

einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation

im Heimatland zu legen. Bildlich gesprochen ist der Frage nachzugehen, ob der

Betroffene in der Schweiz als Baum betrachtet derart verwurzelt ist, dass ein

Herausreissen eine nicht hinzunehmende Härte darstellt, bzw. ob der Betroffene

als keimendes Pflänzchen betrachtet in seinem Heimatland auf einen derart

fruchtlosen Boden trifft, dass ihm eine Rückkehr nicht zugemutet werden kann.

Härtefallbegründende Aspekte müssen den Betroffenen dabei grundsätzlich selbst

treffen. Treten sie bei Dritten, zum Beispiel Familienangehörigen auf, sind sie

nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den

Betroffenen auswirken. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen,

wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass

ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht

hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Marc Busslinger/Peter

Uebersax, a. a. O. S. 101).

5. Erst wenn feststeht, dass die

Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in

einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz

dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen.

Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die

Landesverweisung verhängt werden. Von einer Landesverweisung darf also nur dann

abgesehen werden, wenn das öffentliche Interesse kleiner oder gleich gross ist

wie das private Interesse. Bei der Bestimmung des privaten Interesses müssen

die für den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des

privaten Interesses wesentlichen Gesichtspunkten bewertet werden. Das private

Interesse an einem Verbleib in der Schweiz ist insbesondere umso höher zu

veranschlagen, je länger ein Betroffener in der Schweiz lebt, je gravierender

die Auswirkungen auf das Familienleben sind, je schwieriger sich die

Reintegration im Heimatland gestaltet, je wahrscheinlicher eine positive

Persönlichkeitsentwicklung zunichtegemacht wird und je wahrscheinlicher eine

Resozialisierung im Heimatland scheitern wird (vgl. Marc Busslinger/Peter

Uebersax, a. a. O. S. 102 f.).

Bei der Bestimmung des öffentlichen

Interesses ist zunächst festzulegen, aufgrund welcher Aspekte das öffentliche

Interesse zu ermitteln ist, danach ist die Höhe des öffentlichen Interesses zu

bestimmen. Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten

in der Schweiz durch den Betroffenen. Als massgebliche Aspekte kommen dabei

insbesondere die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delikte, die grosse

Rückfallgefahr, die wiederholte Straffälligkeit, die erneute Straffälligkeit

nach verbüsster Freiheitsstrafe und die Straffälligkeit nach

migrationsrechtlicher Verwarnung in Frage. Ausgangspunkt für die Bemessung des

öffentlichen Interesses ist die Höhe der ausgefällten Strafe. Je höher das

Strafmass ausfällt, umso grösser ist das öffentliche Interesse zu

veranschlagen. Dieses erhöht sich unter Umständen weiter, je nachdem, aufgrund

welcher Delikte die Verurteilung erfolgte (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax,

a. a. O. S. 103).

6. Die Härtefallklausel stellt nach dem

ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine Ausnahmeregelung dar. Damit die

Ausnahme nicht zur Regel wird, darf auf die Anordnung einer Landesverweisung

nicht leichthin verzichtet werden. Es ist deshalb nur bei überwiegenden

privaten Interessen zwingend von der Landesverweisung abzusehen (vgl. hierzu

Fanny de Weck in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar zum Migrationsrecht,

4. Auflage 2015, Art. 66a nStGB N 23). Auch das Bundesgericht hat in den

bisherigen seit der Einführung der Landesverweisung ergangenen Fällen immer

wieder festgehalten, dass die Härtefallklausel nach der klaren Intention des Gesetzgebers

restriktiv («in modo restrittivo») anzuwenden ist. Ein Härtefall lässt sich

erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite («di una certa porta») in

den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV (bzw. Art. 8 EMRK)

gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil 6B_371/2018 vom 21.

August 2018 E. 2.5; zur Härtefallklausel ausführlich BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff.

S. 339 ff.). Weiter hat das Bundesgericht mehrfach darauf hingewiesen, dass die

bisherige Ausschaffungspraxis nach dem AuG durch die Einführung der

Landesverweisungsnorm klar verschärft worden ist (Urteil 6B_235/2018 E 4.3).

7. Das Bundesgericht hat in mehreren

Entscheiden jüngsten Datums festgehalten, dass die Situation des Ausländers in

seiner Heimat bei der Prüfung des persönlichen Härtefalls einen massgebenden

Gesichtspunkt darstelle. Dabei würde der mögliche Aufschub des Vollzugs der

obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66d StGB nicht ausschliessen, dass

Vollzugshindernisse bereits bei der Anordnung der Landesverweisung durch das

Strafgericht zu berücksichtigen sind (6B_651/2018 vom 17.10.2018, E. 8.3.3). Im

Entscheid 6B_1024/2019 vom 29.1.2020 führte das Bundesgericht aus, dass das

Sachgericht die Verhältnismässigkeit einer Landesverweisung zu prüfen habe.

Dabei könne das Gericht hinsichtlich der Prüfung des Non-Refoulement-Prinzips

oder anderer zwingender Normen (Art. 66d StGB; Art. 83 AIG) nicht lediglich auf

die Vollzugsbehörden verweisen. Das Sachgericht habe die rechtliche

Durchführbarkeit der Landesverweisung zu prüfen. Dabei habe jedoch eine

Einzelfallprüfung zu erfolgen; es genüge nicht, die generelle Lage im

Heimatland zu erörtern, ohne irgendwelche individuell konkret gefährdenden

Umstände namhaft zu machen oder zu substanziieren (E 1.3.5 und 1.3. 6). Im

Entscheid 6B_747/2019 vom 24.6.2020 bestätigte das Bundesgericht diese

Rechtsprechung und führte aus, dass Vollzugshindernisse, die sich aus der

Flüchtlingseigenschaft oder dem zwingenden Völkerrecht ergeben schon bei der

strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung eine Rolle spielen würden.

Die Interessenabwägung bei der Landesverweisung würde sämtliche wesentlichen

Aspekte, so auch die Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland,

erfassen.

B. Konkrete Prüfung

1. Der Beschuldigte wurde […] 1980 in

Kamerun geboren. Er wuchs in einer grossen Familie auf und besuchte in Kamerun

auch die Schulen. Zwischen 2003 und 2009 lebte der Beschuldigte in [einem

europäischen Land], wo er auch seinen Partner kennenlernte. Er absolvierte dort

diverse Ausbildungen […]. Im August 2009, mithin 29jährig, kam der Beschuldigte

in die Schweiz, wo er seither lebt. Am 15. Februar 2010 wurde in [Ort 2] die

Partnerschaft zwischen dem Beschuldigten und seinem Partner C.___ eingetragen.

Am 15. November 2016 teilte die Einwohnergemeinde [Ort 2] dem Migrationsamt die

Trennung der eingetragenen Partner mit.

2. In Kamerun leben die Geschwister und

die Mutter des Beschuldigten, zudem hat der Beschuldigte in seiner Heimat einen

Cousin. Letztmals verbrachte der Beschuldigte in den Jahren 2016 und 2017 die

Ferien in Kamerun. In der Schweiz hat der Beschuldigte keine Verwandten. Gemäss

eigenen Angaben geht er mit einem Kollegen aus der Nachbarschaft ab und an [zum

Sport]. Er lebt von seinem Partner getrennt und ist sich noch nicht sicher, ob

die von diesem angestrebte Wiederaufnahme der Beziehung für ihn in Frage kommt.

Gemäss eigenen Angaben hat er mittlerweile einen anderen Mann kennengelernt.

3. Der Beschuldigte arbeitete seit dem

1. Dezember 2011 bei der F.___ im Paketzentrum [...]. Diese Stelle wurde ihm im

Sommer 2018 nach Einleitung des Strafverfahrens fristlos gekündigt. Wie er

anlässlich der Einvernahme vom 31. Oktober 2018 ausführte, absolvierte er in

der Schweiz eine berufsbegleitende Ausbildung zum […] EFZ, die er erfolgreich

abgeschlossen hat. Aktuell arbeitet der Beschuldigte in einem unbefristeten

Arbeitsverhältnis als Mitarbeiter […] bei der D.___ AG in [Ort 1].

4.1 Es ist damit zusammenfassend

festzustellen, dass der Beschuldigte erst seit 11 Jahren in der Schweiz lebt.

Die prägenden Kindheits- und Jugendjahre verbrachte der Beschuldigte in seiner

Heimat, als junger Erwachsener lebte er in [einem europäischen Land]. Während

seiner 11jährigen Anwesenheit ist es dem Beschuldigten aber gelungen, sich in

wirtschaftlicher Hinsicht in der Schweiz zu integrieren. Der Beschuldigte hatte

bei der F.___ eine langjährige feste Anstellung und lebte damit in stabilen

wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen. Er verlor diese Stelle zu

Folge seiner Delinquenz am Arbeitsplatz. In der Folge absolvierte er eine

berufsbegleitende Ausbildung zum […] und steht finanziell weiterhin auf eigenen

Beinen.

4.2 Der Beschuldigte verfügt dagegen in

der Schweiz über kein gefestigtes Beziehungsnetz. Seine Angehörigen leben in

seinem Heimatland, Freunde hat er nach eigenen Aussagen nur ganz wenige und er

lebt seit Ende 2016 von seinem Partner getrennt. Er hat jedoch nach eigenen

Aussagen wieder einen Mann kennengelernt.

4.3 Bei dieser Ausgangslage müsste das

Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalles verneint werden. Hinzu kommt

nun aber der Umstand, dass der Beschuldigte homosexuell ist und geltend macht,

dass ihm deshalb eine Rückkehr nach Kamerun nicht zumutbar sei und deshalb von

einer Landesverweisung abzusehen sei.

5. Zur Situation von homosexuellen

Menschen in Kamerun ist auf folgende Dokumente zu verweisen:

5.1 Stellungnahme des

Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 25. Mai 2020

Das SEM hielt in Beantwortung der

Verfügung des Instruktionsrichters des Obergerichts vom 9. April 2020 unter

Hinweis auf die Art. 83 f. AIG fest, dass auf den Vollzug einer Ausschaffung

verzichtet werde, wenn dem Betroffenen im Heimatland die Gefahr von Folter oder

erniedrigender Behandlung drohen würde. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit der

Rückkehr ins Heimatland würde die Homosexualität keine eigenständige Rolle

spielen. In der Antwort des SEM wurde zudem auf zwei Entscheide des

Bundesverwaltungsgerichts hingewiesen, welche jedoch für das vorliegende

Verfahren zu keinen weiteren Erkenntnissen führen.

5.2 Schweizerische

Flüchtlingshilfe

Die Schweizerische Flüchtlingshilfe

veröffentlichte am 7. November 2012 ein Dokument «Kamerun: Homosexualität», das

sich in den Akten befindet (AS 476 ff.). Im Bericht wird auf Art. 347bis des

kamerunischen Strafgesetzbuches hingewiesen, in welchem die Homosexualität

unter Strafe gestellt wird. Es käme in der Praxis willkürlich auf Grund einer

tatsächlichen oder vermuteten Homosexualität zu Verhaftungen ohne Anklage.

Homosexuelle Menschen würden sowohl von behördlicher als auch privater Seite

regelmässig belästigt und erpresst. Menschenrechtsverletzungen durch staatliche

Sicherheitskräfte würden nur begrenzt verfolgt und bei Übergriffen durch die

Zivilbevölkerung bestehe eine grosse Straflosigkeit.

5.3 International

Lesbian Gay Bisexual Trans and Intersex Association (ILGA)

Die ILGA ist gemäss Wikipedia der

weltweite Dachverband der Lesben-, Schwulen-, Bisexuellen-, Trans- und

Intersexorganisationen. Die 1978 gegründete Organisation versteht sich als die

einzige internationale gemeinnützige Nichtregierungsorganisation, die sich für

die Gleichberechtigung von Lesben, Schwulen, Bisexuellen, Trans und

Intergeschlechtlichen engagiert. Der europäische Regionalverband der

Organisation, ILGA-Europe, wird zu über 70% aus öffentlichen Geldern

finanziert; der Status als Nichtregierungsorganisation ist daher fragwürdig.

Im Bericht «State-Sponsored Homophobia

2019» (abrufbar: «https://ilga.org./downloads/ILGA State Sponsored Homophobia

2019.pdf») wird in einem Bericht über die Situation in zentralafrikanischen

Staaten ausgeführt, dass Kamerun im Jahr 2016 das Strafgesetz revidiert, jedoch

die Strafbarkeit der Homosexualität beibehalten habe (S. 92).

In einem separaten Kapitel «Cameroon»

(S. 312 ff.) wird die Situation von homosexuellen Menschen in Kamerun auf Grund

konkreter Beispiele geschildert. Im Jahr 2013 wurde ein bekannter Aktivist für

die Rechte homosexueller Menschen (Eric Ohena Lembembe) nach einer Reihe von

Angriffen auf Aktivisten tot mit verbrannten Extremitäten und Gesicht in seiner

Wohnung aufgefunden, ohne dass in der Folge eine Strafverfolgung oder

Verurteilung erfolgte. Der Bericht schildert für die Jahre 2016 und 2018

Analuntersuchungen durch Behörden von Männern, die der Homosexualität

verdächtigt wurden und für das Jahr 2016 mindestens 67 dokumentierte Fälle von

Erpressungen von Homosexuellen durch Polizeioffiziere. Es wird allgemein

festgehalten, dass Verhaftungen und Verfolgungen von staatlicher Seite ebenso

Realität seien wie physische und psychische Gewalt, die dem Hass gegenüber

homosexuellen Menschen entspringen. Im Jahr 2017 seien 578 Fälle von Gewalt

gegen homosexuelle Menschen registriert worden, im Jahr 2018 sind dies 1'134

Fälle gewesen. Der Bericht hält schliesslich fest, dass homosexuelle Menschen

im Vergleich mit der Gesamtbevölkerung deutlich stärker unter Depressionen

leiden würden (30% gegenüber 5%).

5.4 ACCORD

– Austrian Centre for Country of Origin and Asylum Research and Documentation

Die ACCORD, die mit dem Österreichischen

Roten Kreuz verknüpft ist (vgl. <https://www.rfworld.org/publisher/ACCORD.html>)

veröffentlichte am 18. Juni 2019 eine «Anfragebeantwortung zu Kamerun:

Informationen zur Lage von Lesben, Schwulen, Bisexuellen, Transgender- und Intersex-Personen

(abrufbar unter: <https://www.ecoi.net/de/dokument/2010708.html>). In

diesem Bericht wird u.a. auch aus dem ILGA-Bericht zitiert. Zudem zitiert der

Bericht aus dem Jahresbericht des US-Aussenministeriums (US Department of

State, USDOS) vom März 2019, wonach homosexuelle Menschen in Kamerun bedroht würden,

ohne dass die Behörden bei Anzeige ermitteln würden. Es werden auch in diesem

Bericht Erpressungen von Seiten von Behörden und Privaten sowie

Gewaltübergriffe gegenüber homosexuellen Menschen geschildert.

5.5 Bundesverwaltungsgericht

5.5.1 Das Bundesverwaltungsgericht

(Abteilung IV) hatte in einem Entscheid vom 10. Dezember 2010 zu prüfen, ob dem

ursprünglich aus Ruanda stammenden Beschwerdeführer, der zuletzt Wohnsitz in

Yaoundé (Kamerun) hatte, die Flüchtlingseigenschaft zukommt (Verfahrensnummer

D-103/2007). Das Gericht kam im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss, dass

die Angaben des Beschwerdeführers glaubhaft seien. Demnach flüchtete der

Beschwerdeführer während des Genozids in Ruanda 1994 nach Kamerun, wo er 1997

die Staatsbürgerschaft erhielt. Der Beschwerdeführer ging in der Folge eine

homosexuelle Beziehung ein. Der Partner des Beschwerdeführers wurde im März

2006 wegen eines Korruptionsverdachtes festgenommen, worauf auch der

Beschwerdeführer von der Polizei vorgeladen wurde. Auf dem Polizeiposten wurde

der Beschwerdeführer während fünf Tagen festgehalten, verhört und körperlich

massiv misshandelt. Der Beschwerdeführer hat die homosexuelle Beziehung

eingestanden. Er ist nach der Entlassung in Spitalpflege verbracht worden; aus

Furcht vor einer Verurteilung und Gefängnisstrafe flüchtete er am 14. Juni 2006

mit einem Pass einer Drittperson aus Kamerun.

Das Bundesverwaltungsgericht hält zur

Situation von homosexuellen Menschen in Kamerun in der Folge fest, dass

homosexuelle Handlungen illegal und gemäss Art. 347bis des

kamerunischen Strafgesetzbuches mit Gefängnis von sechs Monaten bis fünf Jahren

und einer Geldstrafe bestraft würden. In der Praxis würden Personen jedoch

bereits aufgrund ihrer tatsächlichen oder einer vermuteten homosexuellen

Orientierung ohne Anklage in Untersuchungshaft genommen und der Unzucht

angeklagt, bevor überhaupt nach Beweisen für homosexuelle Handlungen der

Inhaftierten gesucht werde. Es komme in Kamerun zwar nur selten zu

Verurteilungen, so dass nicht von einer systematischen Verfolgung homosexueller

Personen ausgegangen werden könne; solche Menschen würden in Kamerun aber

diskriminiert, stigmatisiert und marginalisiert und oft ohne Haftbefehl unter

teilweise prekären Bedingungen in Haft genommen. Um eine homosexuelle

Orientierung nachzuweisen, werde bei Männern eine Analuntersuchung richterlich

angeordnet. Im Übrigen würden «verdächtige» Homosexuelle von Polizeibeamten

erpresst und schikaniert (E. 6.2.3).

Die strafrechtliche Sanktionierung von

homosexuellen Handlungen Erwachsener verstösst gegen das in Art. 8 EMRK

statuierte Recht auf Achtung des Privatlebens (EGMR, Dudgeon ca. The United

Kingdom, Urteil vom 22. Oktober 1981). Ein solches Verbot greift in den

intimsten Bereich einer Person ein und beschneidet deren Selbstbestimmung

bezüglich ihrer sexuellen Ausrichtung und Betätigung massiv, ohne dass dafür

ein legitimes Interesse des Staates zum Schutz der öffentlichen Ordnung und

Moral vorliegt. Gleichzeitig verstossen die zum Nachweis der Homosexualität

einer Person angewandten Methoden wie namentlich eine Analuntersuchung, aber

auch die vom Beschwerdeführer geschilderten Misshandlungen gegen Art. 3 EMRK,

wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder

Behandlung unterworfen werden darf (E. 6.2.3).

Das Bundesverwaltungsgericht kam

gestützt auf diese Erwägungen zum Schluss, dass die vom Beschwerdeführer

empfundene Furcht, in Kamerun wegen seiner homosexuellen Beziehung in einer

sein Leben, seine körperliche Integrität oder seine Freiheit gefährdenden Weise

belangt zu werden, begründet ist. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der

Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Kamerun inhaftiert und wegen

homosexueller Handlungen bestraft würde, wobei ein hohes Risiko von weiteren

Misshandlungen bestehe.

Das Bundesverwaltungsgericht verneinte

jedoch schliesslich die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers, weil er

auch die Staatsbürgerschaft von Ruanda besass. Das Gericht hielt jedoch fest,

dass eine Wegweisung nach Kamerun unzulässig sei i.S. von Art. 83 Abs. 3 AuG;

eine Wegweisung nach Ruanda qualifizierte das Gericht als unzumutbar i.S. von

Art. 83 Abs. 4 AuG, weil er dort nach seiner langjährigen Abwesenheit nicht in

der Lage sei, eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen (E. 8).

5.5.2 In Urteil E-1434/2017 vom 24. März

2017 qualifizierte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung die

Aussagen des Beschwerdeführers zur angeblichen Verfolgung wegen seiner

Homosexualität als nicht glaubhaft. Es ging deshalb davon aus, dass der

Beschwerdeführer in Kamerun bisher nicht wegen homosexuellen Verhaltens

verfolgt worden war und sprach ihm in der Folge die Flüchtlingseigenschaft ab.

Damit war die Ablehnung des Asylgesuchs durch das SEM nicht zu beanstanden (E.

6). Auch den Wegweisungsvollzug erachtete das Bundesverwaltungsgericht mit

Blick auf das «non refoulement»-Prinzip als zulässig: Es hielt fest, dass der

Beschwerdeführer in seinem Heimatstaat noch nie wegen homosexuellen Verhaltens

verfolgt worden sei, obwohl er die Homosexualität bereits seit einigen Jahren

auslebe. Weder die allgemeine Lage in Kamerun noch individuelle Gründe liessen

den Wegweisungsvollzug als unzumutbar erscheinen (E. 8.2).

5.6 Verhältnis der Härtefallprüfung

nach StGB zum Asylrecht

Die Härtefallprüfung nach Art. 66a Abs.

2 StGB gestaltet sich völlig anders als eine asylrechtliche Prüfung, zumal sich

die Situation eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung und jahrelangem

Aufenthalt in der Schweiz fundamental von derjenigen eines Asylsuchenden ohne

jede persönliche Beziehung zur Schweiz unterscheidet. Erstere ist deshalb umfassender

als letztere. So erfordert die Härtefallprüfung zum einen eine Analyse der

persönlichen Situation des Betroffenen («schwerer persönlicher Härtefall») und

zum anderen eine Abwägung der privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz

und dem öffentlichen Interesse an der Landesverweisung. Im Rahmen der

asylrechtlichen Prüfung wird demgegenüber lediglich die Flüchtlingseigenschaft geprüft,

d.h. ob der Betroffene wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität,

Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen

Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat,

solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 Asylgesetz [AsylG, SR

142.31]). Die Rückschiebung ist in jedem Fall verboten, wenn der Betroffene an

Leib, Leben oder Freiheit aus einem der genannten Gründe gefährdet ist oder er

Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden («non

refoulement»-Prinzip, Art. 5 Abs. 1 AsylG und Art. 25 Abs. 3 BV).

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Verneinung der

Flüchtlingseigenschaft bzw. die Nicht-Verletzung des «non refoulement»-Prinzips

die Annahme eines Härtefalls nach Art. 66a Abs. 2 StGB nicht ausschliesst.

Vorliegend konnte der Beschuldigte nicht

glaubhaft machen, dass er in der Vergangenheit in Kamerun aufgrund seiner

Homosexualität verfolgt wurde. Entsprechend kann er sich weder auf das

Flüchtlingsrecht noch auf das «non refoulement»-Prinzip berufen. Dies schliesst

aber, wie nachstehend darzulegen ist, die Annahme eines Härtefalls nach Art.

66a Abs. 2 StGB nicht aus.

6. Härtefall

6.1 Es ist festzustellen, dass

einvernehmliche gleichgeschlechtliche sexuelle Aktivitäten zwischen Erwachsenen

in Kamerun mit Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren und mit Busse bestraft

werden. Den vorstehend zitierten Dokumenten (Ziff. 5.2 – 5.4 hiervor) kann

entnommen werden, dass die Situation, wie sie im Entscheid des

Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2010 beschrieben wird, unverändert

geblieben ist. Es kommt in Kamerun zur Verfolgung und Verhaftung von Menschen

mit einer homosexuellen Ausrichtung, ohne Anklage und lediglich gestützt auf

Vermutungen. Homosexuelle Männer sind erniedrigenden Behandlungen ausgesetzt

(Analuntersuchungen) und es erfolgen sowohl von behördlicher als auch von

privater Seite Erpressungen von homosexuellen Menschen mit der Drohung, deren

Neigung öffentlich zu machen. Es kommt auch regelmässig zu Gewaltübergriffen,

welche ebenfalls sowohl von behördlicher als auch von privater Seite erfolgen;

sofern sie von privater Seite erfolgen, kann der Betroffene nicht auf den

Schutz durch die staatlichen Organe und Justiz zählen. Insgesamt ist

festzustellen, dass zwar nicht von einer gezielten und systematischen

Verfolgung von homosexuellen Menschen in Kamerun gesprochen werden kann, dass

diese Menschen aber gesellschaftlich nicht akzeptiert und diskriminiert sind.

Sie können ihre sexuelle Neigung nicht öffentlich ausleben, indem sie mit einem

gleichgeschlechtlichen Partner zusammenleben oder mit diesem in der

Öffentlichkeit die Freizeit verbringen, wie dies Mann und Frau tun können. Ein

homosexueller Mensch sieht sich in Kamerun einem negativen und ablehnenden

gesellschaftlichen Klima gegenüber und er ist Übergriffen von Dritten schutzlos

ausgesetzt, weil die Behörden nichts oder wenig unternehmen, um solche

Übergriffe zu verfolgen und zu sanktionieren. Ein homosexueller Mensch muss

vielmehr befürchten, zusätzlichen Repressalien oder Diskriminierungen

ausgesetzt zu sein, wenn er sich hilfesuchend an die Behörden wendet und dabei

seine Homosexualität transparent macht bzw. machen muss. Ein homosexueller

Mensch ist deshalb im Alltagsleben in Kamerun in seiner Privatsphäre massiv

eingeschränkt, indem er seine Homosexualität verstecken muss, um vor

Übergriffen von staatlicher oder privater Seite geschützt zu sein.

6.2 Diese gesellschaftliche Realität im

Heimatland des Beschuldigten muss bei der Prüfung des Vorliegens eines schweren

persönlichen Härtefalls ebenfalls berücksichtigt und gewichtet werden. Der

Beschuldigte kann zwar keine «individuell konkret gefährdende Umstände»

darlegen, wie dies im Entscheid 6B_1024/2019, E.1.3.6, ausgeführt wird. Der

betreffende Entscheid bezog sich jedoch auf einen abgewiesenen Asylbewerber aus

Syrien, der aus der generellen Lage in seiner Heimat für den Härtefall nichts

ableiten konnte, weil ihm gemäss dem rechtskräftigen Asylentscheid in Syrien

keine Verfolgung drohte. Im vorliegenden Fall herrscht in der Heimat des

Beschuldigten nicht ein Krieg, Bürgerkrieg oder allgemeine Gewalt; der

Beschuldigte gehört aber einer Gruppe Menschen an, welche in seiner Heimat

stigmatisiert, ausgegrenzt und diskriminiert werden. Bei einer Rückkehr in ein

solches gesellschaftliches Umfeld müssen die Resozialisierungschancen des

Beschuldigten in der Heimat als eingeschränkt bezeichnet werden. Er muss seine

sexuellen Neigungen verbergen, ein Zusammenleben mit einem Partner ist in

diesem Umfeld ohne Inkaufnahme sozialer und wirtschaftlicher Nachteile sowie

strafrechtlicher Konsequenzen undenkbar.

6.3 Das Heimatland des Beschuldigten

verunmöglicht diesem durch seinen Entscheid, die Homosexualität unter Strafe zu

stellen, ein Leben, in welchem er emotionale Beziehungen frei aufnehmen und sein

Sexualleben frei ausleben kann. Der Beschuldigte muss seine Homosexualität in

Kamerun verstecken und ist auf Grund dieser Neigung erpressbar und

gewalttätigen Übergriffen sowohl von Seiten der Behörden als auch der Mitbürger

ausgesetzt und dies ohne Schutz von Seiten des Staates, weil diese Übergriffe

strafrechtlich nicht verfolgt werden. Das mag für einen kurzen Ferienaufenthalt

angehen, nicht aber auf Dauer. Eine Rückschaffung des Beschuldigten nach

Kamerun verletzt damit dessen Recht auf sein Privatleben und eine Privatsphäre

(Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK).

Unter Einbezug dieser gesellschaftlichen

und rechtlichen Verhältnisse im Heimatland des Beschuldigten ist deshalb

festzustellen, dass eine Landesverweisung für den Beschuldigten einen schweren

persönlichen Härtefall darstellt.

7. Interessenabwägung

Es ist damit in einem weiteren Schritt

das private Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz dem

öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüber zu stellen.

7.1 Gestützt auf die vorstehenden

Ausführungen besteht ein erhebliches privates Interesse des Beschuldigten an

einem Verbleib in der Schweiz.

7.2 Bei der Prüfung des öffentlichen

Interesses ist festzustellen, dass der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe

von 24 Monaten verurteilt wird, was eine massive Sanktion darstellt. Dem

Beschuldigten kann allerdings der bedingte Strafvollzug gewährt werden, eine

schlechte Prognose, die weitere Delikte erwarten lässt, liegt somit nicht vor.

Der Beschuldigte ist vorbestraft; er wurde gegenüber seinem Partner tätlich und

fügte diesem eine Verletzung am Knie mit bleibenden Folgen zu. Da der

Beschuldigte fahrlässig handelte, kommt dieser Vorstrafe bei der Gewichtung des

öffentlichen Interesses an einer Landesverweisung aber nur ein geringfügig

erschwerender Aspekt zu. Die vorliegend zu beurteilende Delinquenz richtete

sich gegen das Rechtsgut des Eigentums und Vermögens Dritter. Es handelt sich

dabei um wertvolle und wichtige Rechtsgüter; festzustellen ist aber

gleichzeitig, dass keine Verletzungen von Leib und Leben bzw. der persönlichen

Integrität Dritter vorliegen. Es handelt sich um eine Vielzahl kleinerer

Delikte, um einfache Diebstähle, keine Einbruchsdiebstähle. Festzustellen ist

zudem, dass der Beschuldigte zumindest teilweise mit dem Deliktserlös seine

Verwandten in Kamerun unterstützte und von dieser Seite unter einem gewissen

Druck stand. Das Tatverschulden wurde denn auch als noch leicht eingestuft. Der

Beschuldigte lebte mit Ausnahme der geschilderten Delinquenz in der Schweiz in

all den Jahren unauffällig. Er verfügte während Jahren bei der F.___ über eine

feste Anstellung und hatte auch nach der fristlosen Entlassung zu Folge seiner

Delinquenz schnell wieder Arbeit gefunden, welche es ihm ermöglichte,

finanziell auf eigenen Beinen zu stehen. Eine Sozialhilfeabhängigkeit bestand

nie und der Beschuldigte hat seine finanziellen Verhältnisse, soweit

ersichtlich, im Griff; Betreibungen bestehen keine (AS 449). Von Seiten des

Migrationsamtes musste der Beschuldigte nie verwarnt werden.

7.3 Zusammengefasst bestehen durchaus

öffentliche Interessen an einer Landesverweisung, dies vor allem angesichts der

nicht unerheblichen Strafe, die gegen den Beschuldigten ausgesprochen werden

muss. Insgesamt lag jedoch ein leichtes Tatverschulden vor und die Delinquenz

des Beschuldigten richtete sich nicht gegen die hochwertigsten der im StGB

geschützten Rechtsgüter. Dem Beschuldigten muss nicht eine schlechte Prognose

gestellt und es muss nicht mit weiterer Delinquenz gerechnet werden. Der

Beschuldigte lebt in wirtschaftlich stabilen Verhältnissen und ist seit jeher

in der Schweiz in der Lage, für seinen Lebensunterhalt selbst aufzukommen.

8. Ergebnis

Das öffentliche Interesse an einer

Landesverweisung überwiegt unter diesen Umständen das private Interesse des

Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz nicht, dies vor allem auf Grund

der Verhältnisse, die den Beschuldigten in seiner Heimat erwarten und sein

Privatleben, aber auch seine Resozialisierungschancen erheblich einschränken.

Es ist deshalb von der Anordnung einer Landesverweisung abzusehen.

V. Kosten und Entschädigungen

1. Bei diesem Verfahrensausgang ist der

erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid zu bestätigen: Der

Beschuldigte hat die Kosten des Verfahrens vor dem Amtsgericht Thal-Gäu mit

einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF 5'500.00, zu bezahlen. Dem

Staat steht für die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ein

Rückforderungsanspruch zu. Vorbehalten bleibt ferner der Nachzahlungsanspruch

des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 3'166.40.

2. Die Berufung der Staatsanwaltschaft

(Prüfung: Landesverweisung) ist erfolglos. Die Anschlussberufung des

Beschuldigten (Prüfung: Strafzumessung) ist erfolgreich. Demnach gehen die

Kosten des Berufungsverfahrens zulasten des Staates Solothurn.

3. Rechtsanwalt Severin Bellwald ist

amtlicher Verteidiger des Beschuldigten. In seiner Kostennote macht er für die

Vertretung im Berufungsverfahren eine Entschädigung von CHF 5'176.50 (Honorar

18.5h à CHF 250.00 = CHF 4'625.00, Auslagen CHF 181.40, zzgl. MWST) geltend.

Zufolge amtlicher Verteidigung kann einzig ein Stundenansatz von CHF 180.00

vergütet werden (§ 158 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Rechtsanwalt

Bellwald macht für den Posten «Vorbereitung HV und Plädoyer und

Schlussbesprechung Kl» total 450 Minuten geltend (7 ½ h). Da im

Berufungsverfahren einzig die Stellungnahme des SEM neu zu verarbeiten war und

RA Bellwald im erstinstanzlichen Verfahren mit CHF 8'600.00 entschädigt wurde,

erscheint dieser Aufwand als zu hoch, weshalb eine Kürzung um 90 Minuten angezeigt

erscheint. Sodann wird der Aufwand für die Kenntnisnahme von einfachen

Verfügungen sowie deren Weiterleitung an den Klienten praxisgemäss nicht separat

entschädigt. Die Position vom 17. Februar 2020 «Verfügung OGer mit

Berufungserklärung / Mail an Kl» ist um 5 Minuten, die Positionen vom 30. März

2020 (5 Minuten), vom 1. Mai 2020 (5 Minuten), vom 16. Dezember 2020 (5

Minuten) und vom 5. Januar 2021 (10 Minuten) vollständig zu kürzen. Es

resultiert eine Kürzung des Kanzleiaufwands um total 30 Minuten. Zu ergänzen

sind schliesslich 2 ¾ h für die Berufungsverhandlung. Dies ergibt einen zu entschädigenden

Aufwand von 19 ¼ h. Bei den Auslagen ist eine Hin- und Rückfahrt mit dem

Auto […] nach Solothurn zu streichen, da auf die mündliche Urteilseröffnung

verzichtet wurde. Im Ergebnis ist Rechtsanwalt Bellwald somit ein amtliches

Honorar in Höhe von CHF 3'866.85 auszubezahlen (Honorar 19.25h à CHF

180.00 = CHF 3'465.00, Auslagen CHF 125.40, zzgl. MWST). Für die

Urteilsanzeige wurde fälschlicherweise der Aufwand für die Berufungsverhandlung

nicht in die Berechnung miteinbezogen, was hiermit zu korrigieren ist.

Demnach wird in Anwendung von Art. 40,

Art. 42, Art. 44 Abs. 1, Art. 46 Abs. 2, Art. 47, Art. 51, Art. 53,

Art. 66a Abs. 2, Art. 70, Art. 139 Ziff. 1 und 2, Art. 172ter i.V.m.

139 StGB; Art. 122 ff., Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff.

StPO

erkannt (mit Berichtigung der Urteils-Ziffer 10):

1. Es

wird festgestellt, dass sich der Beschuldigte A.___ gemäss rechtskräftiger

Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 30. Oktober 2019

(nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) wie folgt schuldig gemacht hat:

-

gewerbsmässiger

Diebstahl, begangen spätestens ab Januar 2018 bis längstens am 29. Juni 2018;

-

geringfügiger

Diebstahl, begangen am 24. Januar 2019.

2. A.___

wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Gewährung des

bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren.

3. Es

wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 3 des erstinstanzlichen

Urteils von einer Bestrafung des geringfügigen Diebstahls in Anwendung von

Art. 53 StGB abgesehen wurde.

4. Es

wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 4 des erstinstanzlichen

Urteils der vom 29. Juni 2018 bis 19. Juli 2018 ausgestandene Freiheitsentzug

dem Beschuldigten A.___ an die Freiheitsstrafe angerechnet wird.

5. Der

A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom

27. September 2017 gewährte bedingte Vollzug für eine Geldstrafe von 40

Tagessätzen zu je CHF 110.00 wird widerrufen.

6. Auf

eine obligatorische Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB

wird verzichtet.

7. Es

wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 7 des erstinstanzlichen

Urteils folgende polizeilich sichergestellten Gegenstände durch die Polizei

Kanton Solothurn, Fachbereich Asservate, innert 30 Tagen nach Feststellung der

Rechtskraft zu verwerten, ansonsten zu vernichten sind:

Anzahl Objekt Aufbewahrungsort

25 Mobiltelefone

(HD-Nr. 101, 104, 105, Fachbereich Asservate

107,

119, 173, 175, 177, 180, 191, 198,

201,

202, 203, 204, 213, 237, 243, 249,

251,

260, 263, 265, 268, 277)

15 Uhr

(HD-Nr. 3, 44, 45, 46, 47, 48, 49, Fachbereich Asservate

207,

208, 210, 211, 212, 308, 309)

Div. Gegenstände einzelne

Papiere, Adapter, Kopfhörer, Fachbereich Asservate

Zubehörteile

Omega, Handyhüllen,

Panzerglas,

Leibgurt (HD-Nr. 1, 42, 50,

54,

165, 166, 205, 206, 303, 304, 306)

8. Es

wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 8 des erstinstanzlichen

Urteils die Zivilforderungen nachfolgender Privatkläger auf den Zivilweg

verwiesen wurden:

-

F.___ AG

-

G.___ AG

-

L.___

-

I.___

-

H.___ SA

-

K.___

-

E.___ AG

9. Die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt

Severin Bellwald, wird im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Amtsgericht

Thal-Gäu auf CHF 8'611.50 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist

zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu bezahlen, auszahlbar

durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleiben der

Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 3'166.40

(Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des

Beschuldigten A.___ erlauben.

10. Die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt

Severin Bellwald, wird im Berufungsverfahren auf CHF 3'866.85 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt

und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu bezahlen,

auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse.

11. Die

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Amtsgericht Thal-Gäu mit einer

Urteilsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF 5'500.00, hat der

Beschuldigte A.___

zu bezahlen.

12. Die

Kosten des Berufungsverfahrens gehen zulasten des Staats Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff.

und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der

unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138

Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit

Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Marti Bachmann