Vergehen gegen das Spielbankengesetz

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 11. April 2022

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Eidgenössische

Spielbankenkommission ESBK,

Berufungsklägerin

gegen

A.___, vertreten durch

Rechtsanwalt Oliver Wächter

Beschuldigter

betreffend Übertretung

des Spielbankengesetzes

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Am 8. August 2013 wurden im Rahmen einer

koordinierten Kontrolle wegen Glücksspielautomaten von der Kantonspolizei

Solothurn zwei mutmassliche Glücksspielautomaten (Nr. […] und […]) im

Untergeschoss der Bar «D.___» in [Ort1] sichergestellt (Strafanzeige/Rapport

vom 28.11.2013, Akten Verwaltungsstrafverfahren der ESBK, Nr: 62-2013-117,

Register 1, Aktenseiten 1 ff., nachfolgend zitiert «1/1 ff.»).

2. Die ESBK wurde am 17. Dezember 2013

mit der Strafanzeige bedient (5/19 ff.). In der Folge eröffnete diese ein

Verwaltungsstrafverfahren gegen den Geschäftsführer der Bar «D.___», A.___,

nachfolgend Beschuldigter, und beschlagnahmte mit Verfügung vom 31. Januar 2014

die beiden vorgenannten Automaten (2/1 ff.).

3. Mit Schlussprotokoll vom 21. April

2016 präsentierte die ESBK ihr Untersuchungsergebnis (7/1 ff.) und am 14.

Dezember 2016 erliess sie den Strafbescheid gegen den Beschuldigten (7/39 ff.).

Gleichentags verfügte die ESKB im Einziehungsverfahren gegen unbekannt die

Einziehung und Vernichtung der beiden Automaten [...] und [...], deren

Eigentümer nicht eruiert werden konnte. Ebenso wurde der Kasseninhalt von CHF

40.00 einzogen (7/65 f.). Dieser Einziehungsbescheid wurde im Bundesblatt

publiziert (7/67) und erwuchs in Rechtskraft (7/66).

4. Der Beschuldigte liess am 13. Januar

2017 durch seinen amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Oliver Wächter, innert

Frist Einsprache gegen den Strafbescheid (7/68 ff.) erheben. Hierauf

erging am 20. August 2018 in Anwendung von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sowie Art.

62 ff. und Art. 94 ff. VStrR folgende Strafverfügung der ESBK (7/81 ff.):

« 1. A.___

wird des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung,

Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, begangen in der

Zeit vom 12. Juli 2013 bis am 8. August 2013 im Restaurant «D.___» in [Ort1],

durch:

-

Anbieten des Gerätes [...]

mit den als Glücksspielautomaten bzw. als Glücksspiele qualifizierten Spielen Black

Hawk, Tetrimania; Fenix Play 27, Magic oft he Ring, Mystery Jack, Magic Fruits

27, Fire Bird, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Casino Vegas, Miami Beach, Vegas

Hot, Fenix Play, American Roulette, Black Jack 21, Turbo Poker, Vegas Reels II,

Magic Poker, Black Horse, Hot Party, Magic Target, Magic Fruits, Fruit Mania

und Magic Hot

-

Anbieten des Gerätes [...]

mit den als Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele qualifizierten Spielen Black

Hawk, Tetrimania, Fenix Play 27, Magic of the Ring, Mystery Jack, Magic Fruits

81, Football Mania, Casino Vegas, Miami Beach, Magic Fruits 4, Hot Party, Magic

Target, Vegas Hot, Fruit Mania, Magic Fruits, Black Horse, Black Jack 21, Fenix

Play, Magic Hot, Vegas Reels II, Magic Poker, American Poker V und Extra Bingo

für schuldig befunden.

2. A.___ wird zu einer Busse von CHF 1'700.00 verurteilt.

3. Das Gesuch um amtliche

Verteidigung wird gutgeheissen.

4. RA

Oliver Wächter wird als amtlicher Verteidiger von A.___ eingesetzt.

5. Die beantragten Einvernahmen von

B.___ und C.___ werden abgelehnt.

6. Der Antrag um direkte

gerichtliche Überweisung wird abgewiesen.

7. Die

anteilsmässigen Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 1'700.00 werden A.___

auferlegt.

8. Die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers wird auf CHF 2'288.45 festgesetzt.

Diese Barauslagen betreffend die Entschädigung des amtlichen Verteidigers in der

Höhe von CHF 2'288.45 gehen zu Lasten der Staatskasse.

9. Zustellung

an: A.___, p. Adr. Rechtsanwalt lic. iur. Oliver Wächter (…).»

5. Mit Eingabe vom 3. September 2018

(8/1 ff.) verlangte die Verteidigung namens des Beschuldigten die Beurteilung

der Strafverfügung durch das Strafgericht, so dass die ESBK die Strafverfügung

mit den Akten am 28. September 2018 dem Oberstaatsanwalt überwies (abgelegt vor

1/1, nicht paginiert). Die Überweisung gilt gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR als

Anklage. Eine zusätzliche Untersuchung nach StPO findet nicht statt (Art. 73

Abs. 3 VStrR).

6. Am 9. Oktober 2018 gingen die Akten

beim Richteramt Olten-Gösgen ein (vgl. Journaleintrag, Akten Vorinstanz,

Aktenseite 1, nachfolgend zitiert «O-G AS 1»). Die erstinstanzliche Hauptverhandlung

fand am 25. November 2019 statt (O-G AS 28 ff.) und am 2. Dezember 2019 erging

folgendes Urteil des a.o. Amtsgerichtsstatthalters von Olten-Gösgen (O-G AS 42

ff.):

« 1. Der

Beschuldigte A.___ hat sich der Übertretung gegen das Bundesgesetz über

Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz), angeblich begangen in der

Zeit vom 12. Juli 2013 bis 8. August 2013 durch Aufstellen[s] von

Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum

Zwecke des Betriebs, nicht schuldig gemacht und wird freigesprochen.

2. Die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___ im Verfahren

der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK, Rechtsanwalt Oliver Wächter,

wird auf 2'288.45 Franken (inklusive 8 % bzw. 7,7 % Mehrwertsteuer und

Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung durch die

Staatskasse des Bundes zu bezahlen.

3. Der

Staat Solothurn hat dem Beschuldigten A.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Oliver Wächter, eine Parteientschädigung von 4'692.90 Franken (inklusive 7,7 %

Mehrwertsteuer und Auslagen) zu vergüten, auszahlbar durch die Zentrale

Gerichtskasse Solothurn, 4502 Solothurn.

4. Die

Kosten des Verfahrens der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) gehen zu

Lasten der Staatskasse des Bundes.

5. Die

Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens trägt der Staat

Solothurn.»

7. Gegen dieses Urteil meldete die ESBK

(nachfolgend auch Berufungsklägerin) innert Frist die Berufung an (O-G AS 49

ff.). Mit Berufungserklärung vom 4. März 2020 (Akten des Berufungsverfahrens

vor Obergericht, Aktenseiten 2 ff., nachfolgend zitiert «OGer AS 2 ff.») stellt

die Berufungsklägerin folgende Abänderungsanträge:

1.) Aufhebung der Dispositivziffern

1, 3, 4 und 5 des erstinstanzlichen Urteils;

2.) Schuldspruch des Beschuldigten

wegen:

·

Widerhandlung gegen

das Bundesgesetz über Geldspiele gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS durch

Durchführen von Spielbankenspielen ohne die dafür notwendige Konzession,

·

Eventualiter: Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen

das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. c

SBG durch Aufstellen von Glücksspielautomaten ohne Prüfung,

Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs

begangen in der Zeit vom

12. Juli 2013 bis am 8. August 2013 im Restaurant «D.___» in [Ort1], durch

-

Anbieten des Gerätes [...]

mit den als Glücksspielautomaten bzw. als Glücksspiele qualifizierten Spielen «Black

Hawk», «Tetrimania»; «Fenix Play 27», «Magic of the Ring», «Mystery Jack»,

«Magic Fruits 27», «Fire Bird», «Magic Fruits 81», «Magic Hot 4», «Casino

Vegas», «Miami Beach», «Vegas Hot», «Fenix Play», «American Roulette», «Black

Jack 21», «Turbo Poker», «Vegas Reels II», «Magic Poker», «Black Horse», «Hot

Party», «Magic Target», «Magic Fruits», «Fruit Mania» und «Magic Hot»;

-

Anbieten des Gerätes [...]

mit den als Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele qualifizierten Spielen «Black

Hawk», «Tetrimania», «Fenix Play 27», «Magic of the Ring», «Mystery Jack»,

«Magic Fruits 81», «Football Mania», «Casino Vegas», «Miami Beach», «Magic

Fruits 4», «Hot Party», «Magic Target», «Vegas Hot», «Fruit Mania», «Magic

Fruits», «Black Horse», «Black Jack 21», «Fenix Play», «Magic Hot», «Vegas

Reels II», «Magic Poker», «American Poker» V» und «Extra Bingo».

3.) Verurteilung

des Beschuldigten zu einer angemessenen Geldstrafe sowie zu einer Busse, wobei

die Bezahlung der Geldstrafe unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit

aufzuschieben und die Busse zu bezahlen sei.

Eventualiter:

Verurteilung zu einer Busse von CHF 1'700.00.

4.) Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschuldigten.

Nicht angefochten wird von der

Berufungsklägerin Dispositivziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils (Entschädigung

des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten für das Verwaltungsstrafverfahren zu

Lasten der Staatskasse des Bundes). Soweit die Höhe der Entschädigung

betreffend, ist diese Dispositivziffer in Rechtskraft erwachsen. Die Frage

einer allfälligen Rückerstattung dieser Entschädigung (vgl. hierzu Art. 33

Abs. 3 VStrR) hängt davon ab, ob dem Beschuldigten für das

Verwaltungsstrafverfahren Kosten aufzuerlegen sind. Dies entscheidet sich nach

dem Prozessausgang (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. III.1.1).

8. Vom Beschuldigten und der

Staatsanwaltschaft wurden keine Rechtsmittel eingelegt.

9. Nachdem sich sowohl die

Berufungsklägerin als auch der Beschuldigte mit der Durchführung des

schriftlichen Verfahrens einverstanden erklärt hatten, ging am 29. April 2020

die schriftliche Berufungsbegründung der Berufungsklägerin (OGer AS 18 ff.) beim

Obergericht ein. Am 22. Mai 2020 nahm die Verteidigung hierzu Stellung und

liess für den Beschuldigten folgende Anträge stellen (OGer AS 34 ff.):

« 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin.»

10. Am 3. Juni 2020 verfügte der

Instruktionsrichter, dass das vorliegende Verfahren bis zur Rechtskraft des

Verfahrens STBER.2019.56 zu sistieren sei, da sich in jenem Verfahren die

gleichen Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellten. Es erscheine

deshalb angezeigt, den Eintritt der Rechtskraft des Verfahrens STBER.2019.56

abzuwarten (OGer AS 51).

11. Mit Verfügung vom 22. September 2021

wies der Instruktionsrichter die Parteien auf das im Verfahren STBER.2019.56

ergangene und in anonymisierter Form publizierte Urteil des Bundesgerichts

6B_928/2020 vom 6. September 2021 hin, hob die Verfahrenssistierung auf

und setzte der Berufungsklägerin Frist für eine allfällige Replik (OGer AS 52).

Die Replik ging am 13. Oktober 2021 (OGer AS 54 ff.) ein und mit Eingabe vom

18. Oktober 2021 nahm die Verteidigung abschliessend Stellung und reichte ihre

Honorarnote ins Recht (OGer AS 60 ff.).

Erwägungen

II.

Prüfung des anwendbaren Rechts und der Strafbarkeit

1.

Grundsatz der lex mitior

Am 1. Januar 2019 ist das neue

Bundesgesetz über Geldspiele (BGS, SR 935.51) in Kraft getreten, welches das Spielbankengesetz

abgelöst hat. Da das dem Beschuldigten vorgehaltene Verhalten vor Inkrafttreten

dieses neuen Bundesgesetzes liegt, stellt sich die Frage des anwendbaren

Rechts. Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des

Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit

Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz

nichts anderes bestimmt. Da weder das VStrR noch die Spezialerlasse

Sonderbestimmungen kennen, gelangt Art. 2 StGB zur Anwendung. Nach dessen Abs.

1.

ist die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung unzulässig, wenn sie sich

zu Lasten des Täters auswirken würde. Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich

jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei

denn, das neue Gesetz sei das mildere (Art. 2

Abs. 2 StGB). Die Rückwirkung des milderen Gesetzes

(lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden

soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw.

weniger strafwürdig erscheint (BGE 134 IV 82 E. 6.1 S. 87 mit Hinweis auf BGE 89 IV 113 E. I/1a S. 116). Das Anknüpfungskriterium der lex mitior erfordert

einen Vergleich der konkurrierenden Strafbestimmungen. Ob das neue im Vergleich

zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten

Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der

konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als

auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der

Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser

wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87 mit Hinweis auf BGE 126 IV 5 E. 2c S.

8).

Nachfolgend ist das alte Recht (vgl.

Ziff. II.2.) dem neuen Recht (vgl. Ziff. II.3.) gegenüberzustellen.

2.

Strafbarkeit nach SBG

2.1

Im vorgehaltenen Tatzeitraum

(12.7.2013 - 8.8.2013) stand das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken

(Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) in Kraft. Vorab ist die Frage zu klären, ob

in Bezug auf den zur Anklage gebrachten Straftatbestand (Art. 56 Abs. 1 lit. c

SBG) bereits die Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Art. 56 SBG droht

Dispositiv

als Sanktion Haft oder Busse bis zu CHF 500'000.00 an und ist demnach als Übertretungstatbestand ausgestaltet (Art. 333 Abs. 3

StGB). Gemäss Art. 57 Abs. 2 SBG verjährt die Übertretung

nach 5 Jahren. Nach Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB werden bis zu ihren

Anpassungen die Verfolgungsverjährungsfristen für Übertretungen,

die über ein Jahr betragen, um die ordentliche Dauer verlängert, womit

grundsätzlich eine Verfolgungsverjährungsfrist von insgesamt 10 Jahren

resultieren würde. Führt jedoch die Regelung von Art. 333 Abs. 6 StGB im

Nebenstrafrecht, worunter das Spielbankengesetz fällt, dazu, dass für

Übertretungen eine längere Verjährungsfrist als für Vergehen desselben Gesetzes

gelten würde, reduziert sich diese auf das für letztere geltende Mass, um

einen Wertungswiderspruch zu vermeiden (BGE 134 IV 328 E. 2.1; Urteil des

Bundegerichts 6B_905/2017 vom 3.5.2018 E. 2). Im vorliegenden Fall resultiert eine

massgebliche Verfolgungsverjährungsfrist von sieben Jahren (vgl. hierzu auch Urteile

des Bundesgerichts 6B_395/2013 vom 13.6.2013 und 6B_770/2010 vom 28.2.2011 E.

5.2).

Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein

erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art.

97 Abs. 3 StGB). Unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne

von Art. 97 Abs. 3 StGB, nach deren Ausfällung die

Verjährung nicht mehr eintritt, sind nicht nur verurteilende, sondern auch

freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (BGE 139 IV 62, Regeste

sowie E. 1.5 ff., insbesondere E. 1.5.9; Änderung der Rechtsprechung). Gemäss

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bereits die Strafverfügung nach Art.

70 VStrR wie ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB

zu behandeln (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_207/2017 vom 11.9.2017 E. 1.5;

6B_775/2009 vom 18.2.2010 E. 2.1; BGE 142 IV 11; BGE 133 IV 112).

Dem Beschuldigten wird in der

Strafverfügung vorgehalten, die Tat «in der Zeit vom 12. Juli 2013 bis am 08.

August 2013» begangen zu haben. Die Strafverfügung, welche für die

Verjährungsfrage einem erstinstanzlichen Urteil gleichgesetzt wird, datiert vom

20. August 2014 (7/81) und ist folglich vor Ablauf der massgeblichen 7-jährigen

Frist erlassen worden. Die Verfolgungsverjährung ist somit noch nicht

eingetreten.

Gleiches würde im Übrigen gelten, wenn

man – entgegen der soeben dargelegten Rechtsauffassung – nicht auf die

Strafverfügung, sondern auf das Urteil der Vorinstanz vom 2. Dezember 2019 abstellen

würde. Auch dieses ist vor Ablauf der 7-jährigen Frist ergangen.

2.2 Die altrechtlichen Bestimmungen

lauten wie folgt: Wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten

(Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn gemäss Art. 61 Abs. 1

der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken (VSBG, SR 935.521) vor

Inbetriebnahme bei der ESBK vorführen. Die ESBK entscheidet, ob es sich beim

vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen

Glücksspielautomaten handelt (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Sie erlässt hierzu eine

Feststellungsverfügung, die im Bundesblatt veröffentlicht wird (vgl. BGE 138 IV 106 E 5.3.2 S. 111). Das massgebliche Abgrenzungskriterium ist, ob die

Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder einen anderen

geldwerten Vorteil in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der

Spielerin oder des Spielers abhängt oder ob sie überwiegend auf Zufall beruht

(Art. 63 VSBG, vgl. auch die Legaldefinition des Glückspiels nach Art. 3 Abs. 1

SBG). Die Pflicht zur Vorführung eines Geldspielautomaten zum Zweck von dessen

Qualifizierung durch die ESBK gilt – unter Vorbehalt der vorliegend nicht

relevanten Ausnahmen gemäss Art. 62 VSBG – uneingeschränkt, d.h. nicht nur

für konzessionierte Spielbanken, sondern auch für Personen oder Betriebe ohne

Spielbankenkonzession wie beispielsweise Gaststätten (vgl. die Urteile des

Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E. 2.3 und 6B_709/2011 vom

5.7.2012 E. 2.4.2).

Diese Vorführpflicht wird strafrechtlich

abgesichert bzw. deren Nichteinhaltung sanktioniert: Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit.

c SBG wird mit Haft oder Busse bis zu CHF 500'000.00 bestraft, wer

Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder

Prüfung zum Zweck des Betriebs aufstellt. Bei einer fahrlässigen Tatbegehung

droht eine Busse von maximal CHF 250'000.00 (Art. 56 Abs. 2 SBG).

Bevor sich die Frage stellt, ob die

Beweismittel verwertbar sind – was von der Verteidigung des Beschuldigten vehement

bestritten wird (vgl. die Stellungnahmen vom 22.5.2020 und 18.10.2021) – und ob

sich ein tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c

SBG beweisen lässt, ist nachfolgend (Ziff. II.3.) zu klären, ob die

Strafbarkeit des vorgehaltenen Verhaltens unter neuem Recht überhaupt

fortbesteht.

3. Strafbarkeit nach BGS

3.1 Das auf den 1. Januar 2019 in Kraft

getretene Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51),

welches das SBG abgelöst hat, kennt keine Norm, welche die Nichteinhaltung der

Vorführpflicht für die Anbieter unter Strafe stellt. Alleine die Missachtung der

Vorführpflicht kann demnach unter neuem Recht nicht mehr vorgeworfen werden,

vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 6B_928/2020, vom 6. September 2021 (E. 3.4.3):

«Obwohl die meisten Handlungen, die durch das SBG unter Strafe gestellt wurden,

in das neue Gesetz übernommen worden sind, ist diese Vorführungspflicht gemäss

neuem Recht gerade nicht mehr vorgesehen.»

In der Botschaft zum Geldspielgesetz vom

21. Oktober 2015 (BBl 2015 8503 f. sowie auch 8497) wird hierzu Folgendes

festgehalten: Das Bundesgericht habe mit Urteil vom 16. März 2012 dem

Strafrichter untersagt, selbst das Spiel innerhalb des Strafverfahrens zu

qualifizieren (BGE 138 IV 106), mit der Folge, dass bei jeder Eröffnung eines

Strafverfahrens gleichzeitig ein Verwaltungsverfahren habe eröffnet werden

müssen, um vorgängig die betreffenden Spiele zu qualifizieren. Es habe demnach

kein Strafurteil gefällt werden können, bevor das Verwaltungsverfahren beendet

worden sei. Das neue Recht sehe keine vergleichbaren Kompetenzen zugunsten

einer Verwaltungsbehörde vor; die für die Beurteilung von Straftaten zuständige

Behörde sei befugt, die Qualifikation der Spiele vorzunehmen, soweit keine

rechtskräftige Verfügung einer Verwaltungsbehörde vorliege.

3.2 Da das BGS keine Art. 56 Abs. 1 lit.

c SBG entsprechende Strafnorm kennt, befasst sich die Berufungsklägerin im

Berufungsverfahren – mit Blick auf das neue Recht – denn auch nicht mehr mit

der unterlassenen Vorführung der Automaten, sondern nur noch mit der Tathandlung

des Durchführens von Spielbankenspielen (vgl. schriftliche Berufungsbegründung,

Ziff. 7.1.2, OGer AS 29): Der Berufungsbeklagte sei zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung

vom 8. August 2013 Inhaber des Lokals gewesen, in welchem die zwei Geräte [...]

und [...] vorgefunden worden seien. Beide Geräte seien betriebsbereit gewesen

und bespielt worden. Der Berufungsbeklagte habe demnach für Drittpersonen

Spielbankenspiele zugänglich gemacht und somit Dritten ein illegales

Spielangebot zur Benutzung angeboten. Folglich habe er Spielbankenspiele

angeboten und dies in einem Lokal («D.___» in [Ort1]), bei welchem es sich nicht

um eine konzessionierte Spielbank im Sinne des Geldspielgesetzes gehandelt

habe. Der objektive Tatbestand von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS sei demnach erfüllt.

Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt, denn der Berufungsbeklagte habe

zumindest eventualvorsätzlich gehandelt (OGer AS 30).

3.3 Mit diesen Ausführungen zu Art. 130

Abs. 1 lit. a BGS entfernt sich die Berufungsklägerin in unzulässiger Weise von

der Anklage, die das Prozessthema fixiert. Zu diesem Schluss kam auch das

Bundesgericht auf die Beschwerde der ESBK hin im Verfahren STBER.2019.56, dem

dieselbe Ausgangslage zu Grunde lag, was die Verfahrensleitung denn auch zum

vorgenannten Sistierungsentscheid bewog (vgl. vorstehende Ziff. I.10.).

Mit Urteil 6B_928/2020 vom 6. September

2021 hielt das Bundesgericht Folgendes fest:

-

E. 3.4.2: «Im Zentrum des

strafrechtlichen Vorwurfs steht somit, wie die Vorinstanz überzeugend darlegt,

die Unterlassung der Vorführung und damit zusammenhängend das Versäumnis, die

Automaten vor dem Aufstellen einer Qualifikation durch die Fachbehörde

unterzogen zu haben. Der Strafbescheid, die Strafverfügung sowie die

Überweisungsverfügung beziehen sich denn auch ausdrücklich auf die dieses

Verhalten bestrafende Bestimmung in Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG.

- Der

von der Beschwerdeführerin (ESBK) vertretenen Auffassung, wonach der Beschwerdegegner

den neurechtlichen Tatbestand von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS erfülle, hält das

Bundesgericht Folgendes entgegen (E. 3.4.3: «Sie verkennt dabei, dass nicht das

Anbieten und Durchführen eingeklagt wird, sondern die Unterlassung der

Vorführung der Geräte. (…)»

3.4 Die Parallelen zum vorliegenden Fall

sind offenkundig: Auch die vorliegende Strafverfügung Nr. 62-2013-117 (7/81

ff.) ist unmissverständlich auf den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c

SBG ausgerichtet. So wird in den Erwägungen unter Ziff. III. («ad objektiver

Tatbestand») dieser Strafverfügung ausgeführt, der objektive Tatbestand von

Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG umfasse als Tathandlung das Aufstellen zum Zwecke des

Betriebes, als Tatobjekt Geldspielsysteme oder Glücksspielautomaten und als

drittes Element das Fehlen einer Prüfung, Konformitätsbewertung oder einer

Zulassung (7/90). Im Rahmen der fallbezogenen Subsumption gelangt die ESBK zum

Ergebnis, die beiden Geräte [...] und [...] hätten nicht über eine Prüfung,

Konformitätsbewertung oder Zulassung verfügt (Erw. III.9.3: 7/90) und seien vom

13. Juli 2013 bis am 8. August 2013 zum Zwecke des Betriebs in der Bar D.___

aufgestellt worden, weshalb der objektive Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c

SBG erfüllt sei (7/91).

Wenn nun die Berufungsklägerin in ihrer

Replik vom 13. Oktober 2021 behauptet (OGer AS 58), der vorliegende Sachverhalt

unterscheide sich grundlegend vom Sachverhalt dieser bundesgerichtlichen

Entscheidung, kann dem nicht gefolgt werden. Worin dieser grundlegende

Unterschied in tatsächlicher Hinsicht bestehen soll, wird von der

Berufungsklägerin in der Folge auch nicht aufgezeigt und ein solcher ist nicht

auszumachen. Die Argumentation der Berufungsklägerin in der Replik, wonach der

in der Strafverfügung Nr. 62-2013-117 dargelegte Sachverhalt eindeutig auch das

Anbieten der Geräte mit den als Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele qualifizierten

Spiele umfasse (OGer AS 58), zielt ins Leere. Die ESBK

hat in der Strafverfügung Nr. 62-2011-046/02 vom 21. Juni 2017, welche dem

Verfahren STBER.2019.56 bzw. dem Urteil des Bundesgerichts 6B_928/2020 vom 6. September

2021 zu Grunde lag, exakt dieselbe Formulierung verwendet, um den Tatvorhalt zu

umschreiben (vgl. das anonymisierte Urteil vom 27.5.2020, abrufbar unter:

https://gerichtsentscheide.so.ch, zuletzt besucht am 5.4.2022):

«A.___ wird des Aufstellens von

Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum

Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen während ca. zwei Monaten bis zum

30. Juni 2011 im Lokal Club B.___ an der […] in [Ort2], durch

-

Anbieten der Geräte […], […]

und […] als Glücksspielautomaten, mit den 27 als Glücksspiele qualifizierten

Spielen American Roulette, Black Jack (21), Vegas Poker, Magic Fruits,

Magic Hot, Fenix Play, Turbo Play, Vegas Hot, Black Horse, Vegas Reels II,

American Poker V, Joker Poker, Magic Poker, Turbo Poker, Fruit Mania, Hot

Party, Lost Treasure, Magic Target, Beach Party, Babylon Treasure, Arcade,

Three Cards, Magic Colors, Extra Bingo, Sic-Bo, Mega Bols, American Superball

für schuldig befunden.»

Auch in diesem Fall stand demnach fest,

dass das Anbieten der Geräte in der Strafverfügung zwar genannt wird, dies

aber nichts daran ändert, dass der Vorhalt der Strafverfügung nicht auf das

Anbieten von Glücksspielautomaten bzw. auf das Organisieren und Durchführen von Glücksspielen ausserhalb

konzessionierter Spielbanken, sondern

– wie nun auch höchstrichterlich bestätigt (6B_928/2020 vom 6.9.2021 E. 3.4.2) –

auf das Aufstellen von

Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum

Zwecke des Betriebs abzielt.

3.5 Hinzu kommt Folgendes: Dass die

Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken nicht zur

Anklage gebracht wurde, obwohl die ESBK gestützt auf die beiden technischen

Geräteanalysen mit Schlussprotokoll vom 21. April 2016 zur Überzeugung

gelangt war, man habe auf den beiden Geräten ausschliesslich auf das

Spielangebot «Vegas Multigame Offline» zugreifen können und die Geräte

(wiederum gemäss dem Untersuchungsergebnis der ESBK) seien zwischen dem

12. Juli 2013 und dem 8. August 2013 regelmässig benutzt worden (vgl.

Schlussprotokoll: 7/4 f.), hat folgenden Hintergrund: Auf dem Gerät [...]

wurden gemäss ESBK insgesamt 24 und auf dem Gerät [...] insgesamt 23

automatisierte Spiele angeboten. Deren Qualifikation als Glücksspiele im Sinne

von Art. 3 Abs. 2 SBG erfolgte jedoch erst nach dem angeklagten Tatzeitraum

(12.7.2013 - 8.8.2013): Die massgeblichen Qualifikationsverfügungen datieren

vom 26. Februar 2014 (Spiel «Magic Fruits 4»), 4. April 2014 und 24. Juni 2015 (zu den Einzelheiten

vgl.: 7/84). Gemäss dem Leitentscheid BGE 138 IV 106, auf den im vorliegenden

Verfahren bereits im Anfangsstadium der Untersuchung explizit hingewiesen wurde

(vgl. 5/001: Schreiben vom 9.1.2014), kann der Betrieb eines Spielautomaten

ausserhalb einer konzessionierten Spielbank den Straftatbestand von Art. 56 Abs.

1 lit. a SBG nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der Eidgenössischen

Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und

allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung

haben. Da diese Voraussetzung der Strafbarkeit vorliegend – wie auch bereits im

Verfahren STBER.2019.56 – fehlte, wich die ESBK als Anklagebehörde auf die

Strafnorm von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG aus.

Diese fehlende Strafbarkeit blendet jedoch

die Berufungsklägerin in ihrer Argumentation aus: Sie stellt bei der Abhandlung

der übergangsrechtlichen Problematik (Bestimmung der lex mitior) der neurechtlichen

Bestimmung von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS nicht das altrechtliche Pendant

(Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG), sondern Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG gegenüber,

obwohl diese Norm eine andere Verhaltensweise (Unterlassung der Vorführung) sanktioniert.

Daraus folgt: Selbst wenn man – entgegen der von der Berufungsinstanz und vom

Bundesgericht im Parallelfall STBER.2019.56 vertretenen Auffassung – davon

ausgehen würde, die Anwendung von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS stelle lediglich

eine abweichende rechtliche Würdigung desselben Sachverhaltes dar, müsste der

Beschuldigte mit Blick auf den Grundsatz der lex mitior zwingend freigesprochen

werden. Auch dies hat das Bundesgericht mit Urteil 6B_928/2020 vom 6. September

2021 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, indem es festhielt (E. 3.4.3),

dass das von der Beschwerdeführerin genannte Verhalten nicht nur nicht

eingeklagt worden sei, sondern überdies altrechtlich von Art. 56 Abs. 1

lit. a SBG erfasst würde (vgl. Urteil 6B_536/2020 vom 23. Juni 2021 E. 3;

vgl. VISCHER, a.a.O., S. 218 mit Hinweisen). Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG

sanktioniere mit Haft oder mit Busse bis zu CHF 500'000.00, wer

Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiere oder

gewerbsmässig betreibe. Ein solches Verhalten falle bereits deshalb ausser

Betracht, weil es mangels Durchführung eines administrativen Unterstellungsverfahrens

an einer Verfügung der ESBK betreffend die Qualifikation der Automaten fehle

(mit Hinweis auf BGE 138 IV 106 E. 5.3.2; Urteil 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E.

1.9). Bleibt der Beschuldigte – wie vorliegend – gestützt auf die im

Tatzeitraum geltende Norm von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG straflos, kann dessen Strafbarkeit

nicht herbeigeführt werden, indem in Missachtung von Art. 2 Abs. 2 StGB die

strengere Bestimmung rückwirkend zur Anwendung gebracht wird.

3.6 Zusammenfassend steht fest, dass der

Beschuldigte freigesprochen werden muss. Damit erübrigt es sich, im Einzelnen auf

die Rügen der Verteidigung betreffend die Verwertbarkeit der Beweismittel einzugehen.

Selbst wenn sich – entgegen der Vorinstanz und der Argumentation des

Beschuldigten – der zur Anklage gebrachte Sachverhalt nachweisen liesse, bliebe

der Beschuldigte in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB straflos. Der Freispruch

der Vorinstanz ist zu bestätigen.

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kostenfolgen

1.1 Bei diesem Verfahrensausgang

erliegen die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens der ESBK auf der Staatskasse

des Bundes (Art. 95 Abs. 1 VStR, e contrario).

1.2 Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens und des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von Art. 97 Abs. 1

VStrR i.V.m. Art. 423 StPO bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO vom Kanton Solothurn zu

tragen.

2. Entschädigungsfolgen

2.1 Amtliche Verteidigung im

Verwaltungsstrafverfahren

Im Verwaltungsstrafverfahren wurde

Rechtsanwalt Oliver Wächter als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten

eingesetzt und seine Entschädigung auf CHF 2'288.45 festgesetzt (vgl.

Dispositivziff. 4 und 8 der Strafverfügung Nr. 62-2013-117 vom 20.8.2018: 7/96).

Der Höhe nach ist diese Entschädigung in Rechtskraft erwachsen.

Diese Entschädigung bildet Teil der Verfahrenskosten

(Art. 33 Abs. 3 VStrR) und ist in Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens von

der Staatskasse des Bundes zu bezahlen.

2.2 Private Verteidigung im

gerichtlichen Verfahren

Vor erster Instanz verzichtete

Rechtsanwalt Oliver Wächter darauf, ein Gesuch auf amtliche Verteidigung

einzureichen (O-G AS 27). Er nahm als privater Verteidiger die Interessen des

Beschuldigten wahr.

Gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem

Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt oder der nur wegen

Ordnungswidrigkeit bestraft wird, auf Begehren eine Entschädigung für die

Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten. Zu den «anderen Nachteilen» sind auch

die notwendigen und angemessenen Kosten einer frei gewählten Verteidigung

(Wahlverteidigung) zu zählen (vgl. Friedrich Frank/Lorenz Garland in: BSK VStrR,

Art. 99 VStrR N 27).

Im Falle eines Freispruches im

gerichtlichen Verfahren beruht der Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 101

Abs. 1 VStrR auf der sinngemässen Anwendung von Art. 99 VStrR. Diese

Entschädigung geht in Anwendung von Art. 101 Abs. 1 VStrR i.V.m.

Art. 99 Abs. 3 VStrR zu Lasten des Bundes.

Für das erstinstanzliche Verfahren wurde

die Parteientschädigung auf total CHF 4'692.90 festgesetzt. Dieser Betrag

ist zu bestätigen.

Für das Berufungsverfahren macht der

private Verteidiger einen Aufwand von total 15,75 Stunden zu je CHF 270.00

(CHF 4'252.50) sowie Auslagen von CHF 61.10 geltend. Zuzüglich 7,7 % MWST

resultieren CHF 4'645.75 (OGer AS 64).

Der geltend gemachte Stundenansatz von

CHF 270.00 wurde von der Berufungsklägerin nicht bestritten. Mit Blick auf die

besondere Materie und die erforderlichen Spezialkenntnisse im Bereich des

Verwaltungsstrafverfahrens erweist sich dieser als gerechtfertigt. Die

Entschädigung ist im geltend gemachten Umfang gutzuheissen.

Der Bund hat demnach dem Beschuldigten,

privat vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, für das erstinstanzliche

Verfahren eine Parteientschädigung von total CHF 4'692.90 und für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von total CHF 4’645.75 zu

bezahlen.

Demnach wird in Anwendung von Art. 2

Abs. 2 StGB; Art. 33 VStrR, Art. 97 Abs. 1, Art. 99 Abs. 1 und 3, Art. 101

VStrR sowie Art. 423 sowie Art. 428 Abs. 1 StPO

erkannt:

1. Der Beschuldigte A.___ wird vom Vorwurf

der Übertretung des Spielbankengesetzes durch Aufstellen von

Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum

Zwecke des Betriebs freigesprochen.

2. Es wird festgestellt, dass die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt

Oliver Wächter, gemäss der diesbezüglich rechtskräftigen Ziffer 2 des Urteils

des a.o. Amtsgerichtsstatthalters von Olten-Gösgen vom 2. Dezember 2019 für

das Verwaltungsstrafverfahren auf CHF 2'288.45 (inklusive Auslagen sowie 8 %

bzw. 7,7 % MWST) festgesetzt worden ist.

Diese Entschädigung ist von

der Staatskasse des Bundes zu bezahlen.

3. Der Bund hat dem Beschuldigten A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, für das erstinstanzliche Verfahren

eine Parteientschädigung von CHF 4'692.90 (inklusive Auslagen und 7,7 % MWST)

und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4’645.75

(inklusive Auslagen und 7,7 % MWST) zu bezahlen.

4. Die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens

der ESBK gehen zu Lasten der Staatskasse des Bundes.

5. Die Verfahrenskosten des

erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des Berufungsverfahrens trägt der

Staat Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert

10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

von Felten Lupi

De Bruycker