sexuelle Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB)

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 12. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter von Felten

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiberin Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,

Postfach 157, 4502 Solothurn,

Berufungsklägerin

gegen

A.___, amtlich verteidigt durch

Rechtsanwältin Eveline Roos

Beschuldigter

betreffend sexuelle

Handlungen mit einem Kind

Es erscheinen zur

Verhandlung vor Obergericht:

-

Staatsanwalt

B.___, i.A. der Anklägerin und Berufungsklägerin,

-

A.___,

Beschuldigter,

-

Rechtsanwältin

Eveline Roos, amtliche Verteidigerin,

-

MLaw

Lea Leiser, Substitution von Rechtsanwältin Roos,

-

Rechtspraktikantin

der Staatsanwaltschaft, Zuhörerin,

-

C.___(Partnerin

des Beschuldigten), Zuhörerin,

-

eine

Schulklasse, Zuhörer/Innen.

Der Vorsitzende eröffnet die

Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die weiteren

Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand, die teilweise in

Rechtskraft erwachsene Ziffer 2 des angefochtenen Urteils sowie den geplanten

Verhandlungsablauf dar. Er lädt die amtliche Verteidigerin ein, ihre Kostennote

zu den Akten zu geben bzw. vorab dem Staatsanwalt zur allfälligen Stellungnahme

vorzulegen.

Vorfragen/Vorbemerkungen der Parteien

Der Staatsanwalt hat keine Vorfragen.

Rechtsanwältin Leiser beantragt,

es seien folgende Unterlagen zu den Akten zu nehmen:

-

Zahlungsarchiv-Auszug

Raiffeisen-Bank,

-

Grundbuchauszug

Liegenschaft […],

-

Kreditvertrag

Migros-Bank.

Die Unterlagen werden von Rechtsanwältin

Leiser dem Gericht und dem Staatsanwalt ausgehändigt.

Der Beschuldigte wird nach Hinweis auf

seine Rechte und Pflichten zur Sache und zur Person befragt. Die Einvernahme

wird mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (Tonträger in den Akten).

Der Staatsanwalt hat keine Einwände

gegen den Beweisantrag des Beschuldigten. Die eingereichten Unterlagen werden zu

den Akten genommen.

Es werden keine Beweisanträge mehr

gestellt, das Beweisverfahren wird demnach geschlossen.

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Staatsanwalt

B.___

(gibt

die Anträge in Schriftform zu den Akten)

1. Der Beschuldigte

sei der sexuellen Handlungen mit Kindern i.S.v. Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig

zu sprechen.

2. Der Beschuldigte

sei zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu verurteilen.

3. Das Gericht werde

ersucht, die seit Erlass des Strafbefehls eingetretenen Einkommens- und

Vermögensveränderungen angemessen zu berücksichtigen und den Tagessatz entsprechend

anzusetzen.

4. Der Vollzug der Strafe

sei bedingt aufzuschieben.

5. Es sei eine Probezeit

von zwei Jahren festzulegen.

6. Die amtliche

Verteidigung sei nach gerichtlichem Ermessen zu entschädigen.

7. Die Kosten des

Verfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.

Das Plädoyer des Staatsanwalts wird mit

technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (Tonträger in den Akten).

Rechtsanwältin Leiser (gibt ihre

Plädoyernotizen und Anträge vorab

in

Schriftform zu den Akten)

1. Die Berufung sei

abzuweisen, das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen und A.___ sei vom Vorwurf

der sexuellen Handlung mit einem Kind freizusprechen.

2. Die Entschädigung

der amtlichen Verteidigung sei in der Höhe der eingereichten Kostennote zu

genehmigen, und die Kosten der amtlichen Verteidigung seien definitiv von der Staatskasse

zu tragen.

3. Die Kosten des

Verfahrens seien vom Staat zu tragen.

Es verzichten der Staatsanwalt auf eine

Replik, der Beschuldigte auf das letzte Wort und die Parteien auf eine

mündliche Urteilseröffnung. Das Urteil wird ihnen demnach schriftlich eröffnet.

Die Verhandlung wird um 10:10 Uhr

geschlossen.

_______

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am Samstag, 24. Februar 2018, 12:40

Uhr, meldete D.___, Bruder von C.___, der Alarmzentrale Solothurn einen

mutmasslichen sexuellen Übergriff von A.___ (nachfolgend Beschuldigter) auf E.___

(nachfolgend Opfer). Der Beschuldigte war der damalige Lebenspartner von C.___,

der Mutter des Opfers. Die drei wohnten damals gemeinsam an der […], wo sich am

20. Februar 2018, ca. 17:00 Uhr, der sexuelle Übergriff ereignet haben soll

(Akten Seite [AS] 1 ff.). Gleichentags um 16:40 Uhr wurde C.___polizeilich

befragt (AS 59 ff.).

2. Am 26. Februar 2018 wurde gegen den

Beschuldigten eine Strafuntersuchung eröffnet wegen Verdachts auf sexuelle

Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB (AS 135 f.). Am 1. März

2018 wurde dem Beschuldigten eine amtliche Verteidigerin in der Person von

Rechtsanwältin Eveline Roos bestellt (AS 137).

3. Am 2. März 2018 erfolgte eine

polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten (AS 110 ff.) und am 13. März 2018

eine Videobefragung des Opfers (AS 120 ff.).

4. Am 5. Juni 2018 meldete sich C.___ telefonisch

bei der Polizei und teilte mit, sie wohne inzwischen wieder mit dem

Beschuldigten zusammen und möchte das Strafverfahren einstellen lassen. Dies

wünsche auch das Opfer (AS 132). Am 11. Juni 2018 erklärten das Opfer und ihre

Mutter, C.___, schriftlich das Desinteresse am Strafverfahren gegen den

Beschuldigten (AS 143).

5. Am 9. Mai 2019 erliess die

Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl gegen den Beschuldigten wegen sexueller

Handlungen mit einem Kind (AS 167 f.).

6. Am 16. Mai 2019 erhob der

Beschuldigte Einsprache (AS 147).

7. Am 28. Juni 2019 überwies die

Staatsanwaltschaft die Akten zur Beurteilung des Vorhalts gemäss Strafbefehl

vom 9. Mai 2019 an das Gerichtspräsidium Dorneck-Thierstein (AS 152), unter

Festhaltung am angefochtenen Strafbefehl.

8. Am 28. Mai 2020 erliess die

Amtsgerichtsstatthalterin von Dorneck-Thierstein nachfolgendes Urteil (am 5.

Juni 2020 wurde die Urteilsanzeige hinsichtlich der Entschädigung der amtlichen

Verteidigerin rektifiziert, AS 246 ff. und 252 ff.):

«1. A.___

wird vom Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Kindern, angeblich begangen am

20. Februar 2018, ca. 17:00 Uhr in […], zum Nachteil der Geschädigten E.___, freigesprochen.

2. Die

Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Eveline

Roos, wird zufolge Freispruchs auf CHF 5'938.55 (inkl. Auslagen und MwSt.)

festgesetzt und ist vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale

Gerichtskasse, 4500 Solothurn, zu bezahlen.

3. Die

Verfahrenskosten von CHF 1’500.00 (inkl. einer Staatsgebühr von CHF 700.00

sowie Polizeikosten von CHF 600.00 und Gerichtsauslagen) hat der Staat

Solothurn zu tragen.»

9. Am 12. Juni 2020 meldete die

Staatsanwaltschaft gegen das rektifizierte Urteil die Berufung an (AS 262).

10. Nach Versendung des begründeten

Urteils am 29. Juni 2020 (Akten Berufungsgericht [ASB] 2) erfolgte am 15. Juli

2020 die Berufungserklärung (ASB 6). Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil vollumfänglich

an und beantragt einen Schuldspruch nach Art. 187 Ziff. 1 StGB und die

Ausfällung einer bedingten Geldstrafe, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

11. Am 4. August 2020 teilte der

Beschuldigte mit, er verzichte auf eine Anschlussberufung (ASB 12).

12. Am 22. Januar 2021 wurde zur

Berufungsverhandlung auf den 12. Mai 2021 vorgeladen (ASB 16).

II. Gegenstand des Berufungsverfahrens

und Inhalt der Anklage

Das Berufungsgericht hat das angefochtene

Urteil in allen Punkten zu überprüfen, auch hinsichtlich der Kostenfolgen,

wobei die Festsetzung des Honorars der amtlichen Verteidigerin für das

erstinstanzliche Verfahren in Rechtskraft erwachsen ist. Auch wenn die

Staatsanwaltschaft keinen entsprechenden Antrag stellt, ist zudem im Falle eines

Schuldspruchs über die obligatorische Landesverweisung des Beschuldigten mit

serbischer Staatsbürgerschaft (Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB) zu befinden.

Der Vorwurf des die Anklage bildenden

Strafbefehls vom 9. Mai 2019 lautet wie folgt:

«Sexuelle Handlungen mit Kindern (Art.

187 Ziff. 1 StGB), begangen am 20. Februar 2018, um ca. 17:00 Uhr, in […], zum

Nachteil von E.___, indem der Beschuldigte an der Geschädigten, welche unter 16

Jahre alt war (geb. xx.xx. 2002), eine sexuelle Handlung vornahm.

Konkret kam der Beschuldigte von der

Arbeit nach Hause und fand E.___, die Tochter seiner Lebensgefährtin, auf dem

Sofa sitzend vor. Kurze Zeit später legte er sich neben das Mädchen auf das

Sofa, wobei er seinen Kopf auf dessen Intimbereich legte. Danach begann er den

Oberschenkel des Mädchens zu massieren. Schliesslich rutschte er nach oben und

küsste E.___ auf den Mund, wobei er versuchte, den Mund des Mädchens mit seiner

Zunge zu öffnen. E.___ drehte sich in diesem Moment ab, stiess den

Beschuldigten von sich, stand auf, sagte, dass sie das nicht wolle, und

verliess das Wohnzimmer.»

III. Sachverhalt und Beweiswürdigung

1. Der Beschuldigte bestreitet den

wesentlichen Sachverhalt. Er habe den Oberschenkel des Opfers nicht massiert,

nur berührt. Zudem habe er ihr lediglich ein «Müntschi» gegeben. Der für das

Berufungsgericht massgebende Sachverhalt ist somit anhand der vorliegenden

Sach- und Personenbeweise zu erstellen.

2. Allgemeines zur Beweiswürdigung

2.1 Unschuldsvermutung

Im Strafverfahren gilt der Grundsatz «in

dubio pro reo» (im Zweifel zugunsten des Angeklagten). Dieser steht in engem

Zusammenhang mit dem Prinzip der freien Beweiswürdigung und gilt als Teilgehalt

der Unschuldsvermutung (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO sowie Art. 10 Abs. 1 StPO,

Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV). Der Grundsatz betrifft sowohl die

Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als

Beweislastregel bedeutet er, dass die Anklagebehörde bzw. das Gericht die

Schuld der beschuldigten Person zu beweisen hat und nicht diese ihre Unschuld

nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel besagt er, dass sich das Gericht

nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts

überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob

sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist verletzt, wenn das

Gericht an der Schuld hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und

theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und

absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und

nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach

der objektiven Beweislage aufdrängen (BGE 120 Ia 31, E. 2).

2.2 Zur Glaubhaftigkeit von Aussagen

Verfahrensbeteiligter

2.2.1 Bei der Prüfung des

Wahrheitsgehalts von Zeugenaussagen hat sich die soge-nannte Aussageanalyse

durchgesetzt. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende

Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen

Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen

Erlebnishintergrund hätte machen können. Methodisch wird die Prüfung in der

Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens

durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, sogenannte

Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des

Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und

die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Dabei ist

immer davon auszugehen, dass die Aussage nicht realitätsbegründet ist. Ergibt

die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen

Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es

gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr ist (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 6B_298/2010, E. 2.3, mit Verweis auf BGE 133 I 33, E. 4.3; 129 I

49, E. 5). Weiter hat das Bundesgericht verschiedentlich ausgeführt, dass die

Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen primär Sache des Gerichts ist. Auf

Begutachtungen sei nur bei besonderen Umständen zurückzugreifen (vgl. u.a.

Urteil des Bundesgerichts 6B_165/2009, E. 2.5).

Die jüngere Lehre zur Aussagepsychologie

hat sich eingehend mit der Methodik der Glaubhaftigkeitsbeurteilung

auseinandergesetzt. Es kann an dieser Stelle insbesondere auf folgende

Fachbeiträge verwiesen werden: Revital Ludewig / Daphna Tavor / Sonja Baumer,

Wie können aussagepsychologische Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und

Anwälten helfen?, AJP 11/2011 S. 1415 ff.; Martin Hussels, Von Wahrheiten und

Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der

Rechtsprechung, forumpoenale 6/2012 S. 368 ff.; Susanna Niehaus, Zur Bedeutung

suggestiver Prozesse für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen in

Sexualstrafsachen, forumpoenale 1/2012 S. 31 ff.; Susanna Niehaus, Begutachtung

der Glaubhaftigkeit von Kinderaussagen, FamPra.ch 2/2010 S. 315 ff.;

Aussagepsychologie für die Rechtspraxis, «Zwischen Wahrheit und Lüge», Revital

Ludewig / Sonja Baumer / Daphna Tavor [Hrsg.], Zürich/St.Gallen 2017,

Einführung in die Aussagepsychologie, S. 17 ff.

Hervorzuheben ist dabei, dass bei der

Abklärung einer möglichen absichtlichen Falschbezichtigung (Lügenhypothese) die

Analyse der aussageübergreifenden Qualität (Konstanz) und der inhaltlichen

Qualität der Aussage mittels inhaltlicher Glaubhaftigkeitsmerkmale bzw.

sogenannter Realkennzeichen zentral ist. Mit einer hohen Aussagequalität lässt

sich die Lügenhypothese widerlegen, wobei die Aussagequalität ausschliesslich

unter Berücksichtigung der kognitiven Leistungsfähigkeit und der

bereichsspezifischen Erfahrungen und Kenntnisse der aussagenden Person sowie

der Befragungsumstände bewertet werden kann (vgl. Niehaus, forumpoenale 1/2012,

S. 33 f.).

Als Realkennzeichen, die auf einen

erlebnisbasierten Hintergrund der Aussage hindeuten, gelten die folgenden,

wobei sich auch andere Benennungen bzw. Darstellungen finden (Realkennzeichen

gemäss Max Steller / Günter Köhnken; vgl. Ludewig/Tavor/Baumer, AJP 11/2011 S.

1425; Günter Köhnken, Glaubwürdigkeits-begutachtung, in: Gunter Widmaier

[Hrsg.], Münchner Anwaltshandbuch Strafverteidigung, München 2006, N 52 ff.):

«I. Allgemeine Merkmale

1. Logische

Konsistenz (die Aussage ist in sich stimmig, innere und äussere Widerspruchslosigkeit,

Folgerichtigkeit von Aussagenergänzungen)

2. Ungeordnete

Darstellung/Reproduktionsweise (die Handlung wird im freien Bericht sprunghaft,

unstrukturiert und nicht chronologisch geschildert, ohne dass dabei gegen die

logische Konsistenz verstossen wird)

3. Quantitativer

Detailreichtum (über das Kerngeschehen wird detailliert berichtet, z.B.

Einzelheiten zu den Örtlichkeiten, der Wohnungseinrichtung, den behaupteten

Handlungsverläufen und den beteiligten Personen)

II. Spezielle Inhalte

1. Raum-zeitliche

Verknüpfungen / kontextuelle Einbettung (die Kernhandlung wird mit bestimmten

örtlichen Verhältnissen, zeitlichen Gegebenheiten, bestimmten Gewohnheiten des

Zeugen oder Personen im sozialen Umfeld verknüpft)

2. Interaktionsschilderungen

(Handlungen und Handlungsketten – Aktionen und Reaktionen – werden beschrieben,

die sich gegenseitig bedingen und sich aufeinander beziehen)

3. Wiedergabe

von Gesprächen (Inhalte von Gesprächen, Gesprächssequenzen, Gesprächsketten

werden wiedergegeben, Aspekt der Wechselseitigkeit, Konkretheit der

Darstellung)

4. Schilderung

von Komplikationen (es wird von unvorhersehbaren Schwierigkeiten berichtet, von

vergeblichen Bemühungen, wiederholten Versuchen, enttäuschten Erwartungen)

III. Inhaltliche Besonderheiten

1. Ausgefallene

Einzelheiten (in der Aussage treten ungewöhnliche, einzigartige, absonderliche,

überraschende, originelle Details auf, welche aber nicht unrealistisch, abstrus

oder unmöglich sind)

2. Schilderung

von Nebensächlichkeiten (Einzelheiten werden geschildert, die für das

Kerngeschehen in der Aussage unnötig sind, scheinbar belanglose Nebenumstände)

3. Schilderung

unverstandener Handlungselemente (Handlungen werden von der aussagenden Person

– meist Kindern – nicht verstanden, aber sachgerecht beschrieben – z.B.

Ejakulat als Spucke; allgemein nicht verstandene Interaktionsverläufe)

4. Indirekt

handlungsbezogene Schilderungen / externe Assoziationen (Handlungen werden

geschildert, die dem Kerngeschehen ähnlich sind, die aber zu anderer Zeit mit

anderen Personen stattgefunden haben)

5. Schilderung

eigener psychischer Vorgänge (Gedanken oder eigene gefühlsbezogene oder

physiologische Abläufe werden beschrieben, die mit dem Kerngeschehen zusammenhängen;

Schilderung von Affektverläufen, Erlebnisentwicklung, Entwicklungsverlauf der

Einstellung zum Täter)

6. Schilderung

psychischer Vorgänge des Täters (vermutete Gedanken oder Gefühle,

gefühlsbezogene oder physiologische Abläufe des Täters werden beschrieben)

IV. Motivationsbezogene Inhalte

1. Spontane

Verbesserung der eigenen Aussage (der Inhalt der Aussage wird spontan

präzisiert oder berichtigt)

2. Eingeständnis

von Erinnerungslücken (Erinnerungslücken und Wissenslücken werden spontan

zugegeben)

3. Einwände

gegen die Richtigkeit der eigenen Aussage (die Glaubhaftigkeit der eigenen

Aussage oder der eigenen Person wird in Frage gestellt; die Darstellung wird

z.B. als nicht plausibel, unwahrscheinlich oder merkwürdig kommentiert; die

eigene Glaubwürdigkeit wird gewissermassen in Frage gestellt, die aussagende

Person ist aber dennoch von der Richtigkeit der eigenen Angaben überzeugt)

4. Selbstbelastungen

/ selbstbelastende Äusserungen (es wird ein vermeintliches Fehlverhalten

gegenüber der beschuldigten Person geschildert; die aussagende Person belastet

sich bezüglich gewisser Punkte selbst; sie stellt sich in ungünstiger Weise

dar, z.B. Eigenbeteiligungen am behaupteten Geschehen, Ermutigungen, Fehlverhalten)

5. Entlastung

der beschuldigten Person (auf eine Belastung oder Mehrbelastung der

beschuldigten Person wird verzichtet, obwohl dies naheliegend war; die

aussagende Person entschuldigt die beschuldigte Person explizit oder implizit)

V. Deliktsspezifische Inhalte

1. Beschreibung

von deliktsspezifischen Merkmalen (die Aussage weist Elemente auf, die mit

empirisch-kriminologischen Kenntnissen typischer Begehungsformen solcher

Delikte im Einklang stehen; der aussagenden Person ist dies nicht bekannt)»

Nach dem Gesagten kann also mithilfe der

Realkennzeichen die Qualität einer Aussage ermittelt werden. Dabei sagt nicht

allein das Vorhandensein von Realkennzeichen an sich etwas über die

Glaubhaftigkeit einer Aussage aus, sondern es braucht den Vergleich zwischen

der Aussagequalität und der (Erfindungs-)Kompetenz der aussagenden Person. Eine

Fokussierung auf die Anzahl erfüllter Qualitätsmerkmale wäre daher irreführend.

Die Realkennzeichen dürfen nicht im Sinne einer Checkliste verwendet werden.

Kompetenzen, Erfahrungen und allfällige psychische Störungen der aussagenden

Person sowie die Komplexität des vorgebrachten Geschehens müssen bei der

Beurteilung mitberücksichtigt werden. Bei jungen Kindern oder minderbegabten Erwachsenen

können einzelne prägnante Qualitätsmerkmale ausreichen, um einen Erlebnisbezug

zu belegen. Bei gut begabten Jugendlichen oder Erwachsenen reicht dagegen das

Vorliegen einer Reihe von wenig prägnanten Qualitätsmerkmalen dazu oft nicht

aus (vgl. Ludewig/Tavor/Baumer, AJP 11/2011 S. 1427).

Neben der rein auf die erwähnten

Realkennzeichen ausgerichteten Glaubhaftigkeitsanalyse des Aussageinhalts ist

somit auch eine sog. Kompetenzanalyse hinsichtlich der aussagenden Person

vorzunehmen. Dabei spielt die Aussagetüchtigkeit eine wesentliche Rolle, welche

massgeblich von persönlichen Eigenschaften der aussagenden Person beeinflusst

wird und etwa durch eingeschränkte kognitive Fähigkeiten beeinträchtigt werden

kann. Auch suggestive Einflüsse können die Aussagezuverlässigkeit

beeinträchtigen, wobei ein besonderes Augenmerk auf die Aussageentstehung und

Aussageentwicklung zu richten ist. Schliesslich ist auch eine

Motivationsanalyse vorzunehmen, bei der die Frage in den Vordergrund rückt, ob

bei der aussagenden Person Motive für eine bewusste Falschaussage vorliegen

(Aussagepsychologie für die Rechtspraxis, «Zwischen Wahrheit und Lüge», Revital

Ludewig / Sonja Baumer / Daphna Tavor [Hrsg.], Zürich/St.Gallen 2017,

Einführung in die Aussagepsychologie, S. 53 ff., 71 ff., 79 ff.).

2.2.2 Eine beschuldigte Person erzählt

im Gegensatz zu einem Zeugen / einer Zeugin bzw. einem Opfer im Regelfall nicht

eine Geschichte, die sich unter Berücksichtigung der Aussageentstehung und -entwicklung

anhand der Aussagequalität auf ihren Realitätsbezug überprüfen lässt. Eine

beschuldigte Person ist aufgefordert, eine bestehende Geschichte zu bestätigen

oder zu verneinen. Die Realkennzeichenanalyse ist damit bei beschuldigten Personen

in aller Regel kein taugliches Mittel der Glaubhaftigkeitsbeurteilung. In der

Aussagepsychologie wurden verschiedene Erkenntnisse zum Aussageverhalten

schuldiger und unschuldiger Personen gewonnen: Ein Unschuldiger antwortet

detailreich, spontan und ohne Ausflüchte. Er will die Wahrheit ans Licht

bringen, ist gesprächig, kooperativ im Gespräch, bleibt beim Thema, verwendet

treffende und starke Ausdrücke betreffend den Inhalt der Vorwürfe und beteuert

die Unschuld spezifisch zum jetzigen Fall, ohne dazu aufgefordert worden zu

sein. Ein Schuldiger erzählt demgegenüber so viel wie nötig und so wenig wie

möglich; er neigt zu Auslassungen. Er will die Wahrheit verheimlichen, ist

zurückhaltend, unkooperativ im Gespräch, weicht auf irrelevante Themen aus, verwendet

schwache und ausweichende Ausdrücke betreffend den Inhalt der Vorwürfe und

spricht nicht spontan über Unschuld (vgl. Referat von Daphna Tavor,

Aussagepsychologie zur Beurteilung der Aussagen von Angeklagten, Seminar

«Zwischen Wahrheit und Lüge», 10./11. Juni 2013, durchgeführt vom Institut für

Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universität St. Gallen,

Kompetenzzentrum für Rechtspsychologie).

3. Sachbeweise

Als Sachbeweis kann im vorliegenden Fall

die durchgeführte Telefonauswertung hinzugezogen werden. Diese beweist indes

lediglich, dass zwischen dem Beschuldigten und der Mutter des Opfers nach der

Tat mittels Textnachrichten intensiv über die Vorwürfe, die das Opfer erhob,

diskutiert wurde. Immerhin ergibt sich aus den zahlreichen Textnachrichten,

dass die Mutter des Opfers dem Beschuldigten vorwarf, das Opfer auf den Mund

geküsst zu haben und dieser den Vorwurf nicht explizit abstritt. Stattdessen

antwortete er, auf die Frage, weshalb er dies getan habe: «C.___, der Fluch

bringt einen ins Verderben und ich habe mich umgehend entfernt…» (AS 53).

Im Weiteren ist auf die Textnachricht

hinzuweisen (AS 119), welche E.___ nach dem Vorfall ihrer Mutter schrieb: «hei

mam.. muess dir üpis sege es ish voll unagnehm aber A.___ het hüte wo er heime

koh ish mich probiert zküsse undso .. han ihm gseit ob er sich ni shemt, 100 %

wen du ihn ah spricht ka meta bo das er das ni gmacht het whie ather aber ich

wird über so zügs ni liege! Han den bus gnoh bis dp und wart jetzt uf papi ich

gang zu ihm hüte morn chumi heime und seg dir alles okej? Pash zotin» (übersetzt:

ich schwöre Gott).

4. Aussagen der Verfahrensbeteiligten

4.1 Die Vorinstanz hat die Aussagen der

Mutter des Opfers sowie des Beschuldigten in den Ziffern II.3 und II.5

zutreffend zusammengefasst. Darauf kann grundsätzlich verwiesen werden.

C.___ hat anlässlich ihrer Einvernahme

vom 24. Februar 2018 im Wesentlichen gleichlautend wie das Opfer geschildert,

wie sie über die mutmassliche Tat vom Opfer orientiert worden ist, was sich danach

abgespielt hat und wie sich der Beschuldigte dazu geäussert hat. Die

Schilderungen des Opfers ihr gegenüber stimmen auch inhaltlich im Wesentlichen

mit den Angaben des Opfers anlässlich der polizeilichen Befragung überein.

Der Beschuldigte sagte anlässlich der

polizeilichen Einvernahme vom 2. März 2018 aus, er habe eine Grippe gehabt und

die ganze Familie angesteckt. Nach der Arbeit sei er nach Hause gekommen mit

Kopf- und Gliederschmerzen sowie Fieber. E.___ habe zu ihm gesagt, es gehe ihr

nicht gut, er habe sie angesteckt, worauf er zu ihr gegangen sei und seinen

Kopf auf ihren Schoss gelegt habe. Dagegen habe sie keine Einwände gehabt. Das

sei auch schon tausend Mal vorgekommen. Sie habe kurze Hosen angehabt, er habe

den Kopf aber nicht auf ihren Intimbereich gelegt. Als er sie berührt habe,

habe er bemerkt, dass sie glühe. Darauf habe er sich aufgesetzt. Es könne sein,

dass er währenddessen ihren Oberschenkel gedrückt habe. Massiert habe er sie

nicht. Er habe sie umarmen, trösten und sich bei ihr entschuldigen wollen für

die Ansteckung. Deshalb habe er ihr ein «Müntschi» auf die Lippen gegeben. Die

Zunge sei nicht im Spiel gewesen. Es sei dann ob der Reaktion des Opfers, das

ihm auch ein «Müntschi» gegeben habe, erschrocken. Diese Reaktion sei für ihn

ungewohnt gewesen, weshalb er sofort weggegangen sei. Er habe ihr in etwa gesagt,

er habe das nicht gewollt. Er habe dabei keine Hintergedanken gehabt. Das

Küssen auf die Lippen sei bisher fünf bis sechs Mal vorgekommen. Normalerweise

habe sie aber nie die Lippen bewegt, wenn er ihr ein «Müntschi» gegeben habe.

Dieses Mal sei es aus seiner Sicht anders gewesen, weil sie das «Müntschi»

zurückgegeben habe. Um eine Eskalation zu verhindern, sei er auf die Toilette

gegangen. Zuvor habe er ihr noch gesagt, die Sache sei geklärt und erledigt.

Sie sei dann zu ihrem Vater gegangen. Er habe nicht die Absicht gehabt, an

diesem Abend sexuellen Kontakt mit der Geschädigten zu pflegen. Es habe keinen

sexuellen Hintergrund gegeben.

Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

vom 5. Juni 2020 bestätigte der Beschuldigte seine Aussagen. Die Familie sei

nun wieder zusammengekommen. Das Opfer, seine Lebenspartnerin und die

gemeinsame jüngere Tochter hätten ungefähr zwei Monate nach dem Vorfall das

Zusammenleben mit ihm wieder aufgenommen. Es habe sich um ein Missverständnis

gehandelt. Er habe seine Lippen nicht gestreckt, weil er von ihr etwas gewollt

habe, sondern vielmehr aus Mitleid und Trost wegen der Erkältung. Ihre Lippen

hätten sich vielleicht für drei bis vier Sekunden berührt. Deshalb sei es ihm

nicht wie ein «Müntschi» vorgekommen. Beim Opfer habe er sich entschuldigt,

weil dieses den Vorfall anders interpretiert habe. Er habe sie nicht sexuell

missbrauchen, sondern nur wie sein eigenes Kind trösten wollen.

Im Rahmen der Berufungsverhandlung vom

12. Mai 2021 sagte der Beschuldigte in Abweichung zu seinen früheren Aussagen

aus, er habe ihren Oberschenkel von Anfang an berührt, als er seinen Kopf auf

ihren Schoss gelegt habe; er habe seinen Kopf immer noch auf ihrem Schoss

gehabt, als er sein Kinn, seine Lippen zu ihr hoch gestreckt habe, um sie zu

einem Müntschi einzuladen; sie sei mit ihrem Kopf dann runter gekommen und habe

ihn länger als erwartet geküsst. Zuvor hatte er demgegenüber jeweils ausgesagt,

er habe ihr Bein beim Hochkommen berührt und das Müntschi habe er ihr gegeben,

als er sich bereits aufgerichtet gehabt habe.

4.2 Videobefragung von E.___ vom 13.

März 2018

E.___ wurde am 13. März 2018 von der

Polizei als Auskunftsperson befragt. Die Befragung wurde auf Video

aufgezeichnet. E.___ wurde vorab auf die Rechte und Pflichten einer

Auskunftsperson, insbesondere auf die Strafbarkeit einer falschen Anschuldigung,

hingewiesen.

Ob sie erzählen wolle, was geschehen

sei: Sie wisse den Tag nicht mehr ganz genau. Sie sei alleine daheim gewesen.

Sie habe kurze Hosen angehabt mit T-Shirt und sei am Liegen gewesen. Die Mutter

sei am Arbeiten gewesen. Ihr Stiefvater sei dann von der Arbeit gekommen. Er

habe gesagt, er sei müde. Er sei dann zu ihr liegen gekommen. Er sei dann mit

dem Kopf an ihren Intimbereich gelegen. Dann sei es dazu gekommen, dass er

immer mehr rauf gekommen sei und dann habe er sie auf den Mund geküsst. Dann

habe er probiert, die Zunge mit ins Spiel zu bringen und dann sei bei ihr gar

nichts mehr gegangen. Sie habe sich weggedrückt gehabt und ihm gesagt, sie

wolle nicht. Er sei dann aufgestanden und habe sich zwei, drei Mal wiederholt

im Sinne, «komm Lena, Du willst es doch auch, ich sehe das». Sie habe ihm

geantwortet, dass sie nicht wolle, nicht wirklich, vor allem nicht mit dem

Stiefvater. Sie habe dann gemacht, als wäre nichts gewesen, habe ihm gesagt ok,

und habe wieder angefangen zu lachen. Dann habe sie sich angezogen und sei zu

ihrem Vater gegangen. Es sei schon einen Tag vorher geplant gewesen, dass sie

zu ihrem Vater gehe. Dann sei es wieder normal gewesen, sie habe etwa 15 – 20

Minuten auf den Bus warten müssen. Sie habe keine Lust mehr gehabt, mit ihm,

dem Beschuldigten, unter einem Dach zu sein, ganz alleine.

Auf Nachfrage: Sie habe das Gefühl

gehabt, ihr Stiefvater habe in den letzten Wochen immer ihre Nähe gesucht. Sie

sei immer etwas weggegangen, habe sich aber nichts Schlimmes gedacht und auch

ihrer Mutter nichts gesagt. Nach dem Vorfall vom 20. Februar 2018 habe sie aber

dann gleich ihrer Mutter geschrieben.

Auf Nachfrage: Sie glaube, es sei

während ihrer Ferien gewesen, sie glaube Dienstag. In den Sportferien. Es sei

so Mitte, Ende Februar gewesen. Es könne der 20. gewesen sein. Es sei zu Hause

passiert. Im Wohnzimmer auf der Couch. Sie sei gelegen und er sei dann auf sie

gekommen, also nicht ganz, nur so gehockt. Sie habe eigentlich ein mega gutes

Verhältnis mit ihm gehabt. Sie habe ihn wie einen Ersatzvater gesehen. Nach dem,

was passiert sei, wolle sie ihn aber nicht mehr sehen. Er habe ihr bei

Hausaufgaben geholfen, bei allem. Sie habe ihn wirklich gerne gehabt. Er sei

wie ein Kollege für sie gewesen.

Es sei ein Ecksofa gewesen. (Sie

beschreibt ihre Position, wie sie gelegen sei und zeichnet es auf einem Blatt

auf). Er sei gekommen, mit dem Kopf da (zeichnet auf) und habe seine Hände bei

ihren Oberschenkeln gehabt. Sie habe kurze Hosen gehabt. Er habe dann gesagt,

sie habe kalt, obwohl sie warm gehabt habe, und angefangen sie zu massieren. Seine

Hand sei da gewesen und die Beine da (zeichnet auf).

Sie sei gelegen. Er sei reingekommen,

habe seine Jacke ausgezogen. Sie glaube, er sei noch in die Küche gegangen.

Dann sei er zu ihr gekommen. Es sei eigentlich ziemlich schnell gegangen. Dann

sei es passiert. Etwa nach zehn Minuten oder weniger sei er zu ihr gekommen.

Sie habe ferngeschaut, sei am Handy gewesen, habe mit Kollegen geschrieben und Videos

geschaut. Nachdem er gekommen sei und auf sie gelegen sei, sei sie immer noch

am Handy gewesen und habe sich zuerst nichts gedacht dabei, gedacht es sei

normal. Nachdem er sie dann geküsst habe, habe sie realisiert, dass es nicht so

weit kommen sollte. Sie habe sich dann weggedreht. Dann sei er nervös geworden

und habe ihr gesagt, sie wolle es doch auch. Sie habe sich dann aber geweigert.

Ihre Hosen seien beim Liegen etwas raufgerutscht. Sie sei nicht gerade gelegen,

mit dem Kopf etwas erhöht. Er sei dann gekommen und habe seinen Kopf bei ihrem

Intimbereich hingelegt (zeigt auf ihren Intimbereich). Die Hand habe er auf

ihrem Oberschenkel gehabt und dann angefangen herumzudrücken. Da habe sie sich

schon ein bisschen gewundert, aber noch nichts gesagt. Als er sie dann geküsst

habe, sei bei ihr nichts mehr gewesen. Die Hand habe er schon über der Hose

gehabt, halb auf der Haut, halb auf der Hose. Er habe die Hand nicht in die

Hose gesteckt. Sie habe sich da noch nichts gedacht. Erst nach dem Massieren,

habe sie sich Gedanken gemacht. Sie könne das Massieren nicht genauer

beschreiben, wie weit er dabei rauf oder runter gekommen sei. Das Massieren

habe vielleicht eine Minute, zwei Minuten gedauert. Dann sei er rauf gekommen.

Er sei auf der Seite gelegen, die andere Hand ganz unten, also quasi unter ihm.

Er sei dann langsam raufgekommen und habe sie geküsst. Sie habe dann gedacht, irgendetwas

sei falsch mit ihm, er habe es vielleicht nicht wollen. Aber dann nach zwei

drei Mal und als er dann auch mit der Zunge gekommen sei, sei für sie klar

gewesen, das könne nur eine Bedeutung haben. Dann habe sie den Kopf weggedreht

und sei aufgestanden.

Wie der Kuss gewesen sei: Er habe so

geküsst, wie Pärli, die sich schnell küssen, mitten aufs Maul. Dann sei es

nochmal passiert und nochmal und dann mit Zunge. Sie habe aber den Mund nicht

aufgemacht. Er habe so wie mit der Zunge versucht, ihren Mund aufzumachen, es

sei ihr vorgekommen, wie er versuchen würde, sie zum Mitmachen zu bewegen. Er

habe sie drei Mal auf den Mund geküsst. Ohne Pause, drei schnelle Küsse

nacheinander. Beim vierten Mal habe sie dann die Zunge gespürt. Dann habe sie

gedacht, nein, das geht nicht. Dies mit der Zunge sei nicht lange gegangen, sie

habe sich gleich weggezogen. Sie habe den Kopf weggedreht. Sie habe ihn noch

gefragt, ob er sich nicht schäme, für das, was er jetzt gemacht habe. Er sei dann

nervös geworden und habe eben gesagt, sie wolle es doch auch. Sie habe nein

gesagt. Er sei aufgestanden. Dann habe er ihr gesagt, er mache es nicht mehr

und dabei hätten sie die Hände abgeklatscht. Sie habe dann getan, wie wenn

nichts wäre und sie ihm verzeihen würde und gesagt, sie werde der Mutter nichts

sagen. Sie habe dann gesagt, sie gehe zu ihrem Vater.

Er sei normal angezogen gewesen. Sie

habe unter ihrer Hose noch Unterwäsche angehabt. Wie er auf die Idee gekommen

sei, dass sie es auch wolle? Sie wisse es nicht, sie denke, weil sie beim

ersten Kuss nicht gleich weggezogen habe. Sie habe zuerst gedacht, es sei ein

Versehen gewesen. Es sei ganz schnell gegangen. Er habe sie vorher nie auf den

Mund geküsst. Umarmungen habe es gegeben, das sei normal. Sie habe mal Rückenprobleme

gehabt und ihn gebeten, sie zu massieren. Dass er das von sich aus einfach so

gemacht habe, sei jedoch vorher nie vorgekommen. Sie habe sich deshalb

gewundert.

Es sei ihr in der letzten Zeit schon so vorgekommen,

dass er ihre Nähe gesucht habe. Das sei auch auf dem Sofa gewesen. Dabei sei es

auch vorgekommen, dass er ihre Oberschenkel berührt habe. Das sei jeweils

vorgekommen, wenn sie alleine gewesen seien. Er sei ihr auch manchmal wie hinterhergekommen,

als sie in die Küche gegangen sei. Sie wisse nicht, ob er dabei eine Absicht

gehabt habe oder ob es ihr nur so vorgekommen sei. Einmal habe sie im Bett

Aufgaben gemacht. Sie sei gelegen. Einmal habe sie dabei Hilfe gebraucht und

ihn gerufen. Er sei dann ganz nahe zu ihr gelegen, es habe keinen Platz

dazwischen gehabt. Sie seien wie aneinandergeklebt gewesen. Sie habe sich dabei

aber nichts gedacht. Erst nach dem Vorfall vom 20. Februar2018 sei ihr das

wieder aufgefallen.

Nachdem sie dann nach dem Vorfall vom

20. Februar 2018 zu ihrem Vater gegangen sei, habe sie ihre Mutter informiert.

Zu Hause habe die Mutter ihn dann angesprochen. Er habe dabei aber nicht

reagiert. Er habe nur Nein und Nein gesagt, nichts weiter. Sie habe es nur der

Mutter erzählt. Den Kollegen nicht. Das sei nicht leicht. Sie habe ihrer Mutter

zuerst geschrieben. Sie habe erst nachher mit ihr reden können. Es falle ihr

schwer, darüber zu sprechen. Er sei sechs Jahre bei ihnen gewesen und nachdem

das passiert sei, sei es für sie wie ein Schlag ins Herz gewesen. Sie (die

Mutter und der Stiefvater) hätten sich dann kurz nach dem Vorfall getrennt. Jetzt

habe sie keinen Kontakt mehr mit ihrem Stiefvater. Sie wolle ihn nicht mehr

sehen oder mit ihm Kontakt haben. Sie möchte ihn am liebsten vergessen. Das sei

aber nicht leicht. Sie hätten viel Schönes erlebt in den sechs Jahren.

Sie sei in den ersten drei Tagen gar

nicht zur Schule gegangen. Es habe sie wie «abe gmacht». Mittlerweile könne sie

damit leben. Es gehe ihr aber nicht wirklich besser. Sie brauche viel Ruhe und

sei empfindlich auf Lärm. Sie sei innerlich wie zerstört.

Nach einem Unterbruch:

Sie sei beim Vorfall nicht erkältet oder

krank gewesen. Er habe seinen Kopf etwa fünf bis zehn Minuten bei ihr auf dem

Intimbereich gehabt. Sein Kopf habe gegen den Fernseher geschaut. Er sei auf

seiner linken Körperseite gelegen. Sie wisse nicht, ob er ferngeschaut oder

seine Augen geschlossen gehabt habe. Wie lange jeder einzelne Kuss gedauert habe?

Es sei eher kurz gewesen, so drei Mal kurz und schnell nacheinander. Dies mit

der Zunge habe etwas länger gedauert, weil er versucht habe, ihren Mund zu

öffnen, bis sie weggezogen habe. Sie könne es nicht wirklich richtig

beschreiben. Sie denke, es habe schon etwa zehn Sekunden gedauert, dies mit der

Zunge, bis sie es dann wirklich realisiert habe und habe reagieren können. Die

Zunge habe sie auf der Mitte ihres Mundes gespürt. Sie habe zuerst die

Zungenspitze gespürt und wie er dann versucht habe so wie reinzudrücken. Er sei

aber nicht wirklich weit reingekommen mit der Zunge. Sie habe etwa zwei cm der

Zunge gespürt (zeigt das mit zwei Fingern). Sie habe lange gebraucht, bis sie

realisiert habe, was ablaufe. Sie sei am Handy gewesen und die drei Küsse seien

mega schnell gegangen, ein, zwei Sekunden. Sie habe nicht mal Zeit gehabt zu

reagieren. Alles in allem sei so 20 Sekunden gewesen, mit dem Küssen. Sie habe

gar nichts mit dem Mund gemacht. Sie habe zuerst noch ein Foto mit dem Handy

machen wollen, das dann aber nicht gemacht, weil sie gedacht habe, sie mache

sich strafbar. Sie habe ihre Lippen immer verschlossen gehabt,

zusammengepresst.

5. Beweiswürdigung und rechtserheblicher

Sachverhalt

Sachverhalt

Eine Analyse der Videobefragung des

Opfers E.___ zeigt, dass deren Aussagen zahlreiche Glaubhaftigkeitskriterien

erfüllen. An der Aussagetüchtigkeit des Opfers ist nicht zu zweifeln. Ebenso

sind keine Gründe ersichtlich, wieso das Opfer ihren Stiefvater zu Unrecht

falsch anschuldigen und sich damit strafbar machen sollte. Die Anschuldigungen

hatten vorübergehend einen familiären Bruch mit dem Beschuldigten zur Folge,

was ohne entsprechenden Vorfall sicherlich nicht im Sinne von E.___ gewesen

wäre, schätzte sie den Beschuldigten doch sehr. Schliesslich gibt es auch keine

Hinweise auf suggestive Effekte. Zwar hat das Opfer das Geschehene zuerst ihrer

Mutter erzählt und hernach kam es zu Vorhaltungen an den Beschuldigten, bevor

das Opfer polizeilich befragt wurde. Beim Opfer handelt es sich jedoch um ein

im Tatzeitpunkt knapp 16-jähriges Mädchen und nicht um ein leicht

beeinflussbares Kleinkind.

Die Aussagen des Opfers sind sehr

detailliert und enthalten zahlreiche raum-zeitliche Verknüpfungen. So

schilderte das Opfer nachvollziehbar seine Position und die des Beschuldigten

auf dem Sofa und wie lange das Massieren und das Küssen in etwa dauerte.

Bereits der Beginn der Schilderungen in freier Rede besticht durch

Detailreichtum. Interaktions- und Konversationsinhalte werden detailliert

geschildert. Auffällig ist dabei etwa auch die Reaktion des Opfers, sie habe

dann, nachdem sie dem Stiefvater gesagt habe, dass sie das nicht wolle (und er

zuvor gesagt habe, sie wolle doch auch), getan, als wäre nichts gewesen und

wieder angefangen zu lachen. Dies ist eine spezielle Schilderung, die man kaum

erfindet.

Auch im weiteren Verlauf der Einvernahme

schildert das Opfer auf konkrete Nachfragen zahlreiche Details, eigene Gefühle,

wahrgenommene Gefühle des Beschuldigten, Handlungs- und Konversationsinhalte,

die einander gegenseitig bedingen und wiederum plastische raum-zeitliche

Verknüpfungen. Ein sehr starkes Glaubhaftigkeitskriterium ist auch, dass das

Opfer keinerlei Belastungseifer an den Tag legt, vielmehr den Beschuldigten mehrfach

in Schutz nimmt: Sie habe eigentlich ein mega gutes Verhältnis gehabt mit ihm.

Er habe ihr bei Hausaufgaben geholfen, bei allem. Sie habe ihn wirklich gerne

gehabt. Ihre Schilderungen enthalten auch Selbstbelastungen, die wiederum

geeignet sind, den Beschuldigten zu entlasten: Wie er auf die Idee gekommen

sei, dass sie es auch wolle? Sie wisse es nicht, sie denke, weil sie beim

ersten Kuss nicht gleich weggezogen habe. Sie habe zuerst gedacht, es sei ein

Versehen gewesen. Sie habe lange gebraucht, bis sie realisiert habe, was

ablaufe. Zuerst habe sie noch gedacht, er habe es vielleicht nicht wollen.

Das Opfer gibt auch mehrfach

Unsicherheiten offen zu: Sie könne das Massieren nicht genau beschreiben, auch

nicht, wie weit er rauf oder runter gekommen sei. Sie wisse nicht, ober er ferngeschaut

oder seine Augen geschlossen gehabt habe, bevor er zu ihr raufgekommen sei, um

sie zu küssen. Die drei Küsse seien eher kurz gewesen, drei Mal hintereinander

(eindrücklich ist auch der Vergleich, den das Opfer anstellt: wie ein Pärchen,

dass sich schnell küsst, weil es keine Zeit hat), das mit der Zunge habe etwas

länger gedauert, weil er versucht habe, ihren Mund zu öffnen, bis sie

weggezogen habe. Sie könne es nicht wirklich beschreiben. Sie denke es habe

etwa zehn Sekunden gedauert, dies mit der Zunge, bis sie es wirklich realisiert

habe und habe reagieren können.

Den ganzen Kussvorgang schilderte das

Opfer sehr einlässlich und plastisch: die ersten drei Küsse seien schnell

aufeinander gefolgt. Sie habe dann beim vierten Kuss die Zungenspitze auf der

Mitte ihres Mundes gespürt. Sie habe zuerst die Zungenspitze gespürt, und wie

er versucht habe, diese reinzudrücken. Sie habe die Lippen verschlossen und

zusammengepresst. Sie selber habe gar nichts mit dem Mund gemacht. Er habe so

wie mit der Zunge versucht, ihren Mund aufzumachen, es sei ihr vorgekommen, wie

wenn er versuchen würde, sie zum Mitmachen zu bewegen. Dabei schilderte sie

auch ihre eigenen Gedanken und Gefühle: Sie habe sich zuerst nichts dabei

gedacht. Als er dann angefangen habe zu massieren, habe sie sich schon ein

wenig gewundert. Er habe das vorher noch nie einfach so gemacht (nur einmal,

als sie Rückenschmerzen gehabt habe, da habe sie ihn aber gebeten, sie zu

massieren). Als er sie dann geküsst habe, sei bei ihr nichts mehr gewesen. Da

habe sie realisiert, dass es nicht so weit kommen sollte, und habe sich dann

weggedreht. Sie sei dann extra früh gegangen, weil sie keine Lust mehr gehabt

habe, mit ihm unter einem Dach zu sein. Deswegen habe sie 15 – 20 Minuten auf

den Bus warten müssen (als sie zum Vater gegangen sei). Das, was passiert sei,

sei für sie wie ein Schlag ins Herz gewesen. Sie fühle sich immer noch

innerlich wie zerstört.

Das Opfer schilderte auch Gefühle des

Täters, die es meint, wahrgenommen zu haben: als sie ihn gefragt habe, ob er

sich nicht schäme, habe sie gesehen, dass er nervös werde.

Was das Küssen anbelangt, schildert das

Opfer lediglich ein versuchtes Eindringen der Zunge in ihren Mund. Das

vollständige Eindringen habe sie durch zusammenpressen der Lippen verhindern

können. Damit schildert das Opfer eine Komplikation im vom Täter geplanten

Handlungsablauf, was ebenfalls ein Realitätskennzeichen darstellt.

Auch spezielle Vorkommnisse oder

Schilderungen über Dinge, die nicht unbedingt zu erwarten gewesen wären, und

Nebensächlichkeiten stellen Realkennzeichen dar: Als sie dann getan habe, wie

wenn wieder alles gut wäre, und gelacht habe, hätten sie sich die Hände

abgeklatscht. Während des ganzen Küssvorgangs, drei schnelle Küsse und dann den

etwa zehn Sekunden dauernden (versuchten) Zungenkuss, alles in allem während

insg. ca. 20 Sekunden, habe sie noch ein Foto mit dem Handy machen wollen. Sie

habe das dann aber nicht gemacht, weil sie gedacht habe, sie mache sich

strafbar.

Alles in allem erscheinen die Aussagen

anlässlich der Videobefragung fast wie aus einem Lehrbuch zur Schilderung aller

möglichen Realkennzeichen. Die Aussagen des Opfers sind daher als äusserst

glaubhaft zu betrachten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Opfer

später ihr Desinteresse am Strafverfahren erklärte und mit ihrer Mutter

offenbar aktuell wieder mit dem Beschuldigten zusammen wohnt.

Die Aussagen des Beschuldigten sind in

keiner Weise geeignet, diese äusserst glaubhaften Aussagen des Opfers zu

widerlegen oder auch nur Zweifel an deren Wahrheitsgehalt zu sähen. Einerseits

spricht der Beschuldigte immer wieder von einem «Müntschi», wie er dies bei

seiner eigenen Tochter auch tue. Andererseits räumt er ein, das Opfer auf den

Mund geküsst zu haben. Er habe das Opfer bisher fünf bis sechs Mal auf den Mund

geküsst. Das Küssen auf den Mund bei einer bald 16-jährigen Stieftochter erscheint

kaum als adäquates Verhalten. Das Opfer bestreitet denn auch glaubhaft, vom

Beschuldigten vorher jemals auf den Mund geküsst geworden zu sein. Sehr

speziell, um nicht zu sagen realitätsfremd, mutet denn auch die Aussage des

Beschuldigten an, ab der Reaktion des Opfers, das ihm auch ein «Müntschi»

gegeben habe, erschrocken zu sein. Diese Reaktion sei für ihn ungewohnt

gewesen, weshalb er sofort weggegangen sei. Er sei auf die Toilette gegangen,

um eine Eskalation zu verhindern. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

sprach er dann von «Lippe strecken», aus Mitleid und Trost, weil er sie mit der

Grippe angesteckt habe. Ihre Lippen hätten sich während etwa drei bis vier

Sekunden berührt, weshalb es ihm nicht wie ein «Müntschi» vorgekommen sei. Es

sei ein Missverständnis gewesen. Diese Aussage wirft unweigerlich die Frage

auf, wie man während drei bis vier Sekunden seine Lippen an die Lippen der

16-jährigen Stieftochter halten und dann darob erschreckt sein kann (braucht es

doch für das Lippen-Aneinander-halten zwei Personen). Das Aussageverhalten des

Beschuldigten mutet fast ein wenig an, als ob er sich als Opfer darstellen

will, eine Verteidigungsstrategie die im Übrigen bei sexuellem Missbrauch im

familiären Nahbereich oft zu beobachten ist.

Als Fazit der Beweiswürdigung ist somit

von folgendem rechtserheblichen Sachverhalt auszugehen: Der Beschuldigte legte

sich zu seiner auf dem Sofa liegenden Stieftochter und legte seinen Kopf während

etwa fünf bis zehn Minuten auf ihren Intimbereich. Dabei massierte er während

ein bis zwei Minuten mit seiner Hand den Oberschenkel des Opfers, wobei sich

die Hand halb auf der kurzen Hose, halb auf der Haut befand. Hernach näherte er

sich mit seinem Kopf dem Kopf des Opfers an und küsste dieses drei Mal kurz

nacheinander mit den Lippen auf den Mund. Beim vierten Kuss versuchte er

während einigen Sekunden, seine Zunge in den Mund des Opfers zu schieben, was

dieses durch Zusammenpressen der Lippen verhinderte. Danach drehte sich das

Opfer ab und fragte den Beschuldigten, ob er sich nicht schäme. Beide standen

auf, der Beschuldigte entgegnete, das Opfer wolle es doch auch, was Letzteres

verneinte.

IV. Rechtliche Würdigung

1. Der Begriff der sexuellen Handlung ersetzt

den im früheren Recht verwendeten Begriff der unzüchtigen Handlung. Als

unzüchtig im Sinne von aArt. 191 StGB galt, «was das durchschnittliche

sittliche Empfinden der heutigen Wohnbevölkerung der Schweiz in nicht leicht zu

nehmender Weise verletzt», wobei jeweils die Umstände des Einzelfalles zu

berücksichtigen waren. In der Lehre war umstritten, ob die Handlung sowohl

objektiv auf Sexualität bezogen als auch subjektiv darauf gerichtet sein

musste, eigene oder fremde Sinneslust zu erregen oder zu befriedigen. Nach

neuem Recht muss das Verhalten objektiv, aus Sicht eines aussenstehenden

Betrachters, einen Bezug zum Geschlechtlichen aufweisen, um als sexuelle

Handlung zu gelten, wobei die gesamten objektiven Umstände des sexuellen

Übergriffs zu berücksichtigen sind. Bei dieser objektiven Betrachtungsweise

bleibt das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das

Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht. Die frühere

Praxis, die objektiv nicht unzüchtiges Verhalten allein wegen der Absicht des

Täters noch als unzüchtig wertete, ist nach neuem Recht abzulehnen. Eindeutig

sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand. Immerhin

mag in Zweifelsfällen, insb. bei sog. ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich

neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen, ein Rückgriff auf die

Motivation des Täters notwendig sein. Nach heute vorherrschender Lehre und Rechtsprechung

lassen sich sexuelle Handlungen somit nach der Eindeutigkeit ihres

Sexualbezuges abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind Verhaltensweisen, die

nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug

aufweisen. Als sexuelle Handlungen gelten hingegen Verhaltensweisen, die nach

ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Solange es «an

jeglicher Erkennbarkeit des Bezugs zur Sexualität» fehlt bzw. Verhaltensweisen

nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug

aufweisen, ist auch bei allgemein üblichen, alltäglichen Zärtlichkeiten davon

auszugehen, dass es sich um keine sexuellen Handlungen handelt. Die

Feststellung, dass eine strafrechtlich relevante sexuelle Handlung vorliegt,

ist ein Werturteil; dabei ist notwendig, dass die Handlung «im Hinblick auf das

jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit» ist. Das

(ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit dient dazu,

sozialadäquate Handlungen von der Strafbarkeit auszunehmen. Eine Vielzahl von

an sich noch nicht erheblichen sexuellen Verhaltensweisen kann in einem

Gesamtkontext u. U. als sexuelle Handlung qualifiziert werden, mithin sind auch

Ereignisse in die Würdigung miteinzubeziehen, welche der im Zentrum der

Beurteilung stehenden Handlung vorausgegangen oder nachgefolgt waren. Der

Begriff der sexuellen Handlung ist deshalb relativ; ein Verhalten kann im

Zusammenhang mit Art. 187 StGB darunterfallen, bei den Delikten gegen die

sexuelle Freiheit jedoch nicht. Bedeutsam für die Beurteilung sind qualitativ

die Art und quantitativ die Intensität und Dauer der Handlung, wobei stets die

gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen sind. Dabei muss auch

berücksichtigt werden, dass Art. 198 StGB allenfalls als Auffangtatbestand

dienen kann, wenn die Verletzung des Rechtsgutes nicht erheblich ist und so die

entsprechenden Tatbestände nicht zur Anwendung gelangen. Das bloss

Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige

soll aus dem Strafbaren ausscheiden. In Zweifelsfällen muss die Erheblichkeit

somit immer mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilt

werden, wobei etwa das Alter des Opfers, der Altersunterschied zum Täter, die

Beziehung zwischen Täter und Opfer, der Tatort, Dauer und Intensität der

Einwirkung, die Unüblichkeit bzw. Alltäglichkeit der Handlung sowie das

Abwehrverhalten bzw. Bemühen des Opfers eine Rolle spielen. In einem konkreten

Fall qualifizierte das Bundesgericht ein Berühren eines Beines und

Oberschenkels bzw. den Versuch einer Umarmung und eines Kusses als sexuelle

Handlung. Dies vor dem Hintergrund, dass sich der Täter (Arbeitgeber) dem Opfer

systematisch über längere Zeit verbal und körperlich am gemeinsamen

Arbeitsplatz aufgedrängt hatte und schliesslich versuchte, es zu vergewaltigen.

Keine sexuellen Handlungen sind ein leichter Klaps aufs Gesäss, das Vorzeigen des

entblössten Gesässes zwecks Beschimpfung oder die objektiv nicht direkt auf

sexuelles Verhalten hinweisende Hilfeleistung beim Duschen, Baden und

Verrichten der Notdurft, auch wenn sie in Anbetracht der Selbständigkeit der

Kinder nicht notwendig wäre. Der Griff an Geschlechtsteile, das Berühren der

Brüste, das Betasten der Oberschenkel unter dem Rock, oder das Betasten des

Gesässes wurden von der Praxis zum alten Recht durchwegs als unzüchtig

eingestuft. Inwieweit das Berühren und Betasten sekundärer Geschlechtsorgane

unter neuem Recht als sexuelle Handlungen zu qualifizieren sind, hängt von den

konkreten Umständen, insbesondere von Intensität und Dauer ab, auch von den

Beziehungen unter den Beteiligten. Das flüchtige Berühren der bedeckten

weiblichen Brust dürfte weiterhin, wenn es absichtlich geschieht, eine sexuelle

Handlung darstellen. «Necking», intensives Streicheln erogener Zonen, bleibt

eine sexuelle Handlung. Während das Küssen auf Mund, Wangen usw. in der Regel

keine sexuelle Handlung darstellt, werden Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern

als sexuelle Handlung qualifiziert. (Trechsel/Bertossa, Praxiskommentar StGB,

Art. 187 StGB, Rz. 5 und 6; Basler Kommentar StGB I, vor Art. 187 StGB, Rz. 31

– 34 und Art. 187 StGB, Rz. 11, jeweils mit zahlreichen Hinweisen).

Erwägungen

2.

In BGE 125 IV 61 führte das

Bundesgericht in Erwägung 3 folgendes aus (mit zahlreichen Hinweisen):

«a) Die Revision des Sexualstrafrechts

strebte eine behutsame Liberalisierung an. Sexuelles Verhalten soll danach nur

strafbar sein, wenn es einen andern schädigt oder schädigen könnte, wenn ein

Partner in ein solches Verhalten nicht in verantwortlicher Weise einwilligen

kann oder wenn jemand davor bewahrt werden soll, sexuelle Handlungen gegen

seinen Willen wahrzunehmen. Art. 187 StGB trat in der Revision an die Stelle

des Art. 191 aStGB und ersetzte den altrechtlichen Ausdruck unzüchtige Handlung

durch den Begriff der sexuellen Handlung. Als unzüchtig galt ein Verhalten, das

das durchschnittliche sittliche Empfinden in nicht leicht zu nehmender Weise

verletzt. Wann dies der Fall war, entschied sich nach den Umständen des

Einzelfalls und hing insbesondere von den persönlichen Beziehungen der

Beteiligten ab. Das neue Recht bestraft nicht mehr Handlungen gegen die

Sittlichkeit, sondern gegen die sexuelle Integrität. Bei Art. 187 StGB tritt

zusätzlich der Jugendschutz in den Vordergrund.

Bei der inhaltlichen Bestimmung der

sexuellen Handlungen mit Kindern ist grundsätzlich von der Rechtsprechung zu

Art. 191 Ziff. 2 aStGB auszugehen und diese unter dem Gesichtspunkt der Revisionsziele

neu zu gewichten, nämlich des Schutzes der Jugend und der sexuellen

Selbstbestimmung vor dem Hintergrund des Persönlichkeitsrechts auf sexuelle

Integrität.

b) Sexuelle Handlungen lassen sich nach

der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind

Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren

sexuellen Bezug aufweisen. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff.

1.

Abs. 1 StGB gelten hingegen Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach

ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Bei dieser objektiven

Betrachtungsweise bleibt das subjektive Empfinden, die Motive oder die

Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht.

Eindeutig sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand.

Auf die Motive des Täters kommt es nicht an).

Schwierigkeiten bietet dagegen die

dritte Gruppe der sogenannten ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich

neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Nach HANGARTNER verzichtet die

herrschende Lehre auch bei dieser Gruppe auf ein subjektives Element, während

eine Minderheit in Zweifelsfällen auf die Motivation des Täters zurückgreife.

Während HANGARTNER und HORN bei ambivalenten Handlungen mangels eindeutiger

äusserer Erkennbarkeit eine sexuelle Handlung verneinen und JENNY zum Ergebnis

gelangt, dass die verbleibenden Zweifelsfälle an der Grenze des

Strafbedürftigen liegend als unerheblich ausscheiden sollten, nimmt

STRATENWERTH an, am Rückgriff auf die Motivation des Täters scheine

gelegentlich kein Weg vorbei zu führen.

Nach den Revisionszielen kann sich der

Begriff der sexuellen Handlung nur auf Verhaltensweisen erstrecken, die im

Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind. Wie JENNY ausführt,

können geringfügige Entgleisungen die sexuelle Entwicklung schwerlich gefährden

und bietet bei aufgedrängten Annäherungen der Tatbestand der sexuellen

Belästigung (Art. 198 StGB) einen weitergehenden Schutz. Das bloss

Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte,

Widerwärtige soll aus dem Strafbaren ausscheiden. In Zweifelsfällen wird man

indessen nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit auch relativ

bestimmen müssen, so etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied

zum Täter.

Dies gilt insbesondere bei der

Beurteilung des sexuellen Charakters von Küssen. Während das Küssen auf Mund,

Wangen usw. in der Regel keine sexuelle Handlung darstellt, werden Zungenküsse

von Erwachsenen an Kindern als sexuelle Handlung qualifiziert.

c) Vorliegend rief der knapp 33-jährige

Beschwerdeführer das gut 10-jährige, ihm völlig unbekannte Mädchen in die

hinteren Geschäftsräumlichkeiten, gab ihm Schokolade, umschlang es dann mit

seinen Armen, hob es hoch, presste es längere Zeit und immer wieder fest an

sich, wobei er es auch mit beiden Händen am Gesäss fasste, es wiederholt

mehrmals auf den Mund küsste und dabei auch den Zungenkuss versuchte. Es kann

daher weder von flüchtigen Berührungen oder geringfügigen Entgleisungen

gesprochen werden noch von <üblichen Küssen und Umarmungen>, wie sie in

Familien- und Freundschaftskreisen gepflegt werden mögen. Wie das

Bezirksgericht ausführte, geht das angeklagte Verhalten gerade auch angesichts

der Tatsache, dass das Mädchen dem Beschwerdeführer völlig unbekannt war, weit

über den Ausdruck von Freude und Zuneigung einem Kind gegenüber hinaus.

Vielmehr handelte es sich um eine aufgezwungene Küsserei in einer

minutenlangen, unfreiwilligen, pressenden Umarmung bzw. Umfassung des Gesässes.

In diesem Zusammenhang schliesst der am Widerstand des Mädchens letztlich

gescheiterte Zungenkuss jede Einordnung unter die Gruppe der ambivalenten

Verhaltensweisen aus und lässt sie für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren

Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen erscheinen. Dieses Erscheinungsbild

wird zudem geprägt durch das Kindesalter des Mädchens und die Altersdifferenz

zum Täter, die Dauer und Intensität des Vorgehens und den Rückzug in die

hinteren Räumlichkeiten.

Solche Handlungen greifen eindeutig in

die sexuelle Integrität eines Mädchens ein. Die mit der Revision des

Sexualstrafrechts angestrebte behutsame Liberalisierung strebte in keiner Weise

an, den strafrechtlichen Schutz der Kinder vor sexueller Ausbeutung durch

Erwachsene zu relativieren. Der Beschwerdeführer wurde deshalb zu Recht der

sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und der

sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen.»

3.

Im Entscheid vom 15. Februar 2011

(6B_7/2011) hatte das Bundesgericht folgenden Sachverhalt zu beurteilen: Der

dreissigjährige Täter näherte sich dem zehnjährigen Opfer im Lift des gemeinsam

bewohnten Mehrfamilienhauses auf der Fahrt vom Erdgeschoss in den ersten Stock

an. Er roch an ihren Haaren, küsste sie auf die Wange, drehte schliesslich ihr

Gesicht mit seinen Händen zu ihm hin und gab ihr – das Opfer spürte das Innere

der Lippen – einen feuchten Kuss auf den Mund.

Das Bundesgericht verneinte den Tatbestand

von Art. 187 StGB mit folgender Begründung:

«Als sexuelle Handlungen im Sinne von

Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten nur Verhaltensweisen, die für den

Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild einen unmittelbaren

sexuellen Bezug aufweisen und im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut – die

ungestörte sexuelle Entwicklung des Kindes – erheblich sind. Die Erheblichkeit

muss in Zweifelsfällen nach den Umständen des Einzelfalls relativ, etwa nach

dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter, bestimmt werden. Das

gilt insbesondere bei der Beurteilung des sexuellen Charakters von Küssen.

Während das Küssen auf Mund oder Wange usw. in der Regel keine sexuelle

Handlung darstellt, werden Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern als sexuelle

Handlung qualifiziert. Bedeutsam für die Beurteilung der Erheblichkeit sind

qualitativ die Art und quantitativ die Intensität und Dauer der Handlung, wobei

die gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen sind. Wenn die Verletzung des

Rechtsguts (Jugendschutz bzw. ungestörte sexuelle Entwicklung bei Art. 187 und

188.

StGB oder sexuelle Freiheit bei Art. 189 StGB) nicht erheblich ist und die

entsprechenden Tatbestände nicht zur Anwendung gelangen, kann der im Verhältnis

zu Art. 187 StGB subsidiäre Art. 198 StGB allenfalls als Auffangtatbestand

dienen» (E. 1.2. mit Hinweisen).

«Die Zudringlichkeiten des

Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin waren – soweit sie hier

strafrechtlich überhaupt bedeutsam sind – nicht geeignet, eine Gefährdung der

ungestörten sexuellen Entwicklung der Beschwerdeführerin herbeizuführen. Nach

den Feststellungen der Vorinstanz drückte der Beschwerdegegner die

Beschwerdeführerin weder an sich noch fasste er sie an den primären oder

sekundären Geschlechtsteilen oder in der Nähe derselben an. Er küsste sie -

nach einem hier aus dem Strafbaren ausscheidenden Kuss auf die Wange - vielmehr

nur kurz auf den Mund, so dass sie das Innere seiner Lippen spürte. Seine Zunge

benutzte er nicht. Ein derartiger körperlicher Kontakt fällt im vorliegenden

Fall, namentlich in Anbetracht der wenig einschneidenden Art, Dauer und

Intensität des Kusses, nicht unter den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit

einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Es fehlt hierfür an der

Erheblichkeit der sexuellen Handlung. Dass sich der Vorfall in der eng

begrenzten Räumlichkeit eines Lifts abspielte, wo sich die 10 Jahre alte

Beschwerdeführerin dem rund 30-jährigen Beschwerdegegner nicht sofort entziehen

konnte, vermag an dieser rechtlichen Würdigung angesichts des insgesamt nur

wenige Sekunden dauernden und damit sehr kurzen Vorfalls nichts zu ändern. Die

Zudringlichkeit des Beschwerdegegners ist deshalb mit der Vorinstanz als

sexuelle Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB zu würdigen» (E. 1.4).

4.

Bei Handlungen im familiären

Nahbereich nehmen Lehre und Rechtsprechung etwa in folgenden Fällen eine sexuelle

Handlung im Sinne von Art. 187 StGB an: Beim Eindringen des Vaters während des

Waschens der eigenen rund 12-jährigen Tochter mit dem Finger in ihre Scheide

handelt es sich nicht um eine blosse Hilfeleistung beim Baden, sondern um die

Vornahme einer sexuellen Handlung; Der Tatbestand wird auch von einem Vater

erfüllt, welcher bewusst die Gelegenheit sucht, seiner Tochter seinen Penis zu

zeigen und ihn anfassen zu lassen; Die Mutter, die ihren siebenjährigen Sohn

regelmässig an ihrer Brust saugen lässt und ihn dabei am Geschlechtsteil

streichelt, nimmt eine sexuelle Handlung vor; kurze Berührungen des Genitalbereichs

über den Kleidern ist als sexuelle Handlung zu qualifizieren, wenn die über

14-jährigen Töchter des Täters bereits früher unzählige, über mehrere Jahre

dauernde, massive sexuelle Übergriffe (z. B. Streicheln der Klitoris, Berühren

des Penis) hatten erdulden müssen (Basler Kommentar StGB I, a.a.O., Art. 187,

Rz. 12 mit weiteren Hinweisen).

Im Entscheid 1P.609/2004 vom 18.

November 2004 kam das Bundesgericht zum Schluss, versuchte Zungenküsse eines

Vaters gegenüber der 11 oder 12-jährigen Tochter überschritten die Grenzen der

väterlichen Zuneigung in Richtung sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187

StGB. Dasselbe gelte für denselben Vater, der seinen 13-jährigen Sohn auf den

Schoss genommen habe, ihn geküsst, gedrückt und ihm die Brust gerieben habe.

5.

Im konkreten Fall präsentieren sich

die bei der Beurteilung relevanten Tatumstände wie folgt: Der Beschuldigte war

zur Tatzeit 38 Jahre alt, das Opfer knapp 16. Der Beschuldigte lebte im

Tatzeitpunkt seit rund sechs Jahren mit der Mutter des Opfers und dem Opfer

zusammen. Bis zur Tat kam es gemäss glaubhafter Aussage des Opfers zwar auch

schon dazu, dass der Beschuldigte das Opfer massierte, jedoch nur auf dessen

Aufforderung hin. Küsse auf den Mund gab es bis zur Tat nicht. Am Tatabend

befanden sich der Beschuldigte und das Opfer alleine in der gemeinsamen

Wohnung. Das Opfer lag auf dem Sofa, der Beschuldigte legte sich zu ihm und

legte seinen Kopf während mindestens fünf Minuten auf den Intimbereich des

Opfers, welches kurze Hosen und ein T-Shirt trug. Dabei massierte der Beschuldigten

während ein bis zwei Minuten den Oberschenkel des Opfers, teilweise über der

Hose, teilweise auf der Haut. Dabei habe das Opfer sich schon ein wenig

gewundert, sich jedoch noch nicht gewehrt. In der Folge näherte sich der

Beschuldigte mit seinem Kopf dem Kopf des Opfers an und küsste dieses drei Mal

kurz nacheinander (gemäss Aussage des Opfers wie «Pärli» dies tun) auf den

Mund. Darauf folgte ein vierter Kuss auf den Mund, welcher mehrere Sekunden

dauerte und während dem der Beschuldigte versuchte, dem Opfer seine Zunge in

den Mund zu drücken, was dieses verhindern konnte, indem es die Lippen

zusammenpresste. Das Opfer spürte etwa zwei Zentimeter der Zunge des

Beschuldigten auf seinen Lippen. Schliesslich drehte sich das Opfer weg, fragte

den Beschuldigten, ob er sich nicht schäme, worauf dieser sagte, es wolle es

doch auch.

Bei einer Gesamtbetrachtung dieser

Tatumstände ist aus der Warte eines objektiven Betrachters klarerweise ein

Bezug zum Sexuellen zu erkennen. Das Geschehene übersteigt bei weitem die

zwischen Eltern und Kindern üblichen Zärtlichkeiten. Auch beide Beteiligten

fassten die Handlung erwiesenermassen als auf das Sexuelle bezogen auf, was

sich betreffend den Beschuldigten aus seiner Antwort gegenüber dem Opfer, es

wolle es doch auch, klar erschliesst. Diese subjektive Wahrnehmung von Täter

und Opfer ist zwar für sich alleine nicht massgebend, fügt sich jedoch zusammen

mit dem offensichtlichen Sexualbezug aus der Warte eines objektiven Betrachters

klarerweise zu einem Gesamtbild einer sexuellen Handlung zusammen. Entgegen der

Auffassung der Vorinstanz spielt es auch keine Rolle, dass es lediglich zu

einem versuchten Zungenkuss kam. Auch ein versuchter Zungenkuss stellt gemäss

der vorstehend erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich eine (vollendete)

sexuelle Handlung dar. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und hat

sich der sexuellen Handlungen mit einem Kind nach Art. 187 Ziff. 1 StGB

schuldig gemacht.

V. Strafzumessung

1.

Allgemeine Ausführungen

1.1

Nach Art. 47 StGB misst das Gericht

die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben

und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben

des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder

Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,

den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der

Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung

oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

1.2

Bei der Tatkomponente können fünf

verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt

der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass

des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten

Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass

der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit

des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives

Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der subjektiven

Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters)

zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens insbesondere

Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren Verhaltens oder

auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz trotz mehrfacher

Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden Strafuntersuchung bezeugt.

Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie auch umgekehrt der strafmindernde

Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann bei seiner Einwirkung auf den

Verdächtigen die Schranken des zulässigen Verhaltens überschreitet, zu

beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung dürfte es richtig sein, dem direkten

Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus, während sich mit

der Unterscheidung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit keine

prinzipielle Differenz der Schwere des Unrechts oder der Schuld verbindet. Die

Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des

Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer

wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem

von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist unter dem Aspekt

der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und

äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu

vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je

leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer

wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa).

Innere Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische

Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb

dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss

sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben,

Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder

Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände berühren die Schuld nur, wenn sie die

psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

1.3

Bei der Täterkomponente sind

einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen, auch über im Ausland

begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen –

Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur

berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue

hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse

(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,

Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle

Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch

das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er

einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen

Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

1.4

Gemäss dem bis zum 31. Dezember 2017

geltenden Recht war für Strafen von weniger als sechs Monaten grundsätzlich

eine Geldstrafe auszusprechen (aArt. 34 Abs. 1, aArt. 40 und 41 Abs. 1 StGB).

Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sah das Gesetz die Geldstrafe

(aArt. 34 StGB) und die Freiheitsstrafe (aArt. 40 StGB) vor. Gemäss aArt. 41

StGB ist die Geldstrafe im Bereich leichter Kriminalität die Regelsanktion und

geht bei Strafen bis zu sechs Monaten freiheitsentziehenden Sanktionen vor.

Daran hat der Gesetzgeber im Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts

mit Inkrafttreten per 1. Januar 2018 entgegen der ursprünglichen Stossrichtung

festgehalten (Urteil 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.6 mit Hinweisen, zur

Publikation vorgesehen). Die Freiheitsstrafe als eingriffsintensivste Sanktion

ist nach der gesetzlichen Konzeption ultima ratio und kann nur verhängt werden,

wenn keine andere, mildere Strafe in Betracht kommt (Botschaft vom 21.

September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des

Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl

1999.

2043 f. Ziff. 213.132; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; Urteil 6B_483/2016

vom 30. April 2018 E. 3.3. 3 mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen). Bei

der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer

bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld

sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100

f. mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei

alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten

Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die

persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.

mit Hinweis). Hält das Gericht im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für einzelne

Delikte im konkret zu beurteilenden Fall unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips

eine Geldstrafe nicht mehr für schuldadäquat und zweckmässig, hindert aArt. 41

Abs. 1 StGB es nicht daran, auf Einzelfreiheitsstrafen von weniger als sechs

Monaten zu erkennen, wenn die daraus zu bildende Gesamtstrafe sechs Monate

übersteigt. Das Gericht hat im Urteil die Wahl der Sanktionsart zu begründen

(Art. 50 StGB; Urteile 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3; 6B_483/2016

vom 30. April 2018 E. 4.3, zur Publikation vorgesehen).

Nach Art. 34 Abs. 1 StGB in der Fassung

ab 1. Januar 2018 beträgt die maximale Geldstrafe 180 Tagessätze. Gemäss der

Neufassung von Art. 41 Abs. 1 StGB kann das Gericht statt auf eine Geldstrafe

auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn (a) eine solche geboten erscheint, um

den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, oder

(b) eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.

1.5

Das Bundesgericht drängt in seiner

jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und

Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des

Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011,

6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser

Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der

Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als

leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere Gesamteinschätzung

des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise wird bereits am

Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und hypothetische Einstufung der

möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer vorsätzlichen Tötung bei

mittlerer Tatschwere im Bereich von 10 – 15 Jahren (bei leichter Tatschwere 5 –

10.

Jahre und in schweren Fällen 15 – 20 Jahre). Diese hypothetische ungefähre

Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren Strafzumessungskriterien zu

verfeinern. Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass

Verschuldensgewichtung und Einbettung des Strafmasses innerhalb des

Strafrahmens im gesamten «Strafzumessungsverlauf» in Einklang stehen (vgl. auch

SJZ 100/2004, S. 175 f.).

2.

Konkrete Strafzumessung

Hinsichtlich der objektiven Tatschwere

ist vorliegend von der wohl geringstmöglichen denkbaren Schwere von sexuellen

Handlungen mit Kindern auszugehen. Zugunsten des Beschuldigten ist weiter zu

berücksichtigen, dass sich das Opfer an der Grenze des Schutzalters befand (15

½ Jahre). Die Tat dürfte spontan erfolgt sein und war nicht von langer Hand

geplant. Allerdings ist diesbezüglich an die Aussage des Opfers zu erinnern,

wonach es das Gefühl hatte, der Beschuldigte sei ihm bereits in den Wochen vor

der Tat des Öftern nahe gekommen resp. er habe auffällig seine körperliche Nähe

gesucht. Die Tatfolgen waren trotz des fortgeschrittenen Alters des Opfers

keineswegs sehr gering, was vor allem auch damit zusammenhing, dass der

Beschuldigte seine Vertrauensstellung als Stiefvater gegenüber dem Opfer

ausgenutzt hat. Dies ist nicht nur verwerflich. Das Opfer berichtete

nachvollziehbar, dass es sich innerlich wie zerstört gefühlt habe. Es sei wie

ein Schlag ins Herz gewesen. Auch die zahlreichen Textnachrichten kurz nach der

Tat zwischen dem Beschuldigten und der Mutter des Opfers zeigen auf, wie die

Tat die ganze Familie emotional aufgewühlt hat. Der Umstand, dass Täter und

Opfer mittlerweile wieder zusammenleben und das Opfer kein Interesse mehr am

Strafverfahren bekundet, vermag sich, wenn überhaupt, nur in sehr geringem

Masse zugunsten des Beschuldigten auszuwirken. Dennoch ist alles in allem doch

klar von einer sehr leichten objektiven Tatschwere auszugehen.

In subjektiver Hinsicht handelte der

Beschuldigte mit direktem Vorsatz und aus egoistischen Beweggründen, was jedoch

bei sexuellen Handlungen mit Kindern meist der Fall sein dürfte. Es bestehen keinerlei

Anzeichen, die darauf hinweisen, dass es dem Beschuldigten schwer gefallen

wäre, sein strafbares Verhalten zu unterlassen. Auch unter Berücksichtigung der

subjektiven Tatkomponenten bleibt es bei einem sehr leichten Gesamtverschulden,

was die Festsetzung einer Einsatzstrafe im untersten Bereich des abstrakten

Strafrahmens rechtfertigt. Konkret ist die Einsatzstrafe auf 120 Strafeinheiten

festzusetzen.

Was die Täterkomponente anbelangt, ist Folgendes

zu berücksichtigen: Der Beschuldigte ist in […] geboren und kam zusammen mit

seiner Familie im Alter von 12 Jahren in die Schweiz. Der Vater lebte schon

zuvor länger in der Schweiz. Der Beschuldigte machte eine Anlehre als

Automechaniker und arbeitete zwei Jahre auf diesem Beruf. Seit 2012 arbeitet er

ohne Unterbruch bei der Firma F.___ als Werkstattmitarbeiter und verdient

monatlich rund CHF 6'500.00 netto. Im Jahr 1998 heiratete er seine inzwischen

von ihm geschiedene Frau, mit der er drei Kinder im Alter von 16 – 23 hat. Gemäss

Erhebungsbericht vom 2. März 2018 und Steuerveranlagung 2016 bezahlte der

Beschuldigte für die beiden jüngeren Kinder aus seiner geschiedenen Ehe

Unterhalt in Höhe von gesamthaft CHF 1'200.00 pro Monat. Aktuell sind es gemäss

Aussagen des Beschuldigten vor dem Berufungsgericht CHF 1'328.00. Der

Beschuldigte lebt zur Zeit zusammen mit seiner Lebenspartnerin, welche […]

Staatsangehörige ist, dem gemeinsamen Kind G.___ (Jg. 2017), seinem erwachsenen

Sohn aus erster Ehe und dem Opfer zusammen. Der Beschuldigte weist keine

Vorstrafen auf.

Die Täterkomponenten präsentieren sich

neutral. Eine Freiheitsstrafe erweist sich beim nicht vorbestraften

Beschuldigten offensichtlich nicht als notwendig. Es liegen auch keinerlei

Hinweise vor, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden könnte. Es ergibt

sich daher beim Beschuldigten eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen. Die

Tagessatzhöhe ist unter Berücksichtigung des Pauschalabzuges für Krankenkasse

und Steuern von 25 %, der Unterhaltsbeiträge für die beiden jüngeren Kinder aus

erster Ehe (H.___ und I.___), eines Unterhaltsabzuges von 15 % für G.___ und

des Vermögens, welches u.a. zwei Liegenschaften umfasst, auf CHF 90.00

festzulegen.

Zu berücksichtigen ist, dass die

Strafuntersuchung bei der Staatsanwaltschaft gemäss Journal (AS 133) vom 14.

Juni 2018 bis zum 9. Mai 2019 aus unerfindlichen Gründen geruht hat. Dies

stellt eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes dar, was eine Strafreduktion

erfordert. Es rechtfertigt sich eine Reduktion der Geldstrafe auf 100

Tagessätze zu je CHF 90.00.

Angesichts der Vorstrafenlosigkeit sowie

der stabilen beruflichen und familiären Verhältnisse kann dem Beschuldigten der

bedingte Strafvollzug gewährt werden. Der Vollzug der Geldstrafe ist in

Anwendung von Art. 42 Abs. 1 StGB aufzuschieben bei einer Probezeit von 2

Jahren.

3.

Absehen von Strafe gestützt auf Art.

52.

und 53 StGB

Abschliessend ist an dieser Stelle noch

auf die von der Verteidigung vorgebrachte Möglichkeit der Verfahrenseinstellung

resp. Strafbefreiung gemäss Art. 52 oder 53 StGB einzugehen. Die in Art. 319

Abs. 2 StPO vorgesehene Verfahrenseinstellung stellt hingegen eine absolute

Ausnahme dar, die im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zur Anwendung

kommen kann. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die Erwägungen der

Staatsanwaltschaft in ihrer Eingabe vom 25. November 2019 an die Vorinstanz

verwiesen werden (AS 189).

Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige

Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer

Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Die Anwendung von

Art. 52 StGB setzt voraus, dass das Verhalten des Täters im Quervergleich zu

typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt – vom

Verschulden wie von den Tatfolgen her – als unerheblich erscheint, so dass die

Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber

nicht beabsichtigt, dass in allen Bagatellstraftaten generell auf eine

strafrechtliche Sanktion verzichtet wird. Eine Strafbefreiung kommt nur bei

Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbedürfnis besteht. Auch bei einem

Bagatelldelikt kann daher wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen eine

Strafbefreiung nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit

geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Im Rahmen

von Art. 52 StGB ist auch das öffentliche Interesse zu berücksichtigen, das

durch die angewendete Strafnorm geschützt wird (so bspw. das Vertrauen in die

Richtigkeit öffentlicher durch einen Notar erstellter Urkunden). In BGE 135 IV 130 hat das Bundesgericht die Anwendung von Art. 52 StGB im Falle eines Notars

bejaht, der eine unrichtige Urkunde im Zusammenhang mit einer

Gesellschaftsgründung erstellte. Dabei berücksichtigte das Bundesgericht jedoch

die Umstände, dass seit der Straftat gut 12 Jahre verstrichen sind, der

Beschuldigte sich in dieser Zeit wohlverhalten hat und von einer erhöhten

Strafempfindlichkeit auszugehen war.

Im vorliegenden Fall kann keineswegs von

Geringfügigkeit der Tatfolgen ausgegangen werden. Wie bereits im Zusammenhang

mit der Strafzumessung erwähnt, waren die Folgen auf das Opfer erheblich. Das

öffentliche Interesse ist ebenfalls gewichtig (s. auch nachstehend). Es kann trotz

des insgesamt sehr leichten Verschuldens nicht gesagt werden, das Verhalten des

Beschuldigten erscheine im Quervergleich mit typischerweise unter Art. 187 StGB

zu subsumierenden Handlungen als unerheblich und es bestünde deshalb keinerlei

Strafbedürfnis.

Art. 53 StGB lautet in der zur Tatzeit

geltenden (milderen) Fassung wie folgt: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder

alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht

auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer

Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn:

a. die Voraussetzungen für die bedingte

Strafe (Art. 42) erfüllt sind; und

b. das Interesse der Öffentlichkeit und

des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind.

Hinsichtlich Art. 53 StGB hat das

Bundesgericht im Entscheid 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 erwogen, dass bei

sexuellem Kindsmissbrauch angesichts der Hochwertigkeit des Rechtsgutes aus

generalpräventiven Gründen ein eminentes Interesse der Öffentlichkeit daran

bestehe, dass sexueller Kindsmissbrauch grundsätzlich nicht straflos bleibt.

Dies wäre aber sehr häufig der Fall, wenn bei der Frage der Wiedergutmachung

das Interesse der geschädigten Person ins Zentrum der Beurteilung gestellt

würde. Deshalb sei bei der Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern, auch

wenn eine Strafbefreiung im Einzelfall nicht ausgeschlossen ist, ein geringes

Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung im Sinne von Art. 53 lit. b

StGB nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen. Dabei seien die konkreten

Umstände des Tatgeschehens massgeblich zu berücksichtigen, wie etwa Alter,

Altersdifferenz zwischen Täter und Opfer, Art und Umstände der Tathandlungen

sowie die Frage, ob allenfalls eine Liebesbeziehung zwischen den Betroffenen

besteht.

Bezogen auf den vorliegenden Fall

erlaubt die strenge Anwendung des Art. 53 StGB bei sexuellem Kindsmissbrauch

kein Umgang-Nehmen von Strafe. Der Altersunterschied zwischen dem Beschuldigten

und dem Opfer war erheblich und die Tat ereignete sich innerhalb der Familie,

also nicht im Rahmen einer Liebesbeziehung. Gerade auch bei solchen Delikten im

familiären Nahbereich ist das öffentliche Interesse aus generalpräventiven

Gründen gross, besteht doch dort eine grosse Dunkelziffer und die Opfer sind

dem Täter oft besonders ausgeliefert. Zudem ist aber auch das Kriterium der Wiedergutmachung

zu verneinen. Es sind keine besonderen Anstrengungen des Beschuldigten

ersichtlich, die Tat wiedergutzumachen. Vielmehr waren die Bemühungen des

Beschuldigten zur Wiedervereinigung der Familie sehr wohl zumindest auch dem

eigenen Interesse geschuldet. Zu einem vertieften Willen zur Wiedergutmachung

würde auch ein vollumfängliches Geständnis gehören (auch wenn dieses Kriterium

erst in die aktuelle Fassung von Art. 53 StGB eingeführt wurde). Daran fehlt es

indes vorliegend, war und ist doch der Beschuldigte stets bestrebt, sein

Verhalten zu beschönigen und zu relativieren, was mit Versuchen einherging, dem

Opfer selbst die Schuld zuzuschieben.

Insgesamt rechtfertigt es sich

vorliegend somit weder unter dem Titel von Art. 52 StGB noch unter dem Titel

von Art. 53 StGB, auf die schuldadäquate Strafe von 100 Tagessätzen Geldstrafe

à CHF 90.00 zu verzichten.

VI. Landesverweisung

1.

Nach Art. 66a Abs. 1 StGB hat das

Gericht eine Person ausländischer Staatsangehörigkeit aus der Schweiz zu

verweisen, wenn diese wegen einer der in den lit. a bis lit. o abschliessend

aufgezählten Katalogtaten verurteilt wird; dies unabhängig von der verhängten

Strafhöhe. Zu diesen Katalogtaten gehören unter anderem sexuelle Handlungen mit

Kindern (lit. h). Die Dauer der Landesverweisung beträgt mindestens fünf und maximal

15.

Jahre. Die konkrete Bemessung der Dauer liegt – unter Beachtung des

Grundsatzes der Verhältnismässigkeit – im richterlichen Ermessen.

Ausländer sind alle Personen, die im

Zeitpunkt der Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Auf den

ausländerrechtlichen Status kommt es demgemäss nicht an. Irrelevant ist auch,

ob der Ausländer zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten Strafe

verurteilt wird. Auch auf die Strafart kommt es grundsätzlich nicht an. Die

Verurteilung bloss zu einer bedingten Geldstrafe schliesst die Landesverweisung

nicht aus. Zu prüfen ist im Falle des Beschuldigten somit lediglich, ob

gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB ausnahmsweise von der obligatorischen Landesverweisung

abgesehen werden kann. Voraussetzung dafür ist, dass die Landesverweisung für

den Beschuldigten einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber seinen privaten

Interessen am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist insbesondere

auch der langen Anwesenheitsdauer des Beschuldigten in der Schweiz (in casu 29

Jahre) Rechnung zu tragen.

2.

Die Härtefallklausel dient der

Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.1.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv

anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1). Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im

Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden

persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen.

Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und

wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des

Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und

Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter

Delinquenz Rechnung zu tragen. Das Gericht darf auch vor dem Inkrafttreten von

Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1;

144.

IV 332 E. 3.3.2). Die Sachfrage entscheidet sich mithin in einer Interessenabwägung

nach Massgabe der «öffentlichen Interessen an der Landesverweisung». Nach der

gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen,

wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, sodass die Landesverweisung

zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt

sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die

verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin

manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und

auf die Legalprognose abgestellt wird (Urteile 6B_742/2019 vom 23. Juni 2020 E.

1.1.2; 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.6.2; je mit Hinweisen).

3.

Das Bundesgericht hat sich im

Entscheid 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 in grundlegender Weise mit der Frage

auseinandergesetzt, wann im Sinne von Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB von einer in

der Schweiz aufgewachsenen Person gesprochen werden kann. Dabei hat das

Bundesgericht die in der Lehre teilweise vertretene Ansicht, in Anlehnung an

die im schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für den Nachzug von

Kindern sei von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die

Einreise in die Schweiz vor Abschluss des zwölften Altersjahrs erfolgt sei,

eine Absage erteilt. Es befand, die Anwendung von starren Altersvorgaben sowie

die automatische Annahme eines Härtefalles ab einer bestimmten

Anwesenheitsdauer fände keine Stütze im StGB. Die Härtefallprüfung sei vielmehr

in jedem Fall anhand der gängigen Integrationskriterien vorzunehmen. Der

besonderen Situation von in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen

ausländischen Personen werde dabei Rechnung getragen, indem eine längere

Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten Integration – beispielsweise

aufgrund eines Schulbesuchs in der Schweiz – in aller Regel als starkes Indiz

für das Vorliegen von genügend starken privaten Interessen und damit für die

Bejahung eines Härtefalls zu werten sei (erste kumulative Voraussetzung). Bei

der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung (zweite

kumulative Voraussetzung) sei der betroffenen Person mit zunehmender

Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der

Schweiz zuzubilligen. Hingegen könne davon ausgegangen werden, dass die in der

Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und

die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private

Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten sei (E.

3.4.4).

4.

Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss

keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er

hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet

zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung

überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch

wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen

Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das

Zusammenleben verunmöglicht wird. Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte

familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten

Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar

wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Der sich hier aufhaltende

Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er

das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt

wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf

einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Zum geschützten Familienkreis gehört

in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren

minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch

andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich

gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das

Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit,

speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von

Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1, E. 6.1).

5.

Wie bereits im Rahmen der

Strafzumessung bei der Täterkomponente erwähnt, befindet sich der Beschuldigte

seit seinem zwölften Lebensjahr in der Schweiz. Er hat keine Vorstrafen,

arbeitet seit nunmehr nahezu zehn Jahren beim selben Arbeitgeber und scheint

auch ansonsten in der Schweiz gut integriert. Hier in der Schweiz lebt er in […]

im eigenen Haus mit der Mutter des Opfers, dem gemeinsamen vierjährigen Kind,

dem erwachsenen Sohn aus erster Ehe sowie dem Opfer selbst zusammen im selben

Haushalt. Alle sind kosovarische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung

in der Schweiz. In der Schweiz leben – und verfügen soweit ersichtlich

ebenfalls über eine Niederlassungsbewilligung – auch die weiteren zwei Kinder

aus der ersten Ehe des Beschuldigten. Der Beschuldigte ist zwar serbischer

Staatsangehöriger, gehört aber der albanischen Minderheit an. Zu Serbien hat er

gemäss eigenen Aussagen keine engen Beziehungen mehr. Er sei vor zwei Jahren

das letzte Mal dort gewesen. 2003 seien sie von Serbien in den Kosovo

umgezogen. Dort habe er (also als bereits in der Schweiz wohnhaft) ein altes

Haus gekauft. Seine Heimat sei nun sowohl Serbien als auch der Kosovo. Im

Kosovo habe er aber nie gelebt, sondern nur Ferien verbracht. In Serbien habe

er noch eine Tante und eine Cousine. Seit seiner Einreise in die Schweiz 1992

sei er jedoch nicht oft in Serbien gewesen. Der grösste Teil seiner

Verwandtschaft lebe in der Schweiz oder sonst wo in Europa. Viele

Familienangehörige in Serbien kenne er nicht mehr. Er fühle sich in der Schweiz

zu Hause. Im Falle einer Landesverweisung würde seine Familie getrennt werden.

Das wäre sein Untergang.

Der Beschuldigte ist grossteils in der

Schweiz aufgewachsen, gut integriert und hier verwurzelt. Seit 29 Jahren lebt

er ununterbrochen in der Schweiz. Seine Kernfamilie, wozu auch das Opfer

gehört, lebt in der Schweiz und könnte dem Beschuldigten nicht ohne weiteres

nach Serbien folgen. Der Beschuldigte hat hier in der Schweiz auch eine

tragfähige wirtschaftliche Existenz (er arbeitet seit rund zehn Jahren beim

selben Arbeitgeber). Mit seinem Heimatland Serbien, wo er der albanischen

Minderheit angehört, verbindet ihn nicht mehr viel. Es liegt auf der Hand, dass

die Landesverweisung für den Beschuldigten einen schweren persönlichen

Härtefall bedeuten würde. Angesichts der im Leben des Beschuldigten einmaligen

Delinquenz, der sehr geringen Tatschuld, der guten Prognose sowie nicht zuletzt

auch dem Umstand, dass sich Täter und Opfer wieder versöhnt haben, kann

offensichtlich nicht von einem überwiegenden öffentlichen Interesse an einer

Landesverweisung gesprochen werden. Auf die Landesverweisung ist in Anwendung

von Art. 66a Abs. 2 StGB ausnahmsweise zu verzichten.

VII. Kosten und Entschädigung

1.

Kosten

Die Berufung der Staatsanwaltschaft war

erfolgreich; A.___ wurde vom Berufungsgericht gemäss Anklage schuldig

gesprochen. Bei diesem Verfahrensausgang sind sowohl die erstinstanzlichen

Kosten wie auch die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschuldigten

aufzuerlegen. Für das Berufungsverfahren wird die Staatsgebühr auf CHF 2'000.00

festgesetzt.

Konkret hat der Beschuldigte zu

bezahlen:

-

die

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 700.00,

total CHF 1’500.00;

-

die

Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00,

zuzüglich allgemeiner Auslagen und Kosten der amtlichen Verteidigung für das

Berufungsverfahren (vgl. hiernach) total CHF 4'220.00.

2.

Entschädigungen

2.1

Gemäss teilweise rechtskräftiger

Ziffer 2 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von Dorneck-Thierstein vom

5.

Juni 2020 wurde die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___,

Rechtsanwältin Eveline Roos, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 5'938.55

(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d.

die Zentrale Gerichtskasse.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates während zehn Jahren sowie der Nachforderungsanspruch der amtlichen

Verteidigerin, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten

erlauben. Der Nachforderungsanspruch der amtlichen Verteidigerin wird

praxisgemäss auf der Basis von CHF 230.00 berechnet, vorliegend ausschliesslich

für die auf Rechtsanwältin Roos entfallenden 22.75 Stunden, inkl.

Mehrwertsteuer somit entsprechend CHF 1'225.10.

2.2

Für das Berufungsverfahren wird die

Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Eveline

Roos, entsprechend der eingereichten Kostennote zuzüglich zweier Stunden zu CHF

180.00

für die Hauptverhandlung auf CHF 2'153.35 (inkl. Auslagen und

Mehrwertsteuer) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale

Gerichtskasse. Diese Kosten hat der Beschuldigte dem Staat zu erstatten (vgl.

oben Ziff. VII.1). Eine Nachforderung wird im Berufungsverfahren nicht geltend

gemacht.

Dispositiv

Demnach wird in

Anwendung von Art. 187 Ziff. 1 StGB; Art. 34, Art. 42 Abs. 1, Art. 44, Art. 47,

Art. 66a Abs. 2 StGB; Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff. StPO

festgestellt und erkannt:

1. Im vorliegenden

Verfahren wurde das Beschleunigungsgebot verletzt.

2. A.___ hat sich wegen sexueller Handlungen mit

einem Kind, begangen am 20. Februar 2018, schuldig gemacht.

3. A.___ wird zu einer

Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des

bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren.

4. Auf eine

Landesverweisung wird verzichtet.

5. Gemäss teilweise

rechtskräftiger Ziffer 2 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von

Dorneck-Thierstein vom 5. Juni 2020 wurde die Entschädigung der amtlichen

Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, für das erstinstanzliche

Verfahren auf CHF 5'938.55 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt,

zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachforderungsanspruch der amtlichen Verteidigerin (entspr. CHF 1'225.10),

sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

6. Für das

Berufungsverfahren wird die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___,

Rechtsanwältin Eveline Roos, auf CHF 2'153.35 (inkl. Auslagen und

Mehrwertsteuer) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale

Gerichtskasse. Diese Kosten hat der Beschuldigte dem Staat zu erstatten (vgl.

nachfolgend Ziff. 8).

7. Die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 700.00, total CHF

1’500.00, hat A.___ zu bezahlen.

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens

mit einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00, zuzüglich Auslagen und Kosten der

amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren total CHF 4'220.00, hat A.___

zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der

unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138

Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit

Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Marti Fröhlicher