Übertretung des Spielbankengesetzes

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 21. April 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter Kiefer

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Eidgenössische Spielbankenkommission

ESBK,

Eigerplatz 1,

3003

Bern,

Anschlussberufungsklägerin

gegen

A.___,

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt

Camill

Droll

Beschuldigter

und Berufungskläger

betreffend Übertretung

des Spielbankengesetzes

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Am 13. März 2018 ordnete die

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn im Lokal [...] eine Hausdurchsuchung

an mit dem Zweck der Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten im Zusammenhang

mit dem Angebot von illegalen Internetwetten in den betreffenden Räumlichkeiten

(Akten Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2018-040, Register 1, Seite 6,

nachfolgend zit. «[Registernr.]/[Seitenzahl]»).

2. Die Hausdurchsuchung wurde am 14.

März 2018 durch die Polizei Kanton Solothurn unter Beizug des Amtes für

Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend zit. «AWA») durchgeführt; es wurden zwei

Glücksspielautomaten sichergestellt (1/9 f.).

3. Am 12. April 2018 erstellte die

Polizei Kanton Solothurn zuhanden der Eidgenössischen Spielbankenkommission (nachfolgend

zit. «ESBK») eine Strafanzeige und überwies die Akten an diese Behörde (1/1

ff.).

4. Die ESBK erliess am 14. Mai 2018

betreffend der zwei sichergestellten Glücksspielautomaten U-Nr. 19041 und 19042

eine Beschlagnahme-Verfügung (2/1 ff.).

5. Am 17. Juli 2018 erstellte die ESBK

betreffend die beschlagnahmten Geräte je einen Vergleichsbericht. Auf den

Geräten U-Nr. 19041 und 19042 konnten zwei bzw. 43 Spiele dokumentiert werden,

welche als Glücksspielautomaten i.S. von Art. 3 Abs. 1 und 2 des

Spielbankengesetzes (SBG) zu qualifizieren waren (5/1 ff. und 5/5 ff.).

6. Am 12. Dezember 2018 erliess die ESBK

gegen den Beschuldigten einen Strafbescheid. Der Beschuldigte wurde der

Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken, mehrfach

begangen zwischen dem 10. - 14. März 2018, schuldig gesprochen und zu einer

Busse von CHF 7'000.00 und der Bezahlung einer Ersatzforderung von CHF 450.00

verurteilt (7/21 ff.).

Mit gleichem Datum wurden in einem

separaten Einziehungsbescheid die zwei beschlagnahmten Glücksspielautomaten von

der ESBK eingezogen und deren Vernichtung angeordnet (7/25 f.).

7. Am 15. Januar 2019 liess der

Beschuldigte gegen den Strafbescheid Einsprache erheben (7/35).

8. Die Staatsanwaltschaft des Kantons

Solothurn erliess am 31. Januar 2019 in Bezug auf den Verdacht der

Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die

gewerbsmässigen Wetten eine Einstellungsverfügung (Akten Richteramt

Olten-Gösgen, S. 4 ff., nachfolgend zit. «O-G [Seitenzahl]»).

Zur Begründung führte die

Staatsanwaltschaft aus, es hätten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 14. März

2018 im [...] keine Automaten oder Apparate festgestellt werden können, mit welchen

verbotene Internetwetten abgeschlossen würden.

9. Am 15. April 2019 erliess die ESBK

eine Strafverfügung, mit welcher sie den Strafbescheid vom 12. Dezember 2018

mit einer Ausnahme bestätigte: Die Ersatzforderung wurde von CHF 450.00 auf CHF

225.00 reduziert (7/45 ff.).

10. Der Beschuldigte liess am 18. April

2019 die gerichtliche Beurteilung beantragen (8/1). Am 17. Mai 2019 überwies

die ESBK die Akten zur gerichtlichen Beurteilung an die Staatsanwaltschaft

(grüner Ordner am Anfang, nicht paginiert). Diese leitete die Akten am 21. Mai

2019 zur Beurteilung an das Strafgericht Olten-Gösgen weiter (O-G 1).

11. Am 3. Juni 2019 liess der

Beschuldigte beim Gericht den Antrag auf Einstellung des Verfahrens beantragen.

Zur Begründung führte er aus, dass die Einstellungsverfügung der

Staatsanwaltschaft vom 31. Januar 2019 Sperrwirkung entfalte und eine

Verurteilung deshalb nicht mehr möglich sei (O-G 2 f.).

Dieser Antrag wurde am 12. August 2019

vom a.o. Gerichtsstatthalter abgewiesen (O-G 42 f.). Auf eine gegen diesen

Entscheid erhobene Beschwerde des Beschuldigten trat die Beschwerdekammer des

Obergerichts mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 nicht ein (O-G 86 ff.).

12. Am 11. Mai 2020 fällte die a.o.

Gerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen folgendes Urteil:

« 1. Der

Beschuldigte A.___ hat sich der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über

Glücksspiele und Spielbanken (SBG), begangen in der Zeit vom 10.03.2018 bis

14.03.2018 durch Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter

Spielbanken, schuldig gemacht.

2. Der Beschuldigte A.___ wird zu einer

Busse in Höhe von CHF 4'000.00 verurteilt.

3. Der Beschuldigte A.___ wird zur

Bezahlung einer Ersatzforderung in Höhe von CHF 225.00 verurteilt, zahlbar

an den Staat Solothurn.

4. Der Antrag des Beschuldigten auf

Herausgabe der beschlagnahmten Glücksspielautomaten sowie auf Entrichtung einer

Entschädigung für den Wertverlust von CHF 300.00 je Glücksspielautomat wird

abgewiesen.

5. Die Verfahrenskosten, mit einer

Gerichtsgebühr von CHF 600.00, total CHF 5'004.30 (Verfahrenskosten

der ESBK von CHF 4'245.00, Auslagen des Gerichts von CHF 159.30) hat

der Beschuldigte A.___ zu tragen.»

13. Mit Eingabe vom 12.

Mai 2020 liess der Beschuldigte gegen das Urteil die Berufung anmelden (O-G 122).

14. Die Berufungserklärung datiert vom

12. August 2020. Angefochten wird vom Beschuldigten das ganze Urteil, verlangt

wird ein Freispruch, eventualiter die Entfernung und der separate Verschluss

sämtlicher Akten bis zum Abschluss des Verfahrens sowie gestützt darauf ein

Freispruch, eine Entschädigung für die Kosten der privaten Verteidigung für das

Vorverfahren und das Verfahren vor der Vorinstanz, die Gewährung der amtlichen

Verteidigung für das Berufungsverfahren sowie die Tragung der Verfahrenskosten

durch den Staat.

15. Die Staatsanwaltschaft

verzichtete mit Eingabe vom 17. August 2020 auf eine Anschlussberufung sowie

die Teilnahme am weiteren Berufungsverfahren.

16. Mit Eingabe vom 2. September 2020

erhob die ESBK Anschlussberufung. Angefochten ist von ihrer Seite Ziff. 3 des

erstinstanzlichen Urteils; beantragt wird die Verurteilung des Beschuldigten

zur Bezahlung einer Ersatzforderung von CHF 225.00 an den Bund.

17. Am 22. September 2020

wurde dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung

gewährt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Camill Droll als amtlicher

Verteidiger.

18. Am 9. Oktober 2020

ordnete der Instruktionsrichter nach Anhörung der Parteien das schriftliche

Verfahren an.

19. Mit Eingabe vom 30.

Oktober 2020 reichte der Berufungskläger ein anonymisiertes Urteil des

Bezirksgerichts Aarau ein.

20. Die ESBK reichte am

23. November 2020 die schriftliche Stellungnahme zur Berufungserklärung des

Berufungsklägers sowie die Begründung der Anschlussberufung ein.

21. Am 8. Dezember 2020

liess sich der Berufungskläger abschliessend vernehmen und reichte ein weiteres

anonymisiertes Urteil des Gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 7. Oktober

2020 ein.

22. Mit Verfügung vom 11.

Dezember 2020 wurden die beiden eingereichten anonymisierten Urteile zu den

Akten genommen.

Erwägungen

II. Umfang der Prüfungsbefugnis

1.

Bildete – wie in casu mit Art. 56

Abs. 1 lit. a SBG – ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des

erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit Berufung nur geltend gemacht

werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts

sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue

Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (vgl. zur Anwendung

von Art. 398 Abs. 4 StPO im Zusammenhang mit Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG

auch das Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018). Diese limitierten

Rügemöglichkeiten lassen sich mit den früheren kantonalen

Nichtigkeitsbeschwerden bzw. der heutigen Beschwerde in Strafsachen ans

Bundesgericht vergleichen. Soweit die Beweiswürdigung bzw. die Feststellung des

(rechtmässig erhobenen) Sachverhalts gerügt werden, beschränkt sich die

Überprüfung auf offensichtliche Unrichtigkeit, also auf Willkür.

Sämtliche Rechtsfragen sind mit freier

Kognition zu prüfen, und zwar nicht nur materiellrechtliche, sondern auch

prozessuale (Markus Hug/Alexandra Scheidegger in: Andreas Donatsch/Viktor

Lieber/Sarah Summers/Wolfgang Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich nachfolgend zit. «StPO Komm.», Art. 398

StPO N 23). Die inhaltliche Beschränkung des Berufungsthemas beschlägt die volle

Kognition des Berufungsgerichts zur Überprüfung von Rechtsfragen nicht (Urteil

des Bundesgerichts 6B_61/2012 vom 30.11.2012 E. 2.3).

Die Lehre lehnt es ab, aus den

eingeschränkten Rügemöglichkeiten eine qualifizierte Rügepflicht abzuleiten. Es

fehle an einer hinreichend klaren Rechtsnorm, auf welche sich eine

qualifizierte Rügepflicht stützen liesse (Markus Hug/Alexander Scheidegger in:

StPO Komm., Art. 398 StPO N 24, vom Bundesgericht in 6B_362/2012 vom 29.10.2012

E. 6.2 offengelassen).

III. Verfahrenshindernis «ne bis in

idem»

1.

Am 31. Januar 2019 stellte die

Staatanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten u.a. wegen

Übertretung des Bundesgesetzes betreffend die Lotterie und die gewerbsmässigen

Wetten gemäss Strafanzeige der Polizei Kanton Solothurn vom 15. April 2018 ein

(O-G 4 ff.).

2.

Der Verteidiger des Beschuldigten

beantragte beim Strafgericht Olten-Gösgen in der Folge am 3. Juni 2019 gestützt

auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Teileinstellungen sowie in

Anwendung des Grundsatzes «ne bis in idem» die Einstellung des vorliegenden

Verfahrens (O-G 2 f.). Der Antrag wurde am 12. August 2019 abgewiesen (O-G 42

f.). Mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 trat die Beschwerdekammer nicht auf die

am 26. August 2019 eingereichte Beschwerde ein.

3.

Der Beschuldigte liess den Antrag, es

sei der Beschuldigte in Anwendung des Grundsatzes «ne bis in idem»

freizusprechen, auch anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung stellen und

stellt sich auch im Berufungsverfahren auf diesen Standpunkt.

In der Berufungserklärung vom 12. August

2020.

führte der Verteidiger mit Hinweis auf die Rechtsprechung des

Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) aus,

die Staatsanwaltschaft habe gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung

wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz eingeleitet. Am 31.

Januar 2019 habe sie dieses Verfahren eingestellt und die Akten der ESBK

überwiesen, welche dann ein Verfahren wegen des Verdachts der Widerhandlungen gegen

das Spielbankengesetz eröffnet habe. Die Staatsanwaltschaft sei aber für die

Einstellung der Strafuntersuchung sachlich und funktionell zuständig gewesen;

da der Vorhalt auf einem einzigen identischen Sachverhalt beruhe, könne nun die

ESBK ihrerseits kein Strafverfahren mehr führen. Es liege eine Tatidentität vor

und der Grundsatz «ne bis in idem» entfalte eine Sperrwirkung, welche ein

zweites Strafverfahren verbiete. Das Verbot der doppelten Strafverfolgung

stelle ein Strafhindernis dar, das von Amtes wegen zu berücksichtigen sei. Die

ESBK hätte die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft anfechten und die

Sistierung des Verfahrens beantragen müssen; da sie dies nicht getan habe, sei

das Verfahren nun einzustellen bzw. habe auf Grund des Verfahrenshindernisses

der doppelten Strafverfolgung ein Freispruch zu ergehen.

Mit Eingabe vom 8. Dezember 2020

(Stellungnahme zur Eingabe und Anschlussberufung der ESBK vom 23. November

2020) hielt der Berufungskläger an seiner Rechtsauffassung fest.

4.

Nach dem Grundsatz «ne bis in idem»

darf niemand wegen einer Straftat, für welche er nach dem Gesetz und dem

Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen

worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder

bestraft werden. Das Prinzip ist nur verletzt, wenn derselbe Sachverhalt in

zwei voneinander unabhängigen Strafverfahren verfolgt und beurteilt wird. Das

Verbot der doppelten Bestrafung bzw. Strafverfolgung bildet ein

Verfahrenshindernis. Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung kommt einem

freisprechenden Endentscheid gleich (Art. 320 Abs. 4 StPO). Das Prinzip leitet

sich direkt aus der Art. 8 Abs. 1 und 29 Abs. 1 BV sowie dem materiellen

Bundesstrafrecht ab (Art. 11 StPO) und ergibt sich überdies aus Art. 4 Ziff. 1

zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK vom 22. November 1984. Das Verbot der

Doppelbestrafung setzt einerseits voraus, dass sich das zweite Verfahren gegen

dieselbe beschuldigte Person richtet bzw. richten würde (Täteridentität). Andererseits

verlangt das Prinzip die Identität des Lebenssachverhalts (Tatidentität). Das

Bundesgericht ging in seiner früheren Praxis von einer doppelten

Identität des Sachverhalts aus: Eine erneute Verfolgung einer Tat war nur

ausgeschlossen, wenn der Lebenssachverhalt und die angewandte Norm bzw. deren

Strafzweck identisch waren. Wenn zwischen den in Frage stehenden Tatbeständen

echte Gesetzeskonkurrenz (Idealkonkurrenz) bestand, war eine Verfolgung in

separaten Verfahren zulässig. Dieses Ergebnis entsprach auch der früheren

Rechtsprechung des EGMR.

In dem (auch vom Berufungskläger

erwähnten) Urteil Nr. 14939/03 vom 10. Februar 2009 i.S. Zolotukhin c. Russia

kehrte der EGMR von dieser Rechtsprechung ab. Nach diesem Entscheid gilt der

Grundsatz «ne bis in idem» schon als verletzt, wenn dieselbe Person bei

gleichem oder im Wesentlichen gleichem Sachverhalt ein zweites Mal bestraft

wird. Als Lebenssachverhalt gilt danach ein Komplex konkreter, tatsächlicher

Umstände, welche denselben Beschuldigten betreffen und in räumlicher sowie

zeitlicher Hinsicht unlösbar miteinander verknüpft sind. Grundlage für die

Anwendung des Doppelbestrafungsverbots bildet nach dieser Rechtsprechung somit

eine einfache Tatidentität; die rechtliche Qualifikation oder das

Konkurrenzverhältnis zwischen den anwendbaren Strafnormen bleiben ohne

Bedeutung.

In einem neueren Urteil hat der EGMR

diese Rechtsprechung im Bereich des Steuerstrafrechts präzisiert (Urteil Nr.

24130/11 und 29758/11 vom 15. November 2016 i.S. A. und B. c. Norwegen). Der

EGMR hielt fest, den Vertragspartnern sei es nicht verwehrt, Verfahren so

aufzutrennen, dass die verschiedenen als Strafe zu qualifizierenden Sanktionen

für eine Widerhandlung in verschiedenen, parallel oder nacheinander geführten

Prozessen auferlegt würden. Die Staaten dürften Sanktionen für ein sozial

verpöntes Verhalten, wie etwa die Hinterziehung von Steuern, vielmehr in

verschiedenen, ein zusammenhängendes Ganzes bildendes Verfahren verhängen,

soweit diese kumulativen Rechtsfolgen für den Betroffenen keine exzessive Last

bildeten. Doch setze die Führung doppelter Verfahren voraus, dass diese in

inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht hinreichend eng verknüpft seien. Dies

setze voraus, dass die verfolgten Zwecke und die zu ihrer Erreichung

eingesetzten Mittel im Wesentlichen komplementär und zeitlich verknüpft seien

sowie dass die eventuellen Folgen einer derartigen Verfahrensordnung

verhältnismässig und für die betroffene Person voraussehbar seien. Danach

verstossen von verschiedenen Behörden zur selben Tat parallel oder nacheinander

geführte Steuerstrafverfahren nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot, wenn sie

komplementäre Zwecke verfolgen und im konkreten Fall unterschiedliche Aspekte

des sozialen Fehlverhaltens betreffen, wenn die Dualität der Verfahren eine

vorhersehbare Folge desselben verfolgten Verfahrens ist, wenn zur bestmöglichen

Vermeidung von Doppelspurigkeiten bei der Beweiserhebung zwischen den

zuständigen Behörden eine angemessene Interaktion besteht und wenn die im

ersten Verfahren ausgesprochene Sanktion im nachfolgenden Verfahren

berücksichtigt wird, so dass für den Betroffenen keine exzessive Belastung

entsteht und die insgesamt ausgesprochenen Sanktionen verhältnismässig sind

(zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 6B_1053/2017 vom 17.5.2018 E. 4.1).

5.

Das Bundesgericht hat in jüngerer

Vergangenheit in folgenden Entscheiden zum Grundsatz «ne bis in idem» Stellung

genommen:

5.1

Der Entscheid BGE 119 Ib 311 betraf

einen Beschwerdeführer, der wegen Hinterziehung der direkten Bundesteuer eine Nachsteuer

und eine Busse hatte bezahlen müssen. Der Beschwerdeführer führte aus, es sei

bereits wegen Steuerbetrug strafrechtlich gegen ihn ermittelt und das

Strafverfahren eingestellt und er sei wegen Hinterziehung der kantonalen

Steuern bereits bestraft worden. Einer erneuten Bestrafung würde deshalb das

Prinzip «ne bis in idem» entgegenstehen.

Das Bundesgericht hat diese

Argumentation mit dem Hinweis, dass das Gesetz die Verfolgung der

Steuerhinterziehung den Steuerbehörden und die Ahnung des Steuerbetrugs den

strafrechtlichen Behörden zuweise. Erforderlich für die Anwendung des

Grundsatzes «ne bis in idem» sei, dass die der betroffenen Person vorgeworfene

Tat bzw. strafbare Handlung bereits Gegenstand des ersten Verfahrens gebildet

habe. Der Richter des ersten Verfahrens müsse die Möglichkeit gehabt haben, den

Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen. Im

vorliegenden Fall seien die Steuerbehörden, welche die Strafe für die

Steuerhinterziehung festzusetzen hatten, schlich nicht zuständig gewesen, über

den Steuerbetrug zu befinden, und die strafrichterlichen Behörden, welche den

Steuerbetrug verfolgten, seien nicht zur Bestrafung der Steuerhinterziehung

befugt gewesen. Die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde sei

deshalb immer beschränkt. Nur beide Behörden könnten zusammen den Sachverhalt

in seiner Gesamtheit und unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen.

Das Bundesgericht hat diese

Rechtsprechung in späteren Entscheiden bestätigt und festgehalten, dass das

Verbot der Doppelbestrafung nur greife, wenn dem Richter im ersten Prozess die

Möglichkeit gegeben war, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen

Gesichtspunkten zu würdigen (6B_160/2008 vom 9. Juli 2008 E. 5.2).

5.2

Das Bundesgericht führte im Entscheid

BGE 144 IV 363 aus, dass die Staatanwaltschaft das Verfahren vollständig oder

teilweise einstellen könne. Eine Teileinstellung komme nur in Betracht, wenn

mehrere Lebensvorgänge oder Taten im prozessualen Sinn zu beurteilen seien, die

einer separaten Erledigung zugänglich seien. Soweit es sich hingegen lediglich

um eine andere rechtliche Würdigung ein und desselben Lebensvorgangs handle,

scheide eine teilweise Verfahrenseinstellung aus. Wegen ein und derselben Tat

im prozessualen Sinn könne nicht aus einem rechtlichen Gesichtspunkt verurteilt

und aus einem anderen das Verfahren eingestellt werden. Tatidentität liege vor,

wenn dem ersten und zweiten Strafverfahren identische oder im wesentlichen

gleiche Tatsachen zu Grunde lägen (BGE 144 IV 362 E.1.3.1 und 1.3.2).

Im konkreten Fall waren die Vorhalte der

Nötigung und der Drohung zu beurteilen; dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, er

habe gegenüber A. gedroht, er werde B. und die Geschäftsleitung erschiessen,

wenn er nicht von C. oder jemandem von der Geschäftsleitung bis um 17:00 Uhr

angerufen werde.

Die Staatsanwaltschaft stellte in der

Folge die Strafuntersuchung wegen Drohung ein, da C. durch die Aussage des

Beschuldigten nicht in Angst und Schrecken versetzt wurde. Da aber auch der

Vorhalt der Nötigung auf dem gleichen Lebenssachverhalt beruhte – dem Gespräch

des Beschuldigten mit A. – wurde dieser Lebenssachverhalt mit der

Einstellungsverfügung wegen Drohung rechtkräftig eingestellt. Einer

Verurteilung wegen Nötigung stand somit die Sperrwirkung des Grundsatzes «ne

bis in idem» entgegen.

5.3

Dem Entscheid 6B_888/2019 vom 9.

Dezember 2019 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Dem Beschuldigten wurde

vorgeworfen, mit zwei Kollegen gegen zwei andere Personen tätlich vorgegangen

zu sein.

Die Staatsanwaltschaft erliess einen

Strafbefehl und sprach den Beschuldigten wegen Angriffs schuldig. Gleichzeitig

stellte sie das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen einfacher

Körperverletzung und Tätlichkeiten ein. Diese Einstellungsverfügung erwuchs in

Rechtskraft. Auf Einsprache hin verurteilte das Kantonsgericht den

Beschuldigten wegen Raufhandels und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe.

Das Bundesgericht hielt fest, dass

sowohl für die Anklage und den Schuldspruch wegen Raufhandels als auch für die

Einstellung wegen einfacher Körperverletzung und Tätlichkeiten das nämliche

Geschehen die Grundlage bildete. Es handle sich beide Male um denselben

Lebenssachverhalt mit den gleichen beteiligten Personen; es liege Täter- und

Tatidentität vor. Da identische Tatsachen vorlägen, hätte keine

Einstellungsverfügung ergehen dürfen. Mit dieser Einstellungsverfügung sei die

Untersuchung des Lebenssachverhaltes, der nun zur Verurteilung des

Beschuldigten geführt habe, rechtskräftig eingestellt worden. Eine Verurteilung

wegen Raufhandels sei deshalb nicht möglich, das Verfahren hätte eingestellt

werden müssen.

5.4

Im Urteil 6B_56/2020 vom 16. Juni

2020.

hatte das Bundesgericht ebenfalls eine tätliche Auseinandersetzung

zwischen zwei Gruppen junger Männer zu beurteilen. Beteiligt waren auf der

einen Seite A. mit drei Kollegen und auf der anderen Seite B., C. und D. Bei

der tätlichen Auseinandersetzung erlitt A. einen tödlichen Messerstich.

Das Kriminalgericht verurteilte B.

(u.a.) wegen Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von 39 Monaten.

B. rügte eine Verletzung des Grundsatzes

von «ne bis in idem», weil die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen ihn wegen

des Verdachts der eventualvorsätzlichen Tötung rechtskräftig eingestellt habe.

Die mit dem Grundsatz von «ne bis in idem» verbundene Sperrwirkung verbiete

eine Weiterführung des Strafverfahrens wegen Angriffs, da dieser Vorhalt auf

demselben Sachverhalt beruhe. Der massgebliche Lebenssachverhalt bestehe darin,

dass es zwischen zwei Gruppierungen zu einer tätlichen Auseinandersetzung

gekommen sei, bei welcher eine beteiligte Person getötet worden sei.

Das Bundesgericht hielt in seinem

Entscheid fest, dass der Strafuntersuchung mit dem Angriff des

Beschwerdeführers und seiner Kollegen auf die andere Gruppe einerseits sowie

der eventualvorsätzlichen Tötung eines der Mitglieder der angegriffenen

Personengruppe andererseits zwei voneinander unterscheidbare Lebensvorgänge

zugrunde lägen. Die Sachverhalte hinsichtlich des Angriffs und der

Tötungshandlung liessen sich deshalb ohne weiteres auseinanderhalten und

aufteilen. Die Sperrwirkung der Teileinstellung wegen der Tötung könne sich

deshalb nicht auf den Angriff zum Nachteil der nicht tödlich verletzten

Personen erstrecken (E. 1.5.2).

5.5

Wie den Urteilen 6B_888/2019 und

6B_56/2020 (Ziff. III.5.3 und 5.4 hiervor) entnommen werden kann, ist die

Praxis des Bundesgerichts zur Sperrwirkung von Teileinstellungen nicht ganz

stringent. Die Ausgangslage in den beiden Entscheiden ist sehr ähnlich, führte

aber nur im ersten Fall zur Bejahung einer Sperrwirkung, während im zweiten –

jüngeren – Entscheid eine Sperrwirkung verneint wurde. Ob das Bundesgericht

damit eine Entwicklung eingeleitet hat, welche mit einer tendenziellen

Abschwächung des Grundsatzes «ne bis in idem» verbunden ist, braucht an dieser

Stelle mit Blick auf die folgenden Ausführungen nicht entschieden zu werden.

6.

Zu entscheiden ist mit Blick auf die

dargelegte Rechtsprechung, ob die ESBK vom gleichen Sachverhalt ausging wie die

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, die am 31. Januar 2019 eine

Teileinstellungsverfügung wegen Übertretung gegen das Bundesgesetz betreffend

die Lotterie und die gewerbsmässigen Wetten erliess und diese Verfügung deshalb

eine Sperrwirkung für die ESBK entfaltete.

6.1

Die Staatsanwaltschaft des Kantons

Solothurn erliess am 13. März 2018 einen Hausdurchsuchungsbefehl, weil der

Verdacht bestand, dass im Lokal [...] illegale Internetwetten angeboten würden.

Das zu diesem Zeitpunkt noch in Kraft stehende Bundesgesetz betreffend die Lotterien

und die gewerbsmässigen Wetten verbot (u.a.) die gewerbsmässige Anbietung,

Vermittlung und Eingehung von Wetten auf Pferderennen, Bootsrennen,

Fussballkämpfe und ähnliche Veranstaltungen (Art. 33 Abs. 1). Die Verfolgung

und Beurteilung der Widerhandlungen gegen dieses Gesetz oblag den Kantonen

(Art. 47). Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes über Geldspiele (BGS), welches das

Lotteriegesetz am 1. Januar 2019 ablöste, enthält eine Legaldefinition des

Begriffs «Sportwette»: Es sind dies Geldspiele, bei denen der Spielgewinn

abhängig ist von der richtigen Vorhersage des Verlaufs oder des Ausgangs eines

Sportereignisses.

6.2

Demgegenüber stützt sich das von der

ESBK geführte Verfahren auf den Verdacht auf Widerhandlungen gegen das

Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken (SBG). Die Verfolgung und

Beurteilung strafrechtlich relevanter Verstösse gegen dieses Gesetz obliegt dem

Bund bzw. der ESBK (Art. 57 SBG). Die ESBK erliess am 14. Mai 2018 eine

Verfügung und ordnete die Beschlagnahme der Tischgeräte U 19041 und 19042 an,

weil es sich bei diesen gemäss den bisherigen Ermittlungen um Glücksspielautomaten

handle. Es bestehe somit der Verdacht, dass in den Räumlichkeiten des […]

Glücksspiele organisiert oder gewerbsmässig betrieben würden (2/1 ff.). Gemäss

Art. 3 Abs. 1 SBG sind Glücksspiele Spiele, bei denen gegen Leistung eines

Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht,

der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.

6.3

Entgegen den Ausführungen der Verteidigung

fussten die staatsanwaltschaftliche Einstellung des Verfahrens wegen

Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz und das vorliegende Verfahren wegen

Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz bzw. (nach neuem Recht) gegen das

Bundesgesetz für Geldspiele nicht auf demselben Lebenssachverhalt.

Wettspielgeräte kamen in den durchsuchten Räumlichkeiten nicht zum Vorschein,

während Glücksspielautomaten sichergestellt werden konnten. Der Vorwurf,

gewerbsmässig Internetwetten anzubieten, unterscheidet sich vom Verdacht des

Anbietens von Glücksspielen: Wie dargelegt, ist der Gewinn bei einer Wette

abhängig vom Ausgang eines Ereignisses, welcher richtig vorauszusagen ist. Je

nach Kenntnissen im betreffenden Gebiet (z.B. Sport) sind die Chancen auf einen

Gewinn grösser oder kleiner, während bei den Glücksspielen die Realisierung

eines Gewinns ausschliesslich vom Zufall abhängt. Der Betreiber eines Clubs, in

welchem Wetten oder aber Glücksspiele angeboten werden, tut somit nicht

dasselbe; entsprechend ist je nach Angebot von separaten Lebenssachverhalten

bzw. – wie von der Anschlussberufungsklägerin mit Eingabe vom 23. November 2020

geltend gemacht – von zwei unterschiedlichen Tatobjekten auszugehen. Die

Teileinstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 31. Januar 2019 hatte

somit für das Verfahren bei ESBK keine Sperrwirkung. Die Weiterführung dieses

Verfahrens mit einem materiellen und verfahrensabschliessenden Entscheid

verletzte den Grundsatz «ne bis in idem» nicht.

6.4

Aber selbst bei einer Bejahung einer

Tatidentität wäre eine Sperrwirkung der Teileinstellungsverfügung vom 31.

Januar 2019 zu verneinen:

Wie vorne (Ziff. III.5.1 hiervor)

dargelegt, setzt die Anwendung des Grundsatzes von «ne bis in idem» voraus,

dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden sein muss, den

Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen.

Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung

kommt einem freisprechenden Endentscheid gleich (Art. 320 Abs. 4 StPO). Unter

den Begriff «Richter» fällt in diesem Fall somit auch der «Staatsanwalt». Der

Grundsatz von «ne bis in idem» kommt somit nur zur Anwendung, wenn der

Staatsanwalt beim Erlass seiner Einstellungsverfügung die Möglichkeit hatte,

sämtliche möglichen Tatbestände zu prüfen.

Genau diese Voraussetzung ist vorliegend

nicht gegeben: Der Gesetzgeber hat für die Verfolgung und Beurteilung von

illegalen Glücksspielen die Bundesbehörden und für illegale Wetten die

kantonalen Behörden als sachlich zuständig erklärt. Weder die

Staatsanwaltschaft noch die ESBK hatten bzw. haben somit die Möglichkeit, den

Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen. Die

Staatsanwaltschaft konnte einzig einen Verstoss gegen das Lotteriegesetz

prüfen, während die SBK einzig befugt ist, über die Einhaltung des

Spielbankengesetzes zu wachen. Die Durchführung des Verfahrens durch die ESBK

nach der Teileinstellungsverfügung vom 31. Januar 2019 durch die

Staatsanwaltschaft verletzt den Grundsatz «ne bis in idem» nicht, weil die

Staatsanwaltschaft den Sachverhalt nur beschränkt prüfte und insbesondere für

die Prüfung des Bereiches, den in der Folge die ESBK vornahm, gar nicht

zuständig war.

6.5

Es ist weiter festzuhalten, dass entgegen

den Ausführungen in der Berufungserklärung die Vorderrichterin keineswegs davon

ausging, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 31. Januar 2019 durch

ein unzuständiges Organ ergangen sei. Die Vorderrichterin wies einzig – und

zutreffend – darauf hin, dass im Bereich der Lotterie und des gewerbsmässigen

Wettens einerseits und dem Spielbankengesetz andererseits sachlich

unterschiedliche Kompetenzen bestünden. Weil die Staatsanwaltschaft aus diesem

Grund einzig den Bereich der Lotterie und des gewerbsmässigen Wettens, nicht

aber den Bereich des Spielbankengesetzes habe untersuchen und würdigen können,

finde der Grundsatz «ne bis in idem» keine Anwendung.

6.6

Der vom Berufungskläger eingereichte

anonymisierte Entscheid des Bezirksgerichts Aarau vom August 2020 führt zu

keinem anderen Schluss. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass dieser Entscheid

nicht in Rechtskraft erwachsen ist, sondern von der ESBK mit der Berufung ans

Obergericht des Kantons Aargau weitergezogen worden ist (vgl. deren Eingabe vom

23.11.2020, Ziff. III. S. 2). Die diesem Entscheid zu Grunde liegende

verfahrensrechtliche Ausgangslage unterscheidet sich massgeblich von der

vorliegenden Konstellation: In jenem Fall erstreckte sich die Untersuchung der

Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sowohl auf die Widerhandlungen gegen das

Lotteriegesetz (durch Vermitteln von illegalen Wetten) als auch auf die

Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz (durch das Anbieten von Geräten mit

Glücksspielen) und der Beschuldigte wurde von der Untersuchungsbehörde zu den

genannten Vorhalten gemeinsam (im Sinne eines Tatkomplexes) befragt (vgl.

hierzu E. 2.5 des Entscheides). Ob dieses Vorgehen der Aargauer

Staatsanwaltschaft mit Blick auf die Strafverfolgungskompetenzen zulässig war

und ob der Entscheid überhaupt eine Sperrwirkung entfalten konnte, wird im

Aargauer Berufungsverfahren zu prüfen sein und braucht hier nicht vertieft zu

werden. Fest steht, dass im vorliegenden Fall die Verfahren von Anfang an getrennt

geführt wurden. Die beiden inkriminierten Automaten wurden von der Solothurner

Staatsanwaltschaft nie beurteilt, weshalb der angefochtene Entscheid aus dem

Kanton Aargau nicht als Vergleichsfall taugt.

6.7

Es entspricht der dargelegten Praxis

des EGMR (vgl. Ziff. III.4 hiervor), den Grundsatz «ne bis in idem» vorliegend

nicht als verletzt zu betrachten. Der EGMR hat die Zulässigkeit von parallel

oder nacheinander geführten Prozessen, mit welchen die Sanktionen für eine

Widerhandlung auferlegt würden, im Bereich der Steuerrechtsverfahren

ausdrücklich bejaht. Die vom EGMR in diesem Zusammenhang formulierten

Voraussetzungen sind vorliegend zweifellos erfüllt: So verfolgten die beiden

Verfahren vor der ESBK und der Staatsanwaltschaft komplementäre Zwecke und

unterschiedliche Aspekte des sozialen Fehlverhaltens, nämlich die Prüfung einer

Widerhandlung gegen das Verbot von Glücksspielen einerseits und des Abschlusses

illegaler Wetten andererseits. Die Dualität der Verfahren bzw. die

Zuständigkeiten der Behörden waren klar und entsprechend voraussehbar, eine

Berücksichtigung von Sanktionen, die durch die jeweils andere Behörde ausgesprochen

wurden, ist vorliegend nicht notwendig, weil eine doppelte Sanktion durch die

ESBK und die Staatsanwaltschaft auf Grund der beschränkten Zuständigkeiten gar

nicht möglich war.

7.

Zusammenfassend ist damit

festzuhalten, dass der Grundsatz «ne bis in idem» im vorliegenden Fall nicht

verletzt wurde.

IV.

Hausdurchsuchungsbefehl vom 13. März 2018 sowie Sicherstellung und

Beschlagnahme zweier Spielautomaten

1.

Am 13. März 2018 stellte die

Staatanwaltschaft einen Hausdurchsuchungsbefehl aus, gemäss welchem das Lokal [...],

einschliesslich der dazugehörigen Estrich- und Kellerräume nach zu

beschlagnahmenden Gegenständen und Vermögenswerten zu durchsuchen waren. Ebenso

wurde die Durchsuchung von Aufzeichnungen von EDV-Geräten, Wettcomputern etc.

angeordnet.

Zur Begründung wurde im

Durchsuchungsbefehl ausgeführt, dass nach den bisherigen Erkenntnissen zu

vermuten sei, dass in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten illegale

Internetwetten angeboten würden und sich Beweismittel von strafbarem Verhalten

finden liessen (1/6).

2.

Gemäss Strafanzeige vom 12. April

2018.

(visiert am 16.4.2018) zuhanden der Eidgenössischen Spielbankenkommission wegen

Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele (Angebot, Durchführen

und Gewährenlassen von Glücksspielen) wurde die Hausdurchsuchung am 14. April

2018.

durch die Polizei Kanton Solothurn unter Beizug des AWA Solothurn durchgeführt

(1/4). Während der Hausdurchsuchung befanden sich sechs Gäste in der Bar. Die

Polizei stellte die zwei eingeschalteten und betriebsbereiten Glücksspielautomaten

U-Nr. 19041 und 19042 sicher, die sich neben der Bar auf einem separaten Tisch

befanden. Beim Automaten U-Nr. 19041 konnte das Notenfach geöffnet und ein

Betrag von CHF 40.00 beschlagnahmt werden, nachdem der entsprechende Schlüssel

hinter der Bar gefunden worden war. Beim Automaten U-Nr. 19042 konnte ein Kassenbestand

von CHF 450.00 festgestellt werden (1/1 ff; 1/10; Fotos: 1/16).

3.1

Der Berufungskläger rügt in der Berufungserklärung

vom 12. August 2020 (wie bereits anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung), die Hausdurchsuchung sei rechtswidrig gewesen. Zur

Begründung wird ausgeführt, dass sich der Hausdurchsuchungsbefehl auf

«bisherige Erkenntnisse» stütze, welche weder belegt noch begründet seien. Eine

Überprüfung dieser Erkenntnisse sei deshalb nicht möglich. Ein Sachverhalt, aus

welchem sich ein hinreichender Tatverdacht ergebe, und Beweismittel oder

Indizien, welche diesen Sachverhalt stützen würden, seien nicht angegeben. Die

Staatsanwaltschaft beschränke sich darauf, bei Hausdurchsuchungen standardisierte

Formulare zu verwenden, bei denen einzig die Personalien des Betroffenen, das

Datum und das angebliche Delikt ausgewechselt würden. Zum Zeitpunkt des

Hausdurchsuchungsbefehls habe kein hinreichender Tatverdacht bestanden und

somit hätten die Voraussetzungen für die Anordnung der Zwangsmassnahme nicht

bestanden. Da die Hausdurchsuchung somit illegal bzw. rechtswidrig sei, müssten

die dadurch erlangten Beweise und Folgebeweise aus den Akten gewiesen werden.

Es müsse ein Freispruch erfolgen.

3.2

Die Anschlussberufungsklägerin hält

dieser Argumentation mit Eingabe vom 23. November 2020 (Stellungnahme zur

Berufungsbegründung und Begründung der Anschlussberufung) entgegen, die

Zwangsmassnahme (Hausdurchsuchung) sei rechtmässig gewesen, dies unter Hinweis

auf die vorinstanzlichen Erwägungen unter Ziff. IV.2.3 US 8 f.). Ergänzend

führt sie zur Begründung aus, im Polizeirapport stehe, die Durchsuchung sei anlässlich

einer gezielten Kontrolle in Bezug auf kantonale Verstösse erfolgt und das Amt

für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sei ebenfalls beigezogen worden. Die

Verteidigung sehe darin u.a. einen Widerspruch zum Durchsuchungsbefehl der

Staatsanwaltschaft, der am Tag vor der Kontrolle ausgestellt worden sei und als

Grund den Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz nenne. Es sei

indes durchaus denkbar, dass die Polizei ursprünglich in der Tat eine gezielte

– sprich kaum erst am Vortag vorbereitete – Kontrolle gemeinsam mit dem AWA

geplant habe. Eine solche könne sie im Rahmen der sogenannten «polizeilichen

Vorermittlungstätigkeit» zur Verhütung von Straftaten vornehmen. Die Polizei

Kanton Solothurn sei befugt gewesen, auch ohne Durchsuchungsbefehl der

Staatsanwaltschaft und ohne «hinreichenden Tatverdacht» im Lokal [...]

polizeiliche Vorermittlungen vorzunehmen. Diese Befugnis ergebe sich aus den §§

37.

ff. des kantonalen Wirtschafts- und Arbeitsgesetzes (WAG, BGS 940.11) i.V.m.

§ 41 Abs. 1 lit. e der Verordnung zum Wirtschafts- und Arbeitsgesetz

(VWAG, BGS 940.12), wonach das Amt für Wirtschaft die zuständige Behörde für

Belange im Bereich Lotterie und Geschicklichkeitsspiele sei. Die Polizeiorgane

seien in diesem Zusammenhang befugt, die Gastwirtschafts- und

Beherbergungsbetriebe zu betreten und zu kontrollieren (§ 41 Abs. 4 VWAG).

Gemäss § 34ter Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Kantonspolizei

könne die Polizei Sachen zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung sicherstellen. Der Berufungskläger habe –

unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E.

1.7.2

ff. – der Polizei auf dieser Grundlage jederzeit Zugang zum Lokal gewähren

müssen, für welches er zuständig gewesen sei. In solchen Fällen liege keine

Hausdurchsuchung im technischen Sinne vor. Die Polizei habe damit über eine

genügende gesetzliche Grundlage für die durchgeführte Kontrolle und die Sicherstellung

der Geräte verfügt, dies auch ohne formelle Anordnung durch die

Staatsanwaltschaft. Im Übrigen gehe aus dem Videomaterial in den Akten hervor,

dass die sichergestellten Glücksspielautomaten im öffentlich zugänglichen

Dispositiv

Bereich des Lokals gestanden seien. Die Geräte (U19041/02) hätten demnach durch

blosses Betreten und Kontrollieren der Räumlichkeiten bereits festgestellt

werden können.

4. In einem ersten Schritt ist zu

prüfen, ob es sich um eine rechtmässig angeordnete Hausdurchsuchung handelte,

die auf einem hinreichenden Tatverdacht beruhte (nachfolgende Ziff. IV.4.1 -

4.4).

4.1 Gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO

setzt eine Zwangsmassnahme voraus, dass ein hinreichender Tatverdacht vorliegt.

Es muss somit ein Verdacht auf ein strafbares Verhalten bestehen; dieser

Tatverdacht muss sich aus konkreten Tatsachen ergeben, die eine vorläufige

Subsumtion unter einen bestimmten Straftatbestand erlauben. Der für die

Anordnung einer Zwangsmassnahme erforderliche Verdachtsgrad richtet sich nach

der Eingriffsschwere der betreffenden Zwangsmassnahme (Jonas Weber in: Marcel

Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar

Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend zit. «BSK StPO», Art.

197 StPO N 6 - 8). Um die Verhältnismässigkeit und damit die Zulässigkeit einer

Zwangsmassnahme beurteilen zu können, müssen somit die Tatsachen, aus welchen

sich der Tatverdacht ergibt, bekannt sein.

Wenn kein hinreichender Tatverdacht

hinsichtlich der Begehung eines bestimmten Delikts vorliegt, sind strafprozessuale

Durchsuchungen unzulässig. Eine verdachtlose bzw. ohne konkreten hinreichenden

Tatverdacht durchgeführte Durchsuchung verletzt die Unschuldsvermutung (Diego

R. Gfeller in: BSK StPO, Vor Art. 241 - 254 StPO N 43 und 45).

4.2.1 Gemäss Art. 241 Abs. 2 StPO

bezeichnet der Befehl, mit welchem eine Durchsuchung angeordnet wird, die zu durchsuchenden

Personen, Räumlichkeiten, Gegenstände oder Aufzeichnungen (lit. a), den Zweck

der Massnahme (lit. b) und die mit der Durchführung beauftragten Behörden oder

Personen (lit. c).

Das Bundesgericht führte im Urteil

1B_726/2012 zu dieser Bestimmung Folgendes aus (E. 5.2):

«Die Notwendigkeit inhaltlicher

Mindestangaben erlaubt es, den Umfang der Zwangsmassnahme zu definieren. Sie

bezweckt, eine Beweisausforschung (sogenannte ‘fishing expedition’) zu

verhindern, wo ohne hinreichenden Tatverdacht nach Beweisen für strafbares

Verhalten gesucht wird (vgl. DIEGO R. GFELLER, in: Basler Kommentar,

Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 8 f. zu Art. 241 StPO; CATHERINE

CHIRAZI, in: Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 18 zu

Art. 241 StPO; BGE 137 I 218 E. 2.3.2 S. 222 mit Hinweisen). Gemäss Art. 241

Abs. 2 lit. b ist deshalb insbesondere der Zweck der Massnahme anzugeben, was

neben dem eigentlichen Legalzweck (Festnahme einer verdächtigten Person,

Beweismittelbeschlagnahme, Einziehungsbeschlagnahme etc.) auch die Bezeichnung

der verfolgten Straftat umfasst (GFELLER, a.a.O., N. 13-27 zu Art. 241 StPO).

Der erforderliche Detaillierungsgrad der Angaben definiert sich nach der

beschriebenen Begrenzungsfunktion und muss eine nachträgliche Überprüfung der

Zwangsmassnahme erlauben. Er variiert von Fall zu Fall (NIKLAUS SCHMID,

Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 4 zu Art. 241

StPO; vgl. auch das Beispiel bei GFELLER, a.a.O., N. 23 zu Art. 241 StPO).»

4.2.2 In der Lehre wird ausgeführt, dass

unter dem Titel «Zweck der Massnahme» (Art. 241 Abs. 1 lit. b StPO) summarisch

der Sachverhalt geschildert werden müsse, der nach Auffassung der

Staatsanwaltschaft das Delikt bilde. Sodann müsse der Tatbestand angegeben werden,

der nach Auffassung der ausstellenden Behörde durch den geschilderten

Lebenssachverhalt erfüllt sei. Bei der Schilderung des Sachverhalts müsse die

gegenwärtig bekannte und den Tatverdacht begründende Faktenlage dargelegt

werden; die tatverdachtsbegründenden Tatsachen müssten sich nicht aus dem

Befehl, aber aus den Akten ergeben. Der Rechtsunterworfene müsse die

Möglichkeit haben, die Zwangsmassnahme zu überprüfen. Der Tatverdacht müsse

Ausgangspunkt der Zwangsmassnahme sein und nicht die Zwangsmassnahme

Ausgangspunkt für die Gewinnung eines Tatverdachts (Diego R. Gfeller in: BSK

StPO, Art. 241 StPO N 16 - 18 und 22).

4.3 Der Hausdurchsuchungsbefehl vom 13.

März 2018 (1/6) bezeichnet die zu durchsuchenden Räumlichkeiten, die beauftragte

Behörde sowie den Zweck der Massnahme (Beschlagnahme von Gegenständen und

Vermögenswerten sowie die Durchsuchung von Aufzeichnungen). Die Verfügung

bezeichnet im Weiteren auch die verfolgte Straftat (Übertretung des

Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten, Angebot von

illegalen Internetwetten).

Damit enthält der

Hausdurchsuchungsbefehl zwar die nach der zitierten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung erforderlichen Elemente. Weder aus dem Hausdurchsuchungsbefehl

selbst noch aus den weiteren Akten kann aber nachvollzogen werden, aus welchen

Tatsachen oder Umständen sich gegen den Beschuldigten ein hinreichender

Tatverdacht für ein strafbares Verhalten ergab. So findet sich in den Akten

kein Dokument, welches vor dem 13. März 2018 erstellt wurde und einen Hinweis

auf ein strafbares Verhalten des Beschuldigten liefern würde. In der

Strafanzeige vom 12. April 2018 wird einzig auf «gezielte Kontrollen betreffend

kantonaler Verstösse» hingewiesen; konkrete Verdachtshinweise für ein strafbares

Verhalten des Beschuldigten vor dem 13. März 2018 werden aber nicht genannt.

Damit ist die vom Bundesgericht im zitierten Entscheid und von der Lehre

geforderte Überprüfbarkeit der Zwangsmassnahme nicht möglich.

4.4 Auf Grund der Aktenlage ist die

Zulässigkeit der angeordneten Hausdurchsuchung nicht überprüfbar, weil es an

jeglichen Hinweisen für das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts im

Zeitpunkt von deren Anordnung am 13. März 2018 fehlt. Damit fehlt es an einer

Voraussetzung für die Anordnung einer Zwangsmassnahme (Art. 197 Abs. 1 lit. b

StPO). Die strafprozessualen Voraussetzungen einer Hausdurchsuchung wurden

vorliegend nicht erfüllt.

5. Zu prüfen bleibt, ob die Polizei die

Barlokalität auch ohne Hausdurchsuchungsbefehl zu Kontrollzwecken und zwecks

Sicherstellung der Spielautomaten hätte betreten dürfen und ob ein solches

Vorgehen auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage beruhte.

5.1 Die Anschlussberufungsklägerin bejaht

diese beiden Fragen und begründet ihren Standpunkt insbesondere mit der

öffentlichen Zugänglichkeit des durchsuchten bzw. kontrollierten Lokals (vgl. hierzu

vorstehende Ziff. IV.3.2). Die polizeilich sichergestellten und in der Folge

von der ESBK beschlagnahmten Spielgeräte befanden sich in der Bar [...]. Dabei

handelt es sich, was auch vom Berufungskläger unbestritten blieb, um ein

öffentlich zugängliches Lokal, d.h. um eine Örtlichkeit, zu welcher ein

unbestimmter Personenkreis Zutritt hat. Indes bildet die öffentliche

Zugänglichkeit mit Blick auf das von Art. 186 StGB geschützte Hausrecht kein

Ausschlusskriterium, denn auch eine generell umschriebene Zutrittserteilung ist

nicht voraussetzungslos, sondern knüpft an die jeweilige Zweckbestimmung an,

was das Bundesgericht mit dem Leitentscheid BGE 108 IV 33 wie folgt

klargestellt hat (E. 5a und b):

«a) Haus im Sinne dieser Bestimmung ist

nicht nur ein Wohnhaus, sondern jede einen oder mehrere Räumlichkeiten

umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene Baute, hinsichtlich der

ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten besteht, über den umbauten Raum

ungestört zu herrschen und in ihm den Willen frei zu betätigen (s. BGE 90 IV 76 E. 1 mit Verweisungen). Der Begriff des Hauses ist somit in weitem

Sinn zu nehmen; er umfasst beispielsweise Fabriken und Geschäftsräume, aber

auch Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen. Dass solche Räumlichkeiten dem

Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen, schliesst den

Schutz des Art. 186 StGB nicht aus (s. LOGOZ, N. 2 a zu Art. 186

StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 5 zu § 123 deutsches StGB).

b) Gegen den Willen des Berechtigten

dringt im Sinne des Art. 186 StGB ein, wer den Raum ohne die erteilte

Einwilligung des Trägers des Hausrechts betritt. Wo die Erlaubnis generell

erteilt wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft,

kann und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig

gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt. Solche Grenzen einer

allgemeinen Erlaubnis können als Willensäusserungen des Berechtigten

ausdrücklich festgelegt werden oder sich aus den Umständen ergeben (s. BGE

90 IV 77 E. 2b).

Wo bestimmte Räumlichkeiten dem Publikum nur für bestimmte Zwecke offenstehen

und ihre Zweckbestimmung für jedermann ohne jeden Zweifel klar zutage tritt,

handelt gegen den Willen des Berechtigten, wer zu einem anderen Zweck in sie

eindringt.»

An diese Rechtsprechung knüpft ein aktueller,

in Fünferbesetzung ergangener Entscheid des Bundesgerichts an (Urteil 6B_1409/2019

vom 4.3.2021 E. 1.6.3):

«Der Anwendungsbereich von Art. 244 StPO

ist unter Berücksichtigung des Schutzbereichs von Art. 186 StGB zu definieren

(THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,

2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 244 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des

schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1068). Die nach Art. 186

StGB geschützten Objekte sind zunächst einmal Häuser, d.h. jede eine oder

mehrere Räumlichkeiten umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene

Baute, hinsichtlich der ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten

besteht, über den umbauten Raum ungestört zu herrschen und in ihm den Willen

frei zu betätigen (BGE 108 IV 33 E. 5.a S. 39; Urteil 6B_1056/2013 vom 20.

August 2013 E. 2.1; DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 4.

Aufl. 2019, N. 13 zu Art. 186 StGB; je mit Hinweisen). Es ist gleichgültig, ob

das Haus zu Wohn- oder Geschäftszwecken gebraucht wird. Unter den Begriff

fallen nach der Rechtsprechung daher nebst Wohnhäusern auch Fabriken,

Geschäftsräumlichkeiten, Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen (BGE 108 IV 33

E. 5.a S. 39; DELNON/RÜDY, a.a.O., N. 13 zu Art. 186 StGB; PATRICK STOUDMANN,

in: Commentaire romand, Code pénal II, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 186 StGB;

MICHA NYDEGGER, in: StGB, Annotierter Kommentar, 2020, N. 17 zu Art. 186 StGB).

Das Hausrecht schützt damit auch Geschäftsräume und Fabriken, die vom

Anwendungsbereich von Art. 244 StPO erfasst werden (siehe

THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 244 StPO mit Hinweisen). Dass

Räumlichkeiten dem Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen,

schliesst den Schutz des Art. 186 StGB nicht aus (vgl. BGE 108 IV 33 E. 5.a S.

39 mit Hinweisen). Wo die Erlaubnis, einen Raum zu betreten, generell erteilt

wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft, kann

und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig

gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt (BGE 108 IV 33 E. 5.b S.

39; PATRICK STOUDMANN, a.a.O., N. 8 und N. 28 zu Art. 186 StGB; MICHEL DUPUIS

ET AL., Petit commentaire du Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 28 zu Art. 186

StGB). Geschäftsräume der Dienstleistung oder des Verkaufs, wie z.B.

Einkaufsgeschäfte, Theater, Kinos sowie Gaststätten und Amtslokale sind

regelmässig öffentlich zugänglich. Auch sie sind indes dem Anwendungsbereich

von Art. 244 StPO unterworfen, da ihre öffentliche Zugänglichkeit immer nur in

den Grenzen ihrer Zweckbestimmung und nicht auch für staatliche Eingriffe in

Form von Hausdurchsuchungen besteht (THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 f. zu

Art. 244 StPO; vgl. auch Urteil 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 1.7.3; je mit

Hinweisen).»

5.2 Gestützt auf diese Rechtsprechung

ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, worin die konkrete Zweckbestimmung der Örtlichkeit

liegt, denn nur wer diese Zweckbestimmung berücksichtigt, betritt die Lokalität

im Sinne des Berechtigten (Hausherr). Wer hingegen eine (auch öffentlich

zugängliche) Lokalität in Missachtung ihrer Zweckbestimmung betritt, dringt in

diese ein.

In Bezug auf die von der Polizei am 14.

März 2018 aufgesuchte Bar [...] war deren Zweckbestimmung die Konsumation von

Getränken, jedoch nicht eine polizeiliche Hausdurchsuchung oder eine polizeiliche

Kontrolltätigkeit inkl. der Sicherstellung von Gegenständen, die sich im

Eigentum Dritter befinden.

5.3 Werden die von der Polizei

vorgenommenen Handlungen inhaltlich als Hausdurchsuchung und damit als

strafprozessuale Tätigkeit qualifiziert, hätte es hierzu – ungeachtet der

öffentlichen Zugänglichkeit der Lokalität – eines Hausdurchsuchungsbefehls

bedurft, der den in der StPO umschriebenen Vorgaben genügt. Dies erschliesst

sich aus dem unter Ziff. IV.5.1 wiedergegebenen Urteil 6B_1409/2019 vom 4. März

2021 E. 1.6.3 und entspricht auch der herrschenden Lehre, vgl. insbesondere die

Lehrmeinung der Autoren Thormann/Brechbühl (BSK StPO Art. 244 StPO N 2 mit

Verweis auf die weiteren Lehrmeinungen in Fussnote 5), die festhalten, dass bei

der Durchsuchung sämtlicher Bereiche, die sich gewissermassen aus der Summe der

nach Art. 8 EMRK, Art. 13 BV und Art. 186 StGB geschützten Örtlichkeiten ergäben,

nach den Bestimmungen von Art. 244 f. StPO vorzugehen sei. Dass die

strafprozessualen Vorgaben zur Hausdurchsuchung im vorliegenden Fall missachtet

wurden, ist unter vorstehender Ziff. IV.4. eingehend erörtert worden.

Darauf kann verwiesen werden.

5.4 Wird demgegenüber der fragliche

Polizeieinsatz vom 14. März 2018 im Barlokal – anders als die dem zitierten Urteil

6B_1409/2019 zu Grunde liegende Polizeirazzia – nicht unter die strafprozessualen

Tätigkeiten subsumiert, sondern gelangt man mit der Anschlussberufungsklägerin zum

Schluss, dass es sich um eine rein polizeirechtliche bzw. sicherheitspolizeiliche

Kontrolltätigkeit handelte, die zusammen mit dem kantonalen Amt für Wirtschaft

und Arbeit (AWA) geplant und dann auch gemeinsam vor Ort durchgeführt wurde, führt

dies in Bezug auf die Verwertbarkeit der Beweismittel im Ergebnis gleichwohl

nicht zu einem anderen Schluss.

Auch eine solche polizeiliche

Kontrolltätigkeit lässt sich mit der Zweckbestimmung eines Barlokals nicht

vereinbaren und ist als staatlicher Grundrechtseingriff zu werten. Ein solches

Eindringen ist nur rechtmässig, wenn es auf einer genügenden gesetzlichen

Grundlage beruht (Art. 36 BV). In dem von der Anschlussberufungsklägerin

zur Begründung herangezogenen Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom

3. Mai 2018 war dies auf kantonaler Ebene ein Gesetz im formellen Sinne

(§§ 1, 18 des kantonalen Gastgewerbegesetzes, welches die Aufsicht und den Zugang

der Kontrollorgane zu den Betriebsräumen der patentierten Gastgewerbebetreibe umschreibt).

Im vorliegenden Fall fehlt es hingegen an einer genügenden gesetzlichen

Grundlage, wie dies auch vom Berufungskläger in seiner Stellungnahme vom

8.12.2020 (S. 4 f.) zu Recht geltend gemacht wird.

§ 100 des kantonalen Wirtschafts- und

Arbeitsgesetzes (WAG; BGS 940.11) bezeichnet den Regierungsrat als zuständige

Behörde für den Vollzug des Gesetzes. Gestützt auf § 100 WAG wird in § 41 Abs.

1 lit. e der Verordnung zum WAG (VWAG; BGS 940.12) unter dem Titel «Vollzug und

Rechtspflege» das Amt für Wirtschaft und Arbeit für alle im Gesetz und in der

Verordnung genannten Belange im Bereich der Kleinspiele (vormals Lotterie und

Geschicklichkeitsspiele) als zuständige Behörde bezeichnet. In § 41 Abs. 4 VWAG

wird festgehalten, dass die Polizeiorgane befugt sind, die Gastwirtschafts- und

Beherbergungsbetriebe, die Betriebe zur Ausübung von Sexarbeit sowie

gastwirtschaftliche Gelegenheitsanlässe zu betreten und zu kontrollieren. Diese

Befugnis ist einzig in der Verordnung des Regierungsrates (VWAG) geregelt und

findet keine materielle Stütze im WAG. Es fehlt folglich an einer genügenden

gesetzlichen Grundlage für den staatlichen Eingriff in den Schutzbereich des

Hausrechts. Es wäre hier am Gesetzgeber, die erforderliche Rechtsgrundlage im

WAG zu schaffen, so wie er dies im Teilbereich der Sexarbeit – im Unterschied

zum Bereich der gastwirtschaftlichen Tätigkeiten und zum Bereich der im

vorliegenden Fall massgeblichen Spiele gemäss BGS – mit Einführung von § 35 Abs. 1 WAG («Behördliche Kontrollen») bereits gemacht hat.

5.5 Selbst wenn man – entgegen der hier

vertretenen Rechtsauffassung – für diesen staatlichen Eingriff eine Norm auf

Verordnungsstufe genügen liesse, bildet § 41 Abs. 1 lit. e VWAG aus folgenden inhaltlichen

Überlegungen keine taugliche Grundlage. Diese Bestimmung bezieht sich nach

ihrem Wortlaut ausschliesslich auf Gastwirtschafts- und Beherbergungsbetriebe,

Betriebe zur Ausübung von Sexarbeit sowie gastwirtschaftliche Gelegenheitsanlässe,

Betriebe zur Durchführung von Geldspielen bleiben demgegenüber unerwähnt. Es

kämen demnach nur Kontrollen im Zusammenhang mit den im WAG genannten

«Gastwirtschaftlichen Tätigkeiten» (Kapitel 2.2) und der «Sexarbeit» (Kapitel

2.4) in Frage, nicht aber im Zusammenhang mit dem im Kapitel 2.5 des WAG ebenfalls

geregelten Bereich der «Gross- und Kleinspiele». Die Polizei dürfte folglich nach

dieser Verordnungsnorm einen Gastwirtschaftsbetrieb zur Kontrolle der mit der gastwirtschaftlichen

Tätigkeit einhergehenden und im Gesetz ausdrücklich umschriebenen Pflichten betreten

(z.B. Kontrollen betreffend Vorliegen einer Betriebsbewilligung gemäss § 9 Abs. 1 WAG, Verbot des Alkoholausschankes an Jugendliche gemäss § 17 Abs. 2 lit. a WAG, Einhaltung der Öffnungszeiten gemäss § 19 WAG und Hygienevorschriften gemäss

§ 11 i.V.m. § 14 Abs. 1 lit. a WAG). Sie dürfte hingegen den

Gastwirtschaftsbetrieb nicht betreten, um Kontrollen in einem ganz anders

gelagerten Sachgebiet («Gross- und Kleinspiele» bzw. Spiele nach BGS)

durchzuführen, das vom Wortlaut von § 41 Abs. 1 lit.e VWAG gar nicht abgedeckt

wird.

5.6 Schliesslich ist festzuhalten, dass sich

auch aus dem Gesetz über die Kantonspolizei (BGS 511.11) keine entsprechende Kompetenz

ergibt. Art. 34bis Abs. 1 dieses Gesetzes bildet zwar eine Grundlage

für die Durchsuchung von Räumlichkeiten ausserhalb eines strafprozessualen Verfahrens,

jedoch nur, wenn die Umstände ein sofortiges Handeln nötig machen, um entweder

eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben oder die Freiheit einer Person

abzuwehren (Abs. 1) oder um eine Person zur Vor-, Zu- oder Rückführung in

Gewahrsam zu nehmen und die begründete Annahme besteht, dass sie sich in den zu

durchsuchenden Räumen befindet. Diese Voraussetzungen liegen hier

offensichtlich nicht vor.

5.7 Die Erkenntnisse aus der

polizeilichen Kontrolle des [...] vom 14. März 2018 sowie aus der

Sicherstellung und Beschlagnahme der beiden Spielgeräte sind deshalb auch mit

Blick auf das WAG und das Gesetz über die Kantonspolizei nicht verwertbar.

6.

Ergänzend sei angeführt, dass die Erhebung weiterer Beweise (z.B. Einholung

weiterer Akten bei der Staatanwaltschaft) aus prozessualen Gründen nicht möglich

ist. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet ausschliesslich eine

Übertretung; neue Beweise können deshalb nicht vorgebracht werden (Art. 398

Abs. 4 StPO).

7.

Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Vorhalt kann mangels verwertbarer

Beweise nicht nachgewiesen werden. Er ist deshalb vom Vorwurf der mehrfachen

Übertretung des Spielbankengesetzes durch die Organisation von Glücksspielen

ausserhalb konzessionierter Spielbanken freizusprechen.

V. Herausgabe

der Spielgeräte und Entschädigung zufolge Wertverlustes

1. Vor erster Instanz beantragte der

Berufungskläger die Herausgabe der beschlagnahmten Geräte sowie für den

Wertverlust der Geräte pauschal je CHF 300.00 (total CHF 600.00). Die Vorinstanz

wies beide Begehren ab (vgl. Dispositivziff. 4 des erstinstanzlichen Urteils und

die Erwägungen unter US 17).

2. Der Beschuldigte hat mit seiner

Berufungserklärung vom 12. August 2020 das erstinstanzliche Urteil vollständig angefochten,

jedoch in Bezug auf Dispositivziff. 4 keinen konkreten Änderungsantrag

formuliert. Damit genügt die Berufungserklärung in diesem Punkt nicht den

formellen Anforderungen gemäss Art. 399 Abs. 2 lit. b StPO. Auf die Berufung

ist deshalb, soweit Dispostivziff. 4 des erstinstanzlichen Urteils betreffend, nicht

einzutreten.

3.1 Im Übrigen ist auf Folgendes hinzuweisen: Selbst wenn auf die

Berufung hinsichtlich Dispositivziff. 4 einzutreten wäre, wäre der Entscheid in

diesem Punkt nicht zu Gunsten des Berufungsklägers abzuändern: Die ESBK hat gestützt

auf Art. 66 Abs. 2 VStrR in einem separaten Einziehungsbescheid (Nr.

62-2018-040) am 12. Dezember 2018 verfügt, die beiden beim Beschuldigten

beschlagnahmten Glücksspielautomaten mit den Nummern U19041 und U19042

(Eigentümer unbekannt) seien einzuziehen und zu vernichten (7/25 f.). Der

Beschuldigte hätte gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen Einsprache erheben

können (Art. 67 Abs. 1 VStrR), er liess die Rechtsmittelfrist jedoch ungenutzt

verstreichen. Wird – wie vorliegend – innert der gesetzlichen Frist nicht

Einsprache erhoben, so steht der Einziehungsbescheid einem rechtskräftigen

Urteil gleich (Art. 67 Abs. 2 VStrR, vgl. auch die Rechtskraftbescheinigung

unter 7/26). Es wäre deshalb festzustellen, dass der Antrag des

Berufungsklägers auf Herausgabe der beiden Geräte gegenstandslos geworden ist.

3.2 In Bezug auf das

Entschädigungsbegehren ist zudem darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte

stets bestritt, Eigentümer der beiden Spielautomaten gewesen zu sein.

Inhaltlich wäre deshalb der Entscheid der Vorinstanz, den Antrag auf

Entrichtung einer Entschädigung für den Wertverlust der Automaten abzuweisen

(vgl. hierzu US 17), nicht zu beanstanden.

VI. Ersatzforderung

1. Die ESBK beantragt mit ihrer

Anschlussberufungserklärung, der Beschuldigte sei zur Bezahlung einer Ersatzforderung

in der Höhe von CHF 225.00 an den Bund zu verurteilen.

2. Gemäss Art. 70 f. StGB i.V.m. Art. 2

VStrR verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine

strafbare Handlung erlangt worden sind bzw. erkennt auf eine Ersatzforderung

des Staates, sofern die betreffenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind.

Der Nachweis, dass der Beschuldigte eine

strafbare Handlung im Sinne des SBG begangen hat, kann im vorliegenden Fall mangels

verwertbarer Beweise nicht erbracht werden. Damit fällt eine Verurteilung des

Beschuldigten zur Bezahlung einer Ersatzforderung ausser Betracht. Der Antrag

der Anschlussberufungsklägerin ist deshalb abzuweisen.

VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kostenfolgen

1.1 Bei diesem Verfahrensausgang

erliegen die Kosten des Verfahrens der ESBK, welche insgesamt CHF 4'245.00

ausmachen (vgl. Dispositivziff. 7 der Strafverfügung, AS 7/60), auf dem Bund

(Art. 95 Abs. 1 VStR, e contrario).

1.2 Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens und des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von Art. 97 Abs. 1

VStrR i.V.m. Art. 423 StPO bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO vom Kanton Solothurn zu

tragen.

Gemäss Art. 98 Abs. 1 VStrR kann der

Kanton vom Bund die Erstattung der Prozesskosten fordern, zu denen der

Beschuldigte nicht verurteilt worden ist oder die der Verurteilte nicht

bezahlen kann, Besoldungen und Taggelder von Beamten sowie Gebühren und Stempel

sind jedoch ausgenommen.

Die Kosten des erst- und

zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens setzen sich – exkl. der Kosten der

amtlichen Verteidigung (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. VII.2.3) – vor allem aus

den Urteilsgebühren zusammen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 98

Abs. 1 VStrR fallen, die Auslagen waren hingegen im gerichtlichen Verfahren minimal,

so dass für diese keine Rückforderung zu erfolgen hat.

2. Entschädigungsfolgen

2.1 Im Verfahren der Verwaltung ist gemäss

Art. 99 Abs. 1 VStrR dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt

oder der nur wegen einer Ordnungswidrigkeit bestraft wird, auf Begehren eine

Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er

erlitten hat, auszurichten. Zu diesen «anderen Nachteilen» sind auch die

notwendigen Verteidigungskosten zu zählen.

Im gerichtlichen Verfahren gilt Art. 99

VStrR sinngemäss. Das Gericht entscheidet auch über die Entschädigung für

Nachteile im Verfahren vor der Verwaltung (Art. 101 Abs. 1 VStrR).

Diese Entschädigung geht sowohl für das

Verfahren der Verwaltung als auch für das gerichtliche Verfahren in Anwendung von

Art. 101 Abs. 1 i.V. m. Art. 99 Abs. 3 VStrR zu Lasten des Bundes.

2.2 Der Beschuldigte wurde im

erstinstanzlichen Verfahren von Rechtsanwalt Winiger privat vertreten, wobei anlässlich

der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Rechtsanwalt Camill Droll, in Vertretung

von Rechtsanwalt Winiger, plädierte (US 127). Die von Rechtsanwalt Roland

Winiger eingereichte Honorarnote setzt sich aus einem Aufwand von 24,5 Stunden

zu je CHF 280.00 sowie Auslagen und. 7,7 % MWST zusammen. Die

Hauptverhandlung vor erster Instanz nahm eine halbe Stunde in Anspruch (vgl. O-G

94 ff.). Da der Zeitaufwand für die Hauptverhandlung in der Honorarnote auf 1 ½

Stunden geschätzt wurde (O-G 114), hat ein Abzug von einer Stunde zu erfolgen,

so dass insgesamt für die Zeit vom 11.6.2018 - 31.5.2020 23,5 Stunden Aufwand

resultieren. Der geltend gemachte Stundenansatz von CHF 280.00 wurde von

der Berufungsbeklagten nicht bestritten und erweist sich mit Blick auf die

besondere Materie und die erforderlichen Spezialkenntnisse im Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens

als gerechtfertigt. Der Bund hat dem Beschuldigten für das Verfahren vor der

ESBK und für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren demnach eine Entschädigung

von insgesamt CHF 7'300.75 (Aufwand: CHF 6'580.00, Auslagen:

CHF 198.80 und 7,7 % MWST: CHF 521.95) zu bezahlen.

2.3 Für das Berufungsverfahren wurde

Rechtsanwalt Droll als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten eingesetzt.

Geltend gemacht wird für das Berufungsverfahren ein Zeitaufwand von 21,45

Stunden. Hiervon sind folgende Positionen in Abzug zu bringen:

-

31.7.2020: 1 Stunde, da

bereits für das erstinstanzliche Verfahren eine Stunde für Nachbearbeitung

gewährt wurde

-

18.8./21.8./4.11.2020: 15

Minuten (Kanzleiaufwand)

-

26.6.2020: 15 Minuten, da

kein Zusammenhang zum vorliegenden Verfahren erkennbar ist

Insgesamt erfolgt damit eine Kürzung von

1,5 Stunden; zu entschädigen sind demnach 19,95 Stunden, was zu einer Entschädigung

von insgesamt CHF 4'053.20 (Aufwand: CHF 3'591.00, Auslagen: CHF 172.40, 7,7 %

MWST: CHF 289.80) führt. Diesen Betrag hat die Zentrale Gerichtskasse dem

amtlichen Verteidiger auszubezahlen und ist gestützt auf Art. 98 Abs. 1 VStrR in

der Folge beim Bund zurückzufordern.

Demnach wird in Anwendung von Art. 97

Abs. 1, Art. 98 Abs. 1, Art. 99 Abs. 1 und 3, Art. 101 Abs. 1 VStrR sowie Art.

423 und Art. 428 Abs. 1 StPO

beschlossen und

erkannt:

1. Der Beschuldigte A.___ wird vom Vorwurf der mehrfachen

Übertretung des Spielbankengesetzes durch die Organisation von Glücksspielen

ausserhalb konzessionierter Spielbanken freigesprochen.

2. Der

Antrag der Anschlussberufungsklägerin, wonach der Beschuldigte dem Bund eine Ersatzforderung

in der Höhe von CHF 225.00 zu bezahlen habe, wird abgewiesen.

3. Auf

die Berufung des Beschuldigten wird, soweit Dispositivziffer 4 des erstinstanzlichen

Urteils betreffend, nicht eingetreten.

4. Dem

Beschuldigten, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Winiger, wird für das

Verfahren bei der Verwaltung und das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren

eine Parteientschädigung von total CHF 7'300.75 (Aufwand: CHF 6'580.00,

Auslagen: CHF 198.80, 7,7 % MWST: CHF 521.95) zugesprochen, zahlbar durch

die Staatskasse des Bundes.

5. Die

Entschädigung für den amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt

Camill Droll, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 4'053.20 (Aufwand: CHF

3'591.00, Auslagen: CHF 172.40, 7,7 % MWST: CHF 289.80) festgesetzt, zahlbar

durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.

Dieser Betrag von CHF 4'053.20

ist durch die Zentrale Gerichtskasse bei der Staatskasse des Bundes

zurückzufordern.

6. Die

Kosten des Verfahrens der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) von

total CHF 4'245.00 gehen zu Lasten der Staatskasse des Bundes.

7. Die

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens trägt der

Staat Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert

10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Marti Lupi

De Bruycker