STBER.2020.70

Verbrechen gegen das Spielbankengesetz

29. November 2021Deutsch520 min

(nachfolgend «ESBK») führte unter der Verfahrensnummer 62-2013-049 eine sehr umfangreiche

Source so.ch

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 29. November 2021

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Eidgenössische Spielbankenkommission

ESBK,

Eigerplatz 1,

3003

Bern,

Berufungsklägerin

gegen

1. A.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Roland

Winiger,

2. B.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt

Oliver

Wächter,

3. C.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Jörg

Schenkel,

Beschuldigte

und Berufungskläger

4. D.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Konrad

Jeker,

Beschuldigter

5. E.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Andreas

Miescher

Beschuldigter

und Berufungskläger

6. F.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt

Fabian

Brunner,

Beschuldigter

betreffend Verbrechen

gegen das Spielbankengesetz

Es erscheinen zur Hauptverhandlung

vor Obergericht vom 25. November 2021:

G.___,

Untersuchungsbeamter, für die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK als

Berufungsklägerin, in Begleitung von H.___, Untersuchungsbeamtin der ESBK;

A.___, Beschuldigter

und Berufungskläger;

Rechtsanwalt Dr.

Roland Winiger, privater Verteidiger von A.___;

B.___, Beschuldigter

und Berufungskläger;

Rechtsanwalt Oliver

Wächter, amtlicher Verteidiger von B.___;

C.___, Beschuldigter

und Berufungskläger;

Rechtsanwalt Jörg

Schenkel, privater Verteidiger von C.___;

D.___,

Beschuldigter;

Rechtsanwalt Konrad

Jeker, privater Verteidiger von D.___;

10. E.___, Beschuldigter und

Berufungskläger;

11. Rechtsanwalt Andreas Miescher, privater

Verteidiger von E.___;

12. F.___, Beschuldigter;

13. Rechtsanwalt Fabian Brunner, amtlicher

Verteidiger von F.___.

Zudem erscheinen:

diverse Medienvertreter;

eine Mitarbeiterin der

ESBK;

eine juristische

Praktikantin der Anwaltskanzlei Gressly Rechtsanwälte.

Der Vorsitzende eröffnet die

Verhandlung, stellt die anwesenden Personen fest und gibt die Besetzung des

Berufungsgerichts bekannt. In der Folge fasst er in den wesentlichen Zügen das

erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts von Olten-Gösgen vom 4. März 2020 zusammen,

verweist auf die dagegen erhobenen Berufungen und verliest die bereits in

Rechtskraft erwachsenen Ziffern des erstinstanzlichen Urteils (vgl. hierzu im

Einzelnen die Auflistung unter nachfolgender Ziff. I.6.).

Den weiteren Verhandlungsablauf

skizziert der Vorsitzende wie folgt:

Vorfragen und

Vorbemerkungen der Parteivertreter;

Befragung der

Beschuldigten;

Frage nach weiteren

Beweisanträgen und Abschluss des Beweisverfahrens;

Parteivorträge: Der

Vorsitzende weist vorab auf die Besonderheit hin, dass das Berufungsverfahren

ursprünglich schriftlich geführt worden sei und vor dem Wechsel in das

mündliche Verfahren bereits die schriftlichen Berufungsbegründungen sowie die

schriftliche Replik der Berufungsklägerin eingegangen seien. Diese Eingaben

seien allen involvierten Verfahrensparteien sowie dem Gericht bekannt und

bräuchten deshalb nicht von den Parteivertretern wiederholt zu werden. Aufgrund

dieser besonderen Ausgangslage schlage das Berufungsgericht den Parteien vor,

dass zuerst den Verteidigern (in der Reihenfolge gemäss Rubrum) das Wort für

den mündlichen Parteivortrag erteilt werde, worauf Herr G.___ für die

Berufungsklägerin seinen mündlichen Parteivortrag halten könne. Schliesslich sei

eine letzte Runde vorgesehen, in welcher die Pateivertreter die Möglichkeit

hätten, zu den mündlichen Ausführungen der Gegenpartei Stellung zu nehmen.

Allfällige Einwände gegen diese Reihenfolge könnten die Parteivertreter selbstverständlich

im Rahmen der Vorfragen thematisieren.

letztes Wort der Beschuldigten;

geheime

Urteilsberatung;

mündliche Urteilseröffnung:

30. November 2021, um 14:00 Uhr im Obergerichtssaal.

Der Vorsitzende ersucht die Verteidiger,

ihre Honorarnoten dem Vertreter der ESBK vorab zur Einsicht vorzulegen, damit

dieser hierzu im Parteivortrag Stellung nehmen könne.

G.___ verweist für die Berufungsklägerin

auf die in der schriftlichen Berufungsbegründung vom 3. Dezember 2020 bereits

thematisierten Vorfragen und gibt bekannt, dass keine neuen Vorfragen dazu gekommen

seien.

Rechtsanwalt Dr. Winiger stellt für

seinen Mandanten A.___ vorab fest, dass Art. 339 Abs. 2 StPO, wonach die

Parteien zu Beginn der Hauptverhandlung Vorfragen aufwerfen könnten, auch im

Berufungsverfahren Anwendung finde. Die Aufzählung gemäss lit. a - f dieser

Bestimmung sei nicht abschliessend. Auch Verfahrensmängel und

Beweisverwertungsverbote seien zu den Vorfragen zu zählen. In der Praxis würden

diese Vorfragen vom Gericht vielfach nicht zu Beginn der Hauptverhandlung

entschieden, sondern erst im Rahmen der Urteilsberatung behandelt. Mit

letzterem sei er als Verteidiger grundsätzlich einverstanden. Er habe diverse

Vorfragen in Rahmen von schriftlichen Eingaben thematisiert und werde darauf in

seinem Plädoyer eingehen. Aus anwaltlicher Sorgfalts- und Vorsichtspflicht sowie

mit Blick auf die strafprozessuale Regelung sehe er sich jedoch veranlasst,

bereits jetzt folgende Vorfragen für seinen Mandanten festzuhalten:

Ungenügende Anklageschrift

betreffend Anklageziffer 1.1.3;

Illegalität der

Hausdurchsuchung vom 18. Juni 2013 mit der Folge der Unverwertbarkeit der im

Rahmen dieser Durchsuchung erlangten Beweismittel, insbesondere des gefundenen

USB-Sticks;

Unverwertbarkeit sämtlicher

sich in den Akten befindenden IT-Berichte der ESBK zufolge fehlender

Überprüfbarkeit;

Unverwertbarkeit der von

der ESBK als Beweis angerufenen Akten anderer Verfahren, die nicht formell in

die vorliegenden Verfahrensakten integriert worden seien und deshalb nicht

hätten überprüft werden können.

Rechtsanwalt Oliver Wächter gibt für

seinen Mandanten B.___ bekannt, dass keine neuen Vorfragen hinzugekommen seien

und verweist auf seine schriftliche Berufungsantwort bzw. Berufungsbegründung

vom 26. Februar 2021.

Rechtsanwalt Jörg Schenkel verweist für

seinen Mandanten C.___ hinsichtlich der Vorfragen auf seine separat erstattete

Berufungsantwort vom 26. Februar 2021 und hält explizit an diesen Ausführungen

fest. Er kündigt an, auf diese Vorfragen im Rahmen seines Plädoyers vertieft

einzugehen. Es gehe im Einzelnen um die unzureichende Anklageschrift, die

Unverwertbarkeit des USB-Sticks U1, das Verwertungsverbot hinsichtlich der

IT-Berichte der ESBK und um die Akten-Beizüge.

Rechtsanwalt Konrad Jeker wirft keine

Vorfragen für seinen Mandanten D.___ auf.

Rechtsanwalt Andreas Miescher verweist

im Namen und Auftrag seines Mandanten E.___ in Bezug auf die Vorfragen auf Ziffer

7 (Seite 4 f.) seiner Berufungsantwort und -begründung vom 26. Februar 2021 und

hält ausdrücklich daran fest.

Rechtsanwalt Fabian Brunner verweist im

Namen und Auftrag seines Mandanten F.___ in Bezug auf die Vorfragen auf seine

Berufungsantwort vom 26. Februar 2021 und gibt bekannt, dass er im Rahmen

seines Plädoyers darauf Bezug nehmen werde.

Der Vorsitzende hält in der Folge fest,

dass die Parteivertreter keine neuen Vorfragen aufgeworfen hätten, sondern auf

ihre bisherigen schriftlichen Ausführungen verwiesen hätten, die dem Gericht

bekannt seien, und Ausführungen im Rahmen des Parteivortrages angekündigt

hätten. Es seien keine Anträge gestellt worden, wonach das Berufungsgericht

vorab über eine Vorfrage zu entscheiden habe. Das Gericht werde deshalb darüber

im Rahmen der Urteilsberatung befinden. Ebenso wenig habe eine Partei gegen die

vom Berufungsgericht vorgeschlagene Reihenfolge der Parteivorträge opponiert,

so dass daran festgehalten werde.

Der Vorsitzende erteilt dem Referenten,

Oberrichter Marti, das Wort für die Befragungen der Beschuldigten. A.___ gibt

bekannt, dass er umfassend von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen

wolle, demnach weder zur Sache noch zur Person Fragen beantworten werde.

B.___ erklärt nach seiner Belehrung

durch den Referenten, er werde nicht zur Sache, jedoch zur Person Fragen

beantworten. Es wird auf die Audio-Datei (Verfahrensordner Obergericht

[nachfolgend zitiert «OGer»], Aktenseite [nachfolgend «AS»] 861) sowie auf das

separate Einvernahmeprotokoll (OGer AS 862 ff.) verwiesen.

Sowohl C.___, D.___, E.___ und F.___

geben bekannt, dass sie weder zur Sache noch zur Person Aussagen machen werden.

Nachdem keine weiteren Beweisanträge

gestellt worden sind, schliesst der Vorsitzende das Beweisverfahren.

Hierauf stellt und begründet

Rechtsanwalt Dr. Roland Winiger im Namen und Auftrag des Beschuldigten und

Berufungskläger A.___ folgende Anträge (vgl. Plädoyernotizen: OGer

AS 891 ff.):

« 1.

Das Urteil des Amtsgerichts von Olten-Gösgen vom 4. März 2020 sei in folgenden

Ziffern zu bestätigen:

1.1 Freisprüche;

1.4 bezüglich der

Freigabe und Verzinsung von CHF 13'627.30;

1.5 Rückgabe der

beschlagnahmten CHF 21'350.00 zzgl. Zins;

1.10 Rückgabe

beschlagnahmter Gegenstände;

1.12 Aussichtung einer

Genugtuung von CHF 9'000.00 zzgl. Zins;

1.14 Freigabe der

Kontoguthaben;

1.15 Verzinsung von

Kontoguthaben;

1.17 Aufhebung von

Grundbuchsperren.

Das Urteil des

Amtsgerichts von Olten-Gösgen vom 4. März 2020 sei in folgenden Ziffern wie

folgt abzuändern:

1.2 Der

Beschuldigte A.___ wird vom Vorwurf der Vergehen gegen das Spielbankengesetz,

angeblich begangen im Zeitraum vom [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015,

freigesprochen.

1.3 sei

ersatzlos zu streichen.

1.4 Der

gesamte beschlagnahmte Betrag von CHF 14'309.05, zzgl. 5 % Zins ab dem 22.

April 2014, sei dem Beschuldigten A.___ zurückzugeben.

1.6 sei

ersatzlos zu streichen (Ersatzforderung).

1.7 Die

beschlagnahmten Automaten seien A.___ freizugeben.

1.8 Die

beschlagnahmten Computer seien A.___ freizugeben.

1.9 Die

beschlagnahmten Gegenstände (3 USB-Sticks) seien ohne Aussonderung und Löschung

von Dateien A.___ freizugeben.

1.11 sei

bezüglich der Modalitäten der Datenlöschung zu streichen, im Übrigen bezüglich

der Rückgabe zu bestätigen.

1.13 Gutheissung

der Entschädigungsforderungen mit Ausnahme der Kosten des Kurzgutachtens von

Prof. J.___.

1.16 Vollständige

und bedingungslose Aufhebung der Kontosperre und Freigabe der Kontoguthaben mit

5 % Zins seit 29. April 2014.

1.18 Aufhebung

der Reduktion der Parteientschädigung von 20 % für den Anteil Schuldspruch und

Ausrichtung einer Parteientschädigung von CHF 119'217.15.

1.19 Die

gesamten Verfahrenskosten seien vom Staat bzw. von der ESBK bzw. vom Bund zu

tragen.

3.1 Die

Kosten der privaten Verteidigung für das Berufungsverfahren seien dem

Beschuldigten gemäss eingereichter Honorarnote durch den Staat Solothurn,

vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu vergüten und von dieser bei der

Staatskasse des Bundes zurückzufordern.

3.2 Die

Kosten des Verwaltungsverfahrens der ESBK seien von der Staatskasse des Bundes

zu tragen.

3.3 Die

Kosten des erstinstanzliches Verfahren und des Berufungsverfahrens seien vom

Staat Solothurn zu tragen und gemäss Art. 98 VStrR vom Bund zurückzuerstatten.

Die Berufung der ESBK vom 5. Dezember

2020 sei vollumfänglich abzuweisen.»

Hierauf wird die Verhandlung für eine

kurze Pause unterbrochen.

Rechtsanwalt Oliver Wächter stellt und

begründet in der Folge im Namen und Auftrag des Beschuldigten und

Berufungsklägers B.___ in ausdrücklicher Bestätigung seiner

schriftlichen Berufungsbegründung vom 26. Februar 2021 folgende Anträge (vgl.

auch Audiodatei: OGer AS 955):

« 1. B.___ sei vollumfänglich

freizusprechen.

2. Sämtliche

beschlagnahmten Bargeldbeträge sowie sämtliche Terminals und Notenleser seien

dem Beschuldigten herauszugeben.

3. Die gestellten Entschädigungsbegehren

seien gutzuheissen.

4. Die Kosten des Verfahrens seien

vom Staat bzw. dem Bund zu tragen.

5. Die

eingereichte Kostennote sei zuzüglich des Aufwandes für die Hauptverhandlung

und die Urteilseröffnung zu genehmigen.»

In der Folge stellt Rechtsanwalt Oliver

Wächter den Antrag, dass sein Mandant B.___ den Gerichtssaal vorzeitig wieder

verlassen dürfe. Dieser Antrag wird vom Vorsitzenden gutgeheissen.

Rechtsanwalt Jörg Schenkel stellt und

begründet im Namen und Auftrag des Beschuldigten und Berufungsklägers C.___

folgende Anträge (vgl. auch Plädoyernotizen: OGer AS 944 ff.):

« 1. Das

Urteil des Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. März 2020 sei wie folgt abzuändern:

Ziff. 3.2 Es sei der

Beschuldigte vom Vorwurf des Vergehens gegen das Spielbankengesetz, begangen im

Zeitraum vom [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015, freizusprechen.

Ziff. 3.3 infolge

Freispruchs gemäss Ziff. 3.2 sei Ziffer 3.3 ersatzlos zu streichen.

Ziff. 3.4 Es seien

dem Beschuldigten nebst den CHF 39'900.45 zuzüglich 5 % Zins seit 2. April 2014

auch CHF 19.50 sowie CHF 17'000.00, ebenfalls jeweils zuzüglich 5 % Zins seit

2. April 2014, zurückzugeben.

Ziff. 3.5 Es sei keine

Ersatzforderung auszusprechen.

Ziff. 3.6 Es seien

sämtliche beschlagnahmten Automaten zu Gunsten des Beschuldigten freizugeben.

Ziff. 3.7 Es seien

dem Beschuldigten die Gegenstände herauszugeben, ohne Aussonderung und ohne

Löschung unter Kostenfolge.

Ziff. 3.9 Infolge des

Antrages gemäss Ziff. 3.7 sei Ziff. 3.9 ersatzlos zu streichen.

Ziff. 3.10 Es seien die

Entschädigungsfolgen des Beschuldigten gutzuheissen:

CHF 10'400.00 zuzüglich 5 %

Zins seit 2. April 2014 für die zu Unrecht erstandene Untersuchungshaft;

CHF 14'000.00 für

erlittenen Erwerbsausfall während der Untersuchungshaft;

CHF 6'000.00 Genugtuung.

Ziff. 3.14 Es sei dem

Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren eine volle Pateientschädigung

auszurichten.

Ziff. 3.15 Die

Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich vom

Staat Solothurn zu tragen.

2. Im Übrigen sei das

vorinstanzliche Urteil vom 4. März 2020 zu bestätigen.

3. Die Berufung der ESBK vom 3. Dezember

2020 sei vollumfänglich abzuweisen.

Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % MwSt.) des zweitinstanzlichen Verfahrens

ausgangsgemäss.»

Die Verhandlung wird in der Folge für

eine weitere Pause unterbrochen.

Es folgt das Plädoyer von Rechtsanwalt

Konrad Jeker für den Beschuldigten D.___ (vgl. Audio-Datei: OGer AS 955).

Er verweist in seinem Parteivortrag auch ausdrücklich auf seine Anträge

gemäss Berufungsantwort vom 26. Februar 2021, die wie folgt lauten (OGer AS 144

f.):

« Hauptanträge

1. Auf

die Berufung sei – soweit sie sich gegen D.___ richtet – nicht einzutreten.

2. Es

sei festzustellen, dass D.___ vom Amtsgericht Olten-Gösgen mit Urteil vom

4. März 2020 rechtskräftig freigesprochen worden ist und das genannte

Urteil in den Ziff. 4.1 bis 4.6 in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die

Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Kanton Solothurn aufzuerlegen.

4. D.___

sei für die Aufwendungen seiner Verteidigung im Berufungsverfahren in der Höhe

der nachzureichenden Kostennote zu entschädigen.

Eventualanträge

5. Es sei festzustellen, dass das

Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 4. März 2020 in den Ziffern Ziff. 4.1

bis 4.6 in Rechtskraft erwachsen ist.

6. Die

Gerichtskasse sei anzuweisen, das beschlagnahmte Bargeld in der Höhe von CHF

16'250.00 zuzüglich 5 % Zins seit 10. April 2014 gemäss Ziffer 4.2 des

genannten Urteils zurückzuerstatten.

7. D.___

sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

8. Die

Kosten des Strafverfahrens seien dem Kanton Solothurn aufzuerlegen.

9. D.___

sei für die Aufwendungen seiner Verteidigung im Strafverfahren in der Höhe der

nachzureichenden Kostennote zu entschädigen.»

Es folgt der Parteivortrag von Rechtsanwalt

Andreas Miescher für den Beschuldigten und Berufungskläger E.___ (vgl.

Audio-Datei: OGer AS 956), in welchem er auf die bereits gestellten Anträge

gemäss der Berufungsantwort und -begründung vom 26. Februar 2021 verweist, die

wie folgt lauten (OGer AS 181):

« 1. Die

Anträge der ESBK (Berufungsklägerin, Untersuchungsbehörde) seien vollumfänglich

abzuweisen.

2. Der

Beschuldigte sei freizusprechen.

3. Es

seien sämtliche Ersatzforderungen abzuweisen. Eventualiter sei E.___ eine

Umsatzeinbusse, deren Höhe ins richterliche Ermessen gestellt wird, zu

bezahlen.

4. Es

sei E.___ eine Genugtuung, deren Höhe ins richterliche Ermessen gestellt wird,

zuzusprechen

5. Es

sei der Aufwand des Verteidigers gemäss eingereichter Kostennote zu

entschädigen.

6. Es

sei der Aufwand der vorgängigen Rechtsvertretungen gemäss den eingereichten

Kostennoten zu entschädigen.

7. Sämtliche

Verfahrenskosten seien vom Staat respektive vom Bund zu tragen.

8. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge.»

In der Folge hält Rechtsanwalt Fabian

Brunner für den Beschuldigten F.___ den Parteivortrag (vgl. Audio-Datei:

OGer AS 956) und verweist ausdrücklich auf die in der Berufungsantwort vom 26.

Februar 2021gestellten Anträge, die wie folgt lauten (OGer AS 150):

« 1. Die Berufung sei abzuweisen.

2. Das

Urteil des Amtsgerichts von Olten-Gösgen sei in Bezug auf F.___ zu bestätigen.

3. Die

Kosten der amtlichen Verteidigung seien gemäss der noch einzureichenden Kosten-

und Spesennote festzusetzen.

4. Die

Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Kanton Solothurn aufzuerlegen.»

Nach den Parteivorträgen der Verteidiger

wird die Hauptverhandlung von 12:00 Uhr bis 14:00 Uhr für eine

Mittagspause unterbrochen.

G.___ stellt und begründet für die ESBK

als Berufungsklägerin folgende Anträge (vgl. auch Plädoyernotizen, OGer AS

957 ff.):

« 1. A.___

1.1 Die

Dispositiv-Ziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.14, 1.15, 1.16, 1.17, 1.18

und 1.19 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. März 2020 sind

aufzuheben.

1.2 A.___

ist der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz gemäss

Art. 130 Abs. 1 Buchstabe a i.V.m. Abs. 2 BGS durch

- das

Durchführen der Spielbankenspiele [Spielplattform 1], ohne in Besitz der

hierfür notwendigen Bewilligungen oder Konzessionen zu sein, in Mitttäterschaft

und gewerbs- und bandenmässig begangen in [Ort 1] und anderswo, insbesondere in

[zahlreichen Ortschaften], in der Zeit von ca. Juli 2009 bis ca. Juli 2011;

- das

Organisieren der Spielbankenspiele [Spielplattform 2], ohne in Besitz der

hierfür notwendigen Bewilligungen oder Konzessionen zu sein, gewerbsmässig

begangen in [Ort 1] und anderswo im Zeitraum von ca. Januar 2011 bis Ende

Juni 2011, und durch

- das

Durchführen und das Zurverfügungstellen der Spielbankenspiele [Spielplattform

2] und [Spielplattform 3], ohne in Besitz der hierfür notwendigen Bewilligungen

oder Konzessionen zu sein, in Mittäterschaft und gewerbs- sowie bandenmässig

begangen in [Ort 1] und anderswo, insbesondere in [zahlreichen Ortschaften] und

im [Hotel] […] im Zeitraum von ca. Juli 2011 bis mindestens 8. Mai 2015,

schuldig zu sprechen.

1.3 A.___

ist zu 5 Jahren und 10 Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der erstandenen

Haft von 44 Tagen zu verurteilen.

1.4 A.___

ist zur Zahlung einer Ersatzforderung von CHF 8'528'825.90 zu verpflichten.

1.5 Die

beschlagnahmten Kasseninhalte in Höhe von CHF 681.75 gemäss II. Ziff. 1.2.2.1

der Überweisungsschrift sind einzuziehen.

1.6 Die

übrigen zum Zeitpunkt des Urteils vorhandenen beschlagnahmten Vermögenswerte

bzw. Konto- und Grundstücksperren gemäss II. Ziff. 1.3 der Überweisungsschrift

sind im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung aufrechtzuerhalten.

1.7 A.___

sind die ihm anteilsmässig zufallenden Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

2. B.___

2.1 Die

Dispositiv-Ziffern 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.8, 2.11 und 2.12 des Urteils des

Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. März 2020 sind aufzuheben.

2.2 B.___

ist der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz gemäss

Art. 130 Abs. 1 Buchstabe a i.V.m. Abs. 2 BGS durch

- das

Durchführen der Spielbankenspiele [Spielplattform 1], ohne in Besitz der

hierfür notwenigen Bewilligungen und Konzessionen zu sein, gewerbsmässig

begangen in [Ort 3] und anderswo, insbesondere in […] in der Zeit von

mindestens März 2009 bis mindestens September 2010, und durch

- das

Durchführen der Spielbankenspiele [Spielplattform 2], ohne in Besitz der

hierfür notwendigen Bewilligung und Konzessionen zu sein, in Mittäterschaft und

gewerbs- und bandenmässig begangen in Zürich und anderswo, insbesondere [in Ort

3] [und zahlreichen Ortschaften] im Zeitraum ab mindestens Oktober 2011 bis

mindestens 2. Dezember 2014,

schuldig

zu sprechen.

2.3 B.___

ist als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 15.

September 2020 zu 3 Jahren und 7 Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der erstandenen

Haft von 31 Tagen zu verurteilen.

2.4 B.___

ist zur Zahlung einer Ersatzforderung von CHF 17'658.70 zu verurteilen.

2.5 Alle

beschlagnahmten Notenleser (U[…] -U[…] und U[…] - U[…]) sind aus der

Beschlagnahme zu entlassen und an B.___ zurück zu geben. B.___ hat sich innert

30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu den Modalitäten der Rückgabe zu äussern

oder den Verzicht auf die Rückgabe der Gegenstände zu erklären. Verstreicht

diese Frist ungenutzt, so ist dies als Verzicht auf die Rückgabe der

Gegenstände zu werten und diese sind zu vernichten.

2.6 Der

beschlagnahmte Kasseninhalt in Höhe von CHF 38.50 gemäss II. Ziff. 2.3.1 der

Überweisungsschrift ist einzuziehen.

2.7 Die

Beschlagnahme des Bargelds von CHF 17'658.70 ist im Hinblick auf die Durchsetzung

der Ersatzforderung aufrechtzuerhalten.

2.8 B.___

sind die ihm anteilsmässig zufallenden Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

3. C.___

3.1 Die

Dispositiv-Ziffern 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14 und 3.15 des

Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. März 2020 sind aufzuheben.

3.2 C.___

ist der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlungen gegen das Geldspielgesetz

gemäss Art. 130 Abs. 1 Buchstabe a i.V.m. Absatz 2 BGS durch

- das

Durchführen der Spielbankenspiele [Spielplattform 1], ohne in Besitz der

hierfür notwenigen Bewilligungen und Konzessionen zu sein, in Mittäterschaft

und gewerbs- und bandenmässig begangen in [Ort 1] und anderswo, insbesondere in

[zahlreichen Ortschaften] in der Zeit von ca. Juli 2009 bis ca. Juli 2011, und

durch

- das

Durchführen und Zurverfügungstellen der Spielbankenspiele [Spielplattform 2],

ohne in Besitz der hierfür notwendigen Bewilligungen und Konzessionen zu sein,

in Mittäterschaft und gewerbs- und bandenmässig begangen in [Ort 1] und

anderswo, insbesondere in [zahlreichen Ortschaften] im Zeitraum von ca. Juli

2011 bis mindestens 8. Mai 2015,

schuldig

zu sprechen.

3.3 C.___

ist zu 4 Jahren und 11 Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der erstandenen

Haft von 52 Tagen zu verurteilen.

3.4 C.___

ist zur Zahlung einer Ersatzforderung von CHF 4'465'489.60 zu verpflichten

3.5 Der

beschlagnahmte Kasseninhalt von CHF 19.50 gemäss II. Ziff. 3.3.1 der Überweisungsschrift

ist einzuziehen.

3.6 Die

übrigen zum Zeitpunkt des Urteils vorhandenen beschlagnahmten Vermögenswerte,

Kontosperren bzw. Grundstücksperre gemäss II. Ziff. 3.3 der Überweisungsschrift

sind im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung aufrechtzuerhalten.

3.7 C.___

sind die ihm anteilsmässig zufallenden Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

4. D.___

4.1 Die Dispositiv-Ziffern 4.1, 4.3,

4.5 und 4.6 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. März 2020 sind

aufzuheben.

4.2 D.___

ist in Gehilfenschaft der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz

gemäss Art. 130 Abs. 1 Buchstabe a i.V.m. Abs. 2 BGS und Art. 2 VStrR i.V.m.

Art. 25 StGB durch

- das

Durchführen der Spielbankenspiele [Spielplattform 2] und [Spielplattform 3],

ohne in Besitz der hierfür notwendigen Bewilligungen und Konzessionen zu sein,

bandenmässig begangen in [Ort 1] und anderswo, insbesondere in [zahlreichen

Ortschaften] und im [Hotel] […] im Zeitraum von mindestens ab dem 12. Oktober

2021 bis am 18. Juni 2013,

schuldig

zu sprechen.

4.3 D.___

ist zu einer Geldstrafe von 248 Tagessätzen à CHF 70.00 und einer Busse in Höhe

von CHF 4'340.00 unter Anrechnung der erstandenen Haft von 41 Tagen zu

verurteilen. Die Bezahlung der Geldstrafe ist unter Ansetzung einer Probezeit

von 3 Jahren aufzuschieben. Die Busse ist zu bezahlen.

4.4 D.___

sind die ihm anteilsmässig zufallenden Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

5. E.___

5.1 Die Dispositiv-Ziffern 5.1, 5.2,

5.3, 5.4, 5.8 und 5.9 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. März

2020 sind aufzuheben.

5.2 E.___

ist der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz gemäss

Art. 130 Abs. 1 Buchstabe a i.V.m. Abs. 2 BGS durch

- das

Durchführen der Spielbankenspiele [Spielplattform 1], ohne in Besitz der

hierfür notwendigen Bewilligungen oder Konzessionen zu sein, in Mitttäterschaft

und gewerbs- und bandenmässig begangen in [Ort 1] und anderswo, insbesondere in

[zahlreichen Ortschaften] in der Zeit von mindestens ca. Juli 2010 bis ca. Juli

2011, und durch

- das

Durchführen der Spielbankenspiele [Spielplattform 2], ohne in Besitz der

hierfür notwendigen Bewilligungen und Konzessionen zu sein, gewerbs- und

bandenmässig begangen in [Ort 1] und anderswo, insbesondere in [zahlreichen

Ortschaften] im Zeitraum von ca. Juli 2011 bis mindestens 8. Mai 2015,

schuldig

zu sprechen.

5.3 E.___

ist zu 3 Jahren und 3 Monaten Freiheitsstrafe zu verurteilen.

5.4 E.___

ist zur Zahlung einer Ersatzforderung von CHF 1'146'401.99 zu verpflichten.

5.5 E.___

sind die ihm anteilsmässig zufallenden Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

6. F.___

6.1 Die

Dispositiv-Ziffern 6.1, 6.6 und 6.7 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen

vom 4. März 2020 sind aufzuheben.

6.2 F.___

ist in Gehilfenschaft der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz

gemäss Art. 130 Abs. 1 Buchstabe a i.V.m. Abs. 2 BGS und Art. 2 VStrR i.V.m.

Art. 25 StGB durch

- das

Durchführen der Spielbankenspiele [Spielplattform 2] ohne Vorliegen der dafür

notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen, begangen in [Ort 1] und anderswo,

insbesondere in [zahlreichen Ortschaften] im Zeitraum von mindestens Mai 2013

bis und mit mindestens Juni 2014,

schuldig

zu sprechen.

6.3 F.___

ist zu einer Geldstrafe von 232 Tagessätzen à CHF 140.00 und einer Busse in

Höhe von CHF 8'120.00 zu verurteilen. Die Bezahlung der Geldstrafe ist unter

Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben. Die Busse ist zu

bezahlen.

6.4 F.___

sind die ihm anteilsmässig zufallenden Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.»

Unmittelbar hierauf nimmt G.___ für die

ESBK abschliessend Stellungen zu den mündlichen Parteivorträgen der

Verteidiger. Er gibt hierzu eine von ihm in der Mittagspause erstellte

Stellungnahme zu den Akten, in welcher er in gedrängter Form auf die

Haupteinwände der Verteidigung eingeht (vgl. hierzu OGer AS 990 - 992).

Auch Rechtsanwalt Dr. Winiger nimmt für

seinen Mandanten A.___ die Möglichkeit eines zweiten und abschliessenden

mündlichen Vortrages (Stellungnahme zum Parteivortrag der ESBK) wahr. Es wird

auf das entsprechende Audio-Dokument verwiesen (OGer AS 993).

Es folgen die abschliessenden

Stellungnahmen von Rechtsanwalt Wächter für B.___ und von Rechtsanwalt Jörg

Schenkel für C.___ (vgl. hierzu die Audio-Dokumente: OGer AS 993).

Rechtsanwalt Jeker verzichtet für seinen

Mandanten D.___ auf eine abschliessende Stellungnahme zu den Ausführungen der

ESBK.

Schliesslich äussern sich auch Rechtsanwalt

Miescher für E.___ sowie Rechtsanwalt Brunner für F.___ (vgl. Audio-Dokument OGer

AS 993).

Alle Beschuldigten verzichten auf ein

letztes Wort.

Um 15:35 Uhr erklärt der Vorsitzende die

Hauptverhandlung für geschlossen und das Gericht zieht sich zur geheimen

Urteilsberatung zurück.

Es erscheinen zur mündlichen

Urteilseröffnung vor Obergericht vom 30. November 2021 um 14:00 Uhr:

1. G.___,

Untersuchungsbeamter, für die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK als

Berufungsklägerin, in Begleitung von H.___, Untersuchungsbeamtin der ESBK;

2. A.___, Beschuldigter und

Berufungskläger;

3. Rechtsanwalt Dr. Roland

Winiger, privater Verteidiger von A.___;

B.___, Beschuldigter

und Berufungskläger;

Rechtsanwalt Oliver

Wächter, amtlicher Verteidiger von B.___;

C.___, Beschuldigter

und Berufungskläger;

Rechtsanwalt Jörg

Schenkel, privater Verteidiger von C.___;

D.___,

Beschuldigter;

[Die juristische

Praktikantin] bei Gressly Rechtsanwälte, stellvertretend für Konrad Jeker,

privater Verteidiger von D.___, der auf entsprechenden Wunsch hin vom

Berufungsgericht von der Teilnahme an der mündlichen Urteilseröffnung

dispensiert worden ist.

10. E.___, Beschuldigter und

Berufungskläger;

11. Rechtsanwalt Andreas Miescher, privater

Verteidiger von E.___;

12. F.___, Beschuldigter;

13. Rechtsanwalt Fabian Brunner, amtlicher

Verteidiger von F.___.

Zudem erscheinen:

diverse Medienvertreter;

eine Mitarbeiterin der ESBK.

Der Vorsitzende stellt die anwesenden

Personen fest und erteilt dem Referenten, Oberrichter Marti, das Wort, der vorab

darauf hinweist, dass er im Rahmen der mündlichen Urteileröffnung nur die zentralen

Punkte des obergerichtlichen Urteils darstellen und begründen werde. Die sehr

umfangreiche Begründung werde dann im schriftlichen Urteil dargelegt. In der

Folge verliest der Referent die grundlegenden Punkte des Urteilsdispositivs. Hierauf

geht er auf die Hausdurchsuchung vom 18. Juni 2013 ein und beleuchtet die

Rollenverteilung der Beschuldigten im Zusammenhang mit dem zur Anklage

gebrachten Casino-Spielsystem sowie die Funktionsweise der angebotenen

Spielplattformen und die Exklusivität der [Spielplattform 2]. Es folgen weitere

Ausführungen zum Anklagegrundsatz, zur Verwertbarkeit der technischen Berichte

bzw. der Fachberichte ohne Begutachtung durch externe Sachverständige und zum

unterbliebenen Beizug weiterer Akten. Anschliessend macht der Referent grundsätzliche

Ausführungen zur Strafbarkeit (insbesondere unter Bezugnahme auf die Qualifikationsverfügung

und dem hierzu ergangenen bundesgerichtlichen Leitentscheid BGE 138 IV 106),

zum anwendbaren Recht und zum räumlichen Geltungsbereich der Strafbestimmungen.

Hierauf fasst der Referent für jeden Beschuldigten die Beweiswürdigung und

rechtliche Würdigung zusammen. Ebenso nimmt er für die schuldig gesprochenen

Beschuldigten die Strafzumessung vor und legt die Festsetzung der

Ersatzforderungen dar. In Bezug auf die weiteren Entscheide verweist der

Referent auf das Urteilsdispositiv sowie auf die schriftliche

Urteilsbegründung, ab deren Zustellung die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt.

Damit endet um 15:15 Uhr die mündliche Urteilseröffnung.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

Die Eidgenössische Spielbankenkommission

(nachfolgend «ESBK») führte unter der Verfahrensnummer 62-2013-049 eine sehr umfangreiche

Untersuchung wegen des Verdachts der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom

18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR

935.52). Die ersten Untersuchungshandlungen gehen auf die Jahre 2012 und 2013 zurück:

Hausdurchsuchung vom 18. Juni 2013 in den Räumlichkeiten des [Hotels], inkl. [Bar]

(Ordner ESBK Nr. 2.1a, Aktenseiten 46 ff. [nachfolgend zitiert «2.1a/046 ff.»])

sowie – soweit B.___ betreffend – die Hausdurchsuchungen [in Zürich] vom 21.

August 2012 und [in einem Restaurant in St. Gallen] vom 5. Dezember 2012

(letztere unter den Verfahrensnummern 62-2012-086 und 62-2013-017: 2.1a/001 ff.

und 2.1a/018 ff.).

Am 11. Februar 2016 schloss die ESBK die

Untersuchung ab und übermittelte die sechs umfangreichen Schlussprotokolle an

die Beschuldigten, welche innert Frist dazu Stellung nehmen konnten (vgl. 7.1).

Schliesslich überwies die ESBK am 9.

Oktober 2017 die Akten an die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, welche

die Akten am 23. Februar 2018 beim Richteramt Olten-Gösgen einreichte (oranger

Verfahrensordner Richteramt Olten Gösgen Nr. 1, im Folgenden O-G 1).

Das zuständige Amtsgericht führte ein

Schuldinterlokut durch und entschied am 4. Februar 2020 über Tat und

Schuld der sechs Beschuldigten.

Am 4. März 2020 erliess das Amtsgericht

von Olten-Gösgen folgendes Strafurteil:

« 1. A.___

1.1 Der

Beschuldigte A.___ hat sich nicht schuldig gemacht und wird freigesprochen vom

Vorwurf des mehrfachen Verbrechens gegen das Spielbankengesetz, angeblich

begangen in der Zeit von:

- ca. Juli 2009 bis ca. Juli 2011 (Ziff.

I. 1.1.1 Überweisungsschrift);

- ca. Januar 2011 bis Ende Juni 2011

(Ziff. I. 1.1.2 Überweisungsschrift);

- ca. Juli 2011 bis 10. März 2014 (Ziff.

I. 1.1.3 Überweisungsschrift);

- 12. Oktober 2012 bis 18. Juni 2013

(Ziff. I. 1.1.4 Überweisungsschrift).

1.2 Der

Beschuldigte A.___ hat sich des Vergehens gegen das Spielbankengesetz schuldig

gemacht, begangen im Zeitraum von [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015 (Ziff. I.

1.1.3 Überweisungsschrift).

1.3 Der

Beschuldigte A.___ wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu

je CHF 770.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer

Probezeit von 2 Jahren.

Die Untersuchungshaft vom

2. April bis 16. Mai 2014, total 45 Tage, ist dem Beschuldigten im

Erstehungsfalle an die Geldstrafe anzurechnen.

1.4 Die

beschlagnahmten Bargeldbeträge in Höhe von CHF 14'309.05 (CHF 13'627.30 und

CHF 681.75, Ziff. II. 1.3.2 und 1.2.2.1 Überweisungsschrift) werden im

Umfang von CHF 681.75 eingezogen. Der Betrag von CHF 13'627.30 zzgl. 5 % Zins

ab dem 22. April 2014 ist dem Beschuldigten A.___ zurückzugeben.

1.5 Der

am 16. August 2019 vom Kanton Solothurn an die ESBK überwiesene und von

letzteren beschlagnahmte Betrag von CHF 21'350.00 zzgl. 5 % Zins ab dem 16.

August 2019 ist dem Beschuldigten A.___ zurückzugeben.

1.6 Der

Beschuldigte A.___ wird zur Bezahlung einer Ersatzforderung in Höhe von

CHF 42'500.00 verurteilt, zahlbar an den Staat Solothurn (s. Ziff. 1.16).

1.7 Folgende

beschlagnahmte Automaten werden eingezogen und sind nach Eintritt der

Rechtskraft dieses Urteils zu vernichten (Ziff. II. 1.2.2.1

Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn):

Automat

INTERnet [Spielplattform 2] U[…];

- Automat [Spielplattform 3] U[…];

Automat

INTERnet [Spielplattform 2] U[…];

Automat

Super Cherry 600 U[…].

1.8 Folgende

beschlagnahmte Computer werden eingezogen und sind nach Rechtskraft des Urteils

zu vernichten (Ziff. II. 1.2.2.2 Überweisungsschrift). Ein allfälliger Erlös

wird an die vom Beschuldigten A.___ zu tragenden Verfahrenskosten gemäss Ziff.

1.19 angerechnet. Bei Unverwertbarkeit werden die Computer vernichtet

(Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn):

- PC- […];

- PC-[…];

- PC- […];

Terminal-PC

[Spielplattform 2] […];

Terminal-PC

[Spielplattform 2] […];

Terminal-PC

[Spielplattform 2] […];

Terminal-PC

[Spielplattform 2] […];

Terminal-PC

[Spielplattform 2] […];

Terminal-PC

[Spielplattform 2] […];

- PC- […];

PC- […].

1.9 Folgende

Gegenstände werden nach Rechtskraft des Urteils unter Kostenfolge für die

Aussonderung und Löschung der Dateien mit glücksspielrelevantem Inhalt aus der

Beschlagnahme entlassen und an A.___ zurückgegeben (Ziff. II. 1.2.2.1

Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn):

- USB-Stick U[…];

- USB-Stick U[…].

1.10 Folgende

beschlagnahmten Gegenstände werden nach Rechtskraft des Urteils an A.___

zurückgegeben (Ziff. II. 1.2.1.1 und 1.2.1.2 Überweisungsschrift;

Aufbewahrungsort: bei den Akten):

- Ordner schwarz A.___ Steuererklärungen;

- Ordner grün A.1___ AG Jahresrechnung

2008 / Steuern 2008 / Diverses / Buchhaltungskonti 2008;

- Ordner gelb A.1___ AG Jahresrechnung

2009 / Steuern 2009 / Diverses / Buchhaltungskonti 2009;

- Ordner blau A.1___ AG Jahresrechnung

2010 / Steuern 2010 / Diverses / Buchhaltungskonti 2010 / Belege 2010;

- Ordner grau A.1___ AG

Abschlussunterlagen / Belege / Geschäftsjahr 2011;

- Ordner gelb A.2___ AG Geschäftsjahr 2005

/ Jahresrechnung / Finanzbuchhaltung / Steuererklärungen usw.;

- Ordner weiss A.2___ AG Geschäftsjahr

2009 / Jahresrechnung / Finanzbuchhaltung / Steuererklärung / Belege;

- Ordner blau A.2___ AG Geschäftsjahr 2010

/ Jahresrechnung / Finanzbuchhaltung / Steuererklärung / Belege;

Ordner schwarz A.2___ AG

Geschäftsjahr 2011 / Jahresrechnung / Finanzbuchhaltung / Steuererklärung /

Belege;

- Ordner weiss A.3___AG Geschäftsjahr 2012

/ Abschlussunterlagen / Belege;

- Ordner blau 2013 A.___ Privat / [...] /

VISA / Belege;

- Ordner weiss A.1___ AG Buchhaltung /

Jan. / Feb. / März 2013;

- Ordner weiss A.1___ AG Buchhaltung /

April / Mai / Juni 2013;

- Ordner weiss A.1___ AG / Löhne 2012;

- Ordner blau A.1___ AG /

Abschlussunterlagen / Belege / Geschäftsjahr 2012;

- Ordner blau A.2___ AG Geschäftsjahr 2012

/ Jahresrechnung /Finanzbuchhaltung / Steuererklärung / Belege;

- Mappe rot: Dokumente betr. Darlehen […]

und Quittungen (Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn);

- 1 Bund Code-Karten «[Firma 3]»

(Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn).

1.11 A.___

hat sich innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu den

Modalitäten der Datenlöschung und der Rückgabe der Gegenstände gemäss Ziff. 1.9

und 1.10 zu äussern oder den Verzicht auf die Rückgabe zu erklären. Ein

unbenutzter Ablauf der vorgenannten Frist gilt als Verzicht auf die Rückgabe

und hat die Vernichtung zur Folge.

1.12 Der

Staat Solothurn hat dem Beschuldigten A.___ eine Genugtuung in Höhe von CHF

9'000.00 zzgl. 5 % Zins ab dem 2. April 2014 auszurichten.

1.13 Folgende

Entschädigungsansprüche des Beschuldigten A.___ werden abgewiesen:

Angeblich erlittene

wirtschaftliche Einbussen in Höhe von CHF 15'000.00;

angeblich von der [...]Bank

zu hoch verrechnete Hypothekarzinse in Höhe von CHF 165'000.00;

die Kosten des

Kurzgutachtens von Prof. Dr. iur. J.___ vom 4. Oktober 2016 in Höhe von CHF

36'750.00;

angeblich erlittener

Wertverlust der im [Hotel] und [...] in [Ort 1] sichergestellten Gegenstände in

Höhe von CHF 45'899.95;

2 % Zins auf den jeweiligen

Gebäudeversicherungswerten für die Zeit vom Erlass der Grundbuchsperren bis zu

deren Aufhebung.

1.14 Folgende

Kontosperren werden nach Rechtskraft des Urteils aufgehoben und die

Kontoguthaben freigegeben (Ziff. II. 1.3.3 Überweisungsschrift):

[…] Kantonalbank

(nachfolgend «[Bankenkürzel]]») [Universalkonto A.___];

[...] A.___ [Sparen 3];

[...] A.___ [Geschenksparkonto];

[...] A.___ [Sparkonto

Hypothek];

[...] [Geschäftskonto

A.1___ GmbH];

[...] Konto [Konto A.2___

GmbH]

[...] [Geschäftskonto

A.3___ GmbH];

[...]Bank Genossenschaft [Kontokorrent

A.1___ GmbH];

[...]Bank Genossenschaft [Kontokorrent

A.2___ AG];

[...]Bank Genossenschaft [Kontokorrent

A.1___ AG]

[…] [Privatkonto A.___];

[…] [Sparkonto A.___];

[…] [Geschäftskonto A.1___

GmbH];

[…] Sparkasse [...] A.2___

AG [Liegenschaften] [Mietzinskonto].

1.15 Folgende

Kontoguthaben des Beschuldigten A.___ sind ab dem jeweiligen Datum bis zur

Auszahlung mit 5 % zu verzinsen:

CHF 242'169.36 auf [...] [Universalkonto

A.___] ab 10. April 2014;

CHF 35'862.91 auf [...] A.___

[Sparen 3] ab 13. November 2014;

CHF 10'187.95 auf [...] A.___

[Geschenksparkonto] ab 13. November 2014;

CHF 85'434.40 auf [...] A.___

[Sparkonto Hypothek] ab 13. November 2014;

CHF 73'384.95 auf [...] [Geschäftskonto

A.1___ GmbH] ab 13. November 2014;

CHF 33'699.03 auf [...] [Konto

A.2___ GmbH] ab 13. November 2014;

CHF 10'837.02 auf [...] [Geschäftskonto

A.3___ GmbH] ab 13. November 2014;

CHF 38'013.65 auf [...]Bank

Genossenschaft [Kontokorrent A.1___ GmbH] ab 13. November 2014;

CHF 180'609.89 auf [...]Bank

Genossenschaft [Kontokorrent A.2___ AG] ab 13. November 2014;

CHF 6'991.00 auf [...]Bank

Genossenschaft [Kontokorrent A.1___ AG] ab 13. November 2014;

CHF 11'090.21 auf […] [Privatkonto

A.___] ab 13. November 2014;

CHF 5'200.08 auf […] [Sparkonto

A.___] ab 13. November 2014;

CHF 52'688.26 auf […] [Geschäftskonto

A.1___ GmbH] ab 13. November 2014;

CHF 150'674.48 auf […]

Sparkasse [...] A.2___ AG [Liegenschaften] [Mietzinskonto] ab 13. November

2014.

1.16 Die

Kontosperre für das Geschäftskonto der A.1___ AG Nr. [...] bei der […]

Kantonalbank (Saldo per 1. Januar 2020 = CHF 427'310.51) bleibt bis zum Betrag

von CHF 42'500.00 im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung bestehen

(Ziff. 1.6). Darüberhinausgehendes Kontoguthaben wird nach Rechtskraft des

Urteils freigegeben und ist auf dem Betrag von CHF 384’810.50 mit 5 % ab 29.

April 2014 zu verzinsen.

1.17 Folgende

Grundbuchsperren werden nach Rechtskraft des Urteils aufgehoben:

- [Grundstück];

- Wohn- und Geschäftshaus [...];

- Wohn- und Geschäftshaus,

Industriegebäude, [...];

- Wohn- und Geschäftshaus […];

- 13/1.1000 an Immobilie […];

- Verselbständigtes Miteigentum 1/147 an

Grundstück […];

- Liegenschaft […].

1.18 Der

Staat Solothurn hat dem Beschuldigten A.___ eine reduzierte Parteientschädigung

in Höhe von CHF 95'373.70 (inkl. MwSt. und Auslagen) auszurichten.

1.19 Die

Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Verwaltungs- und des

Gerichtsverfahrens mit einer Gerichtsgebühr von CHF 75'000.00, belaufen sich

auf CHF 416'457.50. Davon entfallen 8/24 der Gerichtsgebühr = CHF 25'000.00

sowie weitere Kosten in Höhe von CHF 73'794.10, ausmachend CHF 98'794.10 auf

den Beschuldigten.

Entsprechend dem Ausgang des

Verfahrens hat der Beschuldigte A.___

1/5 der Verfahrenskosten = CHF

19'758.80 zu bezahlen, die restlichen Kosten gehen zu Lasten des Staates

Solothurn.

2. B.___

2.1 B.___ hat sich nicht schuldig gemacht

und wird freigesprochen vom Vorwurf des mehrfachen Verbrechens gegen das

Spielbankengesetz, angeblich begangen in der Zeit von:

- mindestens März 2009 bis mindestens

September 2010 (Ziff. I. 1.2.1 Überweisungsschrift);

- Juni 2010 (Ziff. I. 1.2.2

Überweisungsschrift);

- mindestens Oktober 2011 bis mindestens

August 2013 (Ziff. I. 1.2.4 Überweisungsschrift);

- mindestens 1. April 2012 bis 5. Mai 2014

(Ziff. I. 1.2.3 Überweisungsschrift).

2.2 B.___ hat sich des Vergehens gegen das

Spielbankengesetz schuldig gemacht, begangen im Zeitraum von [..]. Mai 2014 bis

2. Dezember 2014 (Ziff. I. 1.2.3 Überweisungsschrift).

2.3 Der Beschuldigte B.___ wird verurteilt

zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten.

Die Untersuchungshaft vom

22. April bis 2. Mai 2014, total 31 Tage, ist dem Beschuldigten an die

Freiheitsstrafe anzurechnen.

2.4 Die beschlagnahmten Bargeldbeträge in

Höhe von CHF 17'697.20 (CHF 38.50, CHF 16'208.70 und CHF 1'450.00, Ziff. II.

2.3.1, 2.3.2 und 2.3.3 Überweisungsschrift) werden im Umfang von CHF 38.50

eingezogen. Die Beträge von 16'208.70 zzgl. 5 % Zins ab 4. April 2014 und von

CHF 1'450.00 zzgl. 5 % Zins ab 2. Dezember 2014 sind dem Beschuldigten B.___

nach Rechtskraft des Urteils zurückzugeben.

2.5 Folgende beschlagnahmte Terminals werden

eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu vernichten

(Ziff. II. 2.2.1 Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort: Polizei Kanton

Solothurn):

- Terminal U[…];

- Terminal U[…].

2.6 Folgende Gegenstände werden nach

Rechtskraft des Urteils unter Kostenfolge für die Aussonderung und Löschung der

Dateien mit glücksspielrelevantem Inhalt aus der Beschlagnahme entlassen und an

B.___ zurückgegeben (Ziff. II. 2.2.1 Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort:

Polizei Kanton Solothurn):

Harddisk U[…];

Harddisk Western Digital U[…];

Harddisk Samsung U[…];

Harddisk Samsung SpinPoint […];

Laptop HP U[…];

Laptop IMB U1[…];

USB-Stick Sharkoon U[…];

Geräteschlüssel U[…];

Speicherkarte SanDisk aus

Kamera Icone U[…].

2.7 Folgende beschlagnahmte Gegenstände

werden nach Rechtskraft des Urteils an B.___ zurückgegeben (Ziff. II. 2.2.1

Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn):

Plastiksack «Sprüngli» mit

Geräteschlüsseln U[…];

Schlüssel Nr. 5.

2.8 Folgende beschlagnahmte Notenleser

werden eingezogen und sind nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten. Ein

allfälliger Erlös wird an die vom Beschuldigten B.___ zu tragenden

Verfahrenskosten gemäss Ziff. 2.12 angerechnet. Bei Unverwertbarkeit werden die

Notenleser an vernichtet (Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn):

Notenleser U[…]

Notenleser U[…];

Notenleser U[…].

2.9 B.___ hat sich innert 30 Tagen ab

Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu den Modalitäten der Datenlöschung

und der Rückgabe der Gegenstände gemäss Ziff. 2.6 und 2.7 zu äussern oder den

Verzicht auf die Rückgabe zu erklären. Ein unbenutzter Ablauf der vorgenannten

Frist gilt als Verzicht auf die Rückgabe und hat die Vernichtung zur Folge.

2.10 Folgende Entschädigungsansprüche des

Beschuldigten B.___ werden abgewiesen:

- Genugtuung in Höhe von CHF 6'200.00 für

angeblich zu Unrecht erlittenen Freiheitsentzug;

- Genugtuung in Höhe von CHF 2'000.00 für

die Belastung durch das Strafverfahren und Entwertung der sichergestellten

Gegenstände.

2.11 Die Kostennote für den amtlichen

Verteidiger des Beschuldigten B.___, Rechtsanwalt Oliver Wächter, wird auf CHF

23'708.00 (inkl. MwSt. und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher

Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 1/10 = CHF

2'370.80 sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang

von CHF 12'997.20 (Differenz zu vollem Honorar, inkl. MwSt und Auslagen),

sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben. Die

restlichen Kosten gehen definitiv zu Lasten des Staates Solothurn.

2.12 Die Verfahrenskosten, bestehend aus den

Kosten des Verwaltungs- und des Gerichtsverfahrens mit einer Gerichtsgebühr von

CHF 75'000.00 belaufen sich auf CHF 416'457.50. Davon fallen 5/24 der

Gerichtsgebühr = CHF 15'625.00 sowie weitere Kosten in Höhe von CHF 81'395.05,

ausmachend CHF 97'020.05 auf den Beschuldigten.

Entsprechend dem Ausgang

des Verfahrens hat der Beschuldigte B.___ 1/10 der Verfahrenskosten = CHF

9'702.00 zu bezahlen, die restlichen Kosten gehen zu Lasten des Staates

Solothurn.

3. C.___

3.1 C.___ hat sich nicht schuldig gemacht

und wird freigesprochen vom Vorwurf der Mittäterschaft zu mehrfachen Verbrechen

gegen das Spielbankengesetz, angeblich begangen in der Zeit von

- ca. Juli 2009 bis ca. Juli 2011 (Ziff.

I. 1.3.1 Überweisungsschrift);

- ca. Juli 2011 bis 10. März 2014 (I Ziff.

1.3.2 Überweisungsschrift).

3.2 C.___ hat sich des Vergehens gegen das

Spielbankengesetz schuldig gemacht, begangen im Zeitraum von [...]. März 2014

bis 8. Mai 2015 (Ziff. I. 1.3.2 Überweisungsschrift).

3.3 Der Beschuldigte C.___ wird verurteilt

zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je CHF 130.00, unter Gewährung

des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren.

Die Untersuchungshaft vom

2. April bis 23. Mai 2014, total 52 Tage, ist dem Beschuldigten im Erstehungsfalle

an die Geldstrafe anzurechnen.

3.4 Die beschlagnahmten Bargeldbeträge in

Höhe von CHF 57'009.95 (CHF 56'990.45 und CHF 19.50, Ziff. II. 3.3.1

Überweisungsschrift) werden im Umfang von CHF 19.50 eingezogen. Im Umfang von

CHF 17'000.00 bleibt die Beschlagnahmung weiterhin bestehen. Der Betrag von

CHF 39'990.45 zzgl. 5 % Zins ab dem 2. April 2014 ist dem Beschuldigten C.___

nach Rechtskraft des Urteils zurückzugeben.

3.5 Der Beschuldigte C.___ wird zur

Bezahlung einer Ersatzforderung in Höhe von CHF 17'000.00 verurteilt,

zahlbar an den Staat Solothurn.

3.6 Folgende beschlagnahmte Automaten werden

eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu vernichten

(Ziff. II. 3.2.2.1 Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort: Polizei Kanton

Solothurn):

- Tischgerät [Spielplattform 3] U[…];

- Automat Super Cherry 1000 U[…];

- INTERnet Terminal gelb/schwarz U[…];

- Automat Photoplay U[…];

- Eproms für 2 Super Cherry.

3.7 Folgende Gegenstände werden nach

Rechtskraft des Urteils unter Kostenfolge für die Aussonderung und Löschung der

Dateien mit glücksspielrelevantem Inhalt aus der Beschlagnahme entlassen und an

C.___ zurückgegeben (Ziff. II. 3.2.2.1 Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort:

Polizei Kanton Solothurn):

- Harddisk U[…];

- Harddisk U[…;

- Harddisk Samsung HD […];

- Harddisk U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda U[…];

- Harddisk Hitachi Deskstar 40GB U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 80 GB U[…];

- Harddisk Hitachi Deskstar 40 GB U[…];

- Harddisk Western Digital WD Caviar 80 GB

U[…];

- Harddisk Western Digital WD Caviar 80 GB

U[…];

- Harddisk 80 GB ohne Etikette 432392-001

U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 80 GB U[…];

- Harddisk mit Aufschrift "Test

Linux" U[…];

- Harddisk mit Aufschrift "Test

Windows" U[…];

- Harddisk aus PC Holzgehäuse/Lager 1. OG

U[…]

- Harddisk aus PC Holzgehäuse/Lager 1. OG

U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.10 80 GB

U[…];

- Harddisk Western Digital WD Caviar 80 GB

U[…];

- Harddisk Western Digital WD Caviar 80 GB

U[…];

- Harddisk Western Digital 80 GB U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.10 80 GB

U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.10 80 GB

U[…];

- Harddisk Western Digital 80 GB U[…];

- Harddisk U[…];

- Harddisk Western Digital WX21A83S8214 U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda7200.10 80 GB

U[…];

- Harddisk U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda U[…];

- Harddisk Western Digital Caviar 80 GB

U[…];

- Harddisk Samsung 80 GB U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.7 80 GB

U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.10 80 GB

U[…];

- Harddisk Samsung 160 GB U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.7 40 GB

U[…]:

- Harddisk Western Digital 80 GB U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.10 80 GB

U[…];

- Harddisk Western Digital 80 GB U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.9 80 GB

U[…];

- Harddisk Western Digital Caviar 80 GB U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.10 80 GB

U[…];

- Harddisk Samsung 80 GB U[…];

- Harddisk Seagate Barracuda 7200.7 80 GB

U[…];

- Harddisk Hitachi Deskstar 40 GB U[…];

- Harddisk U[…];

- Harddisk Western Digital Caviar Blue 320

GB U[…];

- Harddisk Western Digital Caviar 80 GB U[…];

- Harddisk Western Digital 80 GB U[…];

- Harddisk auf Brett U[…];

- Harddisk ExcelStor Jupiter 80 GB U[…];

- Harddisk U[…];

- USB-Stick takeMS U[…];

- USB-Stick "takeMS" U[…];

- USB-Stick "OFFNEUSETTINGS" U[…];

- USB-Stick Sony 8GB "WIN KIOSK"

U[…];

- USB-Stick "takeMS" U[…];

- USB-Stick gelb transparent U[…];

- USB-Stick U[…];

- USB-Stick […].com U[…];

- USB-Stick Verbatim schwarz U[…];

- USB-Stick Kingston DTLocker+ U[…];

- Mini USB-Stick U[…];

- Stick Transcend 8GB hellblau/schwarz U[…];

- Stick Transcend 8GB hellgrün/schwarz U[…];

- Speicherkarte SanDisk Extreme III 2GB U[…];

- SSD Fenglei 32 GB U[…];

- SSD SanDisk Ready Cache U[…]

- SSD U[…];

- SSD Kingston U[…];

- SSD SanDisk Ready Cache U[…];

- [Auto] Schlüssel mit USB-Stick U […];

- PC mit Noteneinzug U[…];

- PC Steg U[…];

- Asus EeeTop U[…];

- PC Packard Bell mit Noteneinzug U[…];

- PC Dell U[…];

- Laptop Acer U[…].

3.8 Folgende beschlagnahmte Gegenstände

werden nach Rechtskraft des Urteils an C.___ zurückgegeben (Ziff. II. 3.2.2.1

Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn):

- Monitor U[…];

- Bondrucker zu U[…].

3.9 C.___ hat sich innert 30 Tagen ab

Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu den Modalitäten der Datenlöschung

und der Rückgabe der Gegenstände gemäss Ziff. 3.7 und 3.8 zu äussern oder den

Verzicht auf die Rückgabe zu erklären. Ein unbenutzter Ablauf der vorgenannten

Frist gilt als Verzicht auf die Rückgabe und hat die Vernichtung zur Folge.

3.10 Folgende Entschädigungsansprüche des

Beschuldigten C.___ werden abgewiesen:

angeblich erlittener

Wertverlust der sichergestellten Gegenstände in richterlich zu bestimmender

Höhe;

CHF 10'400.00 für angeblich

zu Unrecht erstandene Untersuchungshaft;

CHF 14'000.00 für angeblich

erlittener Erwerbsausfall während der Untersuchungshaft;

CHF 6'000.00 Genugtuung.

3.11 Die Grundbuchsperre über das Grundstück […]

wird aufgehoben.

3.12 Folgende Kontosperren werden nach

Rechtskraft des Urteils aufgehoben und die Kontoguthaben freigegeben (Ziff. II.

3.3.2 Überweisungsschrift):

- […] Kantonalbank (nachfolgend «[Bankenkürzel]»),

Universalkonto C.___ [...];

- […] Kantonalbank AG, Geschäftskonto der C.___

GmbH [...].

3.13 Folgende Kontoguthaben des Beschuldigten

C.___ sind ab dem jeweiligen Datum bis zur Auszahlung mit 5 % zu verzinsen:

- CHF 789.11 auf [...], Universalkonto C.___

[...] ab 10. April 2014;

- CHF 50'950.18 auf […] Kantonalbank AG,

Geschäftskonto der C.___ GmbH [...] ab 10. April 2014.

3.14 Der Staat Solothurn hat dem

Beschuldigten C.___ eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von CHF

40'577.50 (inkl. MwSt. und Auslagen) auszurichten.

3.15 Die Verfahrenskosten, bestehend aus den

Kosten des Verwaltungs- und des Gerichtsverfahrens mit einer Gerichtsgebühr von

CHF 75'000.00 belaufen sich auf CHF 416'457.50. Davon fallen 5/24 der

Gerichtsgebühr = CHF 15'625.00 sowie weitere Kosten in Höhe von CHF 57'707.40,

ausmachend CHF 73'332.40 auf den Beschuldigten.

Entsprechend dem Ausgang

des Verfahrens hat der Beschuldigte C.___ 1/5 der Verfahrenskosten = CHF

14'666.50 zu bezahlen, die restlichen Kosten gehen zu Lasten des Staates

Solothurn.

4. D.___

4.1 D.___ hat sich nicht schuldig gemacht

und wird freigesprochen vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Verbrechen gegen das

Spielbankengesetz, angeblich begangen in der Zeit von:

- mindestens Dezember 2012 bis Ende April

2013 (Ziff. I. 1.5.1 Überweisungsschrift);

- ab dem 12. Oktober 2012, festgestellt am

18. Juni 2013 (Ziff. I. 1.5.2 Überweisungsschrift).

4.2 Das beschlagnahmte Bargeld in Höhe von

CHF 16'250.00 (Ziff. II. 5.2 Überweisungsschrift) zzgl. 5 % Zins ab dem 10.

April 2014 ist dem Beschuldigten D.___ nach Rechtskraft des Urteils

zurückzuerstatten.

4.3 Der Staat Solothurn hat dem

Beschuldigten D.___ eine Genugtuung in Höhe von CHF 8'200.00 zzgl. 5 % Zins ab

dem 10. April 2014 auszurichten.

4.4 Folgende Entschädigungs- und

Genugtuungsansprüche des Beschuldigten D.___ werden abgewiesen:

- Entschädigung für vormalige

Anwaltskosten von Rechtsanwältin […] in unbekannter Höhe;

- Genugtuung in von CHF 2'000.00 zzgl.

Zins ab dem 10. April 2014;

4.5 Der Staat Solothurn hat dem

Beschuldigten D.___ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 31'667.80 (inkl.

MwSt. und Auslagen) auszurichten.

4.6 Die Verfahrenskosten, bestehend aus den

Kosten des Verwaltungs- und des Gerichtsverfahrens mit einer Gerichtsgebühr von

CHF 75'000.00 belaufen sich auf CHF 416'457.50. Davon fallen 1/24 der

Gerichtsgebühr = CHF 3'125.00 sowie weitere Kosten in Höhe von CHF 39'504.45,

ausmachend CHF 42’629.45 auf den Beschuldigten.

Entsprechend dem Ausgang

des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates Solothurn.

5. E.___

5.1 E.___ hat sich nicht schuldig gemacht

und wird freigesprochen vom Vorwurf der Mittäterschaft evtl. Gehilfenschaft zu

mehrfachen Verbrechen gegen das Spielbankengesetz, angeblich begangen in der

Zeit von:

- mindestens ca. Juli 2010 bis ca. Juli

2011 (Ziff. I. 1.4.1 Überweisungsschrift);

- ca. Juli 2011 bis 10. März 2014 (Ziff.

I. 1.4.2 Überweisungsschrift);

- spätestens Dezember 2011 bis mindestens

Februar 2014 (Ziff. I. 1.4.3 Überweisungsschrift).

5.2 E.___ hat sich der Mittäterschaft zu

Vergehen gegen das Spielbankengesetz schuldig gemacht, begangen im Zeitraum von

[...]. März 2014 bis 8. Mai 2015 (Ziff. I. 1.4.2 Überweisungsschrift).

5.3 Der Beschuldigte E.___ wird verurteilt

zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je CHF 130.00, unter Gewährung des

bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren.

5.4 Der Beschuldigte E.___ wird zur

Bezahlung einer Ersatzforderung in Höhe von CHF 8’500.00 verurteilt, zahlbar an

den Staat Solothurn.

5.5 Folgende beschlagnahmten Gegenstände

werden nach Rechtskraft des Urteils an E.___ zurückgegeben (Ziff. II. 4.1.1.1

Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort: bei den Akten):

- Ordner schwarz IT-Firma E.___ /

Buchhaltung 2012;

- [E.___ GmbH] Buchhaltungen 2013 – 2014;

- Quittungsbuch [E.___ GmbH] Januar-März

2014 (O. 5.9, Ziff. 8);

- Harddisk U[…] (Aufbewahrungsort: Polizei

Kanton Solothurn).

5.6 E.___ hat sich innert 30 Tagen ab

Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu der Rückgabe der Gegenstände gemäss

Ziff. 5.5 zu äussern oder den Verzicht auf die Rückgabe zu erklären. Ein

unbenutzter Ablauf der vorgenannten Frist gilt als Verzicht auf die Rückgabe

und hat die Vernichtung zur Folge.

5.7 Folgende Entschädigungsansprüche des

Beschuldigten E.___ werden abgewiesen:

- angebliche Umsatzeinbusse in Höhe der

Ersatzforderung;

- Genugtuung in richterlich zu

bestimmender Höhe zzgl. 5 % Zins ab dem [...]. Mai 2014.

5.8 Der Staat Solothurn hat dem

Beschuldigten E.___ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 42'984.65 (inkl.

MwSt. und Auslagen) auszurichten.

5.9 Die Verfahrenskosten, bestehend aus den

Kosten des Verwaltungs- und des Gerichtsverfahrens mit einer Gerichtsgebühr von

CHF 75'000.00 belaufen sich auf CHF 416'457.50. Davon fallen 4/24 der

Gerichtsgebühr = CHF 12'500.00 sowie weitere Kosten in Höhe von CHF 45'208.80,

ausmachend CHF 57'708.80 auf den Beschuldigten.

Entsprechend dem Ausgang

des Verfahrens hat der Beschuldigte E.___ 1/4 der Verfahrenskosten = CHF

14'427.20 zu bezahlen, die restlichen Kosten gehen zu Lasten des Staates

Solothurn.

6. F.___

6.1 F.___ hat sich nicht schuldig gemacht

und wird freigesprochen vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Verbrechen gegen das

Spielbankengesetz, angeblich begangen in der Zeit von mindestens Mai 2013 bis

und mit mindestens Juni 2014 (Ziff. I. 1.6.1 Überweisungsschrift).

6.2 Die Genugtuungsforderung des

Beschuldigten F.___ in Höhe von 5'000.00 zzgl. 5 % Zins seit dem 16. Mai

2014 wird abgewiesen.

6.3 Die beschlagnahmten diversen Quittungen

der C.___ GmbH (O. 5.7, Ziff. 12) werden nach Rechtskraft des Urteils an F.___

zurückgegeben (Ziff. II. 6.1.1 Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort: bei den

Akten).

6.4 Folgende Gegenstände werden nach

Rechtskraft des Urteils unter Kostenfolge für die Aussonderung und Löschung der

Dateien mit glücksspielrelevantem Inhalt aus der Beschlagnahme entlassen und an

F.___ zurückgegeben (Ziff. II. 6.1.2 Überweisungsschrift; Aufbewahrungsort:

Polizei Kanton Solothurn):

- USB-Stick U[…];

- USB-Stick U[…].

6.5 F.___ hat sich innert 30 Tagen ab

Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu den Modalitäten der Datenlöschung

und der Rückgabe der Gegenstände gemäss Ziff. 6.3 und 6.4 zu äussern oder den

Verzicht auf die Rückgabe zu erklären. Ein unbenutzter Ablauf der vorgenannten

Frist gilt als Verzicht auf die Rückgabe und hat die Vernichtung zur Folge.

6.6 Die Kostennote für den amtlichen

Verteidiger des Beschuldigten F.___, Rechtsanwalt Fabian Brunner, wird auf CHF

23'496.15 (inkl. MwSt. und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher

Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der

Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 8'963.35

(Differenz zu vollem Honorar, inkl. MwSt und Auslagen), sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

6.7 Die Verfahrenskosten, bestehend aus den

Kosten des Verwaltungs- und des Gerichtsverfahrens mit einer Gerichtsgebühr von

CHF 75'000.00 belaufen sich auf CHF 416'457.50. Davon fallen 1/24 der

Gerichtsgebühr = CHF 3'125.00 sowie weitere Kosten in Höhe von CHF 43'847.70,

ausmachend CHF 46'972.70 auf den Beschuldigten.

Entsprechend dem Ausgang

des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates Solothurn.»

Gegen das erstinstanzliche Urteil

erklärten alle Verurteilten sowie die ESBK mit Rechtsbegehren über mehrere

Seiten die Berufung. Die Verurteilten verlangen zusammengefasst vollständige

Freisprüche samt entsprechenden Folgen, die EBSK beantragt die Verurteilung im

Sinne der Überweisung. Anschlussberufungen wurden keine erklärt. Die

Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 26. August 2020 auf eine weitere

Beteiligung am Berufungsverfahren und wünschte nur die Zustellung des

begründeten Urteils der Strafkammer.

Nicht angefochten und in Rechtskraft

getreten sind folgende Teile des erstinstanzlichen Urteils:

Hinsichtlich A.___: Ziffern

1.10 (Herausgaben), 1.12 (Genugtuung in der Höhe von CHF 9'000.00 zzgl. 5 %

Zins ab dem 2.4.2014) und 1.13 (teilweise: Abweisung derEntschädigungsbegehrens

für das Kurzgutachten von Prof. J.___ und für angeblich erlittenen Wertverlust

der im [Hotel] sichergestellten Geräte und Automaten);

Hinsichtlich B.___: Ziffern

2.6 (Herausgaben nach Aussonderung und Löschung von glücksspielrelevantem

Inhalt auf Kosten des Beschuldigten), 2.7 (Herausgaben), 2.9 (Frist für

Herausgabebegehren) und 2.11 (teilweise: Höhe der Entschädigung des amtlichen

Verteidigers);

Hinsichtlich C.___: Ziffer 3.8

(Herausgaben) und 3.10 (teilweise: Abweisung der Schadenersatzforderung für

angeblich erlittenen Wertverlust der sichergestellten Gegenstände);

Hinsichtlich D.___: Ziffern

4.2 (Herausgabe des beschlagnahmten Bargeldes an den Beschuldigten) und 4.4

(Abweisung der Genugtuungsforderung in der Höhe von CHF 2'000.00 zzgl. 5 % Zins

ab 10.4.2014 sowie Abweisung des Entschädigungsanspruches betreffend

Anwaltskosten von Rechtsanwältin […]);

Hinsichtlich E.___: Ziffern

5.5 (Herausgaben) und 5.6 (Frist für Herausgabebegehren);

Hinsichtlich F.___: Ziffern

6.2 (Abweisung Genugtuungsforderung), 6.3 (Herausgabe der beschlagnahmten

Quittungen), 6.4 (Herausgaben nach Aussonderung und Löschung von

glücksspielrelevantem Inhalt auf Kosten des Beschuldigten) und 6.5 (Frist für

Herausgabebegehren).

Rechtsanwalt Konrad Jeker, dessen

Mandant D.___ erstinstanzlich freigesprochen wurde (kein Vorhalt für den

Zeitraum mit Strafbarkeit), macht in der Berufungsantwort vom 26. Februar 2021 mit

dem Hauptantrag geltend, es sei auf die Berufung der ESBK, soweit sich diese

gegen D.___ richte, nicht einzutreten und festzustellen, dass der Freispruch

seines Mandanten durch die Vorinstanz in Rechtskraft erwachsen sei.

Dies wird wie folgt begründet: Die ESBK

habe in der Berufungsbegründung vom 3. Dezember 2020 zwar formell Antrag

gestellt zu seinem Mandanten: Er sei als Gehilfe für den Zeitraum vom 12.

Oktober 2012 bis 18. Juni 2013 zu verurteilen, dieser Antrag werde in der Folge

aber nicht begründet. Lediglich in der Begründung zur Strafzumessung werde

beiläufig auf die Tatbeiträge seines Mandanten Bezug genommen. Es sei das

schriftliche Verfahren angeordnet worden, die Frist zur Einreichung der

Berufungsbegründung sei von der ESBK mit der Eingabe vom 3. Dezember 2020 wohl

gewahrt worden, nicht aber in Bezug auf die beantragte Verurteilung des

Beschuldigten D.___. Zufolge der Unterlassung der Begründung müsse die Berufung

als zurückgezogen gelten, zumal der ESBK als Amtsbehörde die Bedeutung einer

Begründung im schriftlichen Verfahren bekannt sein müsse (mit Hinweis auf Sven

Zimmerli in: Andreas Donatsch/Viktor Lieber/Sarah Summers/Wolfgang Wohlers

[Hrsg.] in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage,

Zürich 2020, nachfolgend zitiert «Zürcher Kommentar StPO», Art. 406 StPO N 12).

In analoger Anwendung von Art. 407 Abs. 1 lit. b StPO liege für den

angefochtenen Freispruch bzw. für die beantragte Verurteilung keine

schriftliche Eingabe vor. Die Berufung der ESBK gelte deshalb als zurückgezogen

(Verweis auf Viktor Lieber in: Zürcher Kommentar StPO, Art. 385 StPO N 3a) und

das Urteil der Vorinstanz sei in Bezug auf den Beschuldigten D.___ in

Rechtskraft erwachsen, was antragsgemäss festzustellen sei. Es sei einzig noch

die Kostenliquidation für das Berufungsverfahren vorzunehmen, wobei der

Beschuldigte vollumfänglich obsiege.

In ihrer Vernehmlassung geht die ESBK

auf S. 6 f. auf diesen Einwand ein und begründete ihren Standpunkt wie folgt:

Die Vorinstanz gehe in ihrem Urteil davon aus, dass für eine Verurteilung nach

Art. 55 SBG im Tatzeitpunkt eine rechtskräftige Qualifikationsverfügung

vorgelegen haben müsse. Aus diesem Grund habe sie den vorwerfbaren Tatzeitraum

begrenzt auf die Zeit zwischen dem [...]. März 2014 und dem 8. Mai 2015. Die

ESBK werfe dem Beschuldigten D.___ jedoch eine Verletzung des

Spielbankengesetzes, eventualiter des Geldspielgesetzes in der Zeit von

Dezember 2012 bis Ende April 2013 vor und bewege sich somit ausserhalb des von

der Vorinstanz festgelegten Tatzeitraums. Aus diesem Grund habe sich die Vorinstanz

gar nicht mit den dem Beschuldigten D.___ vorgeworfenen Handlungen

auseinandergesetzt und diesen vollumfänglich freigesprochen. Die

Berufungsbegründung der ESBK äussere sich umfassend zur Frage der des

Qualifikationszeitpunktes und somit zu den Gründen, die auch im Zusammenhang

mit dem Freispruch des Beschuldigten D.___ einen anderen Entscheid nahelegten.

Insbesondere aus der Anklageschrift sowie aus dem Parteivortrag der ESBK anlässlich

der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gingen die D.___ vorgeworfenen

Tathandlungen eindeutig hervor. Dieser habe seine beiden Brüder und E.___ als

Gehilfe tatkräftig unterstützt.

Der Einwand des Beschuldigten D.___

verfängt nicht. Gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. b StPO gilt die Berufung als

zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat, keine schriftliche Eingabe

einreicht. Wie D.___ selbst vortragen lässt, hat die ESBK die schriftliche

Berufungsbegründung fristgerecht und mit den Anträgen zu D.___ (Art. 385 Abs. 1

lit. a StPO) eingereicht. Die Vorinstanz hatte diesen vollumfänglich

freigesprochen, weil sie die Strafbarkeit aller Beschuldigten auf die Zeit nach

den Qualifikationsverfügungen beschränkt hat. Damit befasste sich die ESBK in

der Berufungsbegründung und begründete ihren abweichenden Standpunkt

ausführlich. Daraus ergibt sich ohne Weiteres auch die von ihr beantragte

andere strafrechtliche Beurteilung von D.___ (Art. 385 Abs. 1 lit. b StPO). Da

sich die Vorinstanz mit den vorgehaltenen Tathandlungen des Beschuldigten D.___

gar nicht materiell auseinandergesetzt hatte, konnte und musste die ESBK keine

(zusätzlichen) Beweismittel (Art. 385 Abs. 1 lit. c StPO) anrufen. Das

Berufungsgericht hat volle Kognition und das Rechtsmittelverfahren beruht auf

den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren

erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Damit genügt die

Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen. Der Beschuldigte scheint

diese mit den Anforderungen an die Anklageschrift zu verwechseln. Nur der

Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Rechtsmittelinstanz

gemäss Art. 385 Abs. 2 StPO eine Eingabe, welche den Anforderungen nicht

genügt, zur Verbesserung innerhalb kurzer Nachfrist zurückweist, worauf im

Übrigen auch die von der Verteidigung zitierten Kommentatoren ausdrücklich

hinweisen (vgl. Viktor

Lieber in: Zürcher Kommentar StPO, Art. 385 StPO N 3 sowie Sven Zimmerli in:

Zürcher Kommentar StPO, Art. 406 StPO N 12).

10.

Im Einverständnis aller Parteien und im

Hinblick darauf, dass alle Beschuldigten vor Amtsgericht vom

Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatten, wurde mit Verfügung des

Instruktionsrichters vom 27. Oktober 2020 das schriftliche Berufungsverfahren

angeordnet. Am 3. Dezember 2020 reichte die ESBK ihre schriftliche

Berufungsbegründung ein (OGer AS 87 ff.). Am 26. Februar 2021 reichten die

Beschuldigten ihre Rechtsschriften ein (Berufungsbegründungen bzw. Antworten

auf die Berufung der ESBK: OGer AS 144 ff. [D.___], AS 149 ff. [F.___], AS 166 ff.

[B.___], AS 180 ff. [E.___], AS 204 ff. und AS 260 ff. [C.___], AS 270 ff. und AS 330 ff. [A.___]).

Die Replik der ESBK (Stellungnahme zu den Berufungsantworten und –begründungen

der Verteidigung) erfolgte am 12. April 2021 (OGer AS 419 ff.).

11.

Mit Verfügung vom 15. April 2021 (OGer

AS 495 f.) wurde festgestellt, dass gemäss Urteil des Bundesgerichts

6B_1349/2020 vom 17. März 2021 in der vorliegenden Konstellation zwingend

eine mündliche Hauptverhandlung durchgeführt werden müsse:

Zustimmungserklärungen der Parteien zum schriftlichen Verfahren seien gemäss

Bundesgericht unbeachtlich. Die Beschuldigten könnten sich dann im Rahmen ihrer

Parteivorträge zu den Ausführungen der Eidgenössischen Spielbankenkommission

vom 12. April 2021 äussern. Mit Verfügung vom 11. Juni 2021 wurden die Parteien

schliesslich auf den 25. November 2021 zur Hauptverhandlung vor das

Berufungsgericht vorgeladen (OGer AS 497 ff.). Zudem wurde den Parteien mit der

Ansetzungsverfügung mitgeteilt, dass – für den Fall von Schuldsprüchen nach dem

Spielbankengesetz im Sinne der Anklage – vom Gericht von Amtes wegen geprüft würde,

ob eine Anwendung des Geldspielgesetzes milder wäre.

12.

Die nachfolgende Urteilsbegründung ist

wie folgt aufgebaut:

Übersichten Vorhalte und

Sachverhalt (nachfolgende Ziffer II.)

Formelle

Vorfragen/Verwertbarkeit von Beweismitteln (Ziffer III.)

Sachverhaltsfeststellungen

(IV.)

Strafbarkeit/Deliktszeitraum/Anwendbares

Recht (V.)

Art. 55 SBG (VI.)

Beurteilung der Vorhalte

gegenüber den einzelnen Beschuldigten (VII.)

Strafzumessung (VIII.)

Nebenfolgen (IX.)

Kosten und Entschädigungen

(X.)

Erwägungen

II. Übersichten Vorhalte und Sachverhalt

1.

Zusammengefasster Vorhalt

Dem Beschuldigten A.___ wird kurz zusammengefasst

im vorliegenden Verfahren der Vorhalt gemacht, ein illegales – also ohne

Vorliegen von Konzessionen und/oder Bewilligungen – Remote-Casino-Geschäft in

Form einer Spielbank (zunächst mit der «[Spielplattform 1]» und dann mit der «[Spielplattformen

2]», wobei es sich dabei jeweils um praktisch dasselbe System mit einem oft

gleichen Spielangebot handelte, beide entwickelt von der [Firma 2 in Polen]) betrieben

zu haben. Vorgeworfen wird ihm (und den fünf Mitbeschuldigten) in der

Überweisung der ESBK, gegen Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 des

Spielbankengesetzes (SBG) verstossen zu haben. Zusammen mit seinem Bruder C.___

habe er nach Prüfung anderer Angebote in einer ersten Phase das [Spielplattform

1]-Casinosystem vom Österreicher M.___ übernommen, um es später in direkter

Zusammenarbeit mit N.___ bzw. der [Firma 2 in Polen] direkt von dort zu

beziehen. Die Weiterentwicklung von [Spielplattform 1] habe in das [Spielplattform

2]-System gemündet, welches A.___ dann zusammen mit den hierortigen

Mitbeschuldigten mit seinem Netzwerk exklusiv vertrieben habe. In diesem

Netzwerk seien Millionenbeträge generiert und verdient worden. Deshalb wurden

durch die ESBK zur Sicherung der von ihr erwarteten hohen Ersatzforderung des Staates

erhebliche Vermögenswerte von A.___ (Privat- und Geschäfts-Konti,

Privatgrundstück, alle Liegenschaften der A.2___ AG mit Einschluss des [Hotels])

beschlagnahmt.

2.

Teilfreispruch der Vorinstanz

Die Vorinstanz kam zum Schluss, ein

strafbares Verhalten gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 SBG könne erst

nach Publikation der entsprechenden Qualifikationsverfügungen für die einzelnen

automatisierten Glücksspiele durch die EBSK vorliegen. Deshalb wurde materiell

einzig die Zeitspanne ab [...]. März 2014 bzw. 14. Mai 2014 beurteilt (US 44

ff.). Für die Zeiträume vorher erfolgten Freisprüche mangels Strafbarkeit des

vorgehaltenen Handelns.

3.

Vorgeschichte gemäss ESBK

Im Schlussprotokoll vom 11. Februar 2016

im Verfahren gegen A.___ (7.1/001 ff., insbesondere 005 ff.) wird die

Vorgeschichte wie folgt dargelegt:

3.1

Das Remote-Casino-System [Spielplattform

2] von A.___ habe ein Vorgängersystem namens [Spielplattform 1] gehabt. Etwa im

Mai 2010 hätten sich Hinweise verdichtet, dass mutmasslich über die Schweizer

Automaten-Firma W.___ AG […] Computer mit speziell dafür eingerichteten Remote-Casinospielen

im grösseren Stil an Aufsteller vertrieben würden, welche diese ihrerseits an

verschiedenste Lokale in der Schweiz verteilten. Die Firma wie auch die

Aufsteller könnten die Umsätze via Zugangscode am Computer verfolgen und

entsprechend ihren Anteil am Umsatz einkassieren. Von der Schweizer Firma erhielten

sie zudem (Strich-)Code-Wertkarten, welche die Wirte/Lokalbetreiber an die

Spieler verkauften, um Kredite aufzuladen.

Die umfangreichen Untersuchungen hätten

ergeben, dass es sich bei diesem Remote-Casino-System um das sog. der [Spielplattform

1] gehandelt habe, das von der [Firma 2 in Polen] bzw.

[der Herstellerfirma mit Sitz in Polen, nachfolgend ebenfalls zitiert «Firma 2

in Polen] entwickelt worden sei. Diese habe die Glücksspielautomaten für

Casinos vertrieben, in denen die Automaten zur besseren Kontrolle über ein

Netzwerk an ein elektronisches Abrechnungs- und Kontrollsystem angeschlossen

gewesen seien. Ihre Produkte würden, allenfalls in abgeänderter Form, ebenfalls

von Betreibern von Glücksspielautomaten ausserhalb von Casinos, bspw. in Restaurants,

Bars oder Internetcorners, aufgestellt, was in der Schweiz aber gemäss Art. 45

Abs. 1 SBG verboten sei. Diese Glücksspielautomaten würden ebenfalls

netzwerkartig über das Internet mit einem elektronischen Abrechnungs- und

Kontrollsystem (EAKS) verbunden, welches den jeweiligen Betreibern die

Kontrolle über die geleisteten Ein- und Auszahlungen aller

Glücksspielautomaten, aber auch ein Sperren bzw. Entsperren des jeweiligen

Glücksspielautomaten erlaube. Der Vertrieb der Automaten sei damals z.T. über

die [Vermittlerfirma] […] [in Österreich] gelaufen. Deren Geschäftsmodell habe

darin bestanden, dass sie bei der [Spielplattform 1] in [Ort 1 in Polen] und [Ort

2.

in Polen] das Recht erkauft habe, Terminals an deren Server zu betreiben.

Diese Softwarelizenz mitsamt der entsprechenden Wartung habe sie mit einer Gewinnmarge

pro Monat und Endgerät an Aussteller in Europa weitervermietet. Die W.___ AG

sei ihr Vertreiber in der Schweiz gewesen und habe in den besten Zeiten über

300.

Terminals am Netz gehabt.

Abgerechnet worden seien die Zugangs-

und Lizenzgebühren mit der [Firma 1 in Polen] in [Ort 2 in Polen]. Sowohl für

Tarife wie auch für alles Technische bei der [Firma 2 in Ort 2 in Polen] sei N.___

der Ansprechpartner für den [Vermittlerfirma]-Geschäftsführer gewesen und dieser

habe auch als einer der Programmierer von [Spielplattform 1] gegolten. Bei der Firma

2.

sei N.___ zwischen Ende 2012 und März 2013 Mitglied des Verwaltungsrates

gewesen, im gleichen Zeitraum und teilweise im 2014 sei er zudem im Verwaltungsrat

der [Firma 1 in Polen] gewesen.

Als es mit der Firma W.___ AG zunehmend

(Zahlungs-)Probleme gegeben habe, sei die Geschäftsbeziehung durch [die

Vermittlerfirma] ca. im September 2010 beendet worden. Die W.___ AG habe danach

(wie teilweise auch vorher schon) direkt mit der [Firma 2 in Polen] zusammengearbeitet.

3.2

Dem Geschäftsführer der [Vermittlerfirma]

sei der Name A.___ bereits als Kontakt des W.___ AG-Firmeninhabers W.___

bekannt gewesen (Telefonnummer und E-Mail-Adresse in den Unterlagen der [Vermittlerfirma]).

Einem Angestellten der W.___ AG zufolge sei «alias A» (A.___) ein Konkurrent

der W.___ AG gewesen. Dieser habe das Geschäft kaputt gemacht, indem er den Wirten

für das Aufstellen eines Terminals mehr Prozente versprochen habe.

3.3

Die ESBK könne belegen, dass in einer

ersten Phase A.___ und sein Bruder C.___ das [Spielplattform 1]-System – nebst

anderen Anbietern – in der Schweiz vertrieben hätten. Anfangs, d.h. ab ca. Mitte

des Jahres 2009, hätten sie das System vom ausländischen Lizenznehmer M.___, ab

dem August 2010 direkt von der Herstellerfirma [Firma 2 in Polen] übernommen.

Die Lizenzgebühren seien direkt an die polnische Herstellerfirma bezahlt

worden. Beweise dafür seien insbesondere E-Mail-Korrespondenzen der Firma C.___

GmbH von C.___ mit M.___ und N.___ und Zahlungen von C.___ an [die Firma 1 in

Polen]. Es sei kaum denkbar, dass C.___ bzw. [seine Firma] diese Zahlungen ohne

Willen von A.___ ausgeführt habe, als «vorgeschobene» Partnerin der [Firma 2 in

Polen] habe diese womöglich gar auf Geheiss von A.___

gehandelt. Später finde sich eine weitere Lizenzzahlung von C.___ direkt an die

neue Firma von N.___, [N.Ltd], [GB].

3.4

Mit der Zeit seien die Spiele von [Spielplattform

1] vom Markt verschwunden und durch das Remote-Casinosystem von [Spielplattform

2] ergänzt durch die Offline-Version [Spielplattform 3], ersetzt worden. Auch

diese beiden Systeme hätten von der [Firma 2 in Polen] gestammt. Diese

habe ausserdem (legale) Casino-Geräte von Typ Black-Horse oder Silver Shark entwickelt

und betrieben, welche letztlich die gleichen Spiele enthalten hätten wie die

Remote-Angebote von [Spielplattform 2].

3.5

Mit dieser Unternehmung bzw. mit

deren Verwaltungsrat und mutmasslichem Programmierer N.___ habe sich A.___

offensichtlich näher bekannt gemacht gehabt und sich dann in Zusammenarbeit mit

ihm die (Exklusiv-)Rechte für die Remote-Casinospiele von [Spielplattform 2]

für die Schweiz gesichert. A.___ habe im Januar 2012 die Firma A.3___AG […]

gegründet, in der er selbst als Präsident und N.___ als Mitglied des

Verwaltungsrates eingetragen gewesen seien. Aus den Akten sei überdies

ersichtlich, dass N.___ zeitweise im [Hotel] von A.___ gewohnt habe und einen

Arbeitsvertrag von A.___ als Mitglied der Geschäftsleitung von A.3___AG gehabt

habe. Diese Beiden hätten auch noch über weitere, ausländische Firmen im Spiel-

und Wettgeschäft zusammengearbeitet.

4.

Ermittlungsbeginn

4.1

In den Jahren 2011 und 2012 gingen erste,

teilweise anonyme Hinweise bei der Polizei und der ESBK ein, wonach A.___ im [Hotel]

«Internetstationen» mit virtuellen Geldspielen betreibe. Er betreibe die Online

Spielplattform [Kurzname für Spielplattform 1]. Er besitze exklusiv die Rechte

an dieser Plattform und stelle in Lokalen Computer mit dieser Software gegen

Beteiligung auf, in Zusammenarbeit mit Aufstellern, und kassiere 25 % der

Einnahmen. Kunden akquiriere er über die Internetseite «[Spielplattform 2].com». Die darauf verzeichnete Kontakttelefonnummer

bediene A.___. Erste Kontakte der EBSK mit der Polizei Kanton Solothurn datierten

vom März 2011, aus diversen Gründen wurden die Hinweise allerdings nicht mit

Nachdruck verfolgt. Es dauerte bis im April 2013, als aufgrund der Verdachtslage

von der ESBK in Zusammenarbeit mit der Polizei Kanton Solothurn für den

folgenden Juni eine erste grössere Aktion im [Hotel] im Eigentum von A.___ geplant

wurde.

4.2

Am 18. Juni 2013 fand eine Hausdurchsuchung

im [Hotel] mit Einschluss der dortigen […] Bar statt. Dabei wurden neun

angebliche «INTERnet-Terminals» und Standautomaten festgestellt. Auf den sich

im Betrieb befindlichen Geräten konnten die Spiele der Remote-Casino [Spielplattform

2] (Web) festgestellt werden; vordergründig werde auf den Geräten die

Spielauswahlliste unter dem Titel «[Kürzel 3]» angezeigt. Über die

serverbasierte Remote-Plattform von [Spielplattform 2] (Web) könne auf diverse

klassische Casino-Spiele wie Poker, Roulette und Walzenspiele zugegriffen

werden. Beim Eintreffen der Polizei habe eine Serviceangestellte per Knopfdruck

die Stromverbindung zu den zwei Geräten im Billardraum unterbrochen. Die

spätere forensische Analyse von acht Automaten habe bestätigt, dass darauf je

56.

Spiele von [Spielplattform 2] (Web) der Software-Version V3.0.2 installiert

gewesen seien. Für die Benutzer « alias D.»(D.___), K.___ und «alias E.» (E.___)

seien spezifische Schlüsselzugänge mit mehr oder weniger Berechtigungen wie

z.B. Kreditlöschung, Kreditaufbuchung, Zählerablesung etc. an den Geräten ermittelt

worden. Für den Zugang sei eine RFID-Karte notwendig gewesen. Nebst diesen

speziell zugeordneten Kompetenzen habe es auf den Geräten auch einen unpersönlichen

Schlüssel «Auszahlung» gegeben; dieser habe über eine Funktionstaste mit anschliessender

PIN-Eingabe funktioniert.

Auf dem neunten Gerät, versteckt in der

Disco, hätten die Spiele der [Spielplattform 3] (offline) nachgewiesen werden

können. Das Tischgerät der [Firma 2 in Polen] sei im Zeitpunkt der

Beschlagnahme wegen eines Konfigurationsproblems nicht (mehr) bespielbar

gewesen.

4.3

In der Folge wurden erste

Einvernahmen durchgeführt:

A.___ bestätigte, Inhaber

und Chef des Hotels samt Gastrobetrieben zu sein. Er bestritt jedoch, Remote-Casinospiele

anzubieten. Bei den Terminals handle es sich lediglich um PCs bzw. Internetstationen

für Gäste, welche dafür pro Stunde CHF 6.00 bezahlten. Er habe die Geräte

gekauft. Darauf könne weder gespielt werden noch würden Einsätze geleistet oder

Gewinne ausbezahlt. Diesen Standpunkt nahm A.___ auch im weiteren Verlauf ein,

so namentlich bei der Einvernahme vom 2. April 2014 (4.1./044 ff.).

Schliesslich machte er von seinem Schweigerecht Gebrauch.

Sinngemäss gleichlautende

Aussagen machte auch eine Serviceangestellte.

Zwei anwesende Gäste

hingegen gaben an, sie hätten schon mehrfach (auch an diesem Abend)

Remote-Casinospiele gespielt und auch Gewinne ausbezahlt erhalten. Die Gewinne

würden durch Mitarbeitende in bar ausbezahlt.

Dies wiederum bestätigte

eine Servicemitarbeiterin [der Bar]: An den dortigen beiden Terminals könnten

Internetspiele wie Black Jack und solche Casinospiele gespielt werden. Sie sei

instruiert worden, bei einer Polizeikontrolle den Schalter an einem der

Kühlschränke zu betätigen, damit so die Spiele ausgeschaltet würden. Die Geräte

seien seit sechs bis zwölf Monaten im Raum gewesen. Beide Angestellten gaben

an, ihr Ansprechpartner sei hauptsächlich «alias D.» (D.___).

4.4

In der Folge wurden am 2. April 2014

durch die ESBK Hausdurchsuchungen am Privatdomizil von A.___ [in Ort 5] und in

den Geschäftsräumlichkeiten in [Ort 1], Eigentümerin A.2___ AG (Inhaber A.___),

durchgeführt. Gleichtags wurde das Privatdomizil von C.___ durchsucht

(Firmensitz der C.___ GmbH) und das Lager der C.___ GmbH, ebenfalls [in den Geschäftsräumlichkeiten]

in [Ort 1]. Neben anderen beschlagnahmten Geräten sei dabei das sichergestellte

INTERnet-Terminal (U[…]) von Bedeutung gewesen: Dieses Gerät sei durch die

Ingenieure der EBSK über mehrere Monate eingehend analysiert und bespielt worden.

Da es betriebsfähig gewesen sei, habe damit die Funktionsweise des

Remote-Casinos von [Spielplattform 2] (Web) weitgehend erklärt und

nachvollzogen werden können.

4.5

Nach der Hausdurchsuchung vom 2.

April 2014 wurden A.___ und dessen beiden Brüder C.___ und D.___ in

Untersuchungshaft genommen. Dennoch seien danach diverse Änderungen an der

Software vorgenommen und andere Serveradressen verwendet und diese direkt als

Serveradressen auf dem Gerät U[…] gespeichert worden. Statt neun Icons würden

nur noch deren vier nach dem Aufstarten des Terminals U[…] angezeigt, u.a. das

Icon «Movie» habe gefehlt; der Zugang habe neu über das Icon «Google»

funktioniert. Auch das verwendete Protokoll habe nun nicht mehr «[Kurzname für

Spielplattform 2]» geheissen, sondern «[Kürzel 2]» (Details dazu 7.1/051 ff.).

Auf freiem Fuss war damals noch E.___. Am 8. Mai 2014 ging bei der ESBK ein

anonymes Schreiben ein, wonach ein «alias E.» der Techniker und die rechte Hand

von «alias A.» sei. Dieser habe während A.___s Haft den Zugang zu dessen

Onlinesystem geändert und führe zurzeit die Geschäfte der Brüder A.___/C.___/D.___

weiter (1/18 f.).

4.6

Auf einer anderen Version von

Geräten mit der Software [Spielplattform 2] (Windows) habe es sich um normale

Internetterminals mit einer installierten Casinosoftware gehandelt, dies im

Gegensatz zu [Spielplattform 2] (Web)-Terminals, bei denen es sich um

Casinoautomaten mit – zur Tarnung aufgepfropftem – Internetzugang gehandelt

habe. Dabei habe die Software/Spielapplikation je nach Version mal «[…].[Spielplattform

2].[…].exe», mal «[…].[Kurzname für Spielplattform 2].[…].exe». geheissen. Es

habe sich bei beiden um die gleiche Spielplattform gehandelt, die in diesem

Verfahren als [Spielplattform 2] (Windows) bezeichnet werde. Ebenso habe der

Servername von [Spielplattform 2].com zu [Kürzel 1].com gewechselt, wie dies

für die [Spielplattform 2] (Web) im Jahr 2012 habe belegt werden können. Es

könne damit belegt werden, dass es sich unabhängig von der Serverbezeichnung um

dieselbe Spielplattform gehandelt habe. Die ESBK geht davon aus, dass die

Namenswechsel absichtlich ausgeführt wurden, um den Fokus von der Domäne [Spielplattform

2].com – welche nachweislich A.___ gehört habe – und von der Bezeichnung «[Spielplattform

2]» zu nehmen.

5.

Domain [Spielcasino 2].com

von A.___

Aus einem beschlagnahmten, stark

verschlüsselten USB-Stick (ein zentrales Beweisstück im vorliegenden Verfahren:

Gegenstand U1, beschlagnahmt von A.___) ergab sich für die ESBK der Verdacht,

dass A.___ die serverbasierte Remote-Casino-[Spielplattform 2] (Web) nicht nur

in seinem [Hotel] angeboten, sondern zusätzlich über ein Netzwerk von sog.

«Managern» in zahlreichen anderen Lokalitäten in der Schweiz vertrieben und

dabei beträchtliche illegale Gewinne generiert habe. Die Daten auf dem Stick

bewiesen, dass A.___ Inhaber der Internet-Domain «[Spielplattform 2].com» sei,

wobei diesbezüglich die Besitzverhältnisse verschleiert worden seien.

6.

Übersicht über die beschuldigten Personen

und deren Firmen

6.1

Der Hauptbeschuldigte im

vorliegenden Verfahren ist A.___ ([…]), geboren wurde er im Kosovo als […]. Ihm

werden in der Überweisung der ESBK Verstösse gegen Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m.

Abs. 2 SBG – Errichten und Betreiben einer Spielbank sowie Raum bieten für eine

Spielbank im [Hotel] – und Beschaffen von Spieleinrichtungen für die Spielbank,

alles ohne Vorliegen der dafür notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen, vorgehalten.

Der Beschuldigte habe zuerst die Spielbank [Spielplattform 1] betrieben und

anschliessend deren Nachfolgerin [Spielplattform 2] eingerichtet und in

verschiedensten Lokalitäten in der Schweiz betrieben, darunter in seinem [Hotel]

in [Ort 1]. A.___ war Inhaber folgender Firmen:

A.1___ AG (vormals […] AG,

tritt als Automatenhändlerin auf),

A.1___ GmbH (managt in erster

Linie das [Hotel] in [Ort 1]),

A.2___ AG (besitzt die

Immobilien),

A.2___ GmbH (ist Untervermieterin

eines Gastro-Lokals) und

A.3___ AG, an der N.___ zu

50.

% beteiligt war (ist gemäss Handelsregister im Immobiliengeschäft und im Warenhandel

tätig).

Der offizielle Sitz dieser Firmen befand

sich am Privatdomizil von A.___.

6.2

Mitbeschuldigt ist zunächst C.___ ([…]

der Bruder von A.___, welcher Inhaber der Firma C.___ GmbH (betreibt den Verkauf

und die Reparatur von Unterhaltungsgeräten […]) war. Über diese Firma seien

zusammengefasst die Glücksspiel-Terminals für die Abnehmer teilweise beschafft,

installiert, bereitgestellt, servicemässig betreut und repariert worden. In

vielen Lokalen habe die C.___ GmbH zudem als Aufstellerin fungiert und ihren

Anteil an den Erträgen kassiert. Über die Firma von C.___ sei der Markt mit

Geräten versorgt worden, dazu habe z.T. auch der Verkauf von derartigen Terminals

gehört. Ausserdem sei C.___ einer der gut 40 sog. «Manager» von [Spielplattform

2] gewesen.

6.3

Zur Identifizierung von A.___ und C.___

kann auf die Ausführungen der ESBK vor Amtsgericht (O-G AS 535 f.) verwiesen

werden.

6.4

Ebenfalls mitbeschuldigt werden:

A.___s weiterer Bruder D.___

(«alias D.»);

als «Techniker der Spielbank»

E.___ («alias E.» […], Inhaber der Firma [E.___ GmbH]);

ein (weiterer, grosser) [Spielplattform

2]-«Manager»: B.___ und

F.___, ein Mitarbeiter von C.___

in der C.___ GmbH.

6.5

Weitere Firmen wie [Kurzname

für Spielplattform 2] Sh.P.K (zu Deutsch = [Kurzname für Spielplattform 2] GmbH)

[im Herkunftsort] (der Geburtsgemeinde von A.___, A.___ = 100 %-Eigentümer) und

[Kuzname für Spielplattform 2] Sh. A. in [einem Ort in Albanien] (50 %-Beteiligung

von A.___ gemäss Steuererklärung 2012), spielten im Firmengeflecht eine Rolle.

III. Formelle Vorfragen/Verwertbarkeit

von Beweismitteln

Im Verlauf des erstinstanzlichen

Verfahrens wurden von Seiten der Beschuldigten eine Verletzung des

Anklagegrundsatzes und diverse Verfahrensfehler mit der Folge der

Unverwertbarkeit von erhobenen Beweisen gerügt. Zudem wurde der Eintritt der

Verfolgungsverjährung geltend gemacht. Die Vorinstanz hat diese Vorfragen auf

den Seiten 6 bis 27 der Urteilsbegründung dargelegt und behandelt. Auf diese

Einwände samt den entsprechenden Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren

ist im Folgenden einzugehen. Der Eintritt der Verfolgungsverjährung wurde im

Berufungsverfahren von keiner Partei mehr geltend gemacht. Sowohl nach neuem

wie auch alten Recht ist die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten. Es

wird hierzu auf die Ausführungen unter nachfolgender Ziff. V.17. verwiesen.

1.

Anklagegrundsatz

1.1

Geltend gemacht wurde vom

Beschuldigten E.___ am 30. April 2018, das Schlussprotokoll sei nicht

nachvollziehbar. Die Akten enthielten keine den gesetzlichen Vorschriften

entsprechende Anklageschrift. Dem schloss sich vor Amtsgericht der Beschuldigte

D.___ an: Er könne der Anklage nicht entnehmen, welche konkreten Handlungen

oder Unterlassungen ihm vorgeworfen würden. Im Berufungsverfahren machten

schliesslich alle Beschuldigten eine Verletzung des Anklageprinzips geltend.

1.2.1

Im vorliegenden Fall gelangt in

verfahrensrechtlicher Hinsicht das Bundesgesetz über das

Verwaltungsstrafverfahren (VStrR, SR 313.0, Art. 1) zur Anwendung. Die

Bestimmungen der StPO sind insoweit ergänzend oder sinngemäss anwendbar, als

das VStrR dies ausdrücklich festlegt (vgl. Art. 22, Art. 30 Abs. 2-3, Art. 31

Abs. 2, Art. 41 Abs. 2, Art. 43 Abs. 2, Art. 58 Abs. 3, Art. 60 Abs. 2, Art. 80

Abs. 1, Art. 82, Art. 89 und Art. 97 Abs. 1 VStrR). Soweit das VStrR einzelne

Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich

analog anwendbar (BGE 139 IV 246 E. 1.2 S. 248, E. 3.2 S. 249; Urteile

1B_210/2017 vom 23.10.2017 E. 1.1; 1B_91/2016 vom 4.8.2016 E. 4.1).

Erachtet der untersuchende Beamte die

Untersuchung als vollständig und liegt nach seiner Ansicht eine Widerhandlung

vor, so nimmt er ein Schlussprotokoll auf; dieses enthält die Personalien des

Beschuldigten und umschreibt den Tatbestand der Widerhandlung (Art. 61 Abs. 1

VStrR). Der untersuchende Beamte eröffnet das Schlussprotokoll dem Beschuldigten

und gibt ihm Gelegenheit, sich sogleich dazu auszusprechen, die Akten

einzusehen und eine Ergänzung der Untersuchung zu beantragen (Abs. 2). Die

Verwaltung erlässt einen Strafbescheid oder stellt das Verfahren ein;

vorbehalten bleibt – wie im vorliegenden Fall – die Überweisung zur

gerichtlichen Beurteilung (Art. 62 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 und 3 VStrR).

Ist die gerichtliche Beurteilung verlangt worden oder hält das übergeordnete

Departement die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe, einer freiheitsentziehenden

Massnahme oder einer Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis

des Strafgesetzbuchs für gegeben, so überweist die beteiligte Verwaltung die

Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zuständigen Strafgerichts

(Art. 73 Abs. 1 VStrR).

1.2.2

Gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR gilt

die Überweisung als Anklage. Sie hat den Sachverhalt und die anwendbaren

Strafbestimmungen zu enthalten oder auf die Strafverfügung zu verweisen.

Angesichts dessen, dass im Verwaltungsstrafprozess die Anklage nicht durch die

Staatsanwaltschaft erfolgt, sondern sich aus den Akten der mit der Untersuchung

betrauten Bundesverwaltungsbehörde (hier der ESBK) ergibt, müssen die Akten,

die über die Staatsanwaltschaft dem zuständigen Gericht zugestellt werden, den

Sachverhalt und die angewendeten Strafnormen deutlich benennen. Daher hat die

Verwaltung im Zuge ihrer Überweisung das Anklageprinzip zu wahren

(Eicker/Frank/Achermann, Verwaltungsstrafrecht und

Verwaltungsstrafverfahrensrecht, S. 273 f.).

1.2.3

Soweit die Artikel 73 - 81 VStrR

(«Dritter Abschnitt: Gerichtliches Verfahren») nichts Anderes bestimmen, gelten

für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten und das Verfahren vor dem

Bundesstrafgericht die entsprechenden Vorschriften der StPO (Art. 82 VStrR).

Neben Art. 73 Abs. 2 VStrR finden sich keine weiteren Angaben zum Inhalt und

Form der Anklageschrift gemäss Verwaltungsstrafprozess, weshalb die

einschlägigen Vorschriften von Art. 324 ff., insbesondere Art. 325 Abs. 1 lit.

f und g StPO («Inhalt der Anklageschrift») bei der Beurteilung miteinbezogen

werden können. Danach hat die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der

beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit,

Art und Folgen der Tatausführung sowie die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft

erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Gesetzbestimmungen zu

bezeichnen.

1.2.4

Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt

die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion;

Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1

und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage

wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an

dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 StPO). Die

Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem

Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und

subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt

zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient

dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion). Unter dem

Gesichtspunkt der Informationsfunktion muss die beschuldigte Person aus der

Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Dies bedingt eine zureichende

Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau

weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten

rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig

vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung

mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden. Solange für die beschuldigte

Person klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird, kann auch eine

fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem

Schuldspruch kommen darf. Die nähere Begründung der Anklage erfolgt an den Schranken;

es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen (Urteil

des Bundesgerichts 6B_894/2016 vom 14.3.2017 E. 1.1.1 und 6B_452/2016 vom

23.12.2016

E. 1.1, je mit Hinweisen). Bei mehreren Angeklagten muss sich aus

der Anklageschrift klar ergeben, welche Tatbeiträge jedem einzelnen Angeklagten

in welcher Beteiligungsform zur Last gelegt werden (BGE 120 IV 348 E. 3d).

1.3

Die Akten enthalten im Ordner 7.1

der ESBK die ausführlichen Schlussprotokolle für jeden einzelnen der

Beschuldigten. In einem Ordner der Vorinstanz befinden sich das

Gesamtaktenverzeichnis (84 Seiten) und die 50-seitige «Überweisung zur gerichtlichen

Beurteilung» durch die ESBK vom 9. Oktober 2017. Aus den jeweiligen

Schlussprotokollen vom 11. Februar 2016 ist detailliert ersichtlich, was den

sechs Beschuldigten vorgeworfen wird. Darin wurden die Ermittlungsergebnisse

jedes Einzelnen zusammengefasst, grösstenteils auch unter Angabe der

dazugehörigen Beweismittel. In der Überweisung vom 9. Oktober 2017 an die

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, welche als Anklage gilt, komprimierte

die ESBK sodann die vorgeworfenen Sachverhalte und Tatbeiträge samt rechtlicher

Qualifikation noch einmal für jeden einzelnen Beschuldigten. Insgesamt wurden

sowohl in der Überweisung als auch in den Schlussprotokollen der Sachverhalt,

die den einzelnen Beschuldigten jeweils vorgeworfenen Tathandlungen unter Angabe

von Ort und Datum sowie das konkrete Vorgehen beschrieben und die anwendbaren

Gesetzesbestimmungen angegeben. Damit werden die gestellten Anforderungen an eine

Anklageschrift gemäss VStrR, aber ebenso gemäss StPO im Grundsatz erfüllt und

eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist nicht a priori erkennbar. Dies

schliesst aber nicht aus, dass nachfolgend bei der materiellen Prüfung der

einzelnen Vorhalte Verletzungen des Anklageprinzips festgestellt werden könnten.

Dies ergibt sich im vorliegenden Fall nicht zuletzt aufgrund des Umstandes,

dass die Vorinstanz die massgeblichen Tatzeiten auf die Zeiten nach den

Qualifikationsverfügungen beschränkt hat. Die Beschuldigten monierten aus

diesem Grund im Berufungsverfahren auch insbesondere, die Vorinstanz habe sich

den Anklagesachverhalt aus den Akten selbst zusammengesetzt. So lässt –

stellvertretend – C.___ in seiner Berufungsantwort vom 26. Februar 2021

ausführen (S. 3 f., Ziffer 5a/OGer AS 262 f.), aus den Ausführungen der Vor-instanz

zu den ab dem [...]. März 2014 vorhandenen Geräten, deren Betriebszeiträumen

und den Lokalen (Ziffern VI.8.2 S. 60, Z1.2.3 S. 99 und 1.10 S. 111) zeige sich

dies beispielhaft: Sämtliche dieser Angaben ergäben sich nicht aus der

Überweisung, sondern hätten von der Vorinstanz mühsam aus den Akten

zusammengesucht werden müssen. Es entbehre nicht einer gewissen Ironie, dass

die ESBK nun exakt diese Erwägungen in ihrer Berufungsbegründung beanstande und

ausführe, die Vorinstanz habe folglich sachverhaltswidrig 28 Geräte nicht berücksichtigt

und sei von einer falschen Sachverhaltsdarstellung ausgegangen. Der Ursprung

dieser Beanstandung liege nicht bei der Vorinstanz, sondern sei von der ESBK

selbst gesetzt worden. Die Vorinstanz müsse sich vorwerfen lassen, dass sie

versucht habe, die Fehler der ESBK zu beheben. Damit hätten beide – Vorinstanz

und ESBK – gegen Art. 73 Abs. 2 VStrR und Art. 325 StPO verstossen. Es sei

nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus den Akten die Anklage zusammenzustellen.

Vielmehr habe dieses zu prüfen, ob sich der Anklagesachverhalt aufgrund der

vorhandenen Beweise erstellen lasse oder nicht. Eine abschliessende

Beurteilung, ob die Überweisung als Anklage den gesetzlichen Anforderungen

genüge, kann im vorliegenden Fall erst nach Beantwortung grundlegender rechtlicher

Fragen wie namentlich derjenigen nach der massgeblichen Deliktszeit vorgenommen

werden. Somit ist hinten auf diese Fragstellung zurückzukommen.

2.

Verwertbarkeit von Beweismitteln

2.1

Hinsichtlich der Verwertbarkeit von

Beweismitteln wurde vor Amtsgericht mehrfach vorgebracht, diverse Aktenstücke

seien aus den Akten zu weisen resp. als unverwertbar zu bezeichnen. Diese

Einwände wurden im Berufungsverfahren erneuert. Insbesondere seien sämtliche

anonymisierten Unterlagen sowie die beigezogenen Akten aus anderen Verfahren

der ESBK auszusondern. Ferner seien jene Beweismittel zu entfernen, welche

unter Verletzung von Teilnahmerechten bzw. in Verletzung des

Konfrontationsanspruchs (nachfolgend behandelt in Ziffer 2.2), durch «fishing

expeditions» oder mangels korrekter Rechtsbelehrung bei Durchsuchungen gewonnen

worden seien (nachfolgende Ziffer 2.5). Zuletzt seien die technischen

Fachberichte aus den Akten zu weisen, weil dabei die strafprozessualen Vorgaben

zur Erstellung von Sachverständigengutachten nicht eingehalten worden seien

(nachfolgende Ziffer 2.6). Vorweg behandelt werden die Fragen der

Verwertbarkeit anonymer Meldungen an die Strafverfolgungsbehörden und die damit

zusammenhängende Frage nach dem hinreichenden Tatverdacht für die Durchführung

von Durchsuchungen (nachfolgende Ziffer 2.3) sowie der Verwertbarkeit von aus

anderen Verfahren der ESBK beigezogenen Akten (nachfolgende Ziffer 2.4).

2.2

Die Vorinstanz hat auf US 12 bis 15

(Ziffern II.7.1 ff) die rechtlichen Grundlagen des VStrR und der StPO

hinsichtlich der Teilnahmerechte, Konfrontationsansprüche, Rollenwechsel und

mangelhaften Rechtsbelehrungen korrekt dargelegt und als Folge davon diverse

Aktenstücke – Befragungsprotokolle, die einen ganzen Bundesordner füllen – aus

den Akten gewiesen (Urteil der Vorinstanz Ziffern II.7.3.1 bis II.7.4). Dies

erfolgte aus folgenden Gründen:

- Verletzung von Teilnahme- und

Konfrontationsrechten;

- Kein Hinweis auf das Recht,

jederzeit einen Verteidiger hinzuziehen zu können;

- Befragungen

von Ehegatten oder Nachkommen ohne Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht;

- Befragungen

von späteren Beschuldigten in einer ersten Phase als Auskunftspersonen ohne

Hinweis auf die Belehrungen gemäss Art. 158 StPO.

Die Erwägungen der Vorinstanz dazu sind schlüssig,

auf diese kann verwiesen werden. Im Berufungsverfahren wurden dagegen denn auch

keinerlei Einwände erhoben, namentlich nicht von Seiten der ESBK. Es bleibt

somit dabei, dass die von der Vorinstanz aus den genannten Gründen

ausgeschiedenen Dokumente ausgesondert und unbeachtlich bleiben.

2.3.1

Kritisiert wird die Verwertung von

anonymen Meldungen an die Strafverfolgungsbehörden bzw. die ESBK. In den Akten

finden sich mehrere, teilweise anonyme und teilweise von Hand verfasste

Schreiben und E-Mails mit Hinweisen auf illegale Glücksspiele und Sportwetten

(vgl. Ordner 1 des ESBK: «Vorakten»). Dabei werden die Beschuldigten A.___, B.___

und C.___ mehrmals namentlich erwähnt und mögliche Ruf-, Alias- und Milieunamen

wie ««alias A.», […], «alias C.» und «D.» werden genannt. Weitere Hinweise in

diesen Schreiben betreffen angeblich beteiligte Firmen sowie Adressen von Bars

und Restaurants, in welchen mutmasslich die illegalen Glücksspiele und

Sportwetten betrieben würden, oder aber unter welchem Icon einer fraglichen

Internetstation verdeckt auf die «[Spielplattform 2]» zugegriffen werden könne.

Daneben wurden teils auch einschlägige Benutzernamen und Passwörter genannt.

Mit E-Mail vom 17. August 2011 beispielsweise teilte [Melder 1] der ESBK mit, A.___,

italienischer Staatsangehöriger, in [Ort 5], betreibe in der Schweiz die Online

[Spielplattform 1]. Dieser besitze exklusiv die Rechte an der obigen Plattform

und stelle in Restaurants, Clubs und ähnlichen Betrieben Computer mit

installierter [Spielplattform 1]-Software gegen Beteiligung auf. Er organisiere

auch [Spielplattform 1] Online-Glücksspiele in Zusammenarbeit mit Aufstellern.

An den Einnahmen beteilige sich A.___ mit 25 %. A.___ akquiriere Kundenkontakte

auf der Internetseite http:/[Spielplattform 2].com/. Unter «Contact» finde sich

dort die Telefonnummer +377 […], Anrufe auf diese Nummer würden von A.___

entgegengenommen (1/005). Am 19. August 2011 wies der [Melder 2] mit E-Mail die

ESBK auf www.[Spielplattform 2].com hin. Dort solle man die Spiele anschauen

und dann unter Kontakte. Das seien Albaner, welche in der Schweiz die [Spielplattform

1] Casinos verteilten. Es seien vier […] Brüder aus [Ort 1], die als Asylanten

in die Schweiz gekommen seien und eine Scheinehe mit Schweizerinnen geführt

hätten. Nach fünf Jahren hätten sie sich scheiden lassen und dann ihre Frauen

aus dem Kosovo in die Schweiz geholt. Es gehe um die C.___ GmbH = C.___ (dieser

nenne sich auch «alias C.»). Dessen grosser Bruder, der das [Hotel] führe,

nenne sich «alias A.». Alle Online-[Spielplattform 1], die bei Albanern

verteilt seien, liefen über die Brüder. Man könne dort anrufen und sagen, man

wolle auch [Spielplattform 1] (1/006). Zu den von den anonymen Anzeigern

verwendeten E-Mail-Adressen ist zu vermerken, dass diese E-Mails jeweils über

das Kontaktformular der ESBK eingegangen sind. Die E-Mails wurden direkt von

der Webseite des EJPD generiert und die darin angegebenen

E-Mail-Absenderadressen wie die erwähnten [Melder 1] oder [Melder 2] etc. sind

reine Phantasienamen, welche in dem dafür vorgesehenen Textfeld des

Kontaktformulars eingegeben wurden (vgl. 1/005, 006 und 017 sowie die

Ausführungen der ESBK in der Replik vom vom 8. März 2021, Ziff. 4.5.2/OGer

AS 432). Der ESBK war es damit gar nicht möglich, die jeweiligen Absender

zu ermitteln.

Es gab aber auch nicht anonyme

Mitteilungen sowie spezifische Angaben eines Melders, der sich mit dem Absender

«[Melder 3]» an die Behörden wendete, dessen nähere Identifizierung aber ausblieb.

E-Mail von O.___ vom 9.

März 2011 an die Kantonspolizei Bern mit dem Hinweis auf verbotene virtuelle

Geldspiele auf Internetstationen [in der Bar] (1/002 f.);

Am 7. März 2013

rapportierte die Stadtpolizei […], anlässlich diverser ziviler Drogenkontrollen

hätten die Beamten mehrfach beobachten können, wie die Serviceangestellte beim

Erblicken der Beamten hinter der Bar jeweils einen Schalter betätigt habe.

Dadurch sei das Licht in den Kühlschränken erloschen. Nach den Angaben einer

(namentlich genannten) Auskunftsperson und bekannten Szenenkenners würden durch

das Betätigen der Schalter aber nicht nur die Kühlschränke ausgeschaltet,

sondern auch die zwei Computer, welche sich im Billardraum befänden und auf

denen illegale Internetwetten getätigt würden (1/15);

Anfang Mai 2014 machte «[Melder

3]» Angaben über die «in Untersuchungshaft sitzenden» Beschuldigten A.___, C.___

und B.___. Dabei gab er an, «der Techniker und rechte Hand von «alias A.»

(Inhaber des [Hotels]) sei immer noch auf freiem Fuss und habe unterdessen beim

Online-casinosystem von «alias A.» die Domainadresse gewechselt (mit Angabe von

Zugangsdaten und Logindaten). Er wolle anonym bleiben, da mit diesen Herren

nicht zu spassen sei und er bei Bekanntwerden seiner Identität um sein Leben

fürchten müsse. Auf Nachfrage der ESBK machte der genannte Melder am 12. Mai

2014.

ergänzende Angaben, auch zu Casinosystemen in bestimmten Lokalen (1/18

ff.). Derzeit habe der Techniker «alias E.» den vollen Operatorzugang. Aufgrund

dieser Meldung und eigener Erkenntnisse aus der laufenden Untersuchung

beauftragte die ESBK am 14. Mai 2014 die Polizei Kanton Solothurn mit der

Observation von E.___ (1/25 f.);

Auf Anfrage machte «[Melder

3]» mit Mail vom 4. August 204 der ESBK weitere Angaben u.a. zu «alias E.»

(«die rechte Hand von «alias A.» ») und «alias F.» («die rechte Hand von alias

C.», 1/030 f.).

Bereits an dieser Stelle kann vermerkt

werden, dass sich diese Meldungen im Verlaufe der Strafuntersuchung als

zutreffend herausstellten (vgl. die Sachverhaltsfeststellungen im nachfolgenden

Kapitel IV.).

2.3.2

Gemäss Art. 19 Abs. 1 VStrR sind

Strafanzeigen wegen Widerhandlungen gegen ein Verwaltungsgesetz des Bundes

einem Beamten der beteiligten Bundesverwaltung oder einer Polizeistelle zu

erstatten. Auch die StPO sieht in Art. 301 Abs. 1 ein allgemeines Anzeigerecht

vor, wonach jede Person berechtigt ist, Straftaten bei einer

Strafverfolgungsbehörde schriftlich oder mündlich anzuzeigen.

Vorliegend handelte es sich bei den

teilweise anonymen Eingaben sinngemäss um Strafanzeigen i.S.v. Art. 19 Abs. 1

VStrR resp. Art. 301 Abs. 1 StPO.

2.3.3

Eine eigenständige Regelung für

die Eröffnung einer Untersuchung findet sich im VStrR nicht. Gemäss Art. 309

Abs. 1 lit. a StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung (mit der

Möglichkeit zur Durchführung von Zwangsmassnahmen), wenn sich aus den

Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren

eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen Hinweise auf eine strafbare Handlung,

um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können, erheblich und konkreter

Natur sein (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1).

2.3.4

Die genannten Anzeigen waren

konkret, detailliert und stimmten in den wesentlichen Punkten überein, ebenso

stimmten sie mit den Beobachtungen und erhobenen Auskünften der Stadtpolizei […]

überein. Sie schilderten erhebliche Verstösse gegen die Bestimmungen des

Spielbankengesetzes. Damit war ein hinreichender Tatverdacht erstellt und die

ESBK berechtigt (und verpflichtet), aufgrund aller Erkenntnisse (Meldungen und

Polizeibericht) eine Strafuntersuchung mit der Vornahme von Zwangsmassnahmen

(beispielsweise die Hausdurchsuchung vom 18.6.2013 im [Hotel] inkl. [Bar] in [Ort

1], auf welche noch im Detail eingegangen wird)

zu eröffnen.

2.3.5

Zu prüfen ist, ob die Kenntnis der

Identität von anonymen Meldern Voraussetzung für die Verwertung ihrer

Informationen im Rahmen der Tatverdachtsprüfung ist. Das Wissen der anonymen

Melder ist der Polizei zuzurechnen. Nach Art. 306 Abs. 1 StPO stellt

die Polizei im Ermittlungsverfahren auf der Grundlage von Anzeigen, Anweisungen

der Staatsanwaltschaft oder eigenen Feststellungen den für eine Straftat

relevanten Sachverhalt fest. Es handelt sich bei den Meldungen mit Blick auf

diese Bestimmung nicht mehr nur um Anzeigen Privater, welche Gegenstand der

Verfahrensakten sind, sondern auch um «eigene Feststellungen» der Polizei.

Diese fallen in den Anwendungsbereich der sicherheitspolizeilichen Tätigkeit

nach dem Gesetz über die Kantonspolizei (BGS 511.11). Dass Meldern Anonymität

zugesichert wird, ist der Polizei zuzugestehen (vgl. Niklaus Schmid/Daniel

Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St.

Gallen 2018, Art. 76 StPO N 3). Die StPO ist diesbezüglich nicht anwendbar. Die

anonymen Meldungen können damit zur Begründung des Tatverdachts verwertet

werden (vgl. Urteil der Strafkammer STBER.2019.81 vom 18.11.2020, E. II.2.6.2).

Zu betonen ist aber auch hier, dass im vorliegenden Fall nicht alle Meldungen

an die Strafverfolgungsbehörden anonym erfolgten und ein hinreichender

Tatverdacht in den meisten nachfolgend zu behandelnden Fällen auch ohne die

anonymen Meldungen zu bejahen wäre.

2.3.6

Die Anklage und die Vorinstanz

stützten sich bei der Beweisführung im vorliegenden Verfahren nicht auf die

anonymen Anzeigen ab, sondern auf die im Rahmen der Strafuntersuchung

gewonnenen Beweismittel, weshalb auf die von der Vorinstanz auf US 17 ff. (Ziffern

II.7.4.3 ff.) getätigten plausiblen Erwägungen zum Sammeln von Beweismitteln

durch Privatpersonen und deren Verwertbarkeit nicht weiter eingegangen werden

muss. Das Fazit der Vorinstanz ist allerdings zu Recht das Gleiche. Insbesondere

kann zum Vorbringen in der Berufungsrechtsschrift des Beschuldigten E.___ (Ziffer

5.

f. S. 3 f./OGer AS 182 f.), die ESBK habe nur aufgrund einer anonymen Meldung

beim Systembericht «[Spielplattform 2]» die ersten Stufen des Zugangs knacken

und damit überhaupt erst sämtliche Informationen erhalten können,

vollumfänglich auf die zutreffende Darstellung der ESBK in der Berufungsreplik

vom 12. April 2021 (Ziffer 4.5 S. 14 unten/15 oben; OGer AS 432) verwiesen

werden. Die entsprechenden Informationen – erste Stufe des Logins – waren der

ESBK aus anderen Ermittlungen bereits bekannt (siehe dazu auch Systembericht «[Spielplattform

2]»: 5.1/001 ff, S. 109 und 117). Die eingebrachten Informationen des anonymen

Melders waren allerdings auch in diesem Fall zutreffend, es muss sich – wie bei

anderen Meldungen – offensichtlich um einen Insider gehandelt haben.

2.4.1

Hinsichtlich der beigezogenen

Akten gilt Folgendes: Die Staatsanwaltschaft und die Gerichte ziehen Akten

anderer Verfahren bei, wenn dies für den Nachweis des Sachverhalts oder die

Beurteilung der beschuldigten Person erforderlich ist (Art. 194 Abs. 1

StPO). Eine gleichlautende Bestimmung enthält das VStrR nicht. Allerdings haben

(auch) die Verwaltungsbehörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden den

mit der Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen betrauten

Behörden in der Erfüllung ihrer Aufgabe Rechtshilfe zu leisten und ihnen

insbesondere die benötigten Auskünfte zu erteilen sowie Einsicht in amtliche

Akten zu gewähren, die für die Strafverfolgung von Bedeutung sein können (Art.

30.

Abs. 1 VStrR). Somit ist es auch nach dem VStrR analog Art. 194 Abs. 1 StPO

zulässig, Akten aus anderen Verfahren der ESBK und von weiteren Behörden

beizuziehen.

2.4.2

Nach Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO

haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft

und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu

stellen. Der Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebungen im Untersuchungs-

und Hauptverfahren gilt grundsätzlich auch für die Einvernahme von

Mitbeschuldigten (BGE 140 IV 172 E. 1.2.2; 139 IV 25 E. 5.1 - 5.3; je mit

Hinweisen). Beweise, die in Verletzung dieser Bestimmung erhoben worden sind,

dürfen nach Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zulasten der Partei verwendet werden,

die nicht anwesend war. Das Recht, bei Beweiserhebungen durch die

Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen

Personen Fragen zu stellen, setzt allerdings Parteistellung voraus. Parteien

sind die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft sowie im Haupt- und im

Rechtsmittelverfahren die Staatsanwaltschaft (Art. 104 Abs. 1 StPO). In

getrennt geführten Verfahren kommt den Beschuldigten im jeweils anderen

Verfahren keine Parteistellung zu. Ein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an

den Beweiserhebungen im eigenständigen Untersuchungs- und Hauptverfahren der

anderen beschuldigten Person besteht folglich nicht (Art. 147 Abs. 1 StPO e

contrario; BGE 141 IV 220 E. 4.5 mit Hinweisen; BGE 140 IV 172 E. 1.2.3 S.

176; Urteil 6B_611/2015 vom 17.12.2015 E. 1.3.1). Die beschuldigte Person

hat gegenüber in anderen Verfahren beschuldigten Personen oder anderen aussagenden

Personen nur – aber immerhin – das Recht, diesen mindestens einmal Fragen zu

stellen (Konfrontationsrecht). Die Aussagen von in anderen Verfahren befragten

Personen können mithin nur dann zulasten einer beschuldigten Person verwertet

werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit

hatte, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die

Beschuldigten in den getrennten Verfahren zu stellen (BGE 141 IV 220 E. 4.5;

140.

IV 172 E. 1.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zum früheren Recht;

Urteil 6B_611/2015 vom 17.12.2015 E. 1.3.1.).

2.4.3

Im hier zu beurteilenden Fall geht

es bei den Beweismitteln nicht um belastende Aussagen, welche aus anderen

Verfahren ins hiesige Verfahren beigezogen wurden. Die durch den Aktenbeizug

erlangten Erkenntnisse stammen aus technischen Auswertungen von diversen

sichergestellten und beschlagnahmten Spielautomaten. Unter diesen Umständen ist

eine Verletzung des Teilnahme- oder Konfrontationsanspruchs nicht auszumachen.

Es kann diesbezüglich auch auf die nachfolgenden Erwägungen unter Ziffer II.2.6

verwiesen werden. Die beigezogenen Akten können daher im vorliegenden Verfahren

in die Beurteilung miteinbezogen werden.

2.5.1

Die Beschuldigten liessen die

Verwertbarkeit von Ergebnissen von Hausdurchsuchungen, Personendurchsuchungen

und von Durchsuchungen von beschlagnahmten Gegenständen wie Handys, USB-Sticks etc.

bestreiten.

2.5.1.1

Die Durchsuchung von Wohnungen

und Personen (des Beschuldigten) ist in Art. 48 VStrR, deren Durchführung in

Art. 49 VStrR und die Durchsuchung von Papieren separat in Art. 50 VStrR

geregelt. In der Strafprozessordnung finden sich die einschlägigen und

vergleichbaren Bestimmungen in den Artikeln 241 ff. StPO, welche – samt der

einschlägigen Rechtsprechung – auch zur Konkretisierung der Regelung im VStrR

beigezogen werden können.

2.5.1.2

Die Anordnung von

Hausdurchsuchungen setzt wie bereits dargestellt einen hinreichenden

Tatverdacht voraus: Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen (Art.

196.

- 298 StPO) nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein

hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch

mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die

Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen

erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht

begründen zu können (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1 mit Hinweis auf BGE 137 IV 122 E.

3.2

S. 126; Urteile 6B_1105/2013 vom 18.7.2014 E. 3.1; 6B_830/2013 vom

10.12.2013

E. 1.4 mit Hinweisen).

2.5.1.3

Wohnungen und andere Räume sowie

unmittelbar zu einem Haus gehörende umfriedete Liegenschaften dürfen nur

durchsucht werden, wenn es wahrscheinlich ist, dass sich der Beschuldigte darin

verborgen hält oder dass sich Gegenstände oder Vermögenswerte, die der

Beschlagnahme unterliegen, oder Spuren der Widerhandlung darin befinden (Art.

48.

Abs. 1 VStrR). Der Beschuldigte darf nötigenfalls durchsucht werden (Art. 48

Abs. 2 VStrR). Durchsuchungen bedürfen eines schriftlichen Befehls des

Direktors oder Chefs der beteiligten Verwaltung (Art. 48 Abs. 3 VStrR). Ist

Gefahr im Verzug und kann ein Durchsuchungsbefehl nicht rechtzeitig eingeholt

werden, darf der untersuchende Beamte von sich aus eine Durchsuchung anordnen

oder vornehmen. Die Massnahme ist in den Akten zu begründen (Art. 48 Abs. 4

VStrR). Die Durchsuchung von beweglichen Sachen insbesondere von Fahrzeugen,

richtet sich nach den Bestimmungen für die Durchsuchung von Personen

(Eicker/Frank/Achermann, a.a.O., S. 203).

2.5.1.4

Der anwesende Inhaber der Räume

ist über den Grund ihrer Durchsuchung zu unterrichten und zu dieser

beizuziehen; anstelle des abwesenden Inhabers ist ein Verwandter oder

Hausgenosse beizuziehen. Im Weitern ist die von der zuständigen kantonalen

Behörde bezeichnete Amtsperson oder, falls der untersuchende Beamte von sich

aus durchsucht, ein Mitglied der Gemeindebehörde oder ein Kantons-, Bezirks-

oder Gemeindebeamter beizuziehen, der darüber wacht, dass sich die Massnahme

nicht von ihrem Zweck entfernt. Ist Gefahr im Verzuge oder stimmt der Inhaber

der Räume zu, so kann der Beizug von Amtspersonen, Hausgenossen oder Verwandten

unterbleiben (Art. 49 Abs. 2 VStrR). Das Protokoll über die Durchsuchung wird

im Beisein der Beteiligten sofort aufgenommen; auf Verlangen ist den

Beteiligten ein Doppel des Durchsuchungsbefehls und des Protokolls

auszuhändigen (Art. 49 Abs. 4 VStrR).

2.5.1.5

Das VStrR enthält keine

gesetzliche Vorgabe für den Inhalt eines Durchsuchungsbefehls, weshalb nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf Art. 241 StPO zurückgegriffen werden

kann (Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6.10.2016 E. 4.4.1 f.). Nach

Art. 241 Abs. 2 StPO hat der Befehl die zu durchsuchenden oder zu

untersuchenden Personen, Räumlichkeiten, Gegenstände oder Aufzeichnungen, den

Zweck der Massnahme sowie die mit der Durchführung beauftragten Behörden oder

Personen zu bezeichnen. Der Durchsuchungsbefehl hat, ausser bei Dringlichkeit,

schriftlich und mit einer Begründung versehen, zu ergehen (Art. 241 Abs. 1

i.V.m. Art. 80 StPO). Der Durchsuchungsbefehl muss so abgefasst sein, dass der

Betroffene die Tragweite der Verfügung erkennen und diese entsprechend

anfechten kann. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen ersichtlich sein,

von denen sich die anordnende Behörde leiten liess und auf die sie ihren

Entscheid stützt. Dazu braucht es mindestens summarische Ausführungen zum

vorgeworfenen Sachverhalt und der den Tatverdacht begründenden Faktenlage. Die

Notwendigkeit inhaltlicher Mindestangaben erlaubt es, den Umfang der

Zwangsmassnahme zu definieren. Der erforderliche Detaillierungsgrad der Angaben

definiert sich nach der beschriebenen Begrenzungsfunktion und muss eine

nachträgliche Überprüfung der Zwangsmassnahme erlauben. Er variiert von Fall zu

Fall.

2.5.1.6

Art. 50 VStrR regelt die

Dispositiv

Durchsuchung von Papieren. Demnach sind Papiere mit grösster Schonung der

Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen Papiere nur dann

durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden,

die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Abs. 1). Obwohl Art. 50 VStrR nur

die Durchsuchung von Papieren ausdrücklich nennt, ist in analoger Anwendung von

Art. 248 Abs. 1 StPO auch im Verwaltungsstrafverfahren die Sicherstellung

anderer beweisgeeigneter Unterlagen wie Datenträger und sonstiger

Informatikmittel sowie Gegenstände zulässig. Dafür spricht schon Art. 48 Abs. 1

VStrR, worin ausdrücklich festgehalten ist, dass Räume durchsucht werden können,

wenn es wahrscheinlich ist, dass sich darin Gegenstände oder Vermögenswerte

befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (Urteil des Bundesgerichts

1B_243/3016 vom 6.10.2016 E. 3.4). Weiter sind bei der Durchsuchung das

Amtsgeheimnis sowie Geheimnisse, die Geistlichen, Rechtsanwälten, Notaren,

Ärzten, Apothekern, Hebammen und ihren beruflichen Gehilfen in ihrem Amte oder

Beruf anvertraut wurden, zu wahren (Art. 50 Abs. 2 VStrR).

2.5.1.7 Dem Inhaber der Papiere ist,

wenn immer möglich, Gelegenheit zu geben, sich vor der Durchsuchung über ihren

Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden

die Papiere versiegelt und verwahrt und es entscheidet die Beschwerdekammer des

Bundesstrafgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (Art. 50 Abs. 3

VStrR i.V.m. Art. 25 Abs. 1 VStrR und Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG; SR

173.71). Nur der Inhaber der Papiere bzw. Informationsträger, d.h. der diese

unmittelbar Besitzende ist im Einzelfall legitimiert, die Siegelung zu

verlangen (Judith Natterer Gartmann, Rechte und Pflichten des Beschuldigten im

Verwaltungsstrafverfahren, in: Andreas Eicker [Hrsg.], Das

Verwaltungsstrafrecht im Wandel, Herausforderung für Strafverfolgung und

Strafverteidigung, Bern 2017, S. 103 - 122, S.120).

Stellt die Verwaltungsstrafbehörde beim

zuständigen Entsiegelungsrichter den Antrag, die versiegelten Unterlagen seien

zu entsiegeln, prüft der Entsiegelungsrichter im Untersuchungsverfahren, ob die

Geheimnisschutzinteressen (oder andere gesetzliche Entsiegelungshindernisse),

welche vom Inhaber oder der Inhaberin der versiegelten Aufzeichnungen und

Gegenstände angerufen werden, einer Durchsuchung seitens der

Verwaltungsstrafbehörde entgegenstehen (Art. 50 Abs. 2 - 3 VStrR; Art. 248 Abs.

1 und Abs. 3 StPO; BGE 141 IV 77 E. 4.1 S. 81; 137 IV 189 E. 4 S. 194 f.;

Urteil 1B_210/2017 vom 23.10.2017 E. 3.4). Nach der bundesgerichtlichen Praxis

trifft den Inhaber von zu Durchsuchungszwecken sichergestellten Aufzeichnungen

und Gegenständen, der ein Siegelungsbegehren gestellt hat, im

Entsiegelungsverfahren die prozessuale Obliegenheit, allfällige

Geheimhaltungsinteressen bzw. Entsiegelungshindernisse (im Sinne von Art. 248

Abs. 1 StPO) ausreichend zu substanziieren. Kommt der Betroffene seiner

Mitwirkungs- und Substanziierungsobliegenheit im Entsiegelungsverfahren nicht

nach, ist der Entsiegelungsrichter nicht gehalten, von Amtes wegen nach

allfälligen materiellen Durchsuchungshindernissen zu forschen. Tangierte

Geheimnisinteressen sind wenigstens kurz zu umschreiben und glaubhaft zu

machen. Auch sind – besonders bei sehr umfangreichen Unterlagen oder

elektronischen Dateien – diejenigen Aufzeichnungen und Dateien zu benennen, die

dem Geheimnisschutz unterliegen. Dabei ist der Betroffene nicht gezwungen, die

angerufenen Geheimnisrechte bereits inhaltlich offenzulegen (BGE 142 IV 207 E.

7.1.5 S. 211, E. 11 S. 228; 141 IV 77 E. 4.3 S. 81, E. 5.5.3 S. 86, E. 5.6 S.

87; 138 IV 225 E. 7.1 S. 229; 137 IV 189 E. 4.2 S. 195, E. 5.3.3 S. 199; Pra

2017 Nr. 24 S. 215 ff. E. 7.3; zur amtl. Publikation bestimmtes Urteil

1B_394/2017 vom 17.1.2018, nicht amtl. publizierte E. 6.1; je mit

Hinweisen; s.a. BGE 143 IV 462 E. 2.3 S. 468 f.). Bei Entsiegelungsgesuchen

obliegt es somit der Inhaberin oder dem Inhaber der erhobenen Dokumente, die

von ihnen angerufenen Entsiegelungshindernisse – namentlich das Vorliegen von

Unterlagen aus anwaltlichen Rechtsberatungsmandaten – ausreichend zu

substanziieren. In dem in Pra 2017 Nr. 24 beurteilten Fall hatten die von zwei

Anwaltsfirmen vorgenommenen bankinternen Untersuchungen (darunter forensische

Dokumenten-Transaktionsanalysen von verdächtigen Geschäften sowie Befragungen

von diversen Bankmitarbeitenden) in weiten Teilen auch die Funktion eines

geldwäschereigesetzlich vorgeschriebenen Controllings von Compliance-Vorschriften,

welches zu den gesetzlichen Geschäftsaufgaben der Bank gehört. Im dort

beurteilten Fall hatte das zuständige Entsiegelungsgericht in

bundesrechtskonformer Weise alle anwaltlichen Dokumente von der Entsiegelung

ausgenommen (bzw. teilweise eingeschwärzt), die nachvollziehbar rechtsberatende

Elemente enthielten (vgl. Pra 2017 Nr. 24 S. 215 ff. E. 7.8).

2.5.1.8 Nach der Rechtsprechung muss ein

Siegelungsgesuch sofort gestellt werden (BGE 127 II 151 E. 4c/aa S. 156;

Urteile 1B_487/2018 vom 6.2.2019 E. 2.4; 1B_48/2017 vom 24.7.2017 E. 5; je mit

Hinweisen). Ein mehrere Wochen oder Monate nach der vorläufigen Sicherstellung

der Aufzeichnungen oder Gegenstände gestelltes Siegelungsgesuch ist

grundsätzlich verspätet (Urteil 1B_454/2016 vom 24.1.2017 E. 3.1).

Demgegenüber kann ein eine Woche danach gestelltes Gesuch gegebenenfalls noch

als rechtzeitig angesehen werden (Urteil 1B_91/2016 vom 4.8.2016 E. 5.2 ff.).

Es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an (Urteil 1B_91/2016 vom 4.8.2016

E. 4.4).

Die Untersuchungsbehörde, welche

Aufzeichnungen und Gegenstände vorläufig sicherstellt, hat deren Inhaber

anlässlich der Hausdurchsuchung darüber zu informieren, dass er, falls er

Geheimnisrechte geltend machen möchte, die einer Durchsuchung bzw. Beschlagnahme

der sichergestellten Unterlagen entgegenstehen könnten, deren Siegelung

verlangen kann. Ebenso ist der Betroffene darüber in Kenntnis zu setzen, dass

nach erfolgter Siegelung (und auf allfälliges Entsiegelungsgesuch der

Untersuchungsbehörde hin) der Entsiegelungsrichter über die Zulässigkeit der

Durchsuchung entscheidet und dass der Betroffene mangels sofortigen

Siegelungsgesuches den Rechtsschutz verwirkt bzw. mit der Durchsuchung der

Unterlagen rechnen muss. Die Information des betroffenen Inhabers über seine

Verfahrensrechte muss rechtzeitig, das heisst spätestens nach Abschluss der

Hausdurchsuchung, und inhaltlich ausreichend erfolgen. Dies gilt besonders bei

juristischen Laien. Ein blosser Abdruck von Gesetzesbestimmungen auf der

Rückseite der vom Inhaber unterzeichneten Formulare vermag als ausreichende

Orientierung des betroffenen Laien über sein Siegelungsrecht regelmässig nicht

zu genügen. Die Untersuchungsbehörde hat vielmehr verständliche Informationen

(im oben genannten Sinne) rechtzeitig abzugeben. Dass eine solche Information

erfolgt sei, hat die Untersuchungsbehörde (aus Rechtssicherheitsgründen und in

ihrem eigenen Beweissicherungsinteresse) ausdrücklich und nachvollziehbar zu

protokollieren (vgl. Art. 143 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. c StPO). Ohne den

Nachweis einer ausreichenden Information des Betroffenen über seine

Verfahrensrechte ist eine «konkludente» Einwilligung in die Durchsuchung nicht

zu vermuten und liegt kein verspätetes Entsiegelungsgesuch vor (Urteil

1B_85/2019 vom 8.8.2019 E. 4.2 mit Verweis auf Urteile 1B_91/2016 vom 4.8.2016

E. 4.5; 1B_309/2012 vom 6.11.2012 E. 5.3 - 5.7, publ. in Pra 2013 Nr. 19 S. 157

ff.). Dennoch erachtet das Bundesgericht eine summarische inhaltliche

Prüfung der fraglichen Beweismittel als zulässig (Urteil des Bundesgerichts

1B_134/2018 vom 24.9.2018, E. 2.5; BGE 106 IV 413, E. 7b S. 423).

2.5.1.9 Die Beschlagnahme ist in Art. 46

VStrR geregelt. Nach Abs. 1 sind vom untersuchenden Beamten mit Beschlag zu

belegende Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können,

Gegenstände und andere Vermögenswerte, die

voraussichtlich der Einziehung unterliegen, sowie die dem Staate verfallenden

Geschenke und anderen Zuwendungen. Andere Gegenstände und Vermögenswerte, die

zur Begehung der Widerhandlung gedient haben oder durch die Widerhandlung

hervorgebracht worden sind, können beschlagnahmt werden, wenn es zur

Verhinderung neuer Widerhandlungen oder zur Sicherung eines gesetzlichen

Pfandrechtes als erforderlich erscheint (Art. 46 Abs. 2 VStrR). Gegenstände und

Unterlagen aus dem Verkehr einer Person mit ihrem Anwalt dürfen nicht

beschlagnahmt werden, sofern dieser nach dem BGFA zur Vertretung vor

schweizerischen Gerichten berechtigt und im gleichen Sachzusammenhang nicht

selber beschuldigt ist (Art. 46 Abs. 3 VStrR).

2.5.1.10 Der Inhaber eines

beschlagnahmten Gegenstandes oder Vermögenswertes ist verpflichtet, ihn dem

untersuchenden Beamten gegen Empfangsbescheinigung oder ein Doppel des

Beschlagnahmeprotokolls herauszugeben (Art. 47 Abs. 1 VStrR). Die beschlagnahmten

Gegenstände und Vermögenswerte werden im Beschlagnahmeprotokoll verzeichnet und

sind zu verwahren (Art. 47 Abs. 2 VStrR). Ausserdem muss, wenn Besitz und

Eigentum an dem beschlagnahmten Gegenstand auseinanderfallen, auch der

Eigentümer der beschlagnahmten Sache über die Beschlagnahme informiert werden

(Eicker/Frank/Achermann, a.a.O., S. 201).

2.5.2.1 Der Beschuldigte A.___ wie auch

weitere Beschuldigte (insbesondere B.___, C.___ und F.___) liessen die

Rechtmässigkeit mehrerer Hausdurchsuchungen bestreiten (vgl. insbesondere Eingabe

von RA Winiger: O-G AS 087 ff.), so jene an der [Adresse 2 in Zürich] (Behauptung

der sachlich unzuständigen Behörde) und [Adresse 1 in Zürich] (Behauptung der fehlenden

Rechtsmittelbelehrungen) und im [Restaurant in St. Gallen] (Behauptung des fehlenden

hinreichenden Tatverdachtes). Weitere in Zweifel gezogene Hausdurchsuchungen

betreffen das [Hotel], das Wohndomizil des Beschuldigten A.___ sowie weitere Liegenschaften

und Räumlichkeiten. Nachfolgend wird auf die einzelnen Hausdurchsuchungen näher

eingegangen.

2.5.2.2.1 Am 21. August 2012 beschwerte

sich P.___ telefonisch bei der Stadtpolizei Zürich, er habe soeben in einer

Wohnung an der [Adresse 2 in Zürich] einen Jackpot gewonnen, man wolle ihm

jedoch das Geld nicht auszahlen (2.1a/001 ff.). Die ausgerückte

Polizeipatrouille fand in der genannten Wohnung einen Internet-Automaten vor,

dessen Besitzer die beschuldigte Wohnungsmieterin nicht kennen wollte. Vom

Polizeioffizier wurde bei der zuständigen Staatsanwältin telefonisch ein

Hausdurchsuchungsbefehl angefordert. Die Hausdurchsuchung sowie eine

Durchsuchung von Aufzeichnungen wurden durch die Staatsanwaltschaft

Zürich-Limmat angeordnet (vgl. schriftlicher Durchsuchungsbefehl von

Staatsanwältin […] vom 22.8.2012, Ordner 2.1a vor den paginierten Akten, da

nachgereicht von der ESBK mit Eingabe vom 14. März 2019). Der (schriftliche)

Durchsuchungsbefehl vom 22. August 2012 äussert sich zum allgemeinen

Tatverdacht (Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz: Es werde vermutet, dass

in der Wohnung der Beschuldigten illegale Glücksspiele angeboten würden, dass

in der zu durchsuchenden Wohnung Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände

oder Vermögenswerte vorhanden seien, dass sich in den zu durchsuchenden

Schriftstücken Aufzeichnungen, Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von

Informationen sowie Datenträgern Informationen befänden, die der Beschlagnahme

unterlägen) und bezeichnete die zu durchsuchenden Räumlichkeiten unter Angabe

der Adresse sowie des Stockwerks. Ferner enthielt er die Anordnung, es seien

sämtliche der beschuldigten Person zugänglichen Räumlichkeiten und

Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, Datenträger und Anlagen

zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen zzgl. der der beschuldigten

Person gehörenden Fahrzeuge, Kleider sowie Gegenstände und Behältnisse zu

durchsuchen. Zu suchen sei nach Unterlagen im Zusammenhang mit dem Betrieb von

Glücksspielen und weiteren sachdienlichen Hinweisen. Die allfällig

sichergestellten Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen,

Datenträger und Mobiltelefone seien auszuwerten. Neben einem Automaten

«INTERnet» (welcher nicht mit dem Internet verbunden war) und diversen Notizen

wurden mehrere passwortgeschützte Laptops sowie ein Ringbuch «[Spielplattform

1]» und weitere Gegenstände sichergestellt (vgl. die von der Beschuldigten

unterzeichneten Durchsuchungsprotokolle vom 21.8.2012, 2.1a/008 f.). Zudem hat

die Beschuldigte darauf unterschriftlich bestätigt, von den umstehenden

gesetzlichen Bestimmungen Kenntnis genommen und ein Doppel des

Durchsuchungsprotokolls erhalten zu haben. Mit Schreiben vom 23. August 2012

beantragte Rechtsanwalt Wächter namens und im Auftrag des Beschuldigten B.___

die Herausgabe des als «INTERnet» bezeichneten Automaten (2.1a/010 f.). Am 24.

Januar 2013 verfügte die ESBK sodann jeweils die Beschlagnahme der am 21.

August 2012 sichergestellten Gegenstände und eröffnete dies der

Mieterin/Beschuldigten und RA Wächter z.Hd. von B.___ mit Rechtsmittelbelehrung

(2.1a/012 ff.).

2.5.2.2.2 Im vorliegenden Fall enthält

der Durchsuchungsbefehl vom 22. August 2012 die Angaben gemäss Art. 241 Abs. 2

lit. a - c StPO. Daraus ist mit genügender Klarheit ersichtlich, dass es um

Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz durch Betreiben illegaler

Glücksspiele geht, welche Räumlichkeiten (und Aufzeichnungen) untersucht werden

und welche möglichen Delikte der beschuldigten Person (Mieterin) allenfalls zum

Vorwurf gemacht werden sollen, sowie dass die Durchsuchung die Erlangung von

den Verdacht belegenden Beweismitteln bezweckt. Der Durchsuchungsbefehl erweist

sich damit als genügend begründet. Der hinreichende Tatverdacht lag aufgrund

der konkreten und glaubhaften Angaben des Anzeigers vor, von einer «fishing

expedition», wie vom Beschuldigten A.___ vorgetragen (O-G AS 87 f.), kann damit

nicht die Rede sein. Schliesslich war die Durchsuchung auch nicht

unverhältnismässig. Erst aufgrund von der Beschlagnahme unterliegenden

Gerätschaften vor Ort kann in der Regel mit beweismässig genügender Sicherheit

nachgewiesen werden, ob Widerhandlungen gegen das SBG begangen wurden, was als

Folge der telefonischen Anzeigeerstattung zu vermuten war. Die betreffende

Hausdurchsuchung erweist sich daher als für die Beweiserhebung und -sicherung

geeignet, erforderlich und zumutbar. Soweit ersichtlich, wurde der prozessuale

Rahmen eingehalten und die daraus ergangenen Beweismittel sind grundsätzlich

verwertbar.

2.5.2.2.3 Im Berufungsverfahren wurde

geltend gemacht, der Durchsuchungsbefehl sei von der Kantonalen

Staatsanwaltschaft und damit von einer unzuständigen Behörde ausgestellt worden

(Berufungsbegründung B.___ vom 26.2.2021, Ziffer III. S. 4, OGer AS 169). Das

ist korrekt, da der Durchsuchungsbefehl von der Staatsanwaltschaft

Zürich-Limmat vom 22. August 2012 ausdrücklich wegen Verstosses gegen Art. 55 SBG

erlassen wurde. Die Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz

ist aber Sache der ESBK und Durchsuchungsbefehle sind von deren Direktor zu

erlassen. Zu entscheiden ist über die Rechtsfolge dieses formellen Fehlers.

Die Verwertbarkeit rechtswidrig

erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO geregelt. Für Beweise, die

durch verbotene Beweiserhebungsmethoden erlangt werden, sieht Art. 141

Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe

gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141

Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder

unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen

nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht verwertet werden, es

sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.

Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden,

sind dagegen gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Ob im Einzelfall

eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern

das Gesetz die Norm nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär

nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der

zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche

Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die

Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (BGE 139 IV 128 E. 1.6 S. 134 mit Hinweis auf die Botschaft zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, BBl 2006 1183 f.).

Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung sind die Bestimmungen der Strafprozessordnung (StPO)

grundsätzlich analog anwendbar, soweit das Verwaltungsstrafrecht des Bundes

einzelne strafprozessuale Fragen nicht abschliessend regelt (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6.10.2016 E. 3.1; BGE 139 IV 246 E. 1.2;

vgl. hierzu auch Jonas Achermann/Friedrich Frank in: BSK VStrR, Art. 2 VStrR

N 72). Dies gilt auch für die vorliegend zu klärende Frage.

Vorweg ist festzuhalten, dass – wie oben

ausführlich beschrieben – in casu die Voraussetzungen für den Erlass eines

Durchsuchungsbefehls vorlagen: Es lag keine verpönte fishing expedition vor. Die

Hausdurchsuchung war damit grundsätzlich zulässig. Auch ist der Fall nicht

vergleichbar mit Konstellationen, bei welchen die Ausstellung eines

schriftlichen Durchsuchungsbefehls gänzlich unterblieb. Hinzu kommt, dass mit

der Staatsanwaltschaft eine Behörde den Durchsuchungsbefehl erlassen hat, die

grundsätzlich zu dieser Zwangsmassnahme gemäss StPO befugt ist (beispielsweise

im Falle der eng verwandten verbotenen Wetten und Lotterien). Beide Behörden

(ESBK und Staatsanwaltschaft) verfügen im Rahmen von Untersuchungen über

vergleichbare Kompetenzen. Es kann demnach nicht behauptet werden, es habe sich

eine hierarchisch untergeordnete Behörde eine Amtshandlung angemasst, die generell

nicht in ihre Zuständigkeit fallen würde. Zudem ist nicht von der Hand zu

weisen, dass sich Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den genannten Spielformen

(Wetten, Lotterien einerseits und Geldspielen andererseits) und damit auch

hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeiten der beiden Behörden ergeben können.

Die sachliche Zuständigkeit ist vorliegend mit Blick auf den massgeblichen

Schutzgedanken nicht als Gültigkeitsvorschrift zu qualifizieren. Demzufolge

führt der Erlass des Befehls durch die Staatsanwaltschaft anstelle der ESBK

nicht zur Unverwertbarkeit der anlässlich dieser Durchsuchung gewonnenen

Beweismittel.

Der Vollständigkeit halber sei

angemerkt, dass auf die Beschlagnahmungen an der [Adresse 2 in Zürich]

nachfolgend nicht Bezug genommen wird und B.___ vollständig freigesprochen

wird.

2.5.2.3 In Bezug auf das [Restaurant in

St. Gallen] gingen bei der Kantonspolizei St. Gallen mehrere Meldungen ein,

wonach in bestimmten Lokalitäten enorme Umsätze mit illegalen Sportwetten und

Spielautomaten generiert würden. Beteiligt an diesen Spielen seien primär die

Lokalbetreiber/Wirte, welche für die Entgegennahme der Spieleinsätze und

Auszahlung allfälliger Gewinne zuständig seien, sowie die Hintermänner, welche

die Infrastruktur (Hardware) zur Verfügung stellten und den Hauptteil der

Gewinne einstrichen (2.1a/022 ff.). Diese Meldungen begründeten nach den obigen

Ausführungen einen hinreichenden Tatverdacht. Der Durchsuchungsbefehl vom 3.

Dezember 2012 des Kantonalen Untersuchungsamtes St. Gallen (2.1a/018) wegen

Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz hielt fest, dass im [Restaurant in St.

Gallen] Spiel- und Wettutensilien, Wett- und Spielterminals, Wett- und

Spielautomaten mit Zubehör, PC (inkl. Router), Ein-sätze (Bargeld),

Wett-/Spielbelege und -notizen, Kassabelege, weitere Gegenstände und

Schriftsachen, die auf strafbare Handlungen hinweisen würden, zu sichern seien.

Der vorgenannte Durchsuchungsbefehl enthält die Mindestangaben nach Art. 241

Abs. 2 lit. a - c StPO. Im Weiteren wurde das Rechtsmittel gegen den

Durchsuchungsbefehl sowie betreffend Siegelung unter Angabe der einschlägigen

Gesetzesbestimmungen vor der Unterschrift des Vertreters des Beschuldigten auf

der Empfangsbestätigung genannt (2.1a/019). Am 15. März 2013 verfügte die ESBK die

Beschlagnahme zweier Automaten (2.1a/20 f.). Es ist nicht ersichtlich, weshalb

die in diesem Zusammenhang gewonnenen Beweismittel nicht verwertbar sein

sollten. Es lag auch hier ein rechtsgenüglicher Hausdurchsuchungsbefehl vor.

Der beschuldigte Lokalbetreiber gab in der Folge an, die beiden Spielautomaten

für Onlinespiele habe er von einem B.___ erhalten. Dieser habe ihm versichert,

diese seien legal. Wenn der Beschuldigte in der Berufungsschrift vom 26.

Februar 2021 ausführen lässt (S. 4, Ziffer III.), mit dem Kantonalen

Untersuchungssamt habe nicht die zuständige Stelle, der Direktor der ESBK, den

Durchsuchungsbefehl ausgestellt, kann dem nicht gefolgt werden: Der damals

bestehende Verdacht richtete sich insbesondere auf eine Widerhandlung gegen das

Bundesgesetz betreffend Lotterien und gewerbsmässige Wetten, was in der

kantonalen Zuständigkeit lag. Grundsätzlich ist es im Voraus schwierig zu

bestimmen, ob nun Verstösse gegen das Lotteriegesetz (mit kantonaler

Zuständigkeit) oder gegen das Spielbankengesetz vorliegen, weshalb es sich bei

den Spielautomaten allenfalls um Zufallsfunde gemäss Art. 243 StPO gehandelt

haben kann, die sichergestellt werden durften und verwertbar sind. Die spätere

Beschlagnahme wurde dann von der ESBK vorgenommen.

2.5.2.4 Anfang Januar 2013 erhielt die

Stadtpolizei Zürich, Kommissariat Gewerbedelikte, ein anonymes Schreiben mit

der Mitteilung, in der Wohnung von Q.___ an der [Adresse 1 in Zürich] werde

illegales Glücksspiel betrieben. Die Ehefrau des Melders habe dort an einem Glücksspielautomaten

mehr als CHF 30'000.00 verloren. Erhebungen ergaben, dass an der

angegebenen Adresse tatsächlich eine Q.___ wohne, und es wurde in der

Liegenschaft ein reger Personenverkehr festgestellt. Im Zuge der Ermittlungen

bestätigte eine weitere Person, dass sich in der genannten Wohnung

Glücksspielautomaten befänden. Das Display zeige vier Rollen mit

Fruchtsymbolen. Es sei in der einschlägigen Szene bekannt, dass man dort dem

Glücksspiel nachgehen könne (2.1a/029 ff.). Am 24. Januar 2013 verfügte die

ESBK aufgrund des Verdachts auf illegales Glücksspiel die Durchsuchung der

Wohnung an der [Adresse 1 in Zürich] (2.1a/042). Der Durchsuchungsbefehl

bezeichnet die zu durchsuchenden Räumlichkeiten und jene Gegenstände und

Unterlagen, welche sicherzustellen seien, und er enthält Ausführungen zum

Tatverdacht und zu den Verdachtsmomenten. Ferner enthält er die allgemeine

Rechtsmittelbelehrung betreffend die Möglichkeit, innert drei Tagen nach

Kenntnisnahme bei der Beschwerdekammer des Schweizerischen Bundesstrafgerichts

in Bellinzona Beschwerde erheben zu können. Schliesslich unterzeichneten die

jeweiligen Inhaber am 1. März 2013 die Beschlagnahmeprotokolle mit dem fett

gedruckten Hinweis «Rechtsmittelbelehrung siehe Rückseite» unmittelbar

unterhalb der Unterschrift (2.1a/043 ff.). Mit Eingabe vom 14. März 2019

reichte die ESBK der Vorinstanz die Rückseite des Protokolls ein, auf welcher

die Art. 45 bis 47 VStrR aufgeführt sind (Ordner 2.1a, vor den paginierten

Seiten ESBK-Beilage Nrn. 2 a/b/c). Unter anderem fand die ESBK auf dem Handy

der Wohnungsmieterin (U[…]) […] zwei Nummern von B.___ und L.___ sowie

SMS-Nachrichten, die mit Glücksspielen in Zusammenhang stehen könnten. B.___ gab

zu, dass einer der beschlagnahmten Computerterminals (U[…]) ihm gehört.

Indessen bestritt er, mit den Glücksspielen etwas zu tun zu haben. Ob ihm eine

Einsprachemöglichkeit eröffnet wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Auch

diese Hausdurchsuchung erweist sich als korrekt.

2.5.2.5.1 Mit Verfügung vom 10. Juni 2013

ordnete die ESBK im Rahmen der Aktion «Stop» im [Hotel] (inkl. [Bar]) in [Ort

1], eine Durchsuchung an (2.1a/046). Diese Hausdurchsuchung rückte die

Verteidigung von A.___ anlässlich der obergerichtlichen Hauptverhandlung in den

Mittelpunkt, wohingegen im erstinstanzlichen Verfahren mit Eingabe vom 3.

September 2018 noch ausdrücklich festgehalten wurde, der Durchsuchungsbefehl

sei soweit korrekt erlassen worden und dürfte den gesetzlichen Anforderungen

entsprochen haben, er habe sich aber nicht auf die Durchsuchung von Papieren im

Sinne von Art. 50 VStrR erstreckt (O-G AS 88). Gerügt wird vor Obergericht die Illegalität

dieser Hausdurchsuchung mit der Folge der Unverwertbarkeit namentlich des auf

seinem Mandanten gefunden USB-Sticks. Mit der Unverwertbarkeit dieses

USB-Sticks falle das ganze Gebäude, die ganze Untersuchung, in sich zusammen,

denn der nächste Schritt, die Hausdurchsuchung vom 2. April 2014 mit den

Inhaftierungen, basiere eindeutig darauf. Auch die Verteidigung von C.___ machte

die Unverwertbarkeit des USB-Sticks U1 sowie der Folgebeweise geltend.

Die Verteidigung von A.___ begründet

ihren Standpunkt zusammengefasst wie folgt (vgl. Plädoyernotizen, Ziff. 3.2 S. 8

ff./OGer AS 898 ff. unter Hinweis auf 1/003 f.): Die ESKB habe der Polizei

einen «undercover»-Auftrag erteilt, sie habe diese gebeten, in das Lokal [Bar]

zu gehen, um im Hinblick auf eine auf später geplante Kontrolle diskret

genügend Hinweise zu sammeln, um einen Tatverdacht zu begründen und damit die

Hausdurchsuchung überhaupt erst anordnen zu können. Es habe demnach noch kein konkreter

Tatverdacht vorgelegen. Auf welche konkrete Grundlage sich der

Hausdurchsuchungsbefehl vom 10. Juni 2013 stütze, wisse man nicht und stehe

auch nicht im Hausdurchsuchungsbefehl, eine Überprüfung desselben sei also

unmöglich. Im Weiteren habe das Obergericht des Kantons Solothurn mit Hinweisen

auf die neuste Weiterentwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in den

Urteilen STBER.2020.67 und STBER.2021.12 erkannt, dass die Polizei nicht ohne

Verdacht einfach irgendwelche Lokale betreten und kontrollieren dürfe. Die

Hausdurchsuchung vom 18. Juni 2013 sei illegal gewesen, weil es an einem hinreichenden

Tatverdacht gefehlt habe bzw. weil der Tatverdacht nur durch eine vorgängig

durchgeführte «fishing expedition» habe begründet werden können. Selbst wenn eine

legale Hausdurchsuchung angenommen werde, sei es nicht rechtmässig gewesen, A.___

zu durchsuchen und ihm den USB-Stick abzunehmen. Es sei unbestritten, dass der

USB-Stick 6497 im Rahmen der Hausdurchsuchung vom 18. Juni 2013 ab der

Person A.___ sichergestellt worden sei und sich der Hausdurchsuchungsbefehl vom

10. Juni 2013 gegen niemanden gerichtet habe, sondern einfach für «die Räumlichkeiten

des [Hotels] (inkl. [Bar])» ausgestellt worden sei. A.___ sei zu diesem

Zeitpunkt nicht beschuldigte, sondern bloss «faktisch» beschuldigte Person gewesen

und am Tag der Hausdurchsuchung als Auskunftsperson befragt worden,

Art. 48 Abs. 2 VStrR garantiere jedoch, dass nur nötigenfalls und ausschliesslich

die beschuldigte Person durchsucht werden dürfe.

Auch die Verteidigung von C.___ macht

eine Unverwertbarkeit des USB-Sticks U1 geltend und moniert eine

widersprüchliche Argumentation in der ESBK-Stellungnahme vom 12. April 2021

(vgl. Plädoyernotizen vor Obergericht, S. 5/OGer AS 948): Die ESKB stelle

sich zum einen auf den Standpunkt, es habe bereits vor der Hausdurchsuchung ein

hinreichender Tatverdacht gegen A.___ bestanden, dieser sei faktisch

Beschuldigter gewesen, womit die ESBK einen Begriff kreiere, den das Gesetz so

nicht kenne und so auch nicht vorsehe. Was immer man darunter verstehen wolle,

mit der darauffolgenden Argumentation, es habe Gefahr in Verzug bestanden, gehe

dies nicht überein. Auch der Verweis auf die polizeiliche Generalklausel gehe

fehl, zumal deren Anwendung gemäss der von der ESBK zitierten

BSK-Kommentarstelle eine unmittelbare Gefahr für bedeutende Rechtsgüter voraussetze,

was vorliegend klar nicht der Fall gewesen sei.

2.5.2.5.2 Die ESBK erliess am 10. Juni

2013 einen HD-Befehl betreffend die Räumlichkeiten des [Hotel] (inkl. [Bar]) [in

Ort 1]. Diesem Durchsuchungsbefehl kann entnommen werden, dass mehrfache

Meldungen aus der Bevölkerung sowie polizeiliche Erkenntnisse den Verdacht

aufkommen liessen, dass in den Räumlichkeiten der [Bar] Computer bzw. Geräte

speziell eingerichtet seien, um damit Glücksspiele anbieten und illegal

betreiben zu können (2.1a/D/46). Im Zeitpunkt des Erlasses des Hausdurchsuchungsbefehls

verfügte die ESBK im Einzelnen über folgende Informationen:

Am 10. März 2011 wurde der

ESBK durch die Kantonspolizei Bern eine E-Mail von O.___ weitergeleitet, in

welcher dieser darauf hinwies, dass [in der] «[Bar]» in [Ort 1] bei den

Internetstationen das Geldspiel einfach virtuell laufe so wie früher die

Geldspielautomaten, als sie noch legal gewesen seien (1/1).

Die ESBK beauftragte darauf

am 17. März 2013 die Kantonspolizei Solothurn mit den von Rechtsanwalt Winiger

in seinem Parteivortrag erwähnten und kritisierten «diskreten» Abklärungen [in

der Bar] (1/3 f.).

Die Akten

enthalten keinen Hinweis darauf, ob und allenfalls in welcher Form die Polizei

diesen Auftrag erfüllte. Mit den «polizeilichen Erkenntnissen», welche im Hausdurchsuchungsbefehl

vom 10. Juni 2013 erwähnt sind, können deshalb nicht diese Abklärungen gemeint

sein.

Am 17. August 2011 schrieb [Melder

1] eine E-Mail an die ESBK, worin ausgeführt wird, dass A.___ in der Schweiz

die online [Spielplattform 1] betreibe. Dieser besitze exklusiv die Rechte an

dieser Plattform und stelle in Restaurants, Clubs u.ä. Computer mit

installierter [Spielplattform 1]-Software gegen Beteiligung auf (1/5).

Am 19. August 2011 wird in

einer E-Mail von «[Melder 2]» der ESBK die Adresse «[Ort 1]» mitgeteilt. Sie

sollen unter www.[Spielplattform 2].com zuerst die Spiele anschauen und dann

unter Kontakte, dies seien die Albaner in der Schweiz, die [Spielplattform 1]

Casino verteilten. C.___ GmbH = C.___ (nenne sich auch «Aliasname»), sein

grosser Bruder A.___, wo [Hotel] in [Ort 1] führe, nenne sich «alias A.» (1/6).

In den Akten findet sich

weiter ein Dokument, welches den Eingangsstempel des 20. April 2012 trägt und

diverse Namen, Telefonnummern und Adressen von Bars und Clubs mit Anmerkungen

wie «Wettbüro», «Hot Fruit», «[…]» oder «Illegal Spiel» enthält. Erwähnt ist

auch «[Spielplattform 2].com, CH-Adresse: «[…] [Ort 1]» (1/7 f.).

Am 26. November 2012

leitete die Polizei Kanton Solothurn einen anonymen Brief vom 16. November 2012

an die ESBK weiter, in welchem die «Generaldirektion der Polizei und Justiz»

auf d[ie] [Bar] in [Ort 1] hingewiesen wird. Es würden [dort] Drogen aller

Sorten konsumiert, zudem habe es Geldmaschinen, will heissen

Glücksspielautomaten, welche illegal seien. Es habe auch Prostitution von

Frauen, die aus dem Osten kommen (1/10 ff.).

Wenn die

Verteidigung von A.___ vor Obergericht mutmasst, es würde ihn heute nicht mehr

wundern, wenn die anonymen Hinweise das Resultat der «diskreten Kontrolle» durch

die Polizei selbst gewesen seien, «verpackt in eine eher ungewöhnliche Form der

Berichterstattung» (Plädoyernotizen, S. 10/OGer AS 900), ist dies nicht nur abwegig,

sondern lässt sich dies mit Blick auf die zeitliche Abfolge auch widerlegen: Die

vorgenannten anonymen Hinweise gingen zeitlich deutlich vor dem ESBK-Auftrag an

die Polizei ein, der vom 17. März 2013 datiert.

Aus der

vorgenannten Auflistung geht klar hervor, dass gleich mehrere konkrete Hinweise

von privater Seite vorlagen, wonach in der [Bar] illegale Glücksspiele

angeboten würden. Die Behauptung der Verteidigung, der Hausdurchsuchung liege

eine verpönte fishing expedition zugrunde, ist damit widerlegt. Dass es sich

grösstenteils um anonyme Hinweise handelte, führt zu keinem anderen Ergebnis:

Dass auch solche, sofern diese sich als detailliert und glaubhaft erweisen, im

Rahmen der Prüfung eines Tatverdachtes berücksichtigt und verwertet werden

dürfen, ist bereits vorstehend (vgl. Ziff. III.2.3.3 - 2.3.5) erörtert worden.

Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. Hinzu kommt, dass vorliegend auch

ein nicht anonym gebliebener Melder tatverdachtsbegründende Hinweise lieferte.

Ebenso wenig kann der Verteidigung

gefolgt werden, wenn diese ausführt, der ausgestellte Hausdurchsuchungsbefehl

habe nicht überprüft werden können, denn die erforderlichen Mindestangaben gingen

aus dem Befehl selbst hervor: Es wurde darin der Tatverdacht zusammengefasst

und die Straftaten, um welche es bei der Durchsuchung ging, umschrieben

(Aufstellen und Anbieten illegaler Glücksspiele). Ebenso wurden die zu

durchsuchenden Räumlichkeiten definiert («die Räumlichkeiten des [Hotels inkl. Bar]

sowie alle dem Patentinhaber, Verantwortlichen, Geschäftsführer und

Angestellten an dieser Adresse zugänglichen Räumlichkeiten, Behältnisse und

Fahrzeuge.»). All dies erlaubte dem von der Zwangsmassnahme betroffenen A.___

eine Überprüfung des Hausdurchsuchungsbefehls.

Nichts zu seinen Gunsten vermag der

Beschuldigte A.___ aus den von seinem Verteidiger zitierten obergerichtlichen

Urteilen vom 21. April 2021 (STBER.2020.67) und vom 21. Juli 2021 (STBER.2021.12),

beide abrufbar unter https://gerichtsentscheide.so.ch, ableiten: Im Unterschied

zum vorliegenden Fall folgerte das Obergericht in STBER.2020.67, dass weder aus

dem Hausdurchsuchungsbefehl selbst noch aus den weiteren Akten nachvollzogen

werden könne, aus welchen Tatsachen oder Umständen sich gegen den Beschuldigten

ein hinreichender Tatverdacht für ein strafbares Verhalten ergebe. Es finde sich

in den Akten kein Dokument, welches vor dem Hausdurchsuchungsbefehl erstellt worden

sei und konkrete Verdachtshinweise für ein strafbares Verhalten des

Beschuldigten liefere. Auch die Fallkonstellation von STBER.2021.22

unterscheidet sich grundlegend von der vorliegenden, kam doch das Obergericht in

diesem Entscheid – in Übereinstimmung mit der Verteidigung und der ESBK

– zum Schluss, dass für die durchgeführte Durchsuchung kein schriftlicher

Durchsuchungsbefehl ausgestellt worden war und ihr kein hinreichender

Tatverdacht zu Grunde lag. Worauf die in der dortigen Strafanzeige genannten Verdachtsmomente

gründeten, war den Akten nicht zu entnehmen. Strittig war in jenem Verfahren einzig

die Frage, ob sich die vorgenommene Durchsuchung des Restaurants auf eine

spezialgesetzliche polizeiliche Kontrollkompetenz oder die polizeiliche

Generalklausel stützen konnte, mithin eine Frage, die sich vorliegend gar nicht

stellt.

2.5.2.5.3 In Bezug auf den Vollzug der

Hausdurchsuchung am 18. Juni 2013 ist bekannt, dass zu deren Beginn um 18:18

Uhr D.___ anwesend war und ab 18:45 Uhr zudem auch A.___. Letzterer

unterzeichnete sodann das Durchsuchungsprotokoll und bestätigte, ein Doppel

davon erhalten zu haben mit dem schon beschriebenen Hinweis auf die

Rechtsmittelbelehrung auf der Rückseite (2.1a/047). Anlässlich der Durchsuchung

beschlagnahmte die ESBK insgesamt neun Geräte, namentlich Computerterminals und

als «INTERnet» bezeichnete Automaten sowie weitere Hardware (USB-Stick etc.,

2.1a/049 ff., unterschriftlich bestätigt von A.___ mit Rechtsmittelbelehrung

auf der Rückseite). In der [Bar] wurde auch das iPhone von D.___ mit der

Rufnummer 079 […] beschlagnahmt mit analogem Hinweis auf die

Rechtsmittelbelehrung auf der Rückseite (2.1a/054 ff).

Wenn nun vom Beschuldigten A.___

(Berufungsantwort vom 26.2.2021, S. 5 ff., Ziffer 2.2.4/OGer AS 334 ff. sowie

Plädoyernotizen, S. 10 f., Ziff. 3.2.5/OGer AS 900 f.) und ebenso vom

Beschuldigten C.___ (vgl. Berufungsantwort vom 26.2.2021, S. 5, Ziffer 7/OGer

AS 264; Plädoyernotizen, S. 5/OGer AS 948) geltend gemacht wird, der USB-Stick U1

sei dabei ab dem Beschuldigten A.___ sichergestellt worden, was vom

Hausdurchsuchungsbefehl nicht gedeckt sei, dieser sei damals ja nicht einmal

beschuldigte Person gewesen, so kann auch dem nicht gefolgt werden: Vorweg ist

zu klären, ob der Stick in den Räumlichkeiten oder auf der Person A.___

aufgefunden wurde. Gemäss Bericht der Polizei Kanton Solothurn vom 19. Juni

2013 wurde der USB-Stick U1 – ebenso wie die gemäss Beschlagnahmeprotokoll

«bei» A.___ beschlagnahmte «Festplatte Lacie U[…]» – «in Büroräumlichkeiten»

sichergesellt (2.1a/064), so dass davon auszugehen ist, selbst wenn im

Schlussprotokoll der ESBK eine Beschlagnahme «ab Person A.___» gesprochen wird.

Dafür spricht auch, dass das Handy, das der Beschuldigte A.___ damals «auf

sich» getragen hat, einzig einer kurzen Sichtung unterzogen wurde, zu der A.___

sein Einverständnis gegeben hatte (2.1a/113 f.). Damit ist die

Verwertbarkeit klar gegeben. Aber selbst wenn der Stick ab der Person A.___

sichergestellt worden wäre, würde dies nichts an dessen Verwertbarkeit ändern: A.___

war als Eigentümer und Betreiber des [Hotels] und der [Bar] klar ein

Hauptverdächtiger (und auch materiell bereits Beschuldigter) der ESBK, ein

hinreichender Tatverdacht zu dessen Untersuchung lag ohne Zweifel vor. Er war

denn auch gemeint, wenn der Durchsuchungsbefehl vom «Patentinhaber,

Verantwortlichen, Geschäftsführer und (…)» spricht. Der Beschuldigte A.___

unterzeichnete denn auch das Durchsuchungsprotokoll als «Inhaber der

durchsuchten Räume» mit fett aufgedrucktem Hinweis auf die

Rechtsmittelbelehrung auf der Rückseite (2.1a/047). Richtig ist zwar, dass der

Durchsuchungsbefehl nur von «Räumlichkeiten, Behältnissen und Fahrzeugen»

spricht, allerdings wurde der Durchsuchungsbefehl gestützt auf die Art. 48 bis

50 VStrR erlassen, was auch die Durchsuchung von Personen gemäss Art. 50 VStrR

umfasst. Nach der Konzeption von Art. 48 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 VStrR

ist davon auszugehen, dass es neben dem Hausdurchsuchungsbefehl für die

Durchsuchung des Beschuldigten keinen zusätzlichen Durchsuchungsbefehl brauchte.

Der Beschuldigte A.___ unterzeichnete ebenso die Beschlagnahmeverfügung

betreffend u.a. den USB-Stick direkt über dem fett aufgedruckten Hinweis auf

die Rechtsmittelbelehrung auf der Rückseite (2.1a/051). Ein Rechtsmittel wurde

vom Beschuldigten A.___ nie ergriffen.

Die gesetzlichen Vorgaben wurden demnach

entgegen den Vorbringen der Verteidiger von A.___ und C.___ auch für die

Hausdurchsuchung vom 18. Juni 2013 im [Hotel] gewahrt. Die in ihrem Rahmen

gewonnenen Beweismittel können verwertet werden.

2.5.2.6 Am 17. März 2014 verfügte die

ESBK die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten A.___ (2.1a/115), welche am

2. April 2014, in Anwesenheit einer Amtsperson, stattfand. Als Grund wurden

erneut die Hinweise aus der Bevölkerung, aber auch die Ergebnisse der am 18. Juni

2013 im [Hotel] erfolgten Hausdurchsuchung mit dem sich daraus ergebenden

Verdacht auf Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz genannt. Das

Durchsuchungsprotokoll (2.1a/116) und die beiden Beschlagnahmungsprotokolle (2.1a/118

resp. 126) betreffend das Mobiltelefon des Beschuldigten, ein Handy Samsung mit

der Rufnummer 079 […], sowie Hardware (USB-Sticks, Tablet und Laptops), alle

jeweils vom 2. April 2014, wurden durch Rechtsanwalt Winiger unterzeichnet (wie

immer mit dem Hinweis «Rechtsmittelbelehrung siehe Rückseite» unter der

Unterschrift). Der Beschuldigte A.___ unterzeichnete einzig das

Beschlagnahmeprotokoll betreffend mehrerer blauer Ordner (2.1a/120). Im Übrigen

verweigerte er stets die Unterschrift, weshalb die Amtsperson die Protokolle

visiert hat (2.1a/122, 124, 128, 130 und 132 f.). Auch für die Durchsuchung des

Einfamilienhauses des Beschuldigten A.___ liegen keine Hinweise vor, die darauf

hindeuten, dass die von der ESBK angeordnete und durchgeführte Durchsuchung der

Liegenschaft und der beschlagnahmten Gegenstände nicht rechtens war. Folglich

können die dabei sichergestellten Beweismittel ohne weiteres als solche

verwendet werden.

2.5.2.7.1 Der Beschuldigte F.___ – erstinstanzlich

vollumfänglich freigesprochen gemäss Ziffer 6.1 des Urteils – lässt in der

Berufungsantwort vom 26. Februar 2021 vorbringen, sämtliche am 13. August 2014

bei ihm beschlagnahmten Gegenstände gemäss Protokoll vom 13. August 2014, die

technische Geräteanalyse 62-213-049 (5.4a/125 ff.) und die anonyme Anzeige vom

13. Mai 2014 (1/023 ff.) seien aus den Akten zu weisen. Es wird geltend

gemacht, der Beschuldigte F.___ sei Mitarbeiter der C.___ GmbH gewesen und sei

anlässlich der Hausdurchsuchung bei Herrn E.___ am 16. Mai 2014 nur zufällig

vor Ort gewesen. Offenbar hätten die beiden Kollegen Lampen montiert. F.___ sei

nicht ansatzweise in Verdacht gestanden, als bei seinem Kollegen E.___ am 16.

Mai 2014 die Hausdurchsuchung durchgeführt worden sei. Der Durchsuchungsbefehl

(2.1ab/387 ff.) habe einzig auf Herrn E.___ gelautet. Das habe niemanden daran

gehindert, die Telefone und das Quittungsbuch von Herrn F.___ zu beschlagnahmen

und ihn – vorerst – als Auskunftsperson einzuvernehmen. Über seine Rechte sei

er nicht korrekt informiert worden und ein Durchsuchungsbefehl existiere nicht.

Korrekterweise seien daher die Einvernahmen vom Amtsgericht aus den Akten

gewiesen worden. Es seien aber sämtliche beschlagnahmten Gegenstände als

unverwertbar zu qualifizieren und aus den Akten zu weisen. Die Beschlagnahme

der Telefone und der weiteren Unterlagen sei das Ergebnis einer unzulässigen

fishing expedition. Zufallsfunde dürften nur verwertet werden, wenn die

belastende Person bereits im Zeitpunkt der Anordnung der ursprünglichen

Ermittlungsmassnahmen beschuldigt oder verdächtigt gewesen sei und die Funde

überhaupt rechtmässig hätten erhoben werden können. Die erste Bedingung sei klarerweise

nicht erfüllt: Die Telefone und Quittungen seien losgelöst von jeglichem

Tatverdacht gegen Herrn F.___ beschlagnahmt und ausgewertet worden. Damit seien

sämtliche beschlagnahmten Gegenstände und die daraus gewonnenen Erkenntnisse

als unverwertbar zu qualifizieren und aus den Akten zu weisen. Erst gestützt

auf die (rechtswidrig erhobenen) Erkenntnisse der Hausdurchsuchung vom 16.

April 2014 sei es überhaupt am 13. August 2014 zu einer Hausdurchsuchung am

Domizil von Herrn F.___ gekommen. Dem Schlussbericht sei unter Ziffer 1.2.9

wortwörtlich zu entnehmen, dass «aufgrund der aufgefundenen Beweismittel auf

dem Telefon sich der Verdacht erhärtet habe, dass F.___ dem angeblichen

Glücksspiel Netzwerk angehöre.». Auch aus dem Durchsuchungsbefehl vom 6. August

2014 (2.1ab/036 ff.) gehe hervor, dass es einzig aufgrund der Auswertung des

Telefons (Fotos) und der anonymen Anzeige zu einer Hausdurchsuchung bei Herrn F.___

gekommen sei. Dabei seien verschiedenste USB-Sticks, SD-Speicherkarten und

Laptops beschlagnahmt worden. Die Auswertung sei im Bericht technische

Geräteanalyse vom 18. November 2015 (5.4/125 ff.) zusammengefasst. Sämtliche

daraus gewonnenen Erkenntnisse seien unverwertbar und aus den Akten zu weisen,

da sie aufgrund einer fishing expedition ans Licht gekommen seien. Bezüglich B.___

habe die Vorinstanz korrekterweise auf eine Unverwertbarkeit geschlossen

(Urteil II.7.6.10.6. S. 25). Offenbar weil Herrn F.___ ohnehin kein

inkriminiertes Verhalten vorzuwerfen sei, habe die Vorinstanz davon abgesehen,

diesbezüglich Ausführungen zu machen.

2.5.2.7.2 Die ESBK nimmt in ihrer

Stellungnahme zu den Berufungsantworten und –begründungen (Replik) vom 12.

April 2021 dazu wie folgt Stellung (vgl. S. 12 f.). Am 16. Mai 2014 habe sehr

wohl bereits ein Tatverdacht gegen den Beschuldigten F.___ bestanden. Dies

einerseits aufgrund der Anzeige vom 13. Mai 2014 (1//023 f.), andererseits

aufgrund der Aussagen von C.___ vom 15. Mai 2014 und schliesslich auch aufgrund

der Tatsache, dass der Beschuldigte F.___ an der Wohnadresse von E.___

angetroffen worden sei. In der Einvernahme vom 15. Mai 2014 habe C.___ den

Beschuldigten F.___ als seinen Mitarbeiter bezeichnet, der auch Quittungen

unterzeichne (4.2/63). Die Tatsache, dass F.___ rechtsfehlerhaft lediglich als

Auskunftsperson befragt worden sei, ändere an der bereits zu diesem Zeitpunkt

bestehenden Beschuldigtenrolle nichts. Insofern sei auch eine Durchsuchung von F.___

gemäss Art. 48 Abs. 4 VStrR zulässig gewesen. Es habe sich gerade nicht um eine

«fishing expedition» gehandelt. Es habe auch Gefahr in Verzug bestanden: Insbesondere

habe die Gefahr bestanden, dass bei Zuwarten die Beweismittel, die der

Beschuldigte bei sich getragen habe und die sich im Auto befunden hätten,

hätten vernichtet werden können. Die rechtzeitige Einholung eines

Durchsuchungsbefehls beim Direktor der ESBK sei daher nicht möglich gewesen.

Die vorgenommene Durchsuchung sei daher gemäss Art. 48 Abs. 4 VStrR zulässig

gewesen. Daran ändere auch nichts, dass sich in den Akten keine Begründung der

mündlichen Durchsuchungsanordnung finden lasse, da es sich dabei lediglich um

eine Ordnungsvorschrift handle. Im Rahmen der im Falle von relativen

Verwertungsverboten vorzunehmenden Interessenabwägung sei zu berücksichtigen,

dass es sich bei dem im Raum stehenden angeklagten Verhalten nach Art. 55 Abs.

2 SBG um schwere Kriminalität handle. Darüber hinaus seien auch die Interessen

des Betroffenen nicht schwerwiegend tangiert gewesen und diesem sei auch die

Beschwerde gegen die Beschlagnahme offen gestanden. Das öffentliche Strafverfolgungsinteresse

überwiege gegenüber der Einhaltung von formellen oder formalistischen

Grundsätzen. Die insoweit fehlende Begründung der mündlichen

Durchsuchungsanordnung in den Akten führe daher nicht zu einer Unverwertbarkeit

der am 16. Mai 2014 und am 13. August 2014 gewonnenen Beweismittel.

2.5.2.7.3 Wie es sich damit verhält,

kann letztlich offenbleiben: Selbst unter der Annahme der von der ESBK

postulierten Verwertbarkeit der anlässlich der vorgenannten Hausdurchsuchungen

gewonnenen Beweismittel hat in Bezug auf F.___ ein Freispruch zu erfolgen. Es

ist hierzu auf die Beweiswürdigung unter nachfolgender Ziff. VII.5 (insbesondere

VII.5.4) zu verweisen.

2.5.2.8 Neben den genannten

Örtlichkeiten wurden nach dem beschriebenen Muster zahlreiche weitere

Hausdurchsuchungen durchgeführt, die, mit Ausnahme derjenigen vom 2. April 2014

im [Restaurant in Ort 3] (vgl. nachfolgend), zu keinen Einwänden führten und

auch zu keinen Bemerkungen Anlass geben. Konkrete Einwände dazu erfolgten denn

auch im Berufungsverfahren keine.

2.5.2.9.1 Die Beweismittel mit der

Bezeichnung U[…], U[…], U[…] und U[…] wurden alle im Rahmen der

Hausdurchsuchung vom 2. Dezember 2014 im [Restaurant in Ort 3] beim

Beschuldigten B.___ ab Person beschlagnahmt. Als die Hausdurchsuchung

durchgeführt wurde, war B.___ als Gast anwesend. Der Durchsuchungsbefehl vom 2.

Dezember 2014 wurde von der ESBK mit Eingabe vom 7. Januar 2020 nachgereicht (O-G

AS 365). Grund für die Durchsuchung waren der mittels Fotos von zwei Automaten

bestehende Verdacht, dass im Lokal illegale Glücksspielautomaten betrieben

würden. Der Durchsuchungsbefehl bezieht sich neben den Räumlichkeiten nur auf

den Patentinhaber, Verantwortlichen, Geschäftsführer und die Angestellten,

nicht jedoch auch auf die anwesenden Gäste. Der Beschuldigte B.___ erachtet

diese Beschlagnahme als «fishing expedition». Die Vorinstanz ist dem gefolgt

(US 25): Mangels Vorliegen eines gültigen Durchsuchungsbefehls gegen den

Beschuldigten B.___ hätte dieser nicht durchsucht werden dürfen und aus diesem

Grund unterlägen die genannten vier Beweismittel dem Verwertungsverbot.

2.5.2.9.2 Die ESBK bringt in der

Berufungsbegründung vom 3. Dezember 2020 (S. 12 f.) vor, gemäss Art.

48 Abs. 4 VStrR könne der untersuchende Beamte von sich aus eine Durchsuchung

vornehmen, wenn Gefahr im Verzug bestehe und wenn ein Durchsuchungsbefehl nicht

rechtzeitig eingeholt werden könne. Notwendig sei dafür zunächst ein

hinreichender Tatverdacht, auch in Bezug auf die neu zu durchsuchende Person.

Dieser sei damals gegeben gewesen, da sich aus dem Polizeibericht ergebe, dass

zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung bereits in einem Verwaltungsverfahren gegen B.___

ermittelt worden sei. Als dieser dann im genannten Lokal, bei dem der Verdacht

auf illegales Glücksspiel bestanden habe, angetroffen worden sei, habe der

hinreichende Tatverdacht bestanden, dass dieser auch am illegalen Glücksspiel

im [Restaurant in Ort 3] beteiligt sein könnte und dass dieser für die

Untersuchung tatrelevante und beschlagnahmefähige Gegenstände oder

Vermögenswerte bei sich tragen könnte. Deshalb habe es sich nicht um eine

verdachtsunabhängige Beweisausforschung gehandelt. Ferner habe auch Gefahr in

Verzug bestanden, da zu befürchten gewesen sei, dass ohne rasche Intervention

des untersuchenden Beamten der ESBK Beweismittel und Gegenstände oder

Vermögenswerte beiseitegeschafft oder verheimlicht werden könnten. Diese

Dringlichkeit habe sich schon daraus ergeben, dass die Polizei und die

Untersuchungsbeamten vor Ort gewesen seien und B.___ im Lokal, in dem die

Hausdurchsuchung stattgefunden habe, angetroffen worden sei. Die rechtzeitige

Einholung eines Durchsuchungsbefehls beim Direktor der ESBK wäre damit nicht

möglich gewesen. Die vorgenommene Untersuchung gestützt auf einen lediglich

mündlichen Durchsuchungsbefehl sei daher im Rahmen von Art. 48 Abs. 4 VStrR

zulässig gewesen. Bei der nachträglichen aktenvermerkten Begründungspflicht

nach Art. 48 Abs. 2 VStrR handle es sich lediglich um eine Ordnungsvorschrift

(BGE 139 IV 128 E. 1.6 S. 134). Dies gelte umso mehr, als dem Beschuldigten

aufgrund der unmittelbar nach der Durchsuchung erfolgten Beschlagnahme mit

Vorlage des Beschlagnahmeprotokolls samt Rechtsmittelbelehrung die Möglichkeit

des Beschwerderechts offen gestanden sei, die er jedoch nicht ergriffen habe

(2.1/074 f.). Diese Auffassung werde aber auch durch die Kommentierung von Art.

241 Abs. 3 StPO gestützt, wonach selbst dann kein absolutes Verwertungsverbot

bestehe, wenn die nachträgliche Genehmigung einer durch die Polizei

vorgenommenen Durchsuchung durch die zuständige Strafbehörde fehle, solange die

Genehmigung nicht verweigert worden sei (Verweis auf Gfeller im Basler

Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Art. 241 N. 11). Bei der im Falle von relativen

Beweisverwertungsverboten vorzunehmenden Interessenabwägung sei vorliegend zu

berücksichtigen, dass es sich bei dem im Raum stehenden Verhalten nach Art. 55

Abs. 2 SBG um schwere Kriminalität handle. Demgegenüber seien die Interessen

des Betroffenen nicht schwerwiegend tangiert gewesen und diesem sei auch die

Beschwerde gegen die Beschlagnahme offen gestanden. Damit überwiege das

öffentliche Strafverfolgungsinteresse gegenüber dem Interesse an der Einhaltung

von formellen oder formalistischen Grundsätzen. Die insoweit fehlende

Begründung der mündlichen Durchsuchungsanordnung in den Akten führe daher nicht

zu einer Unverwertbarkeit der bei B.___ beschlagnahmten Beweismittel.

2.5.2.9.3 Dem Bericht der Polizei Kanton

Solothurn ([…]) an die ESBK vom 29. Dezember 2014 über die genannten Vorgänge

(durchsucht wurde gleichentags auch die [Café Bar] [in Ort 3]) lässt sich

entnehmen, dass einerseits durch ein laufendes Verfahren der ESBK gegen B.___

und andererseits aufgrund eigener Erkenntnisse der Verdacht bestanden habe,

dass in den beiden erwähnten Lokalen dem illegalen Glücksspiel und Wetten

nachgegangen werde (O-G AS 366 ff.). Bei der Aktion «Bahnhof» vom 2. Dezember

2014 rückten neben einem Offizier und Beamten der Polizei Kanton Solothurn die

beiden Untersuchungsbeamten X.___ und Y.___ der ESBK aus (O-G AS 379). B.___

wurde neben sieben unbeteiligten Gästen im Anbau angetroffen. Die

Polizeibeamten stellten bei B.___ mehrere Gegenstände im Zusammenhang mit

illegalen Wetten sicher (u.a. diverse Wettspielkarten) und führten diese – aufgrund

einer Verzichtserklärung von B.___ – der Vernichtung zu (O-G AS 379 f.). Die

ESBK stellte im Zusammenhang mit dem Verdacht der Widerhandlung gegen das SBG

ebenfalls Gegenstände sicher (O-G AS 374). Beschlagnahmt wurden beim Beschuldigten

B.___ um 21:30 Uhr zwei Festplatten, ein USB-Stick und das Handy (2.1b/074, von

der Vorinstanz aus den Akten entfernt). Vermerkt war auch in diesem Fall mit

fetter Schrift der Hinweis «Rechtsmittelbelehrung siehe Rückseite» direkt

unterhalb der Unterschrift des Beschuldigten. Auf der Rückseite waren die Art.

45 bis 47 VStrR aufgeführt und in fetter Schrift die Rechtsmittelbelehrung

(Beschwerde innert drei Tagen an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts).

2.5.2.9.4 Von einer «fishing expedition»

bzw. einer solchen Beweisausforschung spricht man, wenn der Zwangsmassnahme

kein genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos

Beweisaufnahmen getätigt werden. Fest steht, dass Ergebnisse einer «fishing

expedition» nicht verwertbar sind (BGE 137 I 218, E. 2.3.2 S. 222). Davon kann

im vorliegenden Fall nicht die Rede sein: Gegen B.___ liefen am 2. Dezember

2014 schon umfangreiche Ermittlungen der ESBK wegen Widerhandlungen gegen das

SBG: Es kann dazu beispielsweise auf die obigen Darlegungen zu den

Durchsuchungen, vor allem aber auch auf die veranlassten Hausdurchsuchungen vom

4. April und 21. Mai 2014 in der Wohnung des Beschuldigten B.___ an der [Adresse

in Ort 3] verwiesen werden (siehe 2.1a/298 ff., mit nachfolgender Ausschreibung

von B.___ zur Fahndung, und 334 ff., der damals inhaftierte Beschuldigte B.___

verzichtete auf eine Teilnahme an der Durchsuchung). Die

Hausdurchsuchungsbefehle waren damals mit der Begründung, gestützt auf mehrere

hängige Strafverfahren bestehe der Verdacht, dass B.___, in gemeinsamer

Tatbegehung mit weiteren Personen, die internetbasierte Spielbank «[Spielplattform

2]» betreibe, ergangen. Schon damals war vermutet worden, dass der Beschuldigte

im Anbau der Liegenschaft [in Ort 3] ein Lager betreibe. Dementsprechend wurde

im Verfahren gegen B.___ ein Haudurchsuchungsbefehl der ESBK für die

Liegenschaft [in Ort 3] ausgestellt, der auch den Beschuldigten umfasste

(2.1a/335). Die Durchsuchung ergab damals, dass das vermutete Lager [in der

Liegenschaft] nicht mehr aktuell sei zufolge Besitzer- und Mieterwechsels

(2.1a/340). Am 15. Mai 2015 stellte der Verteidiger des Beschuldigten B.___ ein

Herausgabegesuch für die beschlagnahmten Gegenstände wie Handys, USB-Sticks und

Festplatten, mit dem Hinweis, dass diese nunmehr «zweifellos vollumfänglich

ausgewertet seien» (2.1a/345 f.) Am 20. Juli 2015 und 5. November 2015 erfolgte

die Rückgabe einiger beschlagnahmter Gegenstände, von den hier interessierenden

Gegenständen wurde der Gegenstand U[…] zurückgegeben (2.1a/349 f. und 356 f.).

Die Rückgabe des Handys (U[…]) erfolgte am 30. November 2015). Damit ist klar,

dass die Beschlagnahme von Gegenständen ab dem Beschuldigten im Rahmen einer

Hausdurchsuchung wegen Spielautomaten im Lokal [in Ort 3] keineswegs ohne

hinreichenden Tatverdacht erfolgte.

2.5.2.9.5 Für die Durchsuchung des

Beschuldigten B.___ lag am 2. Dezember 2014 kein Durchsuchungsbefehl des

Direktors der ESBK vor. Am 12. Dezember 2014 erkundigte sich der damalige

Verteidiger des Beschuldigten B.___ per E-Mail beim ESBK-Beamten Y.___ nach den

dem Beschuldigten in der Vorwoche abgenommenen Gegenständen. Mit Antwort vom

15. Dezember 2014 führte Dr. Y.___ aus, es sei am 2. Dezember 2014 im [Restaurant

in Ort 3] eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden aufgrund konkreter Hinweise

auf illegale Glücksspielautomaten und Sportwetten. Der Beschuldigte B.___ sei

zum Kontrollzeitpunkt – angeblich zufällig – auch anwesend gewesen und habe

Karten gespielt. Im weiteren Verlauf habe er, Dr. Y.___, bei Herrn B.___

CHF 1'490.00 (als loses Notenbündel), ein schwarzes Handy und zudem zwei

Festplatten und einen USB-Stick aus dem Auto beschlagnahmt. Es bestehe zum

einen aufgrund der geschilderten Situation der Verdacht, dass Herr B.___ für

die Glücksspiele im [Restaurant in Ort 3] verantwortlich sei. Zum anderen

erhoffe sich die ESBK durch die beschlagnahmten Gegenstände weitere Hinweise

für das hängige Verfahren gegen Herrn B.___ bzw. für dessen Gesamtzusammenhang.

Bei der Barschaft bestehe angesichts der behaupteten völligen Mittellosigkeit

von Herrn B.___ der Verdacht auf eine deliktische Herkunft. Er werde dem

Verteidiger die Verfahrensakten, die noch ausstünden, demnächst in digitaler

Form zugehen lassen.

2.5.2.9.6 Gemäss Art. 48 Abs. 3 VStrR

erfolgt die Durchsuchung aufgrund eines schriftlichen Befehls des Direktors

oder Chefs der beteiligten Verwaltung.

Ist Gefahr im Verzuge und

kann ein Durchsuchungsbefehl nicht rechtzeitig eingeholt werden, so darf der

untersuchende Beamte von sich aus eine Durchsuchung anordnen oder vornehmen.

Die Massnahme ist in den Akten zu begründen (Abs. 4). Gefahr in Verzug

bedeutet, dass ohne sofortige Vornahme der Durchsuchung ein Beweisverlust zu

befürchten ist (BGE 139 IV 128 E. 1.5). Im vorliegenden Fall lag jedenfalls ein

hinreichender Tatverdacht vor, wurde doch der Beschuldigte B.___, gegen den

schon seit längerer Zeit ein Strafverfahren wegen Betreibens einer illegalen

Spielbank lief, bei der Durchsuchung der Liegenschaft [in Ort 3] angetroffen.

Im gleichen Raum waren illegale Glücksspielautomaten in Betrieb. Es lag nahe,

den Beschuldigten B.___ unter diesen Umständen einer Durchsuchung zu

unterziehen. Hätte man den Beschuldigten B.___ ohne Durchsuchung entlassen,

wären die Beweismittel nicht mehr zu erheben gewesen, womit Gefahr im Verzug

vorlag. Da die Hausdurchsuchung am späteren Abend erfolgte (die

Beschlagnahmungen beim Beschuldigten B.___ erfolgten um 21:30 Uhr), war nicht

damit zu rechnen, dass vom Direktor der ESBK innert nützlicher Frist ein

schriftlicher Durchsuchungsbefehl erhältlich gemacht werden konnte. Der

untersuchende ESBK-Beamte durfte somit in dieser Situation gestützt auf Art. 48

Abs. 4 Satz 1 VStrR von sich aus eine Durchsuchung von B.___ und dessen

Fahrzeug vornehmen. Die nachträgliche Begründung gemäss Satz 2 von Art. 48 Abs.

4 VStrR liegt entgegen den Vorbringen des Beschuldigten B.___ sehr wohl in den

Akten: Mit der E-Mail-Antwort des untersuchenden Beamten der ESBK, Dr. Y.___,

vom 15. Dezember 2014 an den damaligen Verteidiger des Beschuldigten B.___

wurde die von diesem angeordnete Durchsuchung in den Akten plausibel und

nachvollziehbar begründet.

2.5.3.1 Es stellt sich schliesslich die

Frage nach der korrekten Belehrung über die Siegelungsmöglichkeiten. Der Beschuldigte

A.___ brachte hinsichtlich der Hausdurchsuchung im [Hotel] (und auch an der [Adresse

1 in Zürich]) vor (O-G AS 088 ff), es sei dabei nicht bzw. nicht rechtskonform

auf die Einsprache und Siegelungsmöglichkeit hingewiesen worden. Gleiches wird

eingewendet bezüglich der soeben behandelten Beschlagnahme von Beweismitteln

bei B.___ am 2. Dezember 2014 im [Restaurant in Ort 3]. Ein formeller

Durchsuchungsbefehl für Papiere etc. ist gemäss Art. 50 VStrR im Gegensatz zu

den Hausdurchsuchungen nicht notwendig.

2.5.3.2 Es ist richtig und ist von der

ESBK auch bestätigt worden, dass die Betroffenen bei den Hausdurchsuchungen

nicht explizit auf ihr Recht auf Einsprache aufmerksam gemacht wurden.

Allerdings ist Art. 50 VStrR regelmässig zumindest auf der Rückseite des

Durchsuchungsprotokolls aufgedruckt mit dem oben genannten, fett gedruckten

Hinweis darauf auf der Vorderseite. Das Bundesgericht hat im Urteil 1B_309/2012

vom 6. November Folgendes ausgeführt:

«5.3 Zu prüfen ist, inwiefern nach

erfolgter Hausdurchsuchung und Sicherstellung noch eine Siegelung verlangt

werden kann. Wesentlich erscheint dabei, ob die Berechtigten den gesetzlich

gewährleisteten Rechtsschutz überhaupt wirksam wahrnehmen konnten. Das Gesetz

sieht nicht vor, dass der betroffene Inhaber von Gegenständen und

Aufzeichnungen, der bei einer Hausdurchsuchung und Sicherstellung

Geheimnisschutzrechte geltend machen will, ein förmliches Siegelungsgesuch

stellen müsste. Die Siegelung hat zu erfolgen, wenn der Betroffene

Geheimnisrechte geltend macht, die seiner Ansicht nach einer Durchsuchung

entgegenstehen (Art. 264 Abs. 3 i.V.m. Art. 263 Abs. 3 und Art. 248 Abs. 1

StPO; Urteil des Bundesgerichtes 1B_136/ 2012 vom 25. September 2012 E.

3-4). Damit ein betroffener juristischer Laie aber den gesetzlichen

Rechtsschutz überhaupt wahrnehmen kann, muss er darüber ausreichend und

rechtzeitig informiert worden sein. Das bedeutet, dass die

Untersuchungsbehörde, wenn sie Gegenstände und Aufzeichnungen vorläufig

sicherstellt, den betroffenen Laien anlässlich der Hausdurchsuchung darüber zu

informieren hat, dass er, falls er Geheimnisrechte geltend machen möchte, die einer

Durchsuchung bzw. Beschlagnahme von vorläufig sichergestellten Gegenständen und

Aufzeichnungen entgegenstehen könnten, deren Siegelung verlangen kann (vgl.

Art. 247 Abs. 1 i.V.m. Art. 143 Abs. 1 lit. c und Art. 248 StPO; Niklaus

Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, Rz. 1076

[in fine]; Olivier Thormann/Beat Brechbühl, in: Basler Kommentar StPO, Basel

2011, Art. 248 N. 8). Diese Information kann mit der Befragung des Betroffenen

über den Inhalt der sichergestellten Dokumente und Datenträger (welche gemäss

Art. 247 Abs. 1 StPO vor deren Durchsuchung zu erfolgen hat) verbunden werden.

Ebenso ist der Laie darüber in Kenntnis zu setzen, dass nach erfolgter

Siegelung (und auf allfälliges Entsiegelungsgesuch der Untersuchungsbehörde

hin) der Entsiegelungsrichter über die Zulässigkeit der Durchsuchung

entscheidet, und dass der Betroffene mangels sofortigen Siegelungsgesuches den

genannten Rechtsschutz verwirkt bzw. mit der Durchsuchung rechnen muss.

5.4 Falls eine solche rechtzeitige

Information seitens der Untersuchungsbehörde versäumt wurde, muss dem

betroffenen Laien grundsätzlich das Recht zustehen, die Siegelung auch noch

nachträglich zu verlangen.»

In Anwendung dieser Grundsätze müsste

der mit fetter Schrift unterhalb der Unterschrift angebrachte Hinweis auf die

gesetzlichen Bestimmungen auf der Rückseite grundsätzlich genügen, auf jeden

Fall trifft dies auf solche vom Verteidiger unterzeichneten Dokumente zu. Mit

der Vorinstanz und der ESBK wäre andernfalls allerdings davon auszugehen, dass

es sich dabei im vorliegenden Fall lediglich um die Verletzung einer

Ordnungsvorschrift handeln kann, zumal die Vorwürfe gegen die Beschuldigten

schwerwiegend sind. Insbesondere ist aber festzuhalten, dass die Beschuldigten

auch später jederzeit die Siegelung noch hätten verlangen können (wie vom

Beschuldigten auf O-G AS 091 selbst ausgeführt), ohne dass diese als zu spät

erfolgt gegolten hätte. Und zwar muss das bis zum Zeitpunkt gelten, in welchem

die Beschuldigten ihre Verteidiger beauftragt und diese wiederum

Akteneinsichtsrecht hatten. Bis zu diesem Zeitpunkt wäre ein Siegelungsantrag

immer noch rechtzeitig erfolgt. Daran ändert auch nichts, dass bereits

Auswertungen von der ESBK gemacht worden waren. Diese Beweise hätten dann

wieder aus den Akten genommen werden müssen. Hierfür trug die ESBK das Risiko.

Eine Siegelung ist aber von den Beschuldigten nie verlangt worden, auch dann

nicht, als die Verteidiger festgestellt hatten, dass die Beschuldigten nicht

explizit auf ihr Einspracherecht aufmerksam gemacht worden waren. Es kann

offenbleiben, ob der Grund darin erblickt werden kann, dass es tatsächlich

keine «siegelungswürdigen» Unterlagen gegeben hat, in der Folge wurden nämlich -

mit nachfolgender Ausnahme - keinerlei konkrete Entsiegelungshindernisse

vorgebacht: Eine Aktennotiz von Rechtsanwältin

[...] vom 12. April 2012 zur Unterscheidung von Geschicklichkeits- und

Glücksspielen. Ob diese einzelne Datei auf dem USB-Stick (Gegenstand Nr. U[…],

vgl. 5.1/015) verwertet werden darf, kann offen bleiben, da auf diese Datei in

der Beweisführung nicht abgestützt wurde/wird.

Die übrigen von den Geräten,

Datenträgern etc. gesicherten Beweise sind unter diesen Umständen ebenfalls

verwertbar. Das gilt auch für die Beweismittel, die bei B.___ am 2. Dezember

2014 beschlagnahmt wurden: Zwar fehlt hier ebenso wie der Durchsuchungsbefehl

auch das Durchsuchungsprotokoll mit dem Hinweis auf die Sieglungsmöglichkeit

auf der Rückseite, aber die vorstehenden Erwägungen zur Verwertbarkeit trotz

dieses Mangels gelten in diesem Fall genau so. Auch er war im Übrigen zum

Zeitpunkt der Beschlagnahme der Beweismittel durch Rechtsanwalt […] rechtlich

vertreten und sein Verteidiger hatte sich wie oben dargelegt kurz nach dem 2.

Dezember 2014 beim untersuchenden Beamten der ESBK getroffenen Massnahmen

erkundigt.

2.6.1 Mehrere Beschuldigte stellten

Anträge zu den in den Akten befindlichen technischen Analysen/Berichten der

ESBK, diese seien zufolge Unverwertbarkeit aus den Akten zu entfernen. So liess

der Beschuldigte E.___ am 30. April 2018 beantragen, es sei ein Gutachten über

die technischen Aspekte der Vorwürfe durch eine externe und unabhängige Person

unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zu erstellen (O-G AS 042 ff.). A.___ liess

am 3. September 2018 beantragen, es seien sämtliche IT-Auswertungen zufolge

Unverwertbarkeit aus den Akten zu entfernen, eventualiter seien sämtliche

IT-Auswertungen durch einen externen Experten überprüfen zu lassen (O-G AS 086

ff.). Die Berichte seien unverwertbar, da die Parteien sich nie zu den

beigezogenen Sachverständigen der IT-Auswertungen hätten äussern können. Diese

Verletzung des rechtlichen Gehörs könne nicht geheilt werden. Der

Sachverständige nach Art. 172 StPO müsse gemäss Art. 307 StGB auf seine

Wahrheitspflicht hingewiesen werden. Dies gelte auch für das

Untersuchungsverfahren. Aus den Akten ergebe sich keinerlei Hinweis, dass die

Sachverständigen je auf ihre Pflichten hingewiesen worden seien. Unterbleibe

der Hinweis nach Art. 184 Abs. 2 lit. e und f StPO, folge daraus die

Unverwertbarkeit und Aktenentfernung der Gutachten. Sollte dem Antrag auf

Aktenentfernung nicht gefolgt werden, wäre eine Heilung der Verletzung des

rechtlichen Gehörs allenfalls durch eine externe Überprüfung sämtlicher

IT-Auswertungen im Verfahren zu erreichen. Auch in den Rechtsschriften des

Beschuldigten C.___ im Berufungsverfahren werden die Vorbringen erneuert. Den

Parteien seien bei der Erstellung der technischen Analysen und Fachberichte der

ESBK keine Teilnahmerechte eingeräumt worden und sie hätten daher zu keinem

Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt, Verständnis- oder Ergänzungsfragen zu

stellen. Es stehe der Verdacht im Raum, die Berichte seien einseitig verfasst

und entlastendes Material sei nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt

worden. Diese müssten daher von neutraler Seite geprüft und den Beschuldigten

müssten dabei Teilnahmerechte eingeräumt werden. Dies gelte auch für die aus

anderen Verfahren beigezogenen technischen Analysen, da es sich dabei ebenfalls

um eine Selektion und Zusammenstellung von Daten handle (vgl. Berufungsantwort

vom 26.2.2021, S. 5/OGer AS 208; Berufungsbegründung vom 26.2.2021, S. 5;

OGer AS 264).

2.6.2 Setzt die Feststellung oder

Beurteilung von Tatsachen besondere Fachkenntnisse voraus, so können

Sachverständige beigezogen werden (Art. 43 Abs. 1 VStrR). Nach Massgabe von

Art. 43 Abs. 2 VStrR gelten im Übrigen für die Ernennung der Sachverständigen

sowie für ihre Rechte und Pflichten die Artikel 183 – 185, 187, 189 sowie 191

StPO und Artikel 61 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den

Bundeszivilprozess (SR 273) sinngemäss. Der Sachverständige ist in seinem

Fachbereich Gehilfe der Untersuchungsbehörde oder des Gerichts.

2.6.3.1 In den Akten finden sich

zahlreiche Berichte der ESBK, welche u.a. technische Geräteanalysen oder

Systemberichte zum Inhalt haben (sog. Fachberichte). Im ersten Fall äussern

sich die Berichte zu den auf den massenhaft sichergestellten und

beschlagnahmten Datenträgern festgestellten digitalen Spuren, welche mit dem

vorgeworfenen inkriminierenden Verhalten einen Zusammenhang haben könnten. Im

zweiten Fall beschreiben die Berichte die Funktionsweise von Geräten, Systemen,

Programmen oder Abläufen.

2.6.3.2 Entgegen der Vorbringen seitens

der Verteidigung handelt es sich bei den Verfassern der Fachberichte nicht um

Sachverständige i.S.v. Art. 43 VStrR resp. 182 ff. StPO, für welche die

Ausstandsgründe gelten und die auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens

nach Art. 307 StGB hingewiesen werden müssen. Wie die ESBK in ihrer

Stellungnahme vom 11. Juni 2018 und auch in der Replik vom 12. April 2021 im

Berufungsverfahren zutreffend ausführt, handelt es sich bei den «Experten»

vielmehr um qualifizierte, fest angestellte Mitarbeiter der ESBK mit

entsprechendem Wissen auf dem Gebiet der forensischen Datenanalyse. Diese

Mitarbeitenden sind vergleichbar mit den kriminaltechnischen Diensten der

Polizeikorps oder den Büchersachverständigen bei Staatsanwaltschaften für

Wirtschaftsdelikte, welche zwar über Fachkenntnisse verfügen (beispielweise die

forensische Analyse von Datenträgen in Pornografiefällen oder zu

Fragestellungen bei Rechnungslegungen), aber keine Sachverständigen im Sinne

der Prozessordnungen darstellen. Wenn diese ihre Berichte erstatten, bestehen

keine Teilnahmerechte der Parteien. Zum gleichen Schluss gelangte das

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-7090/2010 vom 3. August 2011, welches in

E. 3.4.3 festhielt: «Die in der technischen Geräteanalyse von Fachspezialisten

(der ESBK) gemachten Ausführungen geben genügend Aufschluss über die im

vorliegenden Fall relevanten Sachverhaltsfragen, so dass die Vorinstanz nicht

gehalten war, ein zusätzliches Gutachten eines externen Sachverständigen in

Auftrag zu geben.»

Bei den in den Akten liegenden

Fachberichten handelt es sich somit grundsätzlich um Parteibehauptungen, welche

der freien richterlichen Beweiswürdigung unterliegen. Dies gilt nach dem

Gesagten auch, wenn die Fachberichte von Personen verfasst wurden, welche über

entsprechende Fachkenntnisse verfügen. Bei der Beantwortung der Frage, ob

aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles der Beizug eines (externen)

Sachverständigen notwendig bzw. ein solcher vom Gericht zu beauftragen ist,

steht dem Gericht ein Ermessensspielraum zu (6B_1090/2018 vom 17.1.2019 E.

1.2).

2.6.3.3 Erscheinen die in den

Fachberichten enthaltenen Feststellungen der Ingenieure der ESBK als plausibel

und nachvollziehbar, muss kein Gutachten in Auftrag gegeben werden. Dass im

Zusammenhang mit den in den technischen Gutachten teils verwendeten Termini in

Einzelfällen auf Nachschlagewerke zurückgegriffen werden muss, stellt kein

Anzeichen dafür dar, dass die Erkenntnisse des Gerichts für die Beurteilung des

Falles insgesamt nicht ausreichen würden. Das (Sozial-)Versicherungsgericht

beispielsweise muss medizinische Fachberichte und Gutachten auch beurteilen

können.

Um beim Beispiel des

Sozialversicherungsrechts zu bleiben: Im Zusammenhang mit der Frage, unter

welchen Umständen dort versicherungsexterne medizinische Gutachten einzuholen

sind, hat das Bundesgericht festgehalten, dass Art. 4 BV und Art. 6 Ziff.

1 EMRK keinen formellen Anspruch auf Beizug versicherungsexterner medizinischer

Gutachten umfassen, wenn Leistungsansprüche streitig sind. Im Rahmen der freien

Beweiswürdigung ist es grundsätzlich zulässig, dass Verwaltung und

Sozialversicherungsrichter den Entscheid allein auf versicherungsinterne

Entscheidungsgrundlagen stützen. An die Unparteilichkeit und Zuverlässigkeit

solcher Grundlagen sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (BGE 122 V 157,

E. 1d S. 162). Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit

und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen, ist eine versicherungsexterne

medizinische Begutachtung im Verfahren nach Art. 44 ATSG oder ein

Gerichtsgutachten anzuordnen (Urteil des Bundesgerichts 8C_355/2018 vom

29.6.2018 E. 3.2).

2.6.3.4 Vorliegend ist nicht

ersichtlich, weshalb die technischen Geräteanalysen und/oder Systemberichte der

ESBK nicht als Grundlage verwendet werden dürften zur Beantwortung der Frage,

was sich auf den sichergestellten Geräten und Datenträger befunden hat resp.

installiert war. Konkrete Einwendungen mit Ausnahme pauschaler Kritik wurden seitens

der Parteien nicht vorgerbacht, obwohl alleine schon bei einzelnen

Beschuldigten zweifellos entsprechende Fachkenntnisse vorliegen und sie die

Inhalte der untersuchten Datenträger kennen. Den Beschuldigten wurde das

rechtliche Gehör auch zu den Fachberichten im Übrigen durch die Akteneinsicht,

aber auch durch die Frist von sechs Monaten zur Stellungnahme zu den

Schlussprotokollen, eingeräumt. Dabei hätten auch Verständnis- oder

Ergänzungsfragen zu einzelnen Fachberichten oder Analysen gestellt werden

können. Solche haben die Beschuldigten – wohl nicht ganz zufällig – im Verlauf

des ganzen Verfahrens keine eingereicht.

Folglich gibt es keine Gründe, die

vorliegenden technischen Fachberichte und Geräteanalysen (seien diese im

vorliegenden Verfahren oder in anderen Verfahren erstellt worden) aus den Akten

zu weisen oder diese durch externe Sachverständige begutachten zu lassen.

3. Rüge des bloss selektiven und

unvollständigen Aktenbeizuges

Der Beschuldigte A.___ wirft der ESBK auch

vor (vgl. Berufungsantwort vom 26.2.2021, S. 15 f. und S. 21 f., Ziffer

6.1/OGer AS 344 f. und 350 f. sowie Eingabe vom 7.10.2021, OGer AS 836

ff.), sie halte bewusst fallrelevantes Material zurück. Der Aktenbeizug der

ESBK, die als Fachbehörde die einzige Stelle in der Schweiz sei, die den

Überblick über die geführten Verfahren, die beschuldigten Parteien und über die

ergangenen Schuld- und Freisprüche habe, sei derart lückenhaft und selektiv,

dass sich die Verteidigung gegen die damit verbundenen Vorwürfe schlicht nicht

zur Wehr setzen könne. Dies sei mit einem rechtsstaatlichen Verfahren und mit dem

Prinzip der Waffengleichheit nicht zu vereinbaren. Von einem fairen Verfahren

gemäss Art. 6 EMRK könne nicht gesprochen werden. Es habe sich mehr und mehr

der Verdacht verdichtet, dass die ESBK selektiv nur Informationen ins Verfahren

einspeise, welche ihr nützten, und Informationen zurückhalte, welche das

Verfahren gefährden könnten. Die ESBK schaffe folglich seit Anbeginn des

Verfahrens ihre eigene Faktenlage, entziehe diese Faktenlage aber einer

Überprüfung durch die Verteidigung und das Gericht. So führe die ESKB in ihrer

Berufungserklärung diverse Verfahren mit ESBK-Nummern an, behalte in diesen Verfahren

aber gleichzeitig die Akten verschlossen. Vor Obergericht machte die

Verteidigung in diesem Zusammenhang die Unverwertbarkeit der von der ESBK als

Beweis angerufenen Akten anderer Verfahren geltend, die nicht formell in diese

Verfahrensakten integriert worden sind.

Die Prüfung dieser Rüge sowie der von

der Verteidigung genannten verdachtsbegründenden Elemente (Gruppierung um V.___,

[Kulturverein 1], T.___, [Restaurant in Ort 4], [Restaurant in Ort 6]) bedingen

eine Auseinandersetzung mit der Beweislage und werden deshalb unter

nachfolgender Ziff. VII.1. behandelt (vgl. insbesondere Ziff. VII.1.3.6 -

1.3.8).

IV. Sachverhaltsfeststellungen

1.1 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und

Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime «in dubio pro

reo» ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat angeklagte

Person unschuldig ist: Es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff., 127 I 40 f.)

betrifft der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der

Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die

Maxime, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen

und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der

Grundsatz «in dubio pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der

Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt

erklärt, obschon bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der

Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische

Zweifel nicht massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die

Urteilsfindung die materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit

bzw. Wahrheit nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei

ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb

nicht die entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind

vielmehr erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich

nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen

Sachverhaltsversionen hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste

abzustellen.

Eine Verurteilung darf somit nur

erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit hinreichender Sicherheit

erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass der Täter mit seinem

Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen Sachverhalt verwirklicht

hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter einerseits persönlich von der Tatschuld

überzeugt ist und andererseits die Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer

vernünftige Zweifel ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge

nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der

vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen

hält oder nicht (BGE 115 IV 286).

1.2 Das Gericht folgt bei seiner

Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO): Es

würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen

Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und

Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art

des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen

Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und

Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie

Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der

Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das

Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache

bewiesen ist oder nicht.

1.3 Dabei kann sich der Richter auch auf

Indizien stützen. Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber

bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen

lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung

entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für

sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer gewissen

Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hin. Auf das

einzelne Indiz ist der In-dubio-Grundsatz denn auch nicht anwendbar. Gemeinsam

– einander ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum Schluss führen,

dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben

sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (vgl.

Urteile 6B_360/2016 vom 1.6.2017 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 143 IV 361 sowie

6B_332/2009 vom 4.8.2009 E. 2.3; je mit Hinweisen).

2.1 Die Beschuldigten bestreiten den vorgeworfenen

Sachverhalt gänzlich und machen zur Hauptsache geltend, die beschlagnahmten und

ihnen zugeordneten Geräte seien blosse Internetstationen gewesen, über welche

Dritte gegen Entgelt Internetzugang gehabt hätten. Mit der «[Spielplattform 2]»

wollten sie erst recht nichts zu tun haben. A.___ beispielsweise gab am 2.

April 2014 an (4.1/044 ff.), er sei Inhaber und Geschäftsführer des Hotels

[…]. Dort würden keinerlei Online-Casinospiele angeboten. Bei den

beschlagnahmten Geräten handle es sich um legale Internetterminals, darauf

werde nicht mit Geld gespielt. Von Spielern wisse er nichts. Es würden keine

Gewinne ausbezahlt. Das seien seine Geräte, er habe diese selbst gemacht. [Spielplattform

2] und [Spielplattform 1] Casino habe er im Balkan genug gesehen, hier aber

nicht. Damit habe er nichts zu tun. Im Kosovo und in Albanien sei das auch

legal. Angesprochen auf die aufgefundene Visitenkarte von [Spielplattform 2],

lautend auf ihn, gab A.___ an, dies sei ein Titel. Damit habe er im Kosovo eine

Firma gründen wollen. Es sei aber nie zustande gekommen. Er betreibe keine

Online-Casinos. Er sei nicht Inhaber der Domain «[Spielplattform 2]». Er habe

dies registrieren wollen, habe es aber nicht gemacht.

2.2 Dieses Hauptvorbringen der

Beschuldigten ist offensichtlich falsch:

Aus der technischen Analyse des

erwähnten, am 2. April 2014 im [Hotel] beschlagnahmten Standgerätes INTERnet (Nummer

U[…]) ergab sich Folgendes (5.3/001 ff.):

Es handelte sich um einen

Casinoautomaten der [Firma 2 in Polen], wie er auch in (konzessionierten) Spielbanken

eingesetzt werden konnte, der um die Funktion Internetbrowser erweitert worden

war.

Darauf war die Software [Spielplattform

2] (Web) in der Software Version V3.0.6 installiert.

Auf der Startseite befanden

sich neun Icons (Yahoo, E-Mail etc.). Für den Zugang zur Spielauswahlliste

musste das Icon «Movie» gedrückt werden, worauf eine als «www.[…].com» getarnte

Website erschien und nicht – wie bei der Bezeichnung «Movie» zu erwarten wäre –

Filme. Mit Betätigen des Icons «f» für Facebook erschien über einer Bildschirmtastatur

ein Eingabefeld mit dem Text «Enter a name». Dort musste jedoch nicht ein Name,

sondern ein mit Stern-Zeichen (*) maskierter Code, hier 8989, eingegeben

werden, worauf die Spielauswahlliste von [Spielplattform 2] (Web) erschien.

Die Spiele selbst waren auf

dem jeweiligen Gerät installiert, einzig die Spielauswahlliste wurde aus dem

Internet zugeladen, wobei der Zugang versteckt und zusätzlich passwortgeschützt

war.

Das Gerät musste mit einem

Servernamen, einer ID und einem Passwort parametriert werden, damit es den

zentralen Server fand und sich bei ihm anmelden konnte. U[…]war hierzu mit dem

Server 222.[Kürzel 1].com mit der ID 0A1D0000 und dem Passwort 0a1D

parametriert.

Die Spieldaten wurden über

eine VPN-Verbindung verschlüsselt übermittelt und das verwendete Protokoll trug

den Namen «[Kurzname für Spielplattform 2]»: Damit wurden die lokal

installierten Spiele gestartet. War der zentrale Server nicht verfügbar oder

das Gerät blockiert, so konnte nicht einmal auf das Internet zugegriffen

werden.

In der Spielauswahlliste

war für jedes Spiel ein Befehl in der Form «[Kurzname für Spielplattform 2]:299&lang=de»

(299 entsprach der entsprechenden internen Spielnummer) hinterlegt, den ein

normaler Internetbrowser nicht verstehen konnte. Es handelte sich somit um

Casino-Automaten, die mit einem Internetbrowser versehen wurden. Wurde der

Casinoautomat vom Server nicht autorisiert, konnte auch der Internetbrowser

nicht gestartet werden.

Es waren 58 Spiele auf dem

Gerät mit der Softwareversion V3.0.6 installiert, wobei die von der Website

zugeladene Spielauswahlliste deren 56 anbot.

Updates wurden automatisch

über das Internet bezogen und auch die Servereinstellungen konnten remote

geändert werden.

Über einen

Schlüsselschalter an der rechten Seite von U[…] konnte ein Servicemenu

aufgerufen werden, welches u.a. eine Kreditlöschfunktion («Löschen des Kredits»,

5.1/006) anbot, was bei einem normalen «Internetterminal» keinen Sinn ergeben

hätte, da ein solches jeweils nur mit der absehbaren und notwendigen Geldmenge

gespiesen wird. Dies war bei allen aufgefundenen Geräten so. Eine

Internet-Station hätte über einen Münz- und nicht über einen Notenleser

verfügt.

All dies widerlegte alleine schon die

Behauptung aller Beschuldigter, dass es sich bei diesen Terminals bloss um

«Internet»-Geräte handle, über welche Dritte gegen Entgelt Internetzugang

gehabt hätten. Es kann dazu ergänzend auf die nachfolgenden Bemerkungen zum

Gerät U[…] (vgl. insbesondere Ziff. VII.4.4.3), sichergestellt bei der C.___

GmbH, verwiesen werden.

3.1 Die von der ESBK in den

Überweisungen den einzelnen Beschuldigten vorgehaltenen Handlungen und die in

den detaillierteren Schlussprotokollen dargelegten Abläufe und technischen

Aspekte sind Schritt für Schritt anhand objektiver Beweismittel nachvollziehbar

und schlüssig dargelegt und damit nachgewiesen. Die Beschuldigten stellen dies

im Grund genommen auch gar nicht in Frage. Sie machen vielmehr zahlreiche formelle

(in Ziffer III. hiervor abgehandelt) und rechtliche Einwände (vgl. vor allem nachfolgende

Ziffern V. und VI.) geltend. Zusammenfassend zeigen folgende zentrale

Erwägungen, dass der von der ESBK dargelegte Sachverhalt rechtsgenüglich

nachgewiesen ist.

3.2 Im [Hotel] wurden am 18. Juni 2013

in drei Räumen insgesamt neun Geräte sichergestellt. Die nachfolgende Analyse

von acht Automaten zeigte, dass darauf die [Spielplattform 2] (Web) mit je 56

Spielen installiert war (5.2/003 ff.). Damit war erstellt, dass sich im [Hotel],

für das sich der Beschuldigte A.___ als verantwortlich erklärte, Geräte

befanden und diese spielbereit waren. Weiter konnte festgestellt werden, dass

sich diese mit dem Server sc.[Kürzel 1].com resp. dem Updateserver

update.sc.[Kürzel 1].com verbanden. Ebenso konnten unterschiedliche

«Schlüsselzugänge» festgestellt werden.

3.3 Zur Bedeutung der

«Schlüsselzugänge»: Als Spieler hatte man auf dem Automaten die entsprechende

Spieloberfläche vor sich. Man konnte über den Notenleser die Einzahlungen

tätigen und in der Folge spielen. Am Ende des Spieles war je nach Erfolg noch

ein Betrag vorhanden, den sich der Spieler auszahlen lassen konnte. Hierfür

konnte sich ein Mitarbeiter vor Ort mit einem unpersönlichen Schlüssel

«Auszahlung» einloggen (am Gerät über die Taste «F12» und den PIN 1234). In der

Folge wurde der genannte Betrag gelöscht und dem Spieler ausbezahlt. Daneben

bestanden aber noch verschiedene weitere Funktionen: Man konnte einen Betrag

ohne Einzahlung über die Notenleser aufbuchen oder man konnte ablesen, in

welchem Umfang in einem bestimmten Zeitraum gespielt worden war. Diese

letztgenannten Berechtigungen waren aber an die sog. «Schlüsselzugänge»

geknüpft und damit personenabhängig. Hierfür wurden sog. RFID-Karten verwendet.

Mit diesen konnte sich die jeweilige Person in das System einloggen und gemäss

den ihr zustehenden Berechtigungen Änderungen vornehmen. Beispielsweise wurde

anlässlich der Durchsuchung vom 18. Juni 2013 beim Beschuldigten D.___ eine

entsprechende RFID-Karte sichergestellt mit der Nummer […], die entsprechende

Nummer war auch für den Schlüsselzugang mit der Bezeichnung «alias D.» auf den

Geräten hinterlegt. Auch dies widerlegt die Behauptung, man habe nichts von

Glücksspiel auf den Automaten gewusst. Aus einer Auswertungsliste (5.1./192

ff.) ergibt sich, bei welchen Sicherstellungen welche RFID-Karten hinterlegt

waren und welche Position dem Inhaber («chef», «alias C.», «alias E.», «alias

F.» etc.) zugeordnet werden konnte.

3.4 Namentlich der beim Beschuldigten A.___

bei der Durchsuchung des [Hotels] sichergestellte USB-Stick mit der Nummer U1

wies unzählige Verbindungen zu «[Spielplattform 2]» auf und enthielt zahlreiche

für das Verfahren wichtige Informationen (vgl. dazu die technische

Geräteanalyse 5.2/121 ff und 177 ff.). Ein wesentliches Beispiel ist eine

darauf gefundene Visitenkarte von A.___ mit dem Titel «[Spielplattform 2].com»,

der Adresse von A.___ in [seinem Herkunftsort], der Web-Adresse www.[Spielplattform

2].com und der E-Mailadresse [...]@gmail.com (5.2/123). Dazu kann gleich

ergänzt werden, dass bei der Durchsuchung [in] [Ort 1] im [Auto] der Firma A.1___

GmbH ein USB-Stick (U[…]), der A.___ zugeordnet werden kann, sichergestellt

wurde, aus dem hervorgeht, dass die Webdomaine «[Spielplattform 2].com» am 28.

Juni 2011 durch die eben erwähnte E-Mailadresse [...]@gmail.com registriert

worden war (5.4a/101 ff.). Am gleichen Tag wurde die Seite «[Spielplattform 2].com»

bei der Firma «DomainsByProxy» angemeldet. Dies erfolgte zum Zweck der

Verschleierung des Inhabers der Domain, indem bei einer sog «Who Is»-Abfrage

von Domainadressen die «Domains by Proxy (DBP)» und deren administrativen und

technischen Kontakte angegeben werden und nicht diejenigen von A.___ oder

dessen Firma. Da dieses Unternehmen seinen Sitz in den USA hat, ist es nur mit

sehr hohem Aufwand möglich, herauszufinden, wem eine Seite wirklich gehört. Dazu

kann auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft vor Amtsgericht verwiesen

werden (O-G AS 607 f.). Aus diesen gezielten – und damit bewussten – Verschleierungshandlungen

können insbesondere auch Schlüsse auf das Unrechtsbewusstsein von A.___ gezogen

werden.

E-Mails belegen, dass die Registrierung durch A.___ in den Folgejahren laufend

für ein weiteres Jahr erneuert und die Gebühren an den Webhoster «[…]» bezahlt

wurden (U[…], 5.2/124 bis 126). Dazu kann weiter auf die E-Mail des Webhosters vom

3. April 2013 an die [Spielplattform 2]-Email-Adresse von A.___ «[...]@gmail.com»

mit der Anrede «Dear A.___» und dem Betreff und Titel «Your quarterly domain

status update» verwiesen werden (5.2/124). Darin wird seine geschützte Domain «[Spielplattform

2].com» als aktiv und gültig bis 28. Juni 2014 vermerkt. Eine Abfrage der ESBK

vom 20. Juli 2014 ergab darüber hinaus, dass die Domainregistrierung am 29.

Juni 2014 für ein weiteres Jahr, also bis zum 28. Juni 2015, verlängert worden

war (5.1/019).

Bei der Auswertung des genannten USB-Sticks

U1 konnte auch festgestellt werden, dass sowohl für die WebAdmin «[…].[Kürzel

3].com» wie auch für die Webmail «mail.[Kürzel 3].com» ein Lesezeichen für den

mobilen Browser hinterlegt war. So konnte mit einem Klick auf die jeweiligen

Seiten zugegriffen werden, ohne dass die Adresse eingetippt werden musste. Dies

kann nur damit erklärt werden, dass A.___ sich eben regelmässig auf die WebAdmin

und das WebMail von «[Spielplattform 2]» eingeloggt hat.

3.5 Zusammenfassend ergibt sich aufgrund

der Durchsuchungen und Sicherstellungen im [Hotel] zweierlei: Dass A.___ mit

dem Online-Casino-System «[Spielplattform 2]» eng verbunden war, und dass dieses

auch effektiv vor Ort im [Hotel] angeboten wurde.

3.6 Dies wurde bestätigt durch zahlreiche

andere Ermittlungsergebnisse:

Auf der bei E.___ am 16.

Mai 2014 sichergestellten Harddisk U[…] (Auswertung 5.4/b101 ff. und 5.1/162

ff.) konnten namentlich diverse E-Mails gefunden werden: von der Adresse «info@A.___.ch»

an entsprechende Spielplattformen; von «at-automaten@web.de» mit dem Absender

«Manager Alias C. (402)» u.a. an M.___ oder N.___ mit Querverbindungen zu

«info@A.___.ch» bzw. «info@[hotel].ch» etc. Für die Details kann auf die

Darlegungen der Staatsanwaltschaft vor Amtsgericht verwiesen werden (O-G AS 609

ff.). Diese E-Mails belegen, wie zunächst über M.___ und dann direkt die

Zusammenarbeit mit der [Firma 2 in Polen] entstand und auch umgesetzt wurde.

Auch über die Zahlungsbedingungen wurde detailliert gesprochen. Weiter wurden

darauf Kundenlisten gefunden 5.4.b/110 f.), alles Lokale, in denen sich

Glücksspielgeräte befanden (bspw. das [Hotel]), und die auch mit anderen

Excel-Listen für Gewinnabrechnungen (5.3/086 ff.) korrespondierten.

Auf dem ebenfalls bei E.___

beschlagnahmten Samsung PC (U[…], Auswertung 5.4b/118 ff.) fanden sich Hinweise

auf das WebAdmin-Tool «[…].[Kürzel 3].com» oder auf das Programm «[…].exe», das

dem Update von Terminals – sei es [Spielplattform 1] oder [Spielplattform 2] – diente.

Bei der C.___ GmbH wurde am

2. April 2014 der Standterminal INTERnet (US5502) sichergestellt. Dieser

konnte, da er wieder an das Netz angeschlossen werden konnte, ausgiebig

forensisch ausgewertet werden (5.3/001 ff.). Das Gerät war für [einen Kunden]

bestimmt, der auch auf der Excel-Liste für die Gewinnabrechnungen zu finden

war. Wie die Geräte des [Hotels] verband er sich mit dem Server «www.[Kürzel 1].com»

resp. mit dem Update-Server «update.sc.[Kürzel 1].com», es wurde ebenfalls das

Protokoll mit dem Namen «[Kurzname für Spielplattform 2]» verwendet und nach

dem Login auf dem Gerät landete man auf der [Spielplattform 2] mit insgesamt 58

Spielen. Erneut zeigte sich hier, dass der Gebrauch des Gerätes als

«Internet-Terminal», wie man sie von früheren Internet-Cafés kannte, absolut

untauglich war. Bereits die Eingabe einer Internetseite gestaltete sich

äusserst mühsam (5.3/010). Das Gerät diente einzig dem Einsatz als

Glücksspielgerät im Lokal [des Kunden], das zeigt sich auch darin, dass nur ein

Notenleser, nicht aber ein Münzzähler vorhanden war (5.3/010), obwohl der

Internetbetrieb CHF 6.00 pro Stunde gekostet hätte. Mit dem Server «www.[Kürzel

1].com» tauschte sich das Gerät über verschlüsselte Kanäle aus. Die Spiele

waren auf dem Gerät vorinstalliert, über einen modifizierten Internetbrowser

wurden dann diese lokal vorhandenen Spiele gestartet. Darum benötigten diese

Geräte auch einen Internetanschluss.

3.7 Zusammengefasst finden sich in den

Akten hunderte Seiten Auswertungen von Sicherstellungen von Datenträgern, seien

es PCs, Handys, USB-Sticks oder Festplatten. Auf nahezu allen diesen

Datenträgern – unabhängig davon, bei welchem Beschuldigten sie gefunden wurden

– finden sich Hinweise, dass über die Software ([Spielplattform 1] und/oder [Spielplattform

2]) die jeweiligen Updates und die Zugänge zu den Administrationsoberflächen im

Web verfügt wurden. Diese technischen Spuren wären nicht gefunden worden, wenn

die Beschuldigten nichts mit dem Betrieb des Casinos-Systems zu tun gehabt

hätten. Man hätte sie dann schlicht nicht benötigt und man wäre schon gar nicht

dazu gekommen, insbesondere auch nicht zu den Nutzerdaten und Passwörtern.

Hinzu kommen die unzähligen Querverbindungen zwischen Lokalbetreibern und den Auswertungen

auf den Datenträgern, die eben auch alle Verbindungen zum Casino-System

aufwiesen. Die gesamten vorhandenen Beweismittel belegen, dass sich die Taten

wie angeklagt zugetragen haben.

3.8 Der Ablauf, wie die Zusammenarbeit

von A.___ und C.___ mit Einbezug von E.___ mit der [Firma 2 in Polen] betreffend

die [Spielplattform 1] ab Herbst 2009 begann und dann im Spätsommer 2010 in die

Übernahme von Rechten (Geräte und Lizenzen) durch diese Organisation für die

Schweiz mündete, und wie die interne Arbeitsverteilung organisiert war, kann

den detaillierten und belegten Ausführungen der ESBK vor Amtsgericht (O-G AS

536 ff., Ziffer 4.1) entnommen werden. Die Mitwirkung und Rolle von B.___ wird dort

unter Ziffer 4.2 beleuchtet (O-G AS 544 ff.). Darauf und auf die in diesen

Ziffern von der ESBK zitierten Aktenfundstellen kann hier verwiesen werden.

3.8.1 Zusammenfassend kann mit der ESBK

die Rolle des Beschuldigten A.___ als diejenige des Strategen und

Geschäftsmannes beschrieben werden, der als Treiber des Geschäftsmodells

insbesondere nach aussen auftrat, die Kontakte zu den Anbietern eines

geeigneten Systems suchte und mit diesen bzw. schlussendlich mit der [Firma 2

in Polen] verhandelte und eine Vereinbarung abschloss. Die Gruppierung um A.___

wird deshalb im Folgenden mit «Gruppierung A.___» oder «Organisation A.___» umschrieben.

3.8.2 Sein Bruder C.___ wiederum sorgte

mit seiner Firma C.___ GmbH für den operativen Vertrieb und für den Unterhalt

der Gerätschaften. Zudem betrieb er als «Manager alias C. […]» einen eigenen

Account mit zahlreichen [Spielplattform 1]-Terminals in der Schweiz.

3.8.3 E.___ brachte im technischen

Bereich Know-How ein, das bei den anderen Beteiligten nicht vorhanden und daher

für das Geschäft unabdingbar war. Er war innerhalb der C.___ GmbH Kontaktperson

und Ansprechpartner bzw. Drehscheibe betreffend technische Belange für Kunden

sowie für die Vertreiber von [Spielplattform 1] bzw. (zuerst) M.___ und

(danach) N.___. Er war offiziell für die Kundenbetreuung hinsichtlich

technischer Belange zuständig, so war auf einer Visitenkarte der Firma die

Telefonnummer von E.___ aufgeführt.

3.8.4 B.___ hatte zunächst selbständig

im Zeitraum März 2009 bis September 2010 über seine damalige Firma B.___ AG in

der Schweiz – als Konkurrenz zur Gruppierung A.___ – in der Schweiz bis zu 122

Terminals mit der Spielplattform 1 betrieben und die monatlichen Gebühren

abgeliefert. Im Sommer 2010 geriet er in finanzielle Schwierigkeiten, was ihn

schliesslich zum Anschluss an die Gruppierung A.___ bewog.

3.9 Der Ablauf von Aufbau und Betrieb rund

um die neue [Spielplattform 2] (Überweisung A.___ Ziffer 1.1.2) als

Nachfolgeplattform von [Spielplattform 1] durch A.___ und die Beteiligung der

Mitbeschuldigten kann den belegten Ausführungen der ESBK vor Amtsgericht (O-G

AS 547 ff, Ziffern 5.1 ff). entnommen werden.

3.9.1 Der Aufbau begann im Januar 2011:

Auf einem im Wohnhaus von A.___ sichergestellten USB-Stick (U[…], 5.4a/003)

konnte ein als «Businessplan für [Firma 2 in Polen] und A.1___ AG» bezeichnetes

Dokument vom 28. Januar 2011 aufgefunden werden. Daraus ergibt sich zusammengefasst

Folgendes:

- Die

A.1___ AG und die [Firma 2 in Polen] sollten auf Ende Februar 2011 das

«Programm» (von [Spielplattform 1] auf [Spielplattform 2]) umstellen.

- Gleichzeitig

sollte ein neues Abrechnungssystem starten: Beim Start sollte die [Firma 2 in

Polen] 5 % erhalten, später sollte diese Prozentzahlung angepasst werden

können.

- Auf

Kundenseite war es das Ziel, die bisherigen Kunden zu behalten und künftig

durch die A.1___ AG zu betreuen bzw. «umzustellen». Dabei sollte von

Fixbeträgen auf Prozentzahlungen umgestellt werden.

- Neu

sollten «alle» Abnehmer der [Firma 2 in Polen] in der Schweiz an die A.1___ AG

abgegeben werden (Punkt 10). Dies sollte gemäss Businessplan explizit die

Betreuung und – vor allem – auch die Geldeinnahme durch die A.1___ AG

beinhalten.

- Unter

Punkt 2 des Businessplanes wurde festgehalten, dass durch die A.1___ AG ein

Schreiben an die ESBK «für die Legalisierung [der Firma 2 in Polen] am

Schweizer Markt» erfolgen solle. Ein solches Schreiben kam bei der ESBK nie an.

Dies zeigt, dass dem Beschuldigten A.___ die Konzessionierungspflicht für das

Anbieten von Glücksspielen in der Schweiz sehr wohl bekannt war, er aber den

Erhalt einer solchen Konzession für [Spielplattform 1] oder [Spielplattform 2]

als aussichtslos erachtete.

- Am

Schluss des Businessplanes wurde das Ziel und Motiv wie folgt festgehalten: «Ziel

für die A.1___ AG ist, den Spielmarkt der Schweiz attraktiv zu machen und mit

der [Firma 2 in Polen] einen guten Verdienst zu erzielen.»

Dieser Businessplan wurde in der Folge

auch umgesetzt (vgl. O-G AS 549 f.), so erfolgte bereits am 28. Juni 2011 wie

erwähnt die Registrierung der Webdomain «[Spielplattform 2].com» durch A.___.

Im Ergebnis wurde A.___ als Inhaber der Serveradresse «Spielplattform2.com»

Herr über sämtliche Geräte oder Terminals, auf denen die [Spielplattform 2] später

installiert wurde. Dies zeigte sich auch daran, dass alle Zugangs-Adressen für

das WebAdmin, d.h. die elektronische Verwaltung von [Spielplattform 2], inkl.

Benutzernamen, Login-Daten und Passwörtern ebenfalls auf einem A.___

zuzuordnenden USB-Stick (U1, 5.2/133 ff.) vorgefunden wurden. Aufgrund der

vorgefundenen Dateien ist erstellt, dass der USB-Stick dazu verwendet wurde,

die verschiedenen E-Mail-Adressen von A.___ bzw. seiner Firmen zu verwalten:

u.a. diejenige des [Hotels], die private Mailadresse «[...]@hotmail.com» oder

auch seine [Spielplattform 2]-Adresse «[...]@gmail.com». Die erwähnten Zugangsdaten

des Administrationstools von [Spielplattform 2] fanden sich darüber hinaus auch

auf dem privaten Mobiltelefon von A.___ (U[…], 5.4a/053).

Der Aufbau von [Spielplattform 2] gemäss

Businessplan wurde im Spätsommer 2011 abgeschlossen: In einer E-Mail vom 6.

August 2011 (U1, 5.2/128), abgeschickt von der [Spielplattform 2]-E-Mail-Adresse

von A.___ «[...]@gmail.com» steht: «Wir sind [Spielplattform 2]» und «wir»

kontaktieren Sie «betreffend dem Wechsel des Progamms». «Sie können sich bei

uns melden, wenn Sie Fragen haben betreffend Konditionen und Weiterführung des

neuen Programms». Für den Kontakt angegeben wurden die E-Mail-Adresse «[...]@gmail.com»,

die kosovarische Telefonnummer [00377 ...], die in den Telefonkontakten von D.___

unter «[…], kosov. [Kurzname für Spielplattform 2] Sh.P.K» (zu Deutsch [Kurzname

für Spielplattform 2] GmbH) gespeichert war (U[…], 5.2/208). Die gleiche Nummer

war darüber hinaus auch auf der sogleich beschriebenen [Spielplattform 2]-Visitenkarte

von A.___ vermerkt. Unterzeichnet ist die E-Mail mit «[Kurzname für

Spielplattform 2]». Dass diese E-Mail A.___ zuzurechnen ist, ist zusätzlich

durch eine auf demselben USB-Stick vorgefundene [Spielplattform 2]-Visitenkarte

– lautend auf A.___ – belegt. Diese enthält nicht nur das [Spielplattform 2]-Logo

und die Webdomain «[Spielplattform 2].com», sondern auch die verwendete

Email-Adresse «[...]@gmail.com», die oben erwähnte Telefonnummer +377 […] und

die Firmenbezeichnung «[Kurzname für Spielplattform 2] Sh.P.K» mit der Adresse

«[…], Kosovo» (U1, 5.2/123).

Zusammenfassend ist damit erstellt, dass

A.___ ab ca. Januar 2011 bis im Sommer 2011 den Aufbau von [Spielplattform 2]

vorangetrieben hat und durch die Registrierung der Domäne «[Spielplattform 2].com»

den exklusiven Zugang zu diesen Glücksspielen für alle Schweizer Kunden, die

bisher [Spielplattform 1]-Spiele betrieben hatten, sichergestellt hat.

3.9.2 Zum Betrieb von [Spielplattform 2]

kann im Wesentlichen Folgendes ausgeführt werden:

Wie bereits erwähnt, wurden am 6. August

2011 die bisherigen [Spielplattform 1]-Kunden mit Mail im Hinblick auf den

«Programm-Wechsel» angeschrieben. Weitere E-Mails von «[...]@gmail.com» von

Mitte August waren an potentielle Interessenten gerichtet mit dem Betreff «[Spielplattform

2]» (U[…], 5.4a/103 f.). In einer E-Mail vom 15. Dezember 2011 von der

gleichen Adresse wird ausgeführt, «wir haben unsere Automaten in mehreren

Ländern. Zum Beispiel Kosovo, Albanien, Serbien und der Schweiz. … Wir besitzen

im Moment 500 Online-Terminals.» (U1, 5.2/129). Dazu gab A.___ am 2. April 2014

an, diese E-Mails seien nicht von ihm, er habe diese garantiert nicht

geschrieben. Es sei möglich, dass es um die Terminalgestelle gehe. Diese kaufe

und verkaufe er. Es handle sich um eine Standardantwort (4.1/047). Diese in sich

widersprüchliche Antwort spricht für sich.

Belegt ist zudem, dass neben A.___ auch C.___,

E.___ sowie F.___, der zeitweise bei der C.___ GmbH angestellt war, unter

Verwendung des WebAdmins der [Spielplattform 2] die Kunden, die Lokale und die

dort angebotenen Glücksspielgeräte verwalteten. Bei E.___ lassen die

aufgefundenen Datenspuren den Schluss zu, dass dieser während der

Untersuchungshaft von A.___ und C.___ die Zugangsdaten zur [Spielplattform 2]

geändert und diese verwaltet hat. Zu all dem kann auf die Ausführungen der ESBK

vor Amtsgericht und die dort angegebenen Aktenfundstellen verwiesen werden

(O-G AS 551 ff.).

3.9.3 Die Struktur und der finanzielle

Erfolg der [Spielplattform 2]-Organisation (Gruppierung A.___) konnten anhand von

vorgefundenen Abrechnungsunterlagen belegt werden.

Auf dem verschlüsselten USB-Stick U1

konnten Excel-Dateien mit Abrechnungen für die Monate Oktober und Dezember 2012

sowie Januar bis und mit April 2013, also total für sechs Monate, gefunden

werden (5.2/135 ff., 186 ff. und 197 ff.). Aus diesen Abrechnungen geht hervor,

dass der Gesamtertrag des Schweizer Geschäfts mit [Spielplattform 2] für die

belegten sechs Monate etwas über CHF 19 Mio. betrug (im Durchschnitt 3,2 Mio.

pro Monat). Autor dieser Abrechnungsunterlagen war grösstenteils E.___, was

sich aus der vermerken Autorenschaft «[E.___ GmbH]» ab Dezember 2012 ergibt. Vgl.

dazu auch die Ausführungen der ESBK vor Amtsgericht (O-G AS 553 f.).

Deshalb kann gefolgert werden, dass der

auf den Abrechnungsdateien jeweils unter «ich» bzw. einmal unter «alias E.»

abgezogene Aufwand die Entschädigung von E.___ für das Erstellen der

Buchhaltung und sein Mitwirken in der Gruppierung A.___ darstellte. Dies

umfasste einen Betrag von insgesamt CHF 124'000.00 innert knapp fünf Monaten.

Aus den genannten Abrechnungen ergibt sich weiter, dass der Organisation bzw. A.___

als Kopf von [Spielplattform 2] eine Reihe von sogenannten «Managern»

unterstellt waren (linke Spalte). Diese «Manager» mussten jeweils einen festen

Prozentsatz, mind. 15 % der Spielerträge, an die Organisation abgeben (jeweils

dritte Spalte von links). Diese prozentuale Beteiligung entsprach dem Vorhaben

im Businessplan von A.___ unter Punkt 7. Auf dem Geschäftscomputer der C.___

GmbH fand sich die Textzeile: «Ab 1. April 2013 werden alle Manager 15 %

abrechnen.» (U[…], 5.4a/181). Das entsprach auch weitestgehend der

Excel-Abrechnung pro April 2013. A.___ konnte sich am 2. April 2014 nicht

erklären, wie diese Abrechnung auf seinen Stick gekommen sei. Er kenne diese

Abrechnungen nicht, damit habe er gar nichts zu tun. Vielleicht hätten sie ihm

in Serbien einfach einen Stick mitgegeben. Ev. könne es etwas mit dem

Organisieren von Kosovo-Casinos zu tun haben. Auf den Belegen für «April 2013»

könne es sich schon um seine Unterschrift handeln. Aber es handle sich sicher

nicht um April 2013, das könne nicht stimmen, weil er da nichts mehr habe

machen wollen. Bei den restlichen Unterschriften könne es sich um C.___ handeln

[…] (4.1/047 f.). Am 25. April gab A.___ auf Vorhalt dieser Aufstellung «April

2013» (4.1/070) mit seinen Unterschriften an, es handle sich wohl um Kontrollen

vom Hotel. Das «[…]» darauf heisse, dass jemand so und so viel «gegeben habe».

Wenn sein Bruder D.___ sage, es handle sich um die Kontrolle von Shishas im [Hotel],

dann könne das so sein (4.1/066). Auch diese Antworten sind völlig unglaubhaft.

Auf den Unterlagen wurden mindestens 43

solcher «Manager» aufgeführt, die teilweise selbst noch Unterebenen hatten.

Diese konnten nicht mehr geöffnet werden, einzig die Unterebene («Plus»-Zeichen)

beim «Manager alias C.» (C.___) war bereits geöffnet und darunter waren bis zu

sieben Namen bzw. Lokale – wiederum mit Plus-Zeichen davor (also mit weiteren

Unterebenen) – angezeigt. Unter diesen Lokalen befand sich auch das [Hotel] von

A.___, […]. Alleine diese Lokale – ohne das [Hotel], dessen Erträge

vollumfänglich A.___ zu Gute kamen – generierten in den sechs Monaten einen

Bruttospielertrag (BSE) von CHF 3,5 Mio. Dies zeigt auf, dass die Organisation

um A.___ mehrere Ebenen umfasste, welche zahlenmässig aus Kundenlokalen von

weitaus mehr als den 43 erkennbaren Managern bestand. Diese Erkenntnis deckte

sich mit den Ergebnissen aus anderen Verwaltungsstrafverfahren der ESBK (5.5)

betreffend einzelner Kundenlokale, die im Anhang zur vorliegenden Überweisung

vermerkt sind. Insgesamt handelte es sich dabei um mindestens 80 Lokale,

verteilt über die ganze Schweiz, mit mindestens 223 Geräten, auf welchen über

die [Spielplattform 2] Gelegenheit zum Spielen angeboten wurde. In einigen

Fällen konnte auch nachgewiesen werden, dass frühere [Spielplattform 1]-Kunden

von A.___ später die [Spielplattform 2] nutzten (O-G AS 555).

Aus den Abrechnungen geht hervor, dass

der grösste Teil der Schweizer Erträge an den Kopf der Organisation, A.___,

geflossen ist. Belegt ist dies jeweils in den Abrechnungen zu den einzelnen

Monaten ganz am Schluss unter der Bezeichnung «Total für A …» (bspw. 5.2/198).

Dabei handelt es sich für den sechsmonatigen Zeitraum, zu dem Belege vorhanden

sind, um Erträge von rund CHF 2,5 Mio., die dem Beschuldigten A.___ direkt

zugerechnet werden können. Zum Beweis der Authentizität der dargestellten

Abrechnungen kann auf die Ausführungen der ESBK vor Amtsgericht verwiesen

werden (O-G AS 557). Erhärtet wurden diese Abrechnungen durch handschriftlich ausgefüllte

und quittierte Listen (U1, 5.2/203 ff.), auf denen der Einzug folgender

Barbeträge im Zeitraum Dezember 2012 bis und mit April 2013 dargelegt ist:

A.___: CHF 1,42 Mio.

C.___: CHF 594'000.00.

D.___: CHF 1 Mio.

3.9.4 Abschliessend noch zur Rolle von B.___

beim [Spielplattform 2]-Geschäft:

Dieser wurde auf den

Abrechnungsunterlagen als Manager «alias B.» bezeichnet. Dass es sich dabei um B.___

handelt, zeigen die Einträge auf den Mobiltelefonen von A.___ und C.___: auch

dort ist der Vorname jeweils mit zwei [Endbuchstaben] vermerkt (U[…]/U[…],

5.4a/251 f.; U[…], 5.1 N, S.___ S. 60).

Bei den schon genannten Hausdurchsuchungen

in St. Gallen und Zürich wurden im August bzw. Dezember 2012 und im März 2013

insgesamt vier [Spielplattform 2]-Geräte mit Noteneinzügen gefunden. In Bezug

auf den Automaten INTERnet von der [Adresse 2 in Zürich] verlangte B.___ die

Herausgabe an ihn als Eigentümer (2.1/010), bezüglich des [Restaurants in St.

Gallen] legte er der Polizei einen Aufstellervertrag vor (2.1/28). Dieser

räumte B.___ das alleinige Recht ein, während eines Jahres ab dem 1. November

2012 im Lokal als «Internet-Online-Shops» betitelte Automaten für eine

monatliche Gebühr von CHF 250.00 pro Gerät aufzustellen und zu installieren.

Bei späteren Hausdurchsuchungen in der Privatwohnung von B.___ in [Ort 3] sowie

am Sitz der L.___ GmbH in [Ort im Kanton Bern], der Firma des Sohnes von B.___

und dessen Lebenspartnerin, wurden zahlreiche weitere solche Aufstellerverträge

gefunden (5.8/044 ff.). Gefunden wurden auch Kaufverträge, bspw. vom 22. August

2012 über drei «Internet Terminals» von der A.1___ AG (U[…], 5.6/037). Sie

datierten teils aus dem Jahr 2012, teils begann die zweijährige Vertragsdauer

im November 2013. Belegt ist, dass B.___ Zugang hatte auf das WebAdmin und auch

auf die Adresse der Spielauswahlseiten der [Spielplattform 2] (vgl. O-G AS 559

mit Aktenstellenangaben). Aus den genannten [Spielplattform 2]-Abrechnungsunterlagen

ergab sich, dass B.___ 15 % des erzielten Bruttospielertrages an A.___

abliefern musste und den Rest von 85 % behalten konnte. B.___ war einer der

umsatzstärksten «Manager»: Er erzielte in den belegten sechs Monaten einen BSE

von rund CHF 2 Mio., wovon ihm nach der Abgabe von 15 % an die A.___-Organisation

etwas über CHF 1,73 Mio. verblieben.

3.9.5 Zum ebenfalls gewinnträchtigen An-

und Verkauf von [Spielcasino 2]-Gerätschaften (nach Möglichkeit gegen

Barzahlung und über die Firmen A.2___ AG, A.1___ AG, H. A.1___ GmbH, A.3___AG, C.___

GmbH: 5.1/126), zu den Fotos davon auf den Handys der Beschuldigten sowie zu

den umfangreichen Sicherstellungen bei der Hausdurchsuchung vom 2. April 2014

bei der C.___ GmbH wird an dieser Stelle vollumfänglich auf die Ausführungen

der ESBK vor Amtsgericht verwiesen (O-G AS 560 ff.). Soweit nötig, ist später

darauf zurückzukommen.

3.9.6 Gleiches gilt für die

umfangreichen Darlegungen zur Installation von [Spielplattform 2] und die

zahlreichen Funde (hauptsächlich bei der C.___ GmbH) dazu auf sichergestellten

Geräten und Datenträgern, die auch aufzeigen, wie [Spielplattform 2] auf verschiedene

Arten versteckt werden konnte, um vorzutäuschen, es handle sich bei den Geräten

um normale Internet-Terminals (O-G AS 565 f.). Ersichtlich war daraus

namentlich, dass für die Installation E.___ zuständig war.

3.9.7 Die Betreuung der belieferten

«Manager» und Kundenlokale oblag neben dem Chef der Gruppierung, A.___, auch C.___,

E.___ und D.___. Dies ergab sich vorweg durch die programmierten Berechtigungen

auf den einzelnen Geräten und den vorgefundenen Schlüsselkarten, sog.

RFID-Karten, von denen jede eine eindeutige Nummer hatte. Auf Harddisks von

beschlagnahmten [Spielplattform 2]-Geräten konnten die programmierten Rechte

von «Service», «chef», «alias C.», «alias F.», « alias E.» oder «Auszahlungen»

ermittelt werden (U[…], 5.1/049, und U[…], 5.1/053).

Der Benutzer «alias E.» konnte

zweifelsfrei E.___ zugeordnet werden, er verfügte auch zumeist über die

umfangreichsten Berechtigungen im Vergleich zu den anderen Benutzern. Die

Schlüsselkarte des Benutzers «alias C.» konnte […] C.___ und « alias F.» dem F.___

zugeordnet werden. Zu den Zuordnungen kann auf die Ausführungen der ESBK vor

Amtsgericht (O-G AS 567 ff. mit Angabe der Fundstellen) verwiesen werden.

3.10 Zusammengefasst ist der von der

ESBK in der Überweisung angeklagte Sachverhalt rechtsgenüglich nachgewiesen. Weitere

Prüfungen – auch sachverhältlicher Fragen – erfolgen weiter unten bezüglich

jedes einzelnen Beschuldigten (Ziffer VII. hiernach), dies nach der

Beantwortung wesentlicher Rechtsfragen für das vorliegende Verfahren (Ziffer

VI. hiernach). Unter gleich nachfolgender Ziffer 4. erfolgen zum besseren

Verständnis vorweg noch einige Ausführungen zur Funktionsweise der

Spielplattformen 1 und 2.

4.1 Die Funktionsweise der beiden Plattformen

1 und 2 wird im Systembericht vom 18. Januar 2016 (5.1/001 bis 159) ausführlich beschrieben.

Zudem ist der Überweisung der ESBK ein Video zur Funktionsweise von [Spielplattform

2] beigelegt. Die Aufmachung war höchst professionell: [Spielplattform 2]

erweckt beim Aufstarten den Eindruck, man betrete die Wandelhalle eines

«richtigen» Casinos. Die Spiele sind grafisch aufwändig gestaltet, mit Musik

untermalt und die Auswahl ist praktisch unbeschränkt. Die Spiele werden denn

auch wie in «richtigen» Casinos angeboten: Nach dem Aufbuchen des Spielguthabens

kann dieser Kredit innert kürzester Zeit und ohne jegliches Zutun mit dem

einfachen Drücken des «Start»-Buttons verspielt werden. Der Spieler hat

keinerlei Einfluss darauf, wann die Walzen stoppen. Eindrücklich ist auch die

Betätigung des «Autostart»-Buttons, bei dem der Kredit nach dem Drücken ohne

jegliches Zutun des Spielers mit der Zeit verspielt wird. Von [Spielplattform

2] existierten verschiedene Versionen, eine Windows- ([Spielplattform 2]

Windows) und eine Linux-Version ([Spielplattform 2] Web). Dabei gab es noch

mehrere Software-Versionen. Die Spiele aller Systeme blieben im Grundsatz die

Gleichen, wobei [Spielplattform 2] auf Linux-Basis über das grösste Angebot

verfügte. Obwohl der Servername – wie auch andere Parameter wie beispielsweise

der Zugang zur Spielauswahlliste – mehrmals geändert wurde, ist erstellt, dass

es sich letztlich um gleiche Spiele und um den gleichen Server handelte und

dieser untrennbar mit A.___ verbunden ist.

4.2 Bei den Plattformen handelte es sich

ausnahmslos um sogenanntes «remote-basiertes» Glücksspiel (5.1/138). Was Wort

«remote» stammt aus dem Englischen und bedeutet «entfernt». Remote-basiertes

Glücksspiel ist aus technischer Sicht ein Zwitter zwischen Glücksspielen, die

rein übers Internet – sog. Online- oder webbasierte Glücksspiele – und solchen,

die rein offline, d.h. auf dem Automaten selbst, angeboten werden. Beim

remote-basierten Glücksspiel sind die zum Spielen benötigten Komponenten

einerseits direkt auf der lokalen Festplatte des Geräts abgespeichert bzw.

installiert. Andererseits verbindet sich die lokal installierte Software beim

Aufstarten über das Internet mit dem Service-Provider des Glücksspielanbieters,

um die zum Spielen benötigten rechtlichen Komponenten bzw. Autorisierung

herunterzuladen. Die hier verwendeten Remote-Geräte waren über ein Netzwerk an

ein elektronisches Abrechnungs- und Kontrollsystem angeschlossen (sog. EAKS),

wie es auch in legalen Casinos gefunden werden kann. Dieses elektronische System

gewährt den Glücksspielanbietern die Kontrolle über die geleisteten Ein- und

Auszahlungen am jeweiligen Automaten. Es kann aber auch dazu genutzt werden, die

Geräte aus der Ferne zu entsperren bzw. zu blockieren. Die vorliegend benutzten

EAKS funktionierten webbasiert und stammten von der [Firma 2] in Polen. Das

EAKS betreffend [Spielplattform 2] wurde über die Webapplikation Web-Admin zu

Beginn unter der Internetadresse «[…].[Spielplattform 2].com» bzw. später unter

anderen Webadressen bereits bekannter Server abgewickelt (5.1/2, 4 und 107).

Bei sämtlichen Geräten handelte es sich um internetfähige PCs, auf denen die

Casino-Software installiert war (5.1/5). Beim Starten der vorinstallierten und

versteckten Software verband sich ein entsprechend eingestelltes Gerät mit dem

Remoteserver. Dieser Remoteserver hiess zunächst «[Spielplattform 2].com» und

wechselte dann den Namen auf «[Kürzel1].com». Auch die Adresse, von welcher die

Spielauswahlliste auf das Gerät zugeladen wurde (5.1/5 f.), wurde mehrmals

geändert (5.1/63 f.). Unabhängig von dieser zu Verschleierungszwecken jeweils

abgeänderten Namensgebung ist erstellt, dass es sich letztlich immer um die

Domäne «[Spielplattform 2].com» handelte, die wie dargelegt A.___ gehörte.

Entscheidend war, dass dabei das Protokoll für die [Spielplattform 2] unter der

Bezeichnung «[Kurzname für Spielplattform 2]» immer gleich blieb. Erst nach verfügter

Untersuchungshaft von A.___, C.___, […] D.___ sowie B.___ wurde dieses

Protokoll auf «[Kürzel2]» geändert (5.1/065).

V. Strafbarkeit/Deliktszeitraum/Anwendbares

Recht

1. Strafbarkeit nach dem Spielbankengesetz

(SBG)

1.1 Das Bundesgesetz über Glücksspiele

und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG) vom 18. Dezember 1998 (in Kraft bis 31. Dezember 2018, abgelöst vom Bundesgesetz

über die Geldspiele Geldspielgesetz [BGS, SR 935.51]) regelte zur Tatzeit das

Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile sowie die Konzessionierung,

den Betrieb und die Besteuerung der Spielbanken (Art. 1 Abs. 1). Vorbehalten

blieben die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die

Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Abs. 2).

Das Gesetz bezweckte: a. einen sicheren

und transparenten Spielbetrieb zu gewährleisten; b. die Kriminalität und die

Geldwäscherei in oder durch Spielbanken zu verhindern; c. sozialschädlichen

Auswirkungen des Spielbetriebes vorzubeugen (Art. 2 Abs. 1).

Art. 3 regelte unter «Begriffe und

Abgrenzung»:

Abs. 1 Glücksspiele sind Spiele, bei

denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geld-gewinn oder ein anderer

geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall

abhängt.

Abs. 2 Glücksspielautomaten sind Geräte,

die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft.

Abs. 3 Geschicklichkeitsspielautomaten

sind Geräte, die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen

automatisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers

abhängt.

Abs. 4 Der Bundesrat erlässt nach

Anhören der Kantone Vorschriften über die Abgrenzung zwischen Glücks- und

Geschicklichkeitsspielen.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 erlässt der

Bundesrat spieltechnische Vorschriften über Spielsysteme sowie über

Glücksspielautomaten. Er sieht insbesondere eine Prüfung, eine

Konformitätsbewertung oder eine Zulassung vor und regelt das Verfahren.

Im Kapitel 3 «Spielbanken» war Folgendes

geregelt:

Art. 7 Begriff: Die Spielbank ist eine

Unternehmung, die gewerbsmässig Gelegenheit zum Glücksspiel anbietet.

Art. 8 Kategorien: 1 Grand Casinos

bieten Tischspiele und das Spiel an Glücksspielautomaten an. Sie dürfen die

Spiele innerhalb der Spielbank und unter den Spielbanken vernetzen,

insbesondere zur Bildung von Jackpots (Konzession A). 2 Kursäle können, sofern

sie die übrigen Voraussetzungen dieses Gesetzes (Art. 10 ff.) erfüllen,

höchstens drei Tischspiele sowie das Spiel an Glücksspielautomaten mit

geringerem Verlust- und Gewinnpotential anbieten (Konzession B). Der Bundesrat

regelt, ob und wieweit die Vernetzung der Spiele innerhalb eines Kursaals

zulässig ist.

Art. 10 Standort- und

Betriebskonzession: 1 Für die Errichtung einer Spielbank an einem bestimmten

Ort braucht es eine Standortkonzession. 2 Für den Betrieb braucht es eine

Betriebskonzession.

Art. 11 Konzessionärin: Eine Konzession

erteilt wird ausschliesslich: a. juristischen Personen des öffentlichen Rechts;

b. Aktiengesellschaften nach schweizerischem Recht, deren Aktienkapital in

Namensaktien aufgeteilt ist und deren Verwaltungsratsmitglieder Wohnsitz in der

Schweiz haben; c. Genossenschaften nach schweizerischem Recht, deren Mitglieder

der Verwaltung Wohnsitz in der Schweiz haben.

Gemäss Art. 40 erhebt der Bund auf den

Bruttospielerträgen eine Abgabe (Spielbankenabgabe). Der Bruttospielertrag ist

die Differenz zwischen den Spieleinsätzen und den ausbezahlten Spielgewinnen.

Unter dem Kapitel 6 «Strafbestimmungen»

finden sich folgende Normen:

Art. 55 Vergehen

1 Mit

Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu 1 Million Franken wird bestraft,

wer vorsätzlich:

a. eine

Spielbank errichtet, betreibt, dazu Raum gibt oder Spieleinrichtungen

beschafft, ohne dass die dafür notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen

vorliegen;

b. durch

unwahre Angaben oder auf andere Weise die Erteilung einer Konzession oder

Bewilligung erschleicht;

c. die

in diesem Gesetz vorgesehenen Sorgfaltspflichten gegen die Geldwäscherei

verletzt;

d. die

Spielbankenabgabe hinterzieht.

2 In

schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis

nicht unter einem Jahr. Damit kann zusätzlich eine Busse bis zu 2 Millionen

Franken verbunden werden.

3 Wer fahrlässig handelt, wird mit

Busse bis zu 500 000 Franken bestraft.

Art. 56 Übertretungen

1 Mit Haft oder mit Busse bis zu 500

000 Franken wird bestraft, wer:

a. Glücksspiele

ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig

betreibt;

b. in

einem Konzessions- oder Bewilligungsverfahren unwahre Angaben macht oder auf

andere Weise widerrechtlich auf das Verfahren einwirkt;

c. Spielsysteme

oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewer-tung oder Zulassung

zum Zweck des Betriebs aufstellt;

d. Spielsysteme

oder Glücksspielautomaten, die Gegenstand einer Prüfung, Konformitätsbewertung

oder Zulassung sind, abändert und zum Zweck des Betriebs aufstellt;

e. eine

vorgeschriebene Meldung an die Kommission unterlässt;

f. einer

Aufforderung der Kommission, den ordnungsgemässen Zustand wieder herzustellen

oder die Missstände zu beseitigen, nicht nachkommt;

g. Personen spielen

lässt, die dem Spielverbot nach Artikel 21 unterliegen;

h. betroffene

Personen oder Dritte darüber informiert, dass eine Mitteilung an die

Überwachungsbehörden oder an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden ergangen

ist oder eine Untersuchung eingeleitet worden ist;

i. durch

unwahre Angaben oder auf andere Weise die unzutreffende Veranlagung der

Spielbankenabgabe herbeiführt.

2 Wer fahrlässig handelt, wird mit

Busse bis zu 250 000 Franken bestraft.

Gemäss Art. 57 SBG ist das

Verwaltungsstrafrechtsgesetz vom 22. März 1974 anwendbar. Verfolgende Behörde

ist das Sekretariat, urteilende Behörde die Kommission. Die Übertretung

verjährt nach fünf Jahren.

1.2 In der Spielbankenverordnung (VSBG)

regelte das Kapitel 5 die «Abgrenzung Glücks- und Geschicklichkeitsspiele».

Dabei wurde u.a. festgehalten:

Nicht automatisierte Spiele

Art. 60 (Art. 3 Abs. 4 SBG)

1 Bestehen

Zweifel, ob ein nicht automatisiertes Spiel als Geschicklichkeitsspiel oder als

Glücksspiel zu qualifizieren ist, so kann die Kommission um einen Entscheid

angegangen werden oder von sich aus einen Entscheid fällen.

2 Die

Kommission berücksichtigt bei ihrem Entscheid auch, ob sich ein Spiel zum

Glücksspiel eignet oder leicht zum Glücksspiel verwenden lässt.

3 Sie

teilt ihre Entscheide den Kantonen mit und veröffentlicht sie im Bundesblatt.

Automatisierte Spiele

Art. 61 (Vorführungspflicht für Geschicklichkeits-

und Glücksspielautomaten)

1 Wer

einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten)

in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission

vorführen.

2 Das

Departement bestimmt, welche Unterlagen für die Vorführung einzureichen sind.

3 Die

Kommission kann bei Bedarf weitere Unterlagen einfordern und insbesondere

weitere Testspiele unter Kostenfolge durchführen lassen.

4 Das

Departement regelt das Verfahren zur Zertifizierung der Glücksspielautomaten,

Jackpotsysteme und EAKS.

5 Die

Kommission kann die Spielbanken oder die Lieferanten von Spieleinrichtungen

verpflichten, ihr vor der Inbetriebnahme einen Glücksspielautomaten, ein EAKS

oder ein Jackpotsystem unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.

Art. 64 Entscheid

1 Die

Kommission entscheidet auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten

Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten

handelt. Sie kann eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der

eingereichten Unterlagen anordnen.

2 Sie

berücksichtigt bei ihrem Entscheid auch, ob sich ein Spielautomat zum

Glücksspiel eignet oder leicht zum Glücksspiel verwenden lässt.

3 Sie teilt ihre Entscheide den

Kantonen mit und veröffentlicht sie im Bundesblatt.

2.1 Umstritten ist, ob der Betrieb einer

Spielbank ohne Konzession bzw. Bewilligung bereits strafbar war, wenn die

angebotenen Glücksspiele bzw. –automaten noch nicht von der ESBK qualifiziert

waren. Die Vorinstanz hat dies auf US 39 ff. («3. Qualifikationsverfügung im

Allgemeinen») verneint mit folgender Begründung:

« 3.1 Zur

Rechtsprechung des Bundesgerichts: Der Betrieb eines Glücksspielautomaten

ausserhalb konzessionierter Spielbanken kann den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1

lit. a SBG nur erfüllen, nachdem der Automat durch Verfügung der ESBK als

Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen

diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben (BGE 138 IV 106 E. 5.3.2 S.

110 f.). Solange kein Entscheid der ESBK gemäss Art. 64 Abs. 1 VSBG

(Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521) vorliegt, ist die Qualifikation des

Geldspielautomaten offen; es kann nicht die Aufgabe der Strafgerichte sein, bei

Fehlen einer diesbezüglichen Verfügung der ESBK selber darüber zu befinden, ob

der Automat als Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomat zu qualifizieren ist

(BGE 138 IV 106 E. 5.3.2 S. 111; Urteil 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012 E. 2.3).

Aus strafrechtlicher Sicht ist davon auszugehen, dass der Betrieb eines

Geldspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken den Tatbestand von

Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen kann, wenn der Geldspielautomat durch

einen Entscheid der ESBK als Glücksspielautomat im Sinne des

Spielbankengesetzes qualifiziert worden ist (BGE 138 IV 106 E. 5.3.2 S. 110 f.;

Urteil 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012 E. 2.4.2).

3.2 Dem hält die ESBK

entgegen, dass es sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 138 IV 106, E. 5.3.2.) bei den Qualifikationsverfügungen der ESBK um

Feststellungsverfügungen handle. Die Spiele von «[Spielplattform 1]» und «[Spielplattform

2]» seien bereits vor der verwaltungsrechtlichen Qualifikation Glücksspiele

bzw. Glücksspielautomaten im Sinne des SBG gewesen. Der Botschaft zum neuen

Geldspielgesetz liesse sich auf S. 8504 entnehmen, dass die in einem konkreten

Verfahren vorgefundenen Spiele neu nicht mehr in einem separaten Verwaltungs-

sondern im Rahmen des Strafverfahrens qualifiziert werden könnten, sofern nicht

bereits eine entsprechende Verfügung einer Verwaltungsbehörde vorliege.

3.3 Soweit sich die ESBK

auf die Botschaft zum Geldspielgesetz bezieht und daraus ableitet, dass die

Qualifikationsverfügungen der ESBK im vorliegenden Fall für die Frage nach der

Strafbarkeit gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG nicht massgebend seien, weil

neurechtlich die in einem konkreten Verfahren vorgefundenen Spiele nicht mehr

in einem separaten Verwaltungs-, sondern im Rahmen des Strafverfahrens qualifiziert

werden können, kann ihr nicht gefolgt werden. Sollte sich nämlich

herausstellen, dass nach altem Recht die Qualifikationsverfügungen im

Tatzeitpunkt hätten vorhanden sein müssen, wäre das neue Recht nicht das

Mildere und deren Rückwirkung folglich ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2 StGB;

lex mitior).

3.4 Es trifft zwar zu,

dass es sich bei den Qualifikationsverfügungen um Feststellungsverfügungen

handelt und die interessierenden Spiele und Gerätschaften bereits davor

Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten im Sinne des SBG sind. In diesem

Zusammenhang weist das Bundesgericht jedoch darauf hin, dass der

Qualifikationsentscheid unter Umständen schwierig sein könne und von

verschiedenen Umständen und deren Gewichtung abhänge. Die Aufgabe der ESBK

bestehe darin, zu prüfen und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter

Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des

Spielbankengesetzes zu qualifizieren sei.

3.5 Das Bundesgericht

hielt fest, dass vor dem Erlass der Feststellungsverfügung der ESBK durch den

Betrieb des Automaten allenfalls andere Tatbestände erfüllt werden könnten,

etwa der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. Die Vorführungspflicht im

Sinne von Art. 61 Abs. 1 VSBG trifft insbesondere auch den Aufsteller und Geräteeigentümer

eines Geldspielautomaten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7240/2013 vom

31. Oktober 2014 E. 3.4.1 und E. 3.4.5). Hersteller, Inverkehrbringer,

Aufsteller und Betreiber von Automaten, die ihrer Vorführpflicht nach Art. 61

VSBG (dazu sogleich) nicht nachkommen, bleiben nicht straflos.

3.6 Nach Auffassung des

Gerichts handelt es sich bei Art. 56 Abs. 1 lit. a und c SBG um zwei

verschiedene Tatbestände. Während die missachtete Vorführpflicht von lit. c

erfasst und auch bestraft wird, selbst wenn sich herausstellt, dass kein

Geldspiel-, sondern ein Geschicklichkeitsspielautomat aufgestellt wurde, setzt

lit. a das Organisieren oder gewerbsmässige Betreiben von Glücksspielen

ausserhalb konzessionierter Spielbanken unter Strafe. Die systematisch separate

Erfassung der beiden mit Strafe bedrohten unterschiedlichen Lebenssachverhalte

erklärt die differenzierte Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage, in

welchem Zeitpunkt die Qualifikationsverfügung der ESBK vorliegen muss, was bei

Art. 56 Abs. 1 lit. a und c unterschiedlich ausfällt.

Wie das Bundesgericht

bereits mit Urteil 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 festgehalten hat, kann eine

Verletzung von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG auch vor Erlass einer entsprechenden

rechtskräftigen Feststellungsverfügung stattfinden. Gleichwohl lässt sich erst

nach Abschluss des verwaltungsrechtlichen Qualifikationsverfahrens beurteilen,

ob das fragliche Gerät die Kriterien eines Glücksspielautomaten im Sinne von

Art. 3 Abs. 2 SBG erfüllt und unter Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG subsumiert werden

kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_505/2018 vom 3. Mai 2019, E. 2.5).

3.8 Demnach steht fest,

dass die Strafbarkeit nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG die

Qualifikationsverfügung der ESBK im Tatzeitpunkt voraussetzt, was bei Art. 56

Abs. 1 lit. c SBG nicht der Fall ist. Eine Verurteilung ohne

Qualifikationsverfügung ist aber weder nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, noch

nach lit. c, möglich.

3.9 Die Auswirkungen

dieser gesetzlichen Konzeption einerseits und der Rechtsprechung andererseits

macht auch nicht vor Art. 55 SBG halt. Per Definition nach Art. 7 SBG ist eine

Spielbank eine Unternehmung, die gewerbsmässig Gelegenheit zum Glücksspiel anbietet.

Mithin setzt Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG voraus, dass «Glückspiele»

angeboten werden. Bezüglich der Spielbank lassen sich dem Wortlaut von Art. 55

Abs. 1 lit. a SBG vier Tatvarianten entnehmen: das Errichten, Betreiben,

Raumbieten sowie das Beschaffen von Spieleinrichtungen für eine

Spielbank. Analog zu Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, der bekanntlich das Betreiben

von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken unter Strafe stellt,

stellt Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG den Betrieb einer nicht konzessionierten oder

bewilligten Spielbank unter Strafe.

3.10 Von Anbieten von

«Glücksspielen» kann aber nur die Rede sein, wenn betriebsbereite

Geldspielgeräte aufgestellt werden. Dieser Lebenssachverhalt könnte auch unter

Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG fallen, welcher – wie zuvor erläutert wurde – im

Tatzeitpunkt, mithin im Zeitpunkt in welchem die Geräte aufgestellt wurden,

noch keine rechtskräftige Qualifikationsverfügung der ESBK voraussetzt.

3.11 Im Gegensatz zu Art.

56 Abs. 1 lit. a und c SBG sanktioniert Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG diejenigen

Personen, die ausserhalb konzessionierter Spielbanken, aber im Rahmen einer

eigentlichen Unternehmung, mithin einer illegalen Spielbank, Glücksspiele

anbieten. Ob eine Spielbank vorliegt, hängt u.a. davon ab, ob die fragliche

Unternehmung ‘Glücksspiele’ anbietet, was gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung wiederum eine rechtskräftige Qualifikationsverfügung der ESBK

voraussetzt. In diesem Zusammenhang ist nicht ersichtlich, weshalb die

Strafbarkeit bei Art. 56 Abs. 1 lit. a vom Vorliegen einer rechtskräftigen

Qualifikationsverfügung der ESBK abhängig sein sollte, indessen bei Art. 55

Abs. 1 lit. a SBG darauf verzichtet werden könnte. De facto kann eine Spielbank

erst dann vorliegen, wenn eine Entität «Glücksspiele» anbietet. Im Bereich des Spielbankengesetzes

hat die Praxis entschieden, dass die ESBK zunächst darüber zu befinden hat, ob

ein Glückspiel- oder Glücksspielautomat vorliegt.

3.12 Die

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat sich ebenfalls mit der Frage

beschäftigt, ob die Qualifikationsverfügungen auch bei Art. 55 Abs. 1 lit. a

SBG eine (Strafbarkeits-)Voraussetzung darstellen. Dabei gelangte sie zum

Schluss, dass bei Art. 55 SBG keine vorgängige Qualifikation der Spiele

erforderlich sei. Die Staatsanwaltschaft begründet, dass dem kleinen

Lokalbetreiber die Möglichkeit zukommen müsse, anhand der bereits vorhandenen

Feststellungsverfügungen prüfen zu können, ob der Automat bereits klassifiziert

wurde und falls ja, ob dieser als «Glückspielgerät» gelte oder nicht. Überdies

gehe es beim Vergehens- resp. Verbrechenstatbestand nach Art. 55 Abs. 1 lit. a

i.V.m. Abs. 2 SBG nicht darum, dass ein einzelner Automat einsam in einem Lokal

stehe. Vielmehr werde mit gewissen professionellen Strukturen und

entsprechendem Aufwand eine Spielbank betrieben und habe die Täterschaft andere

technische Kenntnisse und Möglichkeiten, Abklärungen vorzunehmen, resp.

vornehmen zu lassen. Deshalb sei es auch nicht erforderlich, dass die Geräte,

resp. die über die Geräte laufenden Spiele, bereits klassifiziert seien. Es

reiche vielmehr aus, wenn im Nachhinein festgestellt werde, dass es sich

effektiv um Glückspiele handle.

3.13 Auch dieser

Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Anzahl aufgestellter Geräte kann

nicht entscheidend sein, ob diese vorgängig durch die ESBK überprüft werden

müssen oder nicht.

3.14 Wer einen

Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in

Verkehr setzen will, muss diesen nach Art. 61 Abs. 1 VSBG vor der

Inbetriebnahme der Kommission vorführen. Davon sah der Verordnungsgeber in Art.

62 zwei Ausnahmen vor: Ein Geldspielautomat muss nicht vorgeführt werden, wenn

er für den Betrieb in den Spielbanken bestimmt ist und von einer vom

Departement anerkannten Prüfstelle entsprechend dem Zertifizierungsverfahren zertifiziert

wurde (lit. a), oder derselbe Geldspielautomat bereits vorgeführt wurde und die

Betreiberin die Typen- und Softwareidentität mit dem vorgeführten

Geldspielautomaten nachweisen kann (lit. b).

3.15 Während die Art. 61

und 62 VSBG auf automatisierte Spiele Bezug nehmen, steht es einem jeden im

Zweifelsfall frei, auch ein nicht automatisiertes Spiel der ESBK vorzuführen

(Art. 60 Abs. 1 VSBG). Die obige Darstellung zeigt auf, dass im Bereich der

automatisierten Spiele grundsätzlich eine Vorführpflicht für Geschicklichkeits-

und Glücksspielautomaten besteht und zwar unabhängig davon wie viele Geräte

bereitgestellt werden (vgl. auch die Marginalie zu Art. 61 VSBG).

3.16 Zusammengefasst wird

festgehalten, dass eine Verurteilung sowohl nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG als

auch nach Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG, im Tatzeitpunkt, eine rechtskräftige

Qualifikationsverfügung der ESBK voraussetzt. Zwar kann im Tatzeitpunkt auch

ohne eine solche Qualifikationsverfügung eine Unternehmung vorliegen. Hingegen

mutiert diese erst in jenem Zeitpunkt zur nicht konzessionierten und mithin

illegalen Spielbank, in welchem die durch eine solche Unternehmung angebotenen

Spiele rechtskräftig als Glücksspiele resp. die entsprechenden Gerätschaften

als Geldspielautomaten qualifiziert wurden. Nicht ausgeschlossen ist, dass bis

dahin die Strafbarkeit nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG zu beurteilen wäre, wobei

das Bestehen einer eigentlichen Unternehmung bei der Bussenhöhe berücksichtigt

werden könnte.

3.17 Das Bundesgericht

führt in BGE 138 IV 106, E. 5.3.2 S. 110 aus: ‘Gemäss der gesetzlichen Regelung

ist es die Aufgabe der ESBK, zu prüfen und zu entscheiden, ob ein bestimmter

Automat unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im

Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist’. Dies bedeutet, dass die in

Art. 2 SBG genannten Schutzzwecke nur durch ein ausgebautes Kontrollsystem

realisiert werden können. Ähnlich wie im Strassenverkehr könnten anlässlich von

Kontrollgängen entsprechende Widerhandlungen festgestellt werden. Die in diesem

Bereich allenfalls vorliegende Untätigkeit seitens der Behörden, kann, Art. 56

Abs. 1 lit. c SBG vorbehalten, nicht zum Nachteil der Bürgerinnen und Bürger

und somit auch nicht zum Nachteil der Beschuldigten gereichen. Jedenfalls geht

es nicht an, durch die Herabsetzung der tatsächlichen Voraussetzungen des

Tatbestands von Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG, nachträglich Versäumnisse pragmatisch

zu korrigieren.»

2.2 Folglich betrachtete die Vorinstanz

einzig die Zeiträume nach Publikation der entsprechenden

Qualifikationsverfügungen als strafrechtlich relevant:

Verfügung 532-002/03 vom

24. Juni 2015, publiziert am […]. Juli 2015 (BBl […]): Die ESBK qualifizierte

die 28 automatisierten Spiele auf der Spielplattform [Spielplattform 2] Windows

Mega Bols, American Superball, Extra Bingo, Bingo/Keno, Magic Colors, Lost

Treasures, Babylon Treasures, Beach Party, Fruit Mania, Magic, Target, Hot

Party, Black Jack (21), Vegas Poker, Sic Bo, American Roulette, Turbo Play, Arcade,

Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse,

Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three Cards, Magic Poker

und faktisch gleiche Spiele als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 1

SBG und qualifizierte die Geräte und anderweitige technische Lösungen, die dazu

verwendet werden können, Zugang zu den vorgenannten Spielen zu verschaffen,

diese zu starten, Einsätze entgegenzunehmen und Gewinne auszubezahlen, als

Glücksspielautomaten nach Artikel 3 Abs. 2 SBG und verbot deren Betrieb

ausserhalb von konzessionierten Spielbanken (5.1/325-370).

Anhand der

Spielanalyse zur Spielplattform 1 und deren Vergleich mit qualifizierten

Spielen konnte festgestellt werden, dass die 27 Spiele der Spielplattform 1 mit

Ausnahme des Spiels Bingo/Keno, welches bei «[Spielplattform 1]» nicht

vorkommt, gleichnamig und die gleichen Spiele sind wie diejenigen der

Spielplattform 2 (5.1/270).

Aufgrund der

öffentlichen Publikation im Bundesblatt gilt die Qualifikationsverfügung der

ESBK vom 24. Juni 2015 (BBl […] […]) grundsätzlich als bekannt und überdies als

gerichtsnotorisch (Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E. 1.8).

Mit Verfügung Nr.

532-003/01 vom 26. Februar 2014 qualifizierte die ESBK die 14 automatisierten

Spiele auf der «[Spielplattform 4]» Magic Fruits 4, Crazy Cash, Always

Stars, Funny (Mixed) Fruits, Fruit Game, Lucky Princess, Blue Power, Book of

Ra, Golden Jackie, Simply Platinum, Five Reels, Simply Seven, Sizzling Hot,

American Poker und faktisch gleiche Spiele als Glücksspielautomaten im

Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG und verbot deren Betrieb ausserhalb von

konzessionierten Spielbanken (5.1.396-418). Die Publikation im Bundesblatt

erfolgte am […]. März 2014 (BBl […] […]).

Schliesslich qualifizierte

die ESBK mit Verfügung Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014 die 13 automatisierten

Spiele auf der «[Spielplattform 3]» Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27,

Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic

Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania und

faktisch gleiche Spiele als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG

und verbot deren Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken

(5.1/371-395). Die Publikation im Bundesblatt erfolgte am […]. Mai 2014 (BBl […]

[….]).

2.3 Diese Erwägungen hatten zur Folge,

dass mangels vorhandener Qualifikationsverfügungen der ESBK ein grosser Teil

des angeklagten Tatzeitraums strafrechtlich ausser Betracht fiel und

entsprechende Freisprüche der Vorinstanz ergingen. Die Schuldsprüche der

Vorinstanz betrafen einzig die Zeiträume nach Publikation der

Qualifikationsverfügungen (US 44 f.).

Die ESBK macht in der

Berufungsbegründung vom 3. Dezember 2020 diesbezüglich geltend, die Vorinstanz

verkenne bei ihrer Argumentation, dass die Qualifikationsverfügungen der ESBK

lediglich verwaltungsrechtliche Feststellungverfügungen seien (BGE 138 IV 106

E.5.3.2). Es sei zwar zutreffend, dass die ESBK prüfe und entscheide «ob eine

bestimmter Automat unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als

Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren sei» (BGE 138 IV 106 E.5.3.2). Durch die Qualifikationsverfügungen der ESBK werde aber

lediglich rechtskräftig festgestellt, dass es sich um Glücksspielautomaten bzw.

Glücksspiele handle. Die entsprechenden Spiele und Automaten seien daher auch

nicht erst nach Erlass der Verfügungen Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten

gemäss Art. 3 SBG, sondern sie seien es bereits zuvor, da sich an der Art des

Spiels oder Automaten durch die Qualifikationsverfügung nichts verändere.

Des Weiteren sei zu beachten, dass Art.

55 SBG gesetzgeberisch grundlegend anders konzipiert sei als Art. 56 SBG. Eine

analoge Übertragung der Rechtsprechung zu Art. 56 SBG auf Art. 55 SBG sei

somit nicht statthaft. Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG stelle das Errichten,

Betreiben einer Spielbank oder das Raum bieten dazu unter Strafe. Es müssten

keineswegs Spielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG vorliegen – denkbar

sei auch allein das nicht automatisierte Spiel. Eine generelle Vorführpflicht

gemäss Art. 61 Spielbankenverordnung, welche lediglich das automatisierte Spiel

betreffe, könne somit auch nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit nach Art.

55 Abs. 1 lit. a SBG sein. Insofern handle es sich auch nicht, wie von der

Vorinstanz unterstellt, um die Herabsetzung der tatsächlichen Voraussetzungen

von Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG, um dadurch «nachträglich Versäumnisse

pragmatisch zu korrigieren». Vielmehr sei die vorgängige Qualifizierung gerade

kein objektives Tatbestandsmerkmal oder eine objektive Strafbarkeitsbedingung

von Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG. Eine anderweitige Beurteilung würde eine

Auslegung contra legem darstellen.

Daran ändere auch die Tatsache nichts,

dass in der Vergangenheit in den Qualifikationen der ESBK zum Teil die zu

beurteilenden Spiele direkt als Glücksspielautomat nach Art. 3 Abs. 2 SBG

qualifiziert worden seien. Dies führe nicht zu einer rechtlichen Gleichsetzung

von Glücksspiel und Glückspielautomaten. Art. 3 differenziere und definiere die

beiden Begriffe eindeutig. Gemäss Art. 61 der Verordnung bestehe denn auch nur

eine Vorführungspflicht in Bezug auf Glücksspielautomaten. Eine solche

Unterscheidung sei auch zweckmässig. Ob es sich bei einem Spiel um ein

Glücksspiel handle, sei für jedermann, also auch für Laien, einfach erkennbar.

Entweder könne der Spieler mit seinem Geschick Einfluss nehmen auf den Ausgang

des Spieles oder eben nicht. Ebenfalls bedürfe es keiner Spezialbehörde, um

festzustellen, ob er einen Einsatz leisten müsse und ob ihm ein Gewinn in

Aussicht gestellt werde. Anders sehe dies jedoch bei der Beurteilung eines

Gerätes als Glücksspielautomat gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG aus.

Zu beachten sei ferner, dass sich die

bundesgerichtliche Rechtsprechung bisher lediglich mit dem Begriff des

Glücksspielautomaten befasst habe und in diesem Bereich eine vorrangige

Qualifizierung bei der Frage nach der Strafbarkeit gemäss Art. 56 Abs. 1

lit. a SBG verlange. Dies sei aufgrund der gesetzgeberischen Konzeption

nachvollziehbar. Liege eine Qualifizierung durch die ESBK vor, komme eine

Strafbarkeit nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG in Betracht; sei dies nicht der

Fall, bestehe die Strafbarkeit mit derselben Strafandrohung gemäss Art. 56 Abs.

1 lit. c SBG. Eine solche tatbestandliche Unterscheidung finde sich in Art. 55

SBG gerade nicht. Daraus folge, dass eine Abhängigkeit des

Qualifizierungszeitpunktes für die Frage nach der Strafbarkeit gemäss Art. 55

Abs. 1 lit. a SBG zusätzlich nicht der gesetzgeberischen Konzeption entspreche.

Schlussendlich würde eine Bestrafung

nach Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG erst ab dem Zeitpunkt der Qualifikation von

Spielen als Glücksspiele bzw. als Glückspielautomaten auch dem Zweck des

Spielerschutzes und somit auch dem bezweckten Rechtsgüterschutz von Art. 55

Abs. 1 lit. a SBG krass zuwiderlaufen. Es stelle sich hierbei die Frage: Warum

verdiene ein Spieler, der ein bereits qualifiziertes Spiel spiele bzw. einen

bereits qualifizierten Automaten bediene, mehr Schutz als derjenige, der einem

noch nicht qualifizierten Spiel verfallen sei? Auch könne es nicht dem Willen

des Gesetzgebers entsprechen, wenn bei einer fehlenden Qualifikationsverfügung

lediglich eine Verurteilung nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG mit einer Busse von

max. CHF 500'000.00 möglich sein solle, ab dem Zeitpunkt der Publikation einer

rechtskräftigen Qualifikationsverfügung jedoch eine Freiheitsstrafe bis zu 5

Jahren gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 SBG erfolgen könne. Das

Vorliegen einer lediglich feststellenden Verfügung könne einen solch massiven

Unterschied in der Strafandrohung nicht rechtfertigen.

Aus dem Gesagten folge, dass der

Zeitpunkt der Qualifikation für die Frage nach der Strafbarkeit der

Beschuldigten nach Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG nicht entscheidend sei. Die Beschuldigten

seien folglich auch für alle angeklagten Tathandlungen vor dem [...]. März 2014

resp. vor dem [...]. Mai 2014 zu verurteilen.

Dem Bundesgerichtsentscheid BGE 138 IV 106 ff. lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Dem Beschuldigten wurde vorgehalten, er

habe als Inhaber von drei Gaststätten zwischen März und Mai 2006 je einen

Spielautomaten des Typs «Tropical Shop» betrieben und die von den Automaten

ausgeworfenen Sammelkarten in bar an die Spieler auszahlen lassen. Dadurch habe

er sich der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a

SBG) schuldig gemacht.

In den Regesten hielt das Bundesgericht

fest:

« Organisieren

oder gewerbsmässiges Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter

Spielbanken (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG).

Der Betrieb eines

Spielautomaten ausserhalb einer konzessionierten Spielbank kann diesen

Straftatbestand nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der

Eidgenössischen Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert

worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine

aufschiebende Wirkung haben. Fehlt eine Verfügung der Eidgenössischen

Spielbankenkommission, kann es nicht die Aufgabe des Strafrichters sein,

vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob das Gerät als Glücksspielautomat zu

qualifizieren ist (E. 5.3.2).»

Zur Begründung wurde ausgeführt:

«5.3.2

Erst mit der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 stand fest, dass der Automat

‘Tropical Shop’ nach der Auffassung dieser zuständigen Fachbehörde als

Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren und daher

dessen Betrieb ausserhalb konzessionierter Spielbanken verboten ist. Zwar

handelt es sich bei der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 um eine

Feststellungsverfügung und war somit der Automat ‘Tropical Shop’ unabhängig von

dieser Verfügung und auch schon vor deren Erlass ein Glücksspielautomat im

Sinne des Spielbankengesetzes. Ob ein bestimmtes Gerät als Glücksspielautomat im

Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist, hängt von verschiedenen

Umständen und deren Gewichtung ab. Der Entscheid kann unter Umständen schwierig

sein. Gemäss der gesetzlichen Regelung ist es die Aufgabe der ESBK, zu prüfen

und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter Berücksichtigung der

gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu

qualifizieren ist. Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten

(Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme

der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 VSBG). Die Kommission entscheidet auf

Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen

Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten handelt. Sie kann eine

Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der eingereichten Unterlagen anordnen

(Art. 64 Abs. 1 VSBG). Die Kommission teilt ihre Entscheide den Kantonen mit

und veröffentlicht sie im Bundesblatt (Art. 64 Abs. 3 VSBG). Gemäss Art. 56

Abs. 1 SBG macht sich unter anderem strafbar, wer Spielsysteme oder

Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum

Zweck des Betriebs aufstellt (lit. c), wer eine vorgeschriebene Meldung an die

Kommission unterlässt (lit. e) und wer einer Aufforderung der Kommission, den

ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen oder die Missstände zu beseitigen,

nicht nachkommt (lit. f). Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass

der Betrieb eines Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken

den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen

kann, nachdem der Automat durch Verfügung der zuständigen ESBK als

Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen

diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Vor dem Erlass einer solchen

Verfügung kann der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt sein,

weil noch nicht feststeht, ob es sich bei dem in Betrieb stehenden Automaten

nach der Einschätzung der zu diesem Entscheid zuständigen ESBK um einen

Glücksspielautomaten handelt. Vor dem Erlass der Feststellungsverfügung der

ESBK können durch den Betrieb des Automaten allenfalls andere Tatbestände

erfüllt werden, etwa der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. Angesichts

der in der Spielbankenverordnung enthaltenen Regelung, wonach

Geldspielautomaten der ESBK vorzuführen sind (Art. 61 Abs. 1 VSGB [recte: VSBG]),

welche über deren Qualifikation als Geschicklichkeits- oder

Glücksspielautomaten zu entscheiden hat (Art. 64 VSBG), wogegen die Beschwerde

an das Bundesverwaltungsgericht und danach die öffentlich-rechtliche Beschwerde

an das Bundesgericht gegeben ist, kann es im Übrigen nicht die Aufgabe des

Strafrichters sein, bei Fehlen einer diesbezüglichen Verfügung der ESBK selber

darüber zu entscheiden, ob der Automat als Geschicklichkeits- oder als

Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Soweit sich aus der Rechtsprechung der

Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts insoweit etwas anderes ergibt

(siehe etwa die Urteile 6S.112/2004 vom 18. Juni 2004 und 6S.45/2005 vom 22.

März 2005), kann daran schon wegen des Risikos von widersprüchlichen

Entscheiden in Bezug auf die Qualifikation eines Automaten nicht festgehalten

werden.

5.3.3

Durch den Betrieb der Automaten des Typs ‘Tropical Shop’ in der Zeit von März

2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten wurde mithin der Tatbestand von

Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt.

5.3.4

Ob allenfalls der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt ist, wonach

bestraft wird, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung,

Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs aufstellt, und ob

gegebenenfalls eine Einziehung der durch den Betrieb erlangten Vermögenswerte

in Betracht käme, ist vorliegend nicht zu prüfen, da eine solche Straftat weder

eingeklagt ist noch Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und des

gerichtlichen Strafverfahrens bildete.»

Das SBG setzte den neuen Art. 35 der

Bundesverfassung um. Bereits die Verfassungsbestimmung unterschied zwischen Glücksspielautomaten

mit Geldgewinn (Bundessache) und Geschicklichkeitsspielautomaten mit

Gewinnmöglichkeit (kantonale Angelegenheit). Vor dem neuen Verfassungsartikel

waren die Glücksspiele in der Schweiz grundsätzlich verboten, wobei der Bund

die Grenze zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel sehr grosszügig

handhabte, sodass einige derartige «Geschicklichkeitsautomaten» bei objektiver

Betrachtung nichts Anderes waren als Glücksspielautomaten. Diese grosszügige

Praxis verlor mit der neuen Verfassungs- und Gesetzgebung ihre sachliche

Rechtfertigung. Der Verfassungsgeber hatte in der neuen Bestimmung davon

abgesehen, selber die Abgrenzung zwischen Glückspielen bzw.

Glücksspielautomaten und Geschicklichkeitsspielautomaten zu regeln (vgl.

Botschaft zum SBG vom 26.2.1997, BBl 1997 III 145 ff., 149). Für diese

Abgrenzung waren die technischen Entwicklungen und Möglichkeiten laufend

mitzuberücksichtigen. Deshalb wurden sie dem Gesetzgeber (Grundsätze) und dem

Verordnungsgeber (Einzelheiten) überlassen. In der Botschaft zum

Spielbankengesetz wurde in der «Übersicht» ausgeführt, mit dem Gesetz sollten

das Glücksspiel um Geld und andere vermögenswerte Vorteile sowie die

Konzessionierung, der Betrieb und die Besteuerung der Spielbanken sowie die

Zulassung und der Einsatz der Geldspielautomaten geregelt werden. Das Gesetz

unterscheide zwei Arten von Spielbanken: Kategorien A (Grand Casinos) und B

(Kursäle). Ausserhalb von Spielbanken sei das Glücksspiel um Geld oder andere

vermögenswerte Vorteile untersagt. Mit dieser Konzentration bleibe das

Glücksspiel in der Schweiz überblickbar und werde das Erreichen der Ziele des

Gesetzes (Verhütung von sozial schädlichen Auswirkungen wie Spielsucht und

Kriminalität, Verhinderung von Geldwäscherei, Tourismusförderung und Einnahmen

für den Bund) erst möglich gemacht. Die Geldspielautomaten (Glücks- und

Geschicklichkeitsspiele) hätten aufgrund der Entwicklung der letzten Jahre eine

sehr grosse Bedeutung erlangt. Das Gesetz wolle diesen Bereich einfach und klar

regeln. Es konkretisiere die in der Verfassung vorgesehene Unterscheidung

zwischen Glücksspielautomaten, die Bundessache seien, und

Geschicklichkeitsautomaten, deren Betriebszulassung den Kantonen überlassen

bleibe. Die Glücksspielautomaten würden je nach Gewinn- und Verlustpotential in

die Kategorien A und B eingeteilt. Für die Errichtung einer Spielbank bedürfe

es einer Standort- und einer Betriebskonzession des Bundesrates, der über die

Erteilung abschliessend entscheide. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Konzession und die Vorschriften für den Betrieb seien so ausgestaltet, dass die

Behörden jederzeit Klarheit über die Trägerschaft und die Herkunft der

investierten Mittel hätten. Die Betreiber müssten ein Sicherheits- und ein

Sozialkonzept vorlegen. Die Einhaltung der Be-stimmungen des Gesetzes solle

zusätzlich durch Strafbestimmungen, die neben Freiheitsstrafen sehr hohe Bussen

vorsähen, und das neue Instrument der Verwaltungssanktion gefördert werden. Die

Bruttospielerträge der Spielbanken unterlägen einer Sondersteuer, der

Spielbankenabgabe. Mit dem Gesetz wurden somit Glücksspiele ausserhalb von

Spielbanken grundsätzlich verboten. Das Glücksspiel um Geld oder andere

vermögenswerte Vorteile sollte so räumlich in konzessionierte Spielbanken

gezwungen werden, der Einfluss und das Wirken des organisierten Verbrechens von

den Spielbanken und ihrem Umfeld wirksam ferngehalten werden, die Geldwäscherei

praktisch verunmöglicht und der Verhütung negativer sozialer Auswirkungen ein

hoher Stellenwert zugemessen werden (a.a.O., S. 158). Der Bundesrat werde die

dafür zuständigen Bundesbehörden anweisen, inskünftig nur noch solche

Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsspielautomaten zu betrachten, bei denen

die Geschicklichkeit eines durchschnittlichen Spielers tatsächlich für den

Gewinn oder Verlust massgebend sei (a.a.O., S. 159).

Zu den einzelnen Artikeln führte die

Botschaft aus, Artikel 3 SBG definiere die für das Gesetz wichtigsten Begriffe.

Umschrieben würden das Glücksspiel sowie die Glücks- und

Geschicklichkeitsspielautomaten. Glücksspiele seien nach der gesetzlichen

Definition Spiele, bei denen insgesamt oder in wesentlichen Spielelementen

gegen Leistung eines Einsatzes ein Gewinn in Form von Geld oder eines anderen

vermögenswerten Vorteils in Aussicht stehe, der ganz oder überwiegend vom

Zufall abhänge. Aufgrund dieser Definition müssten künftig die meisten der

heute in der Schweiz eingesetzten sogenannten Geschicklichkeitsautomaten als

Glücksspielautomaten qualifiziert werden. Diese Konsequenz sei beabsichtigt.

Die heute in Betrieb stehenden Geschicklichkeitsautomaten wiesen unter dem

Geschichtspunkt des Schutzbedarfes des Spielerpublikums und der Gesellschaft

ein erhebliches Gefährdungspotential auf. Mit den in Abs. 2 und 3 von Art. 3

vorgesehenen Definitionen der Geldspielautomaten sollten ausnahmslos alle

Spielgeräte erfasst werden, an denen der Spieler nach Leistung eines Einsatzes

einen in wesentlichen Teilen automatischen Spielablauf auslösen könne, der im

Gewinnfall mit Auszahlung eines Geldgewinnes oder eines anderen vermögenswerten

Vorteils ende (a.a.O., S. 169). Das Gesetz regle nur die grundsätzliche

Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielautomaten. Der Bundesrat

müsse deshalb die Kompetenz erhalten, diese Abgrenzung durch Verordnung noch

detaillierter zu regeln. Mit Art. 4 werde das Glücksspiel um Geld oder andere

vermögenswerte Vorteile in die konzessionierten Spielbanken gezwungen. Art. 5

definiere die Spielbank, dieser Begriff sei sehr weit gefasst. Jede

Unternehmung, die gewerbsmässig Gelegenheit zum Glücksspiel anbiete, gelte

begrifflich als Spielbank. Die konzessionierten Spielbanken seien die

ausschliesslichen Anbieter und Veranstalter von Glücksspielen. Zu den

Strafbestimmungen in den Art. 55 und 56 enthält die Botschaft keine über den Gesetzeswortlaut

hinausgehenden Erläuterungen (a.a.O., S. 190).

Diese Darlegungen zum Hintergrund des

Spielbankengesetzes zeigen, dass die Unterscheidung zwischen Glücksspielen bzw.

Glücksspielautomaten einerseits und Geschicklichkeitsspielen bzw. –automaten

andererseits ein zentrales Thema der Gesetzgebung war. Die Grundsätze dazu

werden in der Gesetzgebung genannt, die Detaillierung erfolgt auf

Verordnungsstufe und die konkrete Umsetzung war der ESBK durch Erlass der

Qualifikationsverfügungen zugeteilt. Das Bundesgericht hielt daher wie erwähnt

fest, es sei gemäss der gesetzlichen Regelung die Aufgabe der ESBK, zu prüfen

und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter Berücksichtigung der

gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu

qualifizieren ist. Insbesondere könne es im Übrigen nicht die Aufgabe des

Strafrichters sein, bei Fehlen einer diesbezüglichen Verfügung der ESBK selber

darüber zu entscheiden, ob der Automat als Geschicklichkeits- oder als

Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Beabsichtigt war ein deutlich strenges

Regime bei dieser Qualifikation gegenüber der früheren Praxis.

Zum Verhältnis der Strafbestimmungen von

Art. 55 und 56 SBG ist mit der ESBK davon auszugehen, dass sie grundsätzlich

unterschiedliche Tatbestände regeln:

Art. 55 SBG pönalisert als

qualifizierter Straftatbestand Vergehen, ev. Verbrechen, den Betrieb einer

Spielbank; die Spielbank ist eine Unternehmung, die gewerbsmässig Gelegenheit

zum Glücksspiel anbietet.

Art. 56 SBG als Übertretung

stellt das Aufstellen und Betreiben einzelner Geräte mit Glücksspielen, ohne

den Rahmen einer Spielbank zu erfüllen, unter Strafe.

Somit visieren die Straftatbestände auch

unterschiedliche «Zielgruppen» an: Während die Übertretungstatbestände die

«kleine Einzelmaske» (Wortlaut der Staatsanwältin vor Amtsgericht), welche in

ihrem Lokal einzelne Glücksspiele anbietet, im Visier hat, verfolgt der

Vergehens-/Verbrechenstatbestand eine Unternehmung, die mit bestimmten

Strukturen und Aufwand (darauf ist später zurückzukommen) eine Unternehmung,

eine Spielbank, betreibt. In beiden Fällen aber werden (vorliegend:

automatisierte) Glücksspiele angeboten, welche von den Geschicklichkeitsspielen

abzugrenzen sind. Diese Abgrenzung erfolgt durch die ESBK mittels der

beschriebenen Qualifikationsverfügungen. Es geht mithin bei beiden Tatbeständen

um das Anbieten, Aufstellen, Betreiben, Raum bieten etc. von Glücksspielen,

wobei der qualifizierte Tatbestand von Art. 55 SBG den umfassenderen Betrieb

einer Unternehmung, also einer Spielbank, voraussetzt und entsprechend härter

bestraft. In beiden Fällen vorausgesetzt ist somit jedoch die Festlegung, ob es

sich beim angebotenen Spiel um ein Glücksspiel handelt, und dies erfolgt mit

dessen Qualifikation. Und diese Qualifikation ist gemäss Bundesgericht aufgrund

der gesetzlichen Konzeption unter dem Regime des Spielbankengesetzes einzig und

alleine von der ESBK vorzunehmen. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz

erweisen sich damit als richtig, auf ihre zutreffenden und oben zitierten

Erwägungen kann ergänzend verwiesen werden.

Die Einwände der ESBK führen zu keinem

anderen Schluss:

Die

Qualifikationsverfügungen der ESBK seien lediglich verwaltungsrechtliche

Feststellungverfügungen (BGE 138 IV 106 E.5.3.2). Es sei zwar zutreffend, dass

die ESBK prüfe und entscheide, «ob eine bestimmter Automat unter

Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des

Spielbankengesetzes zu qualifizieren sei» (BGE 138 IV 106 E.5.3.2). Durch die

Qualifikationsverfügungen der ESBK werde aber lediglich rechtskräftig

festgestellt, dass es sich um Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele handle.

Die entsprechenden Spiele und Automaten seien daher auch nicht erst nach Erlass

der Verfügungen Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten gemäss Art. 3 SBG,

sondern sie seien es bereits zuvor, da sich an der Art des Spiels oder

Automaten durch die Qualifikationsverfügung nichts verändere.

Das ist im

Grundsatz zwar korrekt und wird auch vom Bundesgericht so festgehalten, die von

der ESBK daraus gezogene Schlussfolgerung widerspricht aber dann der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass eine Strafbarkeit erst nach erfolgter

Qualifizierung durch die ESBK vorliegen kann, da es nicht Aufgabe des

Strafrichters ist, die Qualifikation vorzunehmen. In diesem entscheidenden

Punkt unterscheiden sich die Art. 55 und 56 SBG in keiner Weise, in beiden

Fällen geht es darum, ob Glücksspiele angeboten werden, was eine entsprechende

Qualifikation durch die ESBK voraussetzt.

Des Weiteren sei zu

beachten, dass Art. 55 SBG grundlegend gesetzgeberisch anders konzipiert sei

als Art. 56 SBG. Eine analoge Übertragung der Rechtsprechung zu Art. 56 SBG auf

Art. 55 SBG sei somit nicht statthaft. Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG stelle das

Errichten, Betreiben einer Spielbank oder das Raum bieten dazu unter Strafe. Es

müssten keineswegs Spielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG vorliegen –

denkbar sei auch allein das nicht automatisierte Spiel. Eine generelle

Vorführpflicht gemäss Art. 61 Spielbankenverordnung, welche lediglich das

automatisierte Spiel betreffe, könne somit auch nicht Voraussetzung für die

Strafbarkeit nach Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG sein. Insofern handle es sich auch

nicht, wie von der Vorinstanz unterstellt, um die Herabsetzung der

tatsächlichen Voraussetzungen von Art. 55 Abs. 1 lit. a, SBG, um dadurch

«nachträglich Versäumnisse pragmatisch zu korrigieren». Vielmehr sei die

vorgängige Qualifizierung gerade kein objektives Tatbestandsmerkmal oder eine

objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG. Eine

anderweitige Beurteilung würde eine Auslegung contra legem darstellen.

Dazu kann auf

die obigen Erwägungen verwiesen werden: Vorliegend geht es gerade und nur um

Spielautomaten (und nicht um Tischspiele, welche von einer Spielbank auch angeboten

werden könnten). Ob ein angebotenes, automatisiertes Spiel ein Glücksspiel im

Sinne des Gesetzes ist, entscheidet aber eben die ESBK mittels

Qualifikationsverfügung, dies gilt für Art. 55 SBG ebenso wie für Art. 56 SBG.

Daran ändere auch die

Tatsache nichts, dass in der Vergangenheit in den Qualifikationen der ESBK zum

Teil die zu beurteilenden Spiele direkt als Glücksspielautomat nach Art. 3 Abs.

2 SBG qualifiziert worden seien. Dies führe nicht zu einer rechtlichen

Gleichsetzung von Glücksspiel und Glückspielautomaten. Art. 3 SBG differenziere

und definiere die beiden Begriffe eindeutig. Gemäss Art. 61 der Verordnung

bestehe denn auch nur eine Vorführungspflicht in Bezug auf

Glücksspielautomaten. Eine solche Unterscheidung sei auch zweckmässig. Ob es

sich bei einem Spiel um ein Glücksspiel handle, sei für jedermann, also auch

für Laien, einfach erkennbar. Entweder könne der Spieler mit seinem Geschick

Einfluss nehmen auf den Ausgang des Spieles oder eben nicht. Ebenfalls bedürfe

es keiner Spezialbehörde, um festzustellen, ob er einen Einsatz leisten müsse

und ob ihm ein Gewinn in Aussicht gestellt werde. Anders sehe dies jedoch bei

der Beurteilung eines Gerätes als Glücksspielautomat gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG

aus.

Diese

Argumentation wirkt konstruiert. Letztlich geht es wie dargelegt darum, ob es

sich bei den angebotenen Spielen um (verbotene) Glücksspiele handelt oder

nicht. In den Qualifikationsverfügungen werden denn auch die einzelnen Spiele

beurteilt. Zudem stehen im vorliegenden Fall einzig Glücksspielautomaten zur

Diskussion, etwas Anderes wird denn auch nicht behauptet. So wird im

Parteivortrag vor Amtsgericht (O-G AS 526 ff.) bei den beschlagnahmten Geräten

immer von «den Automaten» gesprochen (bspw. AS 535 oben: Der Hauptzweck der

Automaten sei mit Sicherheit nicht die Nutzung des Internets gewesen, die

Automaten hätten über einen schlecht funktionierenden Touchscreen bzw. keine

Tastatur verfügt, was die Eingabe von Text für E-Mails und sogar bereits einer

Internetseite im Internetbrowser untauglich mache). Auch in den

Qualifikationsverfügungen wird jeweils von automatisierten Spielen gesprochen:

Bspw. 5.1/245 betr. Spielplattform 1: «Die Spielplattform 1 offeriert,

eingeteilt in 5 Kategorien/Gruppen, 28 elektronische, automatisierte Spiele.»;

ebenso 5.1/272 betr. [Spielplattform 2]: «Automatisierte Spiele». Auch die

Dispositive der Qualifikationsverfügungen sprechen (in unterschiedlicher

Formulierung) von «Spielautomaten»: 5.1/307 und 370 betr. [Spielplattform 2],

394 für [Spielplattform 3] und 418 betr. [Spielplattform 4].

Zu beachten sei ferner,

dass sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung bisher lediglich mit dem

Begriff des Glücksspielautomaten befasst habe und in diesem Bereich eine

vorrangige Qualifizierung bei der Frage nach der Strafbarkeit gemäss Art. 56

Abs. 1 lit. a SBG verlange. Dies sei aufgrund der gesetzgeberischen Konzeption

nachvollziehbar. Liege eine Qualifizierung durch die ESBK vor, komme eine

Strafbarkeit nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG in Betracht; sei dies nicht der

Fall, bestehe die Strafbarkeit mit derselben Strafandrohung gemäss Art. 56 Abs.

1 lit. c SBG. Eine solche tatbestandliche Unterscheidung finde sich in Art. 55

SBG gerade nicht. Daraus folge, dass eine Abhängigkeit des Qualifizierungszeitpunktes

für die Frage nach der Strafbarkeit gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG

zusätzlich nicht der gesetzgeberischen Konzeption entspreche.

Diese

Argumentation verkennt die nun mehrfach dargelegte Tatsache, dass es – in der

vorliegenden Konstellation ohne Tischspiele – Voraussetzung zur Annahme einer

Spielbank ist, dass automatisierte Glücksspiele angeboten werden. Und die

entsprechende Qualifikation durch die ESBK ist Voraussetzung der Strafbarkeit.

Schlussendlich würde eine

Bestrafung nach Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG erst ab dem Zeitpunkt der

Qualifikation von Spielen als Glücksspiele bzw. als Glückspielautomaten auch

dem Zweck des Spielerschutzes und somit auch dem bezweckten Rechtsgüterschutz

von Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG krass zuwiderlaufen. Es stelle sich hierbei die

Frage: Warum verdiene ein Spieler, der ein bereits qualifiziertes Spiel spiele

bzw. einen bereits qualifizierten Automaten bediene, mehr Schutz als derjenige,

der einem noch nicht qualifizierten Spiel verfallen sei? Auch könne es nicht

dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, wenn bei einer fehlenden

Qualifikationsverfügung lediglich eine Verurteilung nach Art. 56 Abs. 1

lit. c SBG mit einer Busse von max. CHF 500'000.00 möglich sein solle, ab dem

Zeitpunkt der Publikation einer rechtskräftigen Qualifikationsverfügung jedoch

eine Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2

SBG erfolgen könne. Das Vorliegen einer lediglich feststellenden Verfügung

könne einen solch massiven Unterschied in der Strafandrohung nicht

rechtfertigen.

Die Hinweise

auf die Problematik im Hinblick auf den beabsichtigten Rechtsgüterschutz des

SBG mögen tatsächlich zutreffen, dies läuft aber letztlich wiederum auf eine

Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 138 IV 106 hinaus,

welche sich auf die gesetzliche Konzeption abstützt. Es ist auch nicht dem

Zufall geschuldet, dass diese Konzeption bei der Revision – neues

Geldspielgesetz, BGS – geändert wurde (vgl. nachfolgend).

Mit der Vorinstanz ist damit das Fazit

zu ziehen, dass in Bezug auf die vorliegend angeklagten Zeiträume bis zur

Publikation der entsprechenden Qualifikationsverfügungen keine Strafbarkeit

bestehen kann und entsprechende Freisprüche zu ergehen haben.

Die massgeblichen

Qualifikationsverfügungen wurden im vorliegenden Fall wie folgt erlassen und

publiziert:

7.1 Mit Verfügung Nr. 532-003/01 vom 26.

Februar 2014 qualifizierte die ESBK die 14 automatisierten Spiele auf der «[Spielplattform

4]» Magic Fruits 4, Crazy Cash, Always Stars, Funny (Mixed) Fruits,

Fruit Game, Lucky Princess, Blue Power, Book of Ra, Golden Jackie, Simply

Platinum, Five Reels, Simply Seven, Sizzling Hot, American Poker und

faktisch gleiche Spiele als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG

und verbot deren Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken

(5.1/396-418). Die Publikation im Bundesblatt erfolgte am […]. März 2014 (BBl […]

[…]).

7.2 Schliesslich qualifizierte die ESBK

mit Verfügung Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014 die 13 automatisierten Spiele

auf der «[Spielplattform 3]» Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire

Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot

4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania und

faktisch gleiche Spiele als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG

und verbot deren Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken

(5.1/371-395). Die Publikation im Bundesblatt erfolgte am […]. Mai 2014 (BBl […]

[…]).

7.3 Bezüglich der «[Spielplattform 2]

Windows» erfolgte eine erste Qualifikationsverfügung am 2. Oktober 2013

(5.1/271 ff.), welche am […]. Oktober 2013 publiziert wurde (5.1/309 f.). Eine

Beschwerde gegen diese Qualifikationsverfügung wurde vom

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-6067/2013 vom 16. März 2015 gutgeheissen.

Die angefochtene Verfügung wurde aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid in

Sinne der gerichtlichen Erwägungen an die ESBK zurückgewiesen. Eine erneute

Qualifikationsverfügung bezüglich «[Spielplattform 2] Windows» erging am

24. Juni 2015 (5.1/325 ff.), die Publikation im Bundesblatt erfolgte am […].

Juli 2015 (BBl […] […]). Mit dieser Verfügung wurden folgende 28 automatisierte

Spiele als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG qualifiziert: Mega

Bols, American Superball, Extra Bingo, Bingo/Keno, Magic Colors, Lost

Treasures, Babylon Treasures, Beach Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot

Party, Black Jack (21), Vegas Poker, Sic Bo, American Roulette, Turbo Play,

Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black

Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three Cards, Magic Poker.

7.4 Die Formulierungen in den

Dispositiven der Qualifikationsverfügungen sind zwar leicht unterschiedlich

(bei «[Spielplattform 4]» und «[Spielplattform 3]» werden die «automatisierten Spiele» als «Glücksspielautomaten» qualifiziert, bei «[Spielplattform 2] Windows» hingegen als «Glücksspiele»). Dabei ist aber, namentlich unter Berücksichtigung der

jeweiligen Erwägungen, kein materieller Unterschied erkennbar, es geht bei

allen Spielen um automatisierte Glücksspiele.

Diese Einschränkung des strafrechtlich

relevanten Zeitraums vor den Qualifikationen vom […]. Februar 2014 und […].

April 2014 führt – wie die Vorinstanz zu Recht festhielt – bereits zu einem Freispruch

von den meisten der in der Überweisung vorgehaltenen Anklageziffern:

Bei A.___

sind dies die Ziffern 1.1.1 (Spielbank «[Spielplattform 1]»), 1.1.2 (Spielbank «[Spielplattform 2]» bis Ende

Juni 2011), 1.1.4 (Spielbank «[Spielplattform 2]» im [Hotel]);

B.___:

Ziffern 1.2.1 und 1.2.2 (betreffen jeweils die Spielbank «[Spielplattform 1]») sowie 1.2.4 (Spielbank «[Spielplattform 2]» bis August 2013);

C.___:

Ziffer 1.3.1 (Spielbank «[Spielplattform 1]»);

E.___:

Ziffern 1.4.1 (Spielbank «[Spielplattform 1]») und 1.4.3 (Spielbank «[Spielplattform

2]» bis Februar 2014);

D.___:

Ziffern 1.5.1 (Spielbank «[Spielplattform 2]» bis Ende April 2013) und 1.5.2 (Spielbank «[Spielplattform 2]» bis 18. Juni 2013). Bezüglich

des Beschuldigten D.___ hat somit ein vollständiger Freispruch von allen

angeklagten Vorhalten zu erfolgen.

9.1 A.___ bringt unter Ziffer 6.2.1 der

Berufungsantwort vom 26. Februar 2021 (S. 23/OGer AS 352) vor, bei der

Bestimmung des möglichen Deliktszeitraumes sei weiter Folgendes zu erwägen:

Nach Bundesgericht müsse bekanntlich die Qualifikationsverfügung der ESBK

Klarheit darüber schaffen, was ein Geschicklichkeitsspiel und was kein

Glücksspiel sei. Das sei vor der Rechtskraft der Qualifikationsverfügung eben

gerade nicht klar, weshalb diese Verfügung logischerweise nicht rückwirken

könne. Die Qualifikation bewirke aber nicht nur keine Rückwirkung, sondern

gemäss Obergericht des Kantons Zürich auch keinen «Quervergleich» bzw. vorweggenommene Qualifikation

für «faktisch gleiche Spiele», welche auf anderen Spielplattformen qualifiziert worden

seien. So seien Spiele auf der «[Spielplattform 4]» nur für diese Plattformen als Glücksspiele qualifiziert,

nicht aber für die [Spielplattform 2], auch wenn es faktisch gleiche

Spiele seien (mit Verweis auf das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 8.12.2020).

Wie die Vorinstanz auf US 58 unter

Ziffer 8.1 richtig ausführe, seien die Spiele der «Spielplattform 2» erst mit Verfügung der ESBK vom 24. Juni 2015 als

Glücksspiele qualifiziert worden, was am […]. Juli 2015 im Bundesblatt

publiziert worden sei. Damit sei klar, dass zu den eingeklagten Deliktszeiten

kein einziges Spiel für «[Spielplattform 2]» als Glücksspiel qualifiziert gewesen sei. Es habe deshalb

ein vollständiger Freispruch zu erfolgen.

9.2 Im Rahmen des obergerichtlichen

Parteivortrages ging die Verteidigung von A.___ vertieft auf das Erfordernis

der rechtsgenüglichen Qualifikationsverfügung ein (vgl. Plädoyernotizen, Ziff.

2.3 - 2.2.7, S. 2 ff./OGer AS 892 ff.) und hob zusammengefasst Folgendes

hervor: Das Spiel «Magic Fruits 4» sei das erste Spiel gewesen, welches mit

Qualifikationsverfügung vom 26. Februar 2014 und schliesslich im BBl vom […]. März

2014 rechtskräftig als Glückspiel qualifiziert worden sei. Gemäss dem

Verfügungstitel handle es sich dabei um ein Spiel auf der «[Spielplattform 4]»

und nicht auf der «Spielplattform 2». Da explizit von einem Spiel auf der [Spielplattform

4] gesprochen werde, könne die Qualifikation nicht auch für die Spielplattform 2

gelten. Hätte dies auch für [Spielplattform 2] gelten müssen, so hätte diese

Spielplattform ausdrücklich genannt werden müssen oder man hätte die

Präzisierung, für welche Spielplattform die Qualifikation gelte, weglassen

müssen (vgl. aber auch die nachfolgenden Ausführungen der Verteidigung, mit

welchen die unterbliebene Nennung der Spielplattform ausdrücklich beanstandet wird).

Die weiteren 13 Spiele (Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27,

Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fuits 27, Magic Fruits 81, Magic

Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania) seien in Ziff. 1 der

Qualifikationsverfügung vom 4. April 2014 aufgeführt und mit der Publikation im

BBl vom […]. Mai 2014 rechtskräftig als Glücksspiele qualifiziert worden. Eine Spielplattform

sei nicht genannt worden, was für den Rechtsunterworfenen zu Unsicherheiten

habe führen müssen. Das Obergericht des Kantons Zürich habe mit seinem Urteil vom

8. Dezember 2020 die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu BGE 138 IV 106

präzisiert und die Verteidigung sehe sich veranlasst, hierzu eingehendere und

bildhaft-methodische Ausführungen vorzutragen. Um dem Legalitätsprinzip und dem

Bestimmtheitsgebot Nachachtung zu verschaffen, müssten die

Qualifikationsverfügungen der ESBK zuerst den Betroffenen eröffnet und dann im

Bundesblatt veröffentlicht werden, damit sie jedermann, auch künftigen Tätern,

entgegengehalten werden könnten. Diese Verfügungen hätten im Bereich des

Spielbankengesetzes die gleiche Funktion wie das Betäubungsmittelverzeichnis im

Betäubungsmittelrecht, es handle sich um die erste, generelle Stufe zur

Begründung der Strafbarkeit (Umsetzung von Art. 1 StGB; nulla poena sine lege),

dies habe aber noch nichts mit dem individuellen Straffall und der

materiellrechtlichen Beurteilung zu tun. Auf der zweiten Ebene gehe es um den

konkreten Nachweis. Werde im Rahmen einer Anhaltung ein Säckchen mit weissem

Pulver sichergestellt, müsse der Nachweis erbracht werden, dass es sich dabei

um einen Wirkstoff gemäss Betäubungsmittelverzeichnis handle. Gleiches habe

auch für den vorliegenden Spielbankenfall zu gelten und hier, d.h. auf dieser

zweiten, konkreten Ebene komme das Urteil des Zürcher Obergerichts ins Spiel.

Die ESBK habe das vorliegend relevante Spiel «Magic Fruits 4» erstmals mit

Qualifikationsverfügung vom 26. Februar 2014 im BBl vom […]. März 2014 rechtskräftig

als Glücksspiel qualifiziert, aber eben nur «auf der [Spielplattform 4]», also

nicht auf der «Spielplattform 2» und auch auf keiner anderen Spielplattform.

Die ESBK habe lediglich einen Vergleichsbericht verfasst. Dass es sich bei den

gefundenen Spielen um die gleichen oder faktisch gleichen Spiele handle, wie

die bereits mittels Qualifikationsverfügung als Glücksspiel qualifizierten

Spiele, bleibe eine reine Behauptung der ESBK, denn dies sei nie mittels

rechtskräftiger, individuell-konkreter Verfügung festgestellt worden. Das

Bundesgericht verbiete es dem Richter, selbst darüber zu entscheiden, ob das

Spiel «Magic Fruits 4» auf der [Spielplattform 4] und die weiteren 13 Spiele,

welche die ESBK mit Verfügung und Publikation im BBl vom […]. Mai 2014

rechtskräftig als Glücksspiele qualifiziert habe, faktisch die gleichen Spiele

seien, wie diejenigen, welche man in den diversen Lokalen und auf den Automaten

gefunden habe. Der Nachweis, dass es sich bei den betreffenden Spielen um

Glücksspiele handle, könne nicht erbracht werden.

10.

Die ESBK führt zum Zeitpunkt der

Qualifikation im Zusammenhang mit Art. 55 SBG in ihrer schriftlichen Replik vom

12. April 2021 aus (Ziffer 13.1, S. 30/OGer AS 448), dazu könne auf die

Berufungsbegründung Ziffer 2.2 verwiesen werden. Den Vorbringen des

Beschuldigten A.___ unter Ziffer 6.2.3 der Berufungsantwort bezüglich der Unterscheidung

von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen hält die ESBK entgegen, es sei nicht

zutreffend, dass es für Glücksspiele grundsätzlich eine Qualifikation brauche.

Art. 60 VSBG stelle klar, dass die ESBK einen Entscheid bezüglich der

Qualifizierung fällen könne, soweit Zweifel bestünden. Glücksspiele müssten

jedoch nicht zwingend qualifiziert werden, weil in der Regel keine Zweifel

bestünden. Zudem gehe die Argumentation der Verteidigung im Zusammenhang mit den

faktisch gleichen Spielen an der Sache vorbei (Ziffer 14, S. 30 f./OGer AS 448

f.): Im Rahmen der Qualifikationsverfügung der ESBK würden jeweils einzelne

Spiele als Glücksspiele bzw. als Glücksspielautomaten gemäss Art. 3 SBG

qualifiziert. Diese Qualifikationen hätten unabhängig von den jeweiligen

Spielplattformen stattgefunden. So werde auch in BGE 138 IV 106 die vorgängige,

einmalige Qualifikation von Glücksspielautomaten und nicht von einzelnen

Spielplattformen verlangt. Das (von der Verteidigung herangezogene) Urteil des

Obergerichts Zürich vom 8. Dezember 2020 (Geschäfts-Nr. SU200015) sei zum einen

von der ESBK ans Bundesgericht weitergezogen worden und demnach noch nicht

rechtskräftig. Zum anderen betreffe dieses Urteil sowieso einen komplett

anderen Sachverhalt als denjenigen im Rahmen dieses Verfahrens. Die

Verteidigung verpasse es, in ihrer Eingabe eine korrekte Abgrenzung zwischen

«faktisch gleichen Spielen» und «gleichen Spielen» zu machen. Während sich das

Urteil des Zürcher Obergerichts nach Ansicht der ESBK (mit einer Ausnahme) mit

faktisch gleichen Spielen befasst habe, stimmten die Spiele der «[Spielplattform

4]» und «[Spielplattform 3]» vollständig mit den in den jeweiligen Verfügungen qualifizierten

Spielen überein, weshalb sie als gleiche und nicht lediglich als faktisch

gleiche Spiele zu gelten hätten. So wiesen sämtliche Spiele den gleichen Namen,

die gleiche Spielart und den gleichen Spielablauf auf. Die Gleichheit der

Spiele ergebe sich zweifelsfrei aus den zahlreichen aktenkundigen

Videodokumentationen und Vergleichsberichten, in welchen die auf den einzelnen

Geräten vorgefundenen Spiele den Spielen aus den Qualifikationsverfügungen

gegenübergestellt worden seien. Die Verteidigung verwende somit in ihrer

Berufungsbegründung die falsche Terminologie, wenn sie behaupte, die ESBK habe

die faktische Gleichheit der Spiele festgestellt, wenn es sich doch

zweifelsfrei um tatsächlich gleiche Spiele und somit um bereits direkt qualifizierte

Spiele handle. Aufgrund der publizierten Verfügungen sei somit für jedermann

ohne grösseren Aufwand ersichtlich, bei welchen Spielen bereits festgestellt

worden sei, dass der Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängig sei und

diese somit ausserhalb konzessionierter Spielbanken nicht angeboten werden

dürften.

Durch das Anbieten auf einer neuen

Plattform verliere das Spiel nicht seine ursprünglichen Eigenschaften, aufgrund

welcher es als Glücksspiel bzw. als Glücksspielautomat qualifiziert worden sei.

Liege ein qualifiziertes Spiel vor, sei unerheblich, auf welcher Plattform

dieses im Zeitpunkt der Qualifikation angeboten werde. Dies gehe im Übrigen auch

aus den weiteren Erwägungen des von der Verteidigung zitierten Urteils des

Obergerichts des Kantons Zürich hervor, sei doch jener Beschuldigte im

Zusammenhang mit der Spielplattform «Vapilon» schuldig gesprochen worden,

obwohl für diese Plattform keine erneute Qualifikation erfolgt sei. Die sich auf

dieser Plattform befindenden Spiele seien im Rahmen der Verfügungen im

Zusammenhang mit diversen Spielplattformen (beispielsweise «[….]» und

«[Spielplattform 3]» auch absolut unhaltbar. Es entspreche nicht Sinn und Zweck

der Gesetzgebung und der dazu gehörigen Rechtsprechung, dass jedes Spiel einer

neuen Qualifikation unterzogen werden müsse, sobald dieses auf einer neuen

Plattform angeboten werde, ohne dass spielbestimmende Änderungen vorgenommen

würden. Andernfalls würde die Strafverfolgung nahezu unmöglich werden

Anlässlich der Hauptverhandlung vor

Obergericht liess die ESBK durch ihren Vertreter ausführen (vgl. die Eingabe

«Ergänzungen zu den abgegebenen Plädoyernotizen vom 25.11.2021», S. 2 f./OGer

AS 991 f.)., der von Rechtsanwalt Winiger angestellte Vergleich von Drogen mit

Glücksspielen hinke: Bei einem weissen Pulver könne es sich einerseits um

Drogen, andererseits um Puderzucker, Mehl, Backpulver etc. handeln. Es sei

offensichtlich, dass die Identifizierung eines solchen Pulvers nicht von

blossem Auge möglich sei und es hierfür Fachpersonal brauche, während es sich

bei Glücksspielen anders verhalte. Auch ein Laie könne erkennen, dass ein Spiel

ganz oder überwiegend vom Zufall abhängig sei und es sich somit um ein

Glücksspiel handle. Hierzu werde weder ein Labor noch eine chemische Analyse

benötigt. Auch sonst stünden die Ausführungen der Verteidigung im Zusammenhang mit

der Qualifikation von Spielen im Widerspruch zur geltenden Rechtsprechung. Die

Gerichte anerkennten regelmässig, dass es sich bei qualifizierten Spielen um

Glücksspiele handle, egal auf welcher Plattform diese zunächst qualifiziert worden

seien. Die entsprechende Spielplattform sei weder ein Element, das für die

Qualifikation zu berücksichtigen sei, noch handle es sich hierbei um ein

Tatbestandsmerkmal. Zudem verkenne die Verteidigung einmal mehr, dass es sich

vorliegend nicht um faktisch gleiche, sondern um gleiche Spiele handle. Die

Verteidigung ziehe mit dem zitierten Urteil des Zürcher Obergerichts vom 8.

Dezember 2020 eine Rechtsprechung bei, die schlicht und einfach nicht auf den

vorliegenden Fall übertragen werden könne.

11.

Das Obergericht des Kanton Zürich hat im

Urteil SU200015 vom 8. Dezember 2020 (bundesgerichtliche Verfahrensnummer:

6B_144/2021, noch nicht in Rechtskraft erwachsen) unter Ziff. III.3.1 ff. auf

US 20 ff. Folgendes erwogen:

«3.1

Die Vorinstanz kam sodann zum Schluss, dass der objektive Tatbestand von

Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG in Bezug auf die 23 Spiele, welche von der ESBK

mit Verfügung Nr. 532-006/01 vom 17. Dezember 2014 (Urk. 05 208), mit Verfügung

Nr. 532-002/02 vom 2. Oktober 2013 (Urk. 05 239) sowie mit Verfügung Nr.

512-026/01 vom 4. April 2014 (Urk. 05 287 ff.) als Glücksspielautomaten im

Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert wurden (Urk. 05 208 ff.), erfüllt sei.

Dabei handle es sich um die Spiele 4 Wins, Apanachi's Gold, Burning

Fruits, Burning Wild, Burning Wild 2, Captain Flint, Hot 27, Hot Fruits, Joker

Star, Joker Star 2, Lucky Seven, Magic Balls II, Magic Fruits, Oceans World,

Panda, Pharao, Red Hot Sevens, Running Joker, Super Fruits 1000, Super Liner 27

und Vampire Story (Verfügung Nr. 532-006/01 vom 17. Dezember 2014), das Spiel

Roulette (Verfügung Nr. 532-002/02 vom 2. Oktober 2013) und das Spiel Magic of

the Ring (Verfügung Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014; Urk. 24 S. 13 ff.). Dem

ist unter Verweis auf die erwähnten Qualifikationsverfügungen der ESBK nichts

hinzuzufügen, ausser dass die Spiele Burning Wild, Hot Fruits und Red Hot

Sevens nicht auf den sichergestellten Geräten aufgeschaltet waren und demgemäss

nicht dokumentiert wurden (vgl. Urk. 05 004, Urk. 05 027; Urk. 05 050, Urk. 05

071; nur das Spiel Burning Wild 2 wurde dokumentiert).

3.2 Gemäss der Regeste von

BGE 138 IV 106 kann der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllt

werden, wenn der Automat durch Verfügung der ESBK als Glücksspielautomat

qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine

aufschiebende Wirkung haben. Fehlt eine Verfügung der ESBK, kann es nicht die

Aufgabe des Strafrichters sein, vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob ein

Gerät als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist (E. 5.3.2). Hinsichtlich der

oben erwähnten Spiele (4 Wins, Apanachi's Gold, Burning Fruits, Burning Wild 2,

Captain Flint, Hot 27, Joker Star, Joker Star 2, Lucky Seven, Magic Balls II,

Magic Fruits, Oceans World, Panda, Pharao, Running Joker, Super Fruits 1000,

Super Liner 27 und Vampire Story; Roulette; Magic of the Ring), die je mittels

Verfügung der ESBK als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG

qualifiziert wurden (Urk. 05 208 ff. insb. Urk. 05 239; Urk. 05 287 ff. insb.

Urk. 05 310), ist der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG somit erfüllt.

4.1 Betreffend die Spiele

Burning Reels, Cold Fire, Devil's Fire, Diamonds on Fire, Dolphin's Treasure,

Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Heroes

of Egypt, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Lady's Kiss, Loony

Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings,

Poseidon's Paradise, Royal Crown, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27,

Winning Dollars, XXX Reels und Smart Roulette kam die Vorinstanz –

zusammengefasst – zum Schluss, dass jene nicht mittels einer Verfügung der ESBK

als Glücksspiele qualifiziert worden seien (sondern bloss mit Referenzbericht

festgestellt worden sei, dass sie faktisch gleich seien), weshalb der Beschuldigte

freizusprechen sei (Urk. 24 S. 18).

4.2 Die ESBK macht

diesbezüglich zusammengefasst geltend, bei diesen Spielen handle es sich um

faktisch gleiche Spiele wie bereits qualifizierte Spiele, was in den

entsprechenden Qualifikationsverfügungen festgehalten worden sei, weshalb diese

ebenfalls unter den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG zu subsumieren

seien (Urk. 39 S. 3 ff.; Urk. 54 S. 3).

4.3 Der Beschuldigte

wendet ein, Sinn und Zweck der vorgängig erforderlichen Qualifikation als

Glücksspiel sei es mitunter, dass jedermann erkennen könne, ob ein bestimmtes

Spiel, das er anzubieten gedenke, verboten oder erlaubt sei. Finde er den Namen

eines bestimmten Spieles nicht auf der entsprechenden Liste der qualifizierten

Spiele, habe er keine Möglichkeit zu erkennen, ob er das Spiel nun anbieten

dürfe oder nicht. Deshalb sei es zwingend, dass genau das betreffende Spiel

vorgängig qualifiziert worden sei. Die Qualifizierung eines Spiels dürfe nicht

auf ähnliche oder «faktisch gleiche»

Spiele ausgeweitet werden (Urk. 50 S. 4 f.).

4.4 Mit

Referenzvergleichsbericht vom 26. Juni 2015 hat die ESBK in der Tat – wie dies

bereits die Vorinstanz ausführte (Urk. 24 S. 18) – festgestellt, dass die 27

automatisierten Spiele XXX Reels, Winning Dollars, Golden Cards, Galaxy, Joker

Deuces, Jacks or Higher, Frozen's 7, Luxury Deluxe 777, Luxury 777, Hot Reels

777, Wanted Bullets, Wild West 27, Mystery Rings, Lady's Kiss, Royal Crown,

Loony Fruits, Monkey's Dance, Thor's Victory, Gold of Pelican, Gold of Pelican

II Dolphin's Treasure, Poseidons's Paradise, Devil's Fire, Burning Reels,

Diamonds on Fire, Cold Fire und Heroes of Egypt faktisch gleich sind, wie

diverse Spiele, welche von der ESBK mit Verfügung Nr. 532-004 vom 26. Februar

2014 bereits qualifiziert wurden (Urk. 05 104 ff; insb. Urk. 05 168), und dass

das Spiel Smart Roulette faktisch gleich sei, wie das Spiel American Roulette,

das von der ESBK mit Verfügung Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 als Glücksspiel

qualifiziert wurde (Urk. 05 169; Urk. 05 241, insb. Urk. 05 286).

Richtigerweise hat die Vorinstanz aber auch erwogen, dass die faktische

Gleichheit der Spiele nur mittels eines Referenzvergleichsberichtes und nicht

mittels einer Verfügung festgestellt wurde (Urk. 24 S. 18). Demzufolge waren

sie im Tatzeitpunkt – entgegen den oben zitierten bundesgerichtlichen Vorgaben

in BGE 138 IV 106 – nicht mittels rechtskräftiger Verfügung als Glücksspiele

bzw. Glücksspielautomaten qualifiziert. Es ist gemäss dargestellter

höchstrichterlicher Rechtsprechung ausdrücklich nicht Aufgabe des

Strafrichters, vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob ein Gerät respektive

Spiel als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Der Argumentation der ESBK,

wonach in den entsprechenden Qualifikationsverfügungen ausdrücklich auch

‘faktisch gleiche Spiele’ qualifiziert worden seien, trifft zwar zu (vgl. Urk.

05 208, insb. Urk. 05 239). Es mag auch sein, dass die Spielabläufe der

jeweiligen Spiele gleich sind, die Gewinnkombinationen identisch sind und auch

die graphischen Darstellungen übereinstimmen, und die faktisch gleichen Spiele

somit nur ganz marginale, nicht spielbestimmende Unterschiede zu bereits

qualifizierten Spielen aufweisen (Urk. 39 S. 4 f.). Nichtsdestotrotz ist die in

BGE 138 IV 106 statuierte Rechtsprechung eindeutig und klar.

Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes ist eine

Qualifikationsverfügung durch die ESBK. Eine solche fehlt bei den oben

aufgeführten Spielen. Schliesslich weist die Verteidigung – zumindest

sinngemäss – zurecht auf das in Art. 1 StGB verankerte Legalitätsprinzip (nulla

poena sine lege) hin (vgl. Urk. 50 S. 4 f.), wonach das strafbare Verhalten

(und dessen Folgen) im Zeitpunkt seiner Ausführung bestimmt und für jedermann

erkennbar sein müssen (DONATSCH, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder,

OF-Kommentar StGB, 20. Aufl. 2018, N 23 zu Art. 1). Welche Spiele unter den

Begriff der ‘faktisch gleichen’ Spiele fallen, ist ohne konkrete Qualifikation

in einer Verfügung der ESBK für den Rechtsunterworfenen nicht klar. Eine

Ausweitung der Qualifizierung auf ähnliche oder ‘faktisch gleiche’ Spiele

erscheint daher auch unter diesem Aspekt als unzulässig.

4.5 Der Freispruch des

Beschuldigten hinsichtlich der nicht mittels Verfügung der ESBK qualifizierten

Spiele ist deswegen zu bestätigen.»

12.

Diese Erwägungen des Obergerichts des

Kantons Zürich sind schlüssig und entsprechen dem Wortlaut und den Intentionen

des Bundesgerichts im Leitentscheid BGE 138 IV 106. Auch der anlässlich

der obergerichtlichen Hauptverhandlung vorgebrachte Einwand der ESBK, wonach in

der Regel keine

Zweifel über den Glücksspielcharakter eines Spieles bestünden und die

Differenzierung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel für jedermann, also

auf für den Laien, einfach erkennbar sei, findet in der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung und in der Gesetzessystematik des SBG keine Stütze (vgl auch

hierzu BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). Ein

reiner Referenzvergleichsbericht, der feststellt, dass gewisse Spielautomaten

«faktisch gleich» sind wie bereits qualifizierte Spielautomaten, reicht zur

Erfüllung der bundesgerichtlichen Anforderungen nicht aus. Solche

Referenzvergleichsberichte werden nicht öffentlich publiziert und damit der

Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht, was gerade der Sinn und Zweck der

Qualifikationsverfügungen ist. Insoweit ist den Ausführungen der Verteidigung

beizupflichten. Wenn ausschliesslich die Qualifikationsverfügung für «[Spielplattform

2]» vom 24. Juni 2015 als massgeblich zu erachten wäre, fielen tatsächlich

sämtliche Vorhalte der Überweisung nicht in den strafrechtlich relevanten

Zeitraum, der gemäss Überweisungsschrift spätestens am 8. Mai 2015 (Vorhalt

1.1.3 betreffend A.___) endet.

13.

Die ESBK führt im Schlussprotokoll

betreffend A.___ aus (7.1./076 f., Ziffer 1.2.13.1), bei «[Spielplattform 2]

Windows» handle es sich um die Nachfolge-Spielplattform von «[Spielplattform 1]»

(bspw. 7.1/077). Nach einer aufwändigen Analyse von Beweismaterial (Fotos,

Videos, forensische Daten etc.) aus verschiedensten Verwaltungsverfahren der

ESBK mit [Spielplattform 1]-Geräten sei ein ausführlicher Bericht über die

Funktionsweise dieser Geldspielplattform und über den Vergleich mit den bereits

qualifizierten Spielen von «[Spielplattform 2] Windows» erstellt worden. Im

Ergebnis habe dieser Vergleich von 27 gleichnamigen Spielen der «[Spielplattform

1]» mit denjenigen von «[Spielplattrform 2] Windows» in den für die

Qualifikation relevanten Merkmalen eine Übereinstimmung ergeben. Diese

Erkenntnis gelte für alle der ESBK vorliegenden Software Versionen von [Spielplattform

1] (7.1/077). Diese Erkenntnis ergibt sich aus dem Bericht «Spielanalyse [Spielplattform

1]-Vergleich mit bereits qualifizierten Spielen» vom 3. August 2015 (5.1/244

ff. insbes. 270). Zu bemerken ist dazu, dass die ESBK bei der nachfolgenden

Qualifikation der Spiele von «[Spielplattform 1]» davon ausging, die gleichen

Spiele wie auf «[Spielplattform 2]» seien bereits qualifiziert (mit der bereits

ergangenen, später aber vom Bundesverwaltungsgericht wieder aufgehobenen

Verfügung vom 2.10.2013).

14.

Im hier noch zu beurteilenden Vorhalt

1.1.3 der Überweisung wird dem Beschuldigten A.___ das vorsätzliche Betreiben

der Spielbank «[Spielplattform 2]» und das mehrfache Beschaffen von

Spieleinrichtungen dafür vorgehalten. Als zentrales Fehlverhalten wird ihm

dabei in Lemma 5 vorgeworfen, er habe zusammen mit C.___ bzw. dessen Firma C.___

GmbH und unter massgebender Mitwirkung von E.___ in mindestens 81 Lokalen in

der Schweiz (gemäss separater Liste Anhang 5) Gelegenheit zum Glücksspiel bzw.

mindestens 225 Glücksspielgeräte (gemäss separater Liste Anhang 6) mit der

Remote-«Spielplattform 2» mit mindestens den folgenden 28 als Glücksspiele

qualifizierten Spielen Mega Bols, American Superball, Extra Bingo,

Bingo/Keno, Magic Colors, Lost Treasures, Babylon Treasures, Beach Party, Fruit

Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21), Vegas Poker, Sic Bo, American

Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic

Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three

Cards, Magic Poker bzw. mit bis zu 43 Glücksspielen, darunter 27 der

vorgenannten sowie Gold Roulette, Roulette Mirage, Black Hawk, Casino Vegas,

Fenix Play 27, Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fuits 27, Magic

Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack,

Tetrimania, Magic Fruits 4 gegen Abgabe einer Gewinnbeteiligung angeboten

bzw. über ein Netzwerk von eigenständigen «Managern», darunter B.___, an

Endbetreiber (Lokalverantwortliche) vertreiben bzw. aufstellen lassen, ohne

dafür Konzessionen gehabt zu haben, obwohl er gewusst habe, dass solche

vorliegen müssten bzw. obwohl er gewusst habe, dass die Geräte geprüft, auf

Konformität hin bewertet oder zugelassen werden müssten.

Die 28 erstgenannten Glücksspiele wurden

erst mit Verfügung vom 24. Juni 2015 qualifiziert und können somit für den

angeklagten angeblichen Deliktszeitraum bis maximal 8. Mai 2015 nach den obigen

Ausführungen nicht in Betracht fallen. Ebenso wenig in Betracht fallen können von

den weiteren genannten 16 Glücksspiele die beiden Spiele Gold Roulette

und Roulette Mirage, da sie nach den Ausführungen der ESBK (7.1./078)

die gleichen spielbestimmenden Elemente aufwiesen wie das (ohnehin erst am

24.6.2015) qualifizierte Spiel «American Roulette» (faktisch gleiche Spiele, Behandlung

siehe Ziffer 12 hiervor).

15.

In Bezug auf die restlichen in Lemma 5 der

Überweisung genannten 14 Spiele (Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27,

Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic

Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, Magic Fruits 4)

gilt Folgendes: Deren 13 wurden bereits mit Verfügung vom 4. April

2014 als verbotene Glücksspielautomaten qualifiziert und können deshalb im

vorliegenden Fall ab dem […]. Mai 2014 (Publikation) deliktsrelevant sein.

Gleiches gilt für das Spiel «Magic Fruits 4», das am 26. Februar 2014

qualifiziert worden war (Publikation im BBl am […]. März 2014). Eine

Konstellation, wie sie dem Obergericht des Kantons Zürich vorlag

(Vergleichsreferenzberichte), liegt hier nicht vor: Es handelt sich bei diesen

14 Spielen – wie dies die ESBK in ihrer schriftlichen Replik und im

Parteivortrag vor Obergericht ausführlich dargelegt hat – nicht bloss um

«faktisch gleiche» Spiele, was mit einem Referenzbericht festgestellt würde, sondern

um umfassend gleiche und um – und darin liegt ein wesentlicher Unterschied – gleichnamige

Spiele.

Wenn nun von der Verteidigung weiter

argumentiert wird, die genannten 14 Spiele seien ja für «[Spielplattform 4] und

«[Spielplattform 3]» und nicht für die Plattform «[Spielplattform 2] Web»

qualifiziert worden, kann dem nicht gefolgt werden. Auch diesbezüglich kann auf

die ausführliche Stellungnahme der ESKB (siehe Ziffer 10 hiervor) verwiesen

werden: Qualifiziert werden die einzelnen Spiele; auf welcher Plattform diese

dann angeboten werden, kann nicht von Bedeutung sein. Der Qualifikationsverfügung

vom 24. Juni 2015 lag die «[Spielplattform 2] Windows» zu Grunde, auf der

nur die genannten und am 24. Juni 2015 qualifizierten 28 Spiele angeboten

wurden. Auf der Plattform «[Spielplattform 2] Web», also der jüngsten

(Linux-)Version von «[Spielplattform 2]», konnten hingegen insgesamt 56 Spiele

angewählt und gespielt werden, darunter 27 der 28 am 24. Juni 2015

qualifizierten, aber auch 13 der am 4. April 2014 qualifizierten Spiele sowie

ein am 26. Februar 2014 qualifiziertes Spiel (Magic Fruits 4). Neben

den beiden lediglich faktisch gleichen Spielen (Gold Roulette und Roulette

Mirage, vgl. Ziff. 14 hiervor) waren zudem die verbleibenden 13 der 56

Spiele unbestritten nicht qualifiziert (7.1./077 ff.). Der Einwand des

Beschuldigten A.___ läuft demnach ins Leere.

16.

Zusammenfassend kann damit festgehalten

werden, dass für strafbare Handlungen der Beschuldigten nur die «[Spielplattform

2] Web» und dabei die folgenden 14 darauf aufgeschalteten Spiele in Frage

kommen: Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Plays 27, Fire Bird, Football Mania,

Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring,

Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, Magic Fruits 4. Der massgebliche

Zeitraum erstreckt sich vom […]. März 2014 (Publikation der Verfügung vom 26.2.2014)

bzw. vom […]. Mai 2014 (Publikation der Verfügung vom 4.4.2014) bis zum 8. Mai

2015 (spätester angeklagter Termin), mithin rund ein Jahr. Dies gilt für die

Beschuldigten A.___ (Vorhalt 1.1.3), C.___ (Vorhalt 1.3.2) und E.___ (Vorhalt

1.4.2). Bezüglich B.___ endet die in der Überweisung vorgehaltene Deliktszeit

am 2. Dezember 2014 (Vorhalt 1.2.3), bezüglich F.___ im «Juni 2014» (Vorhalt

1.6.1).

17.

Im gleichen Zusammenhang ist darauf

hinzuweisen, dass damit auch die Frage nach dem milderen Recht entschieden ist:

Sowohl nach neuem Recht (BGS, vgl. hierzu nachfolgende Ziff. V.18.) wie auch

nach altem Recht (SBG) ist das zur Anklage gebrachte Verhalten strafbar. Auch

die Verfolgungsverjährung ist mit Blick auf den strafrechtlich relevanten Zeitraum (vgl.

hierzu vorstehende Ziff. V.8.) weder

nach altem noch nach neuem Recht bereits eingetreten, und zwar unabhängig

davon, ob die Vorhalte in rechtlicher Hinsicht unter den Tatbestand von Art. 55

Abs. 2 SBG (schwerer Fall) bzw. Art. 130 Abs. 2 BGS (Verbrechen, gewerbs-

oder bandenmässige Tatbegehung) oder unter den Vergehenstatbestand von Art. 55 Abs.

1 SBG bzw. Art. 130 Abs. 1 BGS zu subsumieren sind (in Bezug auf das

Vergehen kommt Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB bzw. für das zweitinstanzliche

Verfahren Art. 97 Abs. 3 StGB zur Anwendung). Der entscheidende

Unterschied in Bezug auf das mildere Recht ist der folgende: Neu kann im Rahmen

eines Strafverfahrens auf die Qualifikation eines Spiels innerhalb eines

separaten Verwaltungsverfahrens verzichtet werden, sodass die Strafbehörde

selbst entscheiden kann, ob die fraglichen Spiele als Glücksspiele zu qualifizieren

sind (Botschaft zum BGS, BBl 2015 S. 8497 und 8504 f.). Diese Änderung erfolgte

ausdrücklich aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 138 IV 106,

welche «dem Strafrichter untersagt, selbst das Spiel innerhalb des

Strafverfahrens zu qualifizieren» (a.a.O. S. 8503 unten). Das SBG erweist

sich somit in casu für die Beschuldigten als das mildere Recht, da gar keine

Strafbarkeit vorliegt bis zur Publikation der entsprechenden

Qualifikationsverfügungen (betreffend milderes Recht vgl. auch das Urteil des

Bundesgerichts 6B_1245/2019 vom 17.6.2020 E. 2). Die leicht unterschiedliche

Strafandrohung (hier wäre das BGS mit Blick auf den Strafrahmen und die

Mindeststrafe beim Verbrechenstatbestand etwas milder als der schwere Fall

gemäss Art. 55 Abs. 2 SBG), spielt – entgegen den Vorbringen der ESBK

anlässlich der Berufungsverhandlung – unter diesen Umständen keine Rolle, zumal

das SBG die Schwelle zur Strafbarkeit höher ansetzt als das BGS, da sowohl für

Abs. 1 als auch Abs. 2 von Art. 55 SBG eine Spielbank, also eine Unternehmung

erforderlich ist, was das BGS nicht mehr voraussetzt.

18. Wenn seitens der Beschuldigten

vorgebracht wird, das vorgehaltene Verhalten, Betreiben einer Spielbank, sei

unter dem neuen Recht (BGS) gar nicht mehr strafbar, kann dem nicht gefolgt

werden: Auch nach neuem Recht sind Geldspiele (und um solche handelt es sich

vorliegend) ohne Konzession verboten (Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 4 BGS).

Gleiches gilt für Spielbankenspiele (Art. 3 lit. g i.V.m. Art. 5 BGS): Da der

Spieler bei den vorliegenden Spielen alleine gegen den Veranstalter spielt,

gelten sie als Spielbankenspiele; vgl. dazu auch die Botschaft zum BGS S. 8438:

Konkret zählen zu den Spielbankenspielen insbesondere die Tischspiele und die

Spielautomaten (soweit sie keine Grossspiele darstellen, was vorliegend nicht

der Fall ist). Spielbanken – für die weiterhin A- und B-Konzessionen vorgesehen

sind – nach BGS zeichnen sich dadurch aus, dass Spielbankenspiele gespielt

werden (Art. 5).

Art. 130 BGS sieht als Strafnorm Folgendes

vor:

1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei

Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich:

a. ohne

die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder

Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt;

b. im

Wissen um den geplanten Verwendungszweck die technischen Mittel zur Veranstaltung

von Spielbanken- oder Grossspielen Personen zur Verfügung stellt, die nicht

über die nötigen Konzessionen oder Bewilligungen verfügen.

2 Wird die Tat gewerbs- oder

bandenmässig begangen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren

oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen.

3 Mit Geldstrafe bis zu 180

Tagessätzen wird bestraft, wer vorsätzlich durch unwahre Angaben oder auf

andere Weise die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung erschleicht.

Zusammenfassend ist das in der

Überweisung dargelegte Verhalten auch unter dem BGS strafbar.

VI. Art. 55 SBG

Die hier interessierende Strafbestimmung

von Art. 55 SBG lautete wie folgt:

Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit

Busse bis zu 1 Million Franken wird bestraft, wer vorsätzlich: a. eine

Spielbank errichtet, betreibt, dazu Raum gibt oder Spieleinrichtungen

beschafft, ohne dass die dafür notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen

vorliegen; b. durch unwahre Angaben oder auf andere Weise die Erteilung einer

Konzession oder Bewilligung erschleicht; c. die in diesem Gesetz vorgesehenen

Sorgfaltspflichten gegen die Geldwäscherei verletzt; d. die Spielbankenabgabe

hinterzieht (Abs.1).

In schweren Fällen ist die Strafe

Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter einem Jahr. Damit kann

zusätzlich eine Busse bis zu 2 Millionen Franken verbunden werden (Abs. 2).

Einer näheren Prüfung bedürfen die

Tatbestandsmerkmale «Spielbank» (Ziffer 2 hiernach) und «schwerer Fall» (Ziffer

3 hiernach).

2.1 Die «Spielbank» ist gemäss Art. 7 SBG

«eine Unternehmung, die gewerbsmässig Gelegenheit zum Glücksspiel anbietet».

Es geht um die Frage, ob das von der

Organisation A.___ aufgebaute Konstrukt eine Spielbank ist, die ohne Konzession

betrieben wurde.

2.2 Die Staatsanwaltschaft machte vor

Amtsgericht zum Begriff der Spielbank folgende Ausführungen (O-G AS 603 f. und

614 ff.): Grundsätzlich seien die materiell-rechtlichen Fragen zu den

Strafbestimmungen des SBG bis anhin kaum geklärt. Den Beschuldigten werde hier

vorgeworfen, sie hätten gemeinsam «schweizweit» eine Spielbank aufgebaut,

dieser Raum geboten und sie betrieben. Das Spielbankengesetz sehe nirgends vor,

dass die Spielbank in einem Gebäude – also unter einem Dach – betrieben werden

müsse. Dies sei vorliegend zentral, denn die Beschuldigten hätten die Geräte,

die sich mit dem von ihnen betriebenen Server [Spielplattform 2] verbunden

hätten, in diversen Lokalen in der Schweiz aufgestellt und sie hätten damit

raumübergreifend eine Spielbank betrieben. Man müsse sich in casu die Schweiz

mithin als grosses Casino vorstellen, in dem eben diese Spielbank betrieben

worden sei. Dabei seien den beteiligten Personen unterschiedliche Rollen und

Aufgaben sowie damit zusammenhängende Kompetenzen zugekommen, wie dies in einem

Unternehmen üblicherweise der Fall sei.

Art. 7 SBG definiere den Begriff der Spielbank.

Bei Art. 8 SBG handle es sich lediglich um die Arten von Konzessionen, die

erteilt werden könnten, aber eben nicht um die Definition der Spielbank als

solche. Es handle sich dabei lediglich um zwei mögliche Arten von Spielbanken,

was aber nicht ausschliesse, dass andere Arten von Spielbanken – dann aber eben

sachlogischerweise ohne Konzession – betrieben werden könnten. Solche nicht

konzessionierten Spielbanken führten dann zur Strafbarkeit nach Art. 55 SBG.

Nach dessen Wortlaut lägen drei zentrale Begriffe vor: Unternehmung,

Gewerbsmässigkeit und Glücksspiele. Das Gesetz spreche somit von einer

«Unternehmung», ohne sich auf bestimmte Gesellschaftsformen des Privatrechts

festzulegen. Eine solche könne auch von einer Einzelperson aufgebaut werden, die

alles Notwendige für den gewerbsmässigen Betrieb von Glücksspiel aufbaue,

organisiere und betreue. Dies ergebe sich auch aus dem Ziel des

Spielbankengesetzes, einen sicheren Spielbetrieb zu gewährleisten und sozial

schädliche Auswirkungen des Spielbetriebes nach Möglichkeit zu verhindern.

Diese Unternehmung müsse sodann «Glücksspiele» anbieten. Und der dritte zentrale

Begriff sei derjenige der «Gewerbsmässigkeit». Dieser sei im Bereich des

Strafrechts hinlänglich definiert. Es könne damit nichts Anderes gefordert

sein, als dass aufgrund der aufgewendeten Zeit und Mittel mit den

Glücksspielgeräten ein Umsatz erwirtschaftet werde, der einen namhaften Beitrag

zum Lebensunterhalt darstelle. Die Spielbank sei auch nicht auf einen

physischen Ort beschränkt. Dies ergebe sich aus den genannten Zwecken der

Gesetzgebung.

2.3 Die ESBK führte vor Amtsgericht in

analoger Weise aus (O-G AS 571 ff.), die Spielbank setze die drei Elemente

«Unternehmung», «Gewerbsmässigkeit» und «Anbieten von Glücksspielen» voraus.

Die steuerrechtliche Rechtsprechung definiere das Unternehmen als organisierte

Einheit vom Arbeit und Kapital, die selbständig unter Einsatz von Personen und

Mitteln durch eine leitende Instanz gegen aussen sichtbar und planmässig

wirtschaftliche Leistungen für Dritte erbringe. Der Begriff der «Unternehmung»

hänge eng mit der Definition der «Gewerbsmässigkeit» zusammen. Zu letzterem

könne auf den strafrechtlichen Begriff abgestützt werden, der sich insbesondere

am Vorliegen eines berufsmässigen Handelns orientiere. Für die Prüfung der

Gewerbsmässigkeit sei sowohl straf- wie auch steuerrechtlich auf das Gesamtbild

abzustellen (mit Verweisen auf Markus Reich, Steuerrecht, 2. Auflage, §15 N 19

ff.).

2.4 Mit Eingabe vom 19. August 2019

liess A.___ bei der Vorinstanz ein Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. J.___ vom

4. Oktober 2016, erstellt im Auftrag von Rechtsanwalt Winiger, einreichen (O-G

AS 182 ff.). Zu diesem Kurzgutachten nahmen die Staatsanwaltschaft am 18. September

und die ESBK am 30. September 2019 Stellung (O-G AS 217 f. und 222 f.).

Auf die im Privatgutachten geäusserte Beurteilung stützen sich die

Beschuldigten in der Folge im vorliegenden Verfahren. Zusammenfassend kommt der

Gutachter zum Schluss, wer Glücksspiele gewerbsmässig organisiere oder

betreibe, betreibe – trotz der Definition von Art. 7 SBG – nicht automatisch

eine Spielbank i.S.v. Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG, da ansonsten der Tatbestand

von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG gar nie zur Anwendung komme. Die Entscheidung des

Gesetzgebers, mit diesem Tatbestand das Organisieren oder gewerbsmässige

Betreiben von Glücksspielen als Übertretung erfassen zu wollen, lasse sich

nicht ignorieren. Entsprechend sei eine Abgrenzung zwischen Art. 55 Abs. 1

lit a und Art. 56 Abs. 1 lit a SBG zu finden. Dazu sei das Tatbestandsmerkmal

«Spielbank» auszulegen. Das Tatbestandsmerkmal der «Spielbank» sei in einem

materiellen Sinne zu verstehen: eine Spielbank befinde sich physisch an einem

bestimmten Ort, wo sie Glücksspiel an Spieltischen und an Geldspielautomaten

anbiete und die Spieler in dieser Spielbank persönlich anwesend seien. Weder

das Errichten oder Betreiben von Websites, auf denen Glücksspiele angeboten

würden, noch das Aufstellen von oder Betreiben von Computerterminals in Bars,

Restaurants oder ähnlichem, mittels welcher auf diese Websites zugegriffen

werden könne, erfüllten das Tatbestandsmerkmal der Spielbank. Das gelte selbst

dann, wenn die Computerterminals als Glücksspielautomaten erachtet würden. Die

Tatvorwürfe 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 und 1.1.5 der Überweisung könnten folglich den

Tatbestand von Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllen. Die ESBK habe

Verhaltensweisen, die mit der vorliegend zu prüfenden vergleichbar seien,

regelmässig nicht als Errichten oder Betreiben einer Spielbank, sondern als

gewerbsmässiges Betreiben von Glücksspiel ausserhalb konzessionierter

Spielbanken ausgelegt. Diese Praxis habe sie erst nach dem BGE 138 IV 106

geändert. In diesem Entscheid habe das Bundesgericht festgehalten, dass der

Betrieb vom Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken den an

und für sich einschlägigen Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur

erfüllen könne, nachdem der Automat durch Verfügung der ESBK als

Glücksspielautomat qualifiziert worden sei und allfällige Rechtsmittel keine

aufschiebende Wirkung hätten. Weil dies den Anwendungsbereich dieser

Strafbestimmung einschränke, befürchte die ESBK eine Strafbarkeitslücke, die

sie offenbar durch eine neue (zwar phantasievolle, aber dennoch unzulässige)

Auslegung von Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG zu schliessen versuche. Das

«Schliessen» allfälliger «Strafbarkeitslücken» durch rechtsanwendende Behörden

verkenne den fragmentarischen Charakter des Strafrechts. In casu wäre es

gleichbedeutend mit einer verbotenen Analogie. Einzig dem Gesetzgeber, nicht

aber Exekutive oder Legislative, stehe es zu, «Strafbarkeitslücken» zu

identifizieren bzw. die Wertentscheidung zu fällen, dass eine bestimmte

Verhaltensweise künftig strafbar sein solle. BGE 138 IV 106 gebe keinerlei

Anlass, die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Spielbank zu ändern oder gar

auszuweiten. Diejenige Tatvariante von Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG, die das

Beschaffen von Spieleinrichtungen nenne, erfasse nur das Beschaffen für eine

Spielbank. Da es in casu an einer Spielbank fehle, könne der Tatvorwurf 1.1.4

den Tatbestand nicht erfüllen. Diejenige Variante von Art. 55 Abs. 1 lit. a

SBG, die das Raumbieten für eine Spielbank nenne, erfasse das blosse Raumbieten

für Glücksspiele nicht, selbst wenn es gewerbsmässig betrieben werde. Da es in

casu jedoch an einer Spielbank fehle, könne der Tatvorwurf 1.1.4 den Tatbestand

nicht erfüllen. Die dem Gutachter vom Auftraggeber eingangs gestellte Frage

(Sind die im Sachverhalt geschilderten Geräte mit installierten

Online-Spielpattformen als «Spielbank» nach Art. 7 ff. SBG zu qualifizieren,

deren Betrieb ohne notwendige Konzession oder Bewilligungen nach Art. 55 Abs. 1

lit. a SBG strafbar wäre?) sei deshalb mit «nein» zu beantworten.

2.5 Die Vorinstanz führte aus (US 46

ff., Ziffer 6.), jede Unternehmung bzw. Entität stelle eine Spielbank im Sinne

des SBG dar, sofern sie gewerbsmässig Gelegenheit zum Glücksspiel anbiete,

wobei letztes bedinge, dass sich das Angebot auf Spiele und Geräte beziehe,

welche vorgängig durch die ESBK als Glücksspiele nach Art. 3 Abs. 1 und/oder

Abs. 2 SBG qualifiziert worden seien. Die Rechtsform oder das Geschäftsmodell

sei aus strafrechtlicher Sicht irrelevant. Verfüge eine solche Entität über

eine Konzession A oder B, sei sie erlaubt, ansonsten liege eine nicht

konzessionierte und somit unerlaubte Spielbank vor.

2.6.1 Nach dem Bundesgericht (BGE 139 I 282) bietet der Wortlaut der Bestimmung den Ausgangspunkt der Auslegung. Wenn

dieser nicht klar ist und verschiedene Auslegungen möglich sind, ist auf die

Entstehungsgeschichte (historische Auslegung), ihren Zweck (teleologische

Auslegung) sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen

Bestimmungen zukommt (systematische Auslegung), abzustellen. Bei diesem

Methodenpluralismus sind auch die Gesetzesmaterialien zu berücksichtigen, um

den Sinn der Norm zu erkennen.

2.6.2 Vom Wortlaut her ist die Auslegung

des Begriffs «Spielbank» durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden.

2.6.2.1 Aus der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ergibt sich, dass ein «Unternehmen» dann vorliegt, wenn es sich

um eine organisierte Einheit von Arbeit und Kapital handelt, die selbständig,

gegen aussen sichtbar und planmässig wirtschaftliche Leistungen für Dritte

erbringt (Urteil des Bundesgerichts 2C_707/2016 vom 23.3.2018 E. 2.4.4. mit

Verweis auf BGE 125 II 113 E. 5b S. 120 f.). Das Gesetz spricht somit von einer

«Unternehmung», ohne sich auf bestimmte Gesellschaftsformen festzulegen.

2.6.2.2 Zum Begriff der

«Gewerbsmässigkeit» hält die strafrechtliche Praxis fest, dass der Ansatzpunkt

für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit im Begriff des berufsmässigen

Handelns liegt (Urteil des Bundesgerichts 6B_333/2018 vom 23.4.2019 E. 2.3.1).

Danach handelt der Täter berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln,

die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der

Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und

erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art

eines Berufes ausübt. Wesentlich für die Annahme der Gewerbsmässigkeit ist,

dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss,

darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen,

die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner

Lebensgestaltung darstellen.

2.6.2.3 Unter «Anbieten der Gelegenheit

zum Glücksspiel» ist mit der Vorinstanz nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das

«Anpreisen einer Sache oder Dienstleistung oder eben der Gelegenheit zum

Glücksspiel zu verstehen, wobei nicht der Anbieter, sondern eine am Angebot

ggf. interessierte Person entscheidet, ob sie die Sache oder Dienstleistung

resp. von der Gelegenheit Glücksspiele zu spielen annehmen bzw. beanspruchen

resp. Gebrauch machen, oder das Angebot ausschlagen möchte.»

2.6.2.4 Die Organisation A.___ hat als

organisierte Einheit von Arbeit und Kapital gehandelt, die selbständig, gegen

aussen sichtbar und planmässig wirtschaftliche Leistungen für Dritte erbracht

hat: Das organisierte, arbeitsteilige Anbieten von Glücksspielen über die [Spielplattform

2] an zahlreichen Orten in der Schweiz (die Geräte waren allesamt mit dem

gleichen EAKS verbunden) und mit hohen erzielten Einnahmen erfüllte

grundsätzlich die Voraussetzungen des Begriffs einer Spielbank. Ob dies auch

für den nach den obigen Erwägungen noch massgeblichen Zeitraum ab dem [...].

Mai 2014 bis zum 8. Mai 2015 gilt, ist nachfolgend bei der konkreten

Beurteilung der Vorhalte gegen die einzelnen Beschuldigten zu prüfen.

2.6.2.5.1 Der Beschuldigte

E.___ bringt vor (Berufungsantwort und -begründung vom 26.2.2021, S. 9 ff.,

Ziffer 20 ff./OGer AS 188 ff. sowie Parteivortrag vor Berufungsgericht, vgl.

Audio-Datei: OGer 956), die [Spielplattform 2] sei im Ausland registriert

gewesen. Die Remote-Weiterleitung auf den Geräten mittels eines Hyperlinks

führe direkt auf ausländische Server. Auch das Amtsgericht habe festgestellt,

dass der Beschuldigte A.___ in Albanien im Bereich Glücksspiel aktiv gewesen

sei und dafür auch eine Lizenz gehabt habe. Der Sitz des Unternehmens befinde

sich im Kosovo. Ausserdem habe das erstinstanzliche Gericht ausdrücklich

festgehalten, dass die Domain «[Spielplattform 2].com» zu diesem ausländischen

Unternehmen gehöre. Die Geräte hätten sich über das Internet mit einem Netzwerk

in Polen verbunden, weshalb sich die Spielbank, falls denn eine solche überhaupt

vorliegen würde, in Polen und nicht in der Schweiz befunden hätte. Aus diesen

Gründen habe die ESBK im Jahresbericht 2013 auch die Notwendigkeit von

Netzsperren begründet. Es sei offensichtlich, dass die falschen Personen im

falschen Land auf der Anklagebank sässen. Dem Schweizer Strafrecht sei gemäss

Art. 3 Abs. 1 StGB nur unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder

Vergehen begehe.

2.6.2.5.2 Das Territorialprinzip gemäss

Art. 3 Abs. 1 StGB, das gestützt auf Art. 2 VStrR auch auf Widerhandlungen

gegen das Spielbankengesetz Anwendung findet, besagt, dass nach diesen Gesetzen

zu beurteilen ist, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen begangen

hat. Gestützt auf Art. 8 StGB gilt eine Tätigkeit als dort begangen, wo der

Täter dieses ausgeführt hat. Als Ausführung der Tat gilt jedes einzelne

tatbestandsmässige Verhalten. Es genügt bereits eine teilweise Erfüllung des

Tatbestandes auf schweizerischem Gebiet (BGE 141 IIV 205 E. 5.2 mit Hinweisen).

2.6.2.5.3 Der Einwand dringt nicht

durch. Beim vorliegend zu beurteilenden Vorgehen der «Organisation A.___» wurden

viele Tatbeiträge in der Schweiz erbracht, auch wenn sich die Server im Ausland

befunden haben, und es liegen damit zahlreiche Anknüpfungspunkte zur Schweiz

vor: Es wurden die Geräte zum Anbieten der Spielplattformen angeschafft und

darauf vor Ort der Zugang zu den Plattformen installiert. In der Folge wurden

diese speziell für den Zugriff auf (versteckte und passwortgeschützte)

Glücksspiele vorbereiteten Geräte in Lokalen in der Schweiz aufgestellt, womit

Dritten ein illegales Glücksspielangebot zugänglich gemacht wurde. Vor allem

aber wurden die an den Geräten in der Schweiz erzielten Umsätze (inkl.

Einkassieren von Einsätzen und Ausbezahlen von Gewinnen) ebenso wie die dabei

erzielten Gewinne von den Beschuldigten bzw. deren Mitarbeitern auch hier bei

den Lokalbetreibern einkassiert. Der Tatentschluss wurde in der Schweiz gefasst

und die Administration und Leitung der Unternehmung erfolgte in der Schweiz.

Wie die Geräteanalysen zeigten, konnten die Spieler gar nicht auf die Spiele

zugreifen, solange keine entsprechende Installation auf den Geräten vorgenommen

worden war. Der vom Beschuldigten E.___ angesprochene Hinweis im Jahresbericht

2013 der ESBK (S. 16 f.) lautet vollständig denn auch wie folgt:

«Im Berichtsjahr eröffnete die ESBK 115

neue Strafverfahren, von denen 90 % Online-Angebote betreffen: Dabei sind zwei

Arten zu unterscheiden:

- Zum

einen das Angebot in öffentlichen Lokalen, mittels speziell eingerichteter

Terminals, die den Zugriff auf verschiedene Glücksspielplattformen erlauben,

und die vertriebsmässig sowie buchhalterisch (Einkassieren von Einsätzen und

Ausbezahlen von Gewinnen) an den Betreiber des Lokals gebunden sind.

Zum anderen existieren

Internetangebote, die im Land, in welchem sie betrieben werden, legal sind,

aber mangels Sperre auch den Spielern in der Schweiz (von irgendeinem Computer

aus), zur Verfügung stehen. In der Regel existieren bei diesen Angeboten keine

strafrechtlichen Anknüpfungspunkte in der Schweiz.»

Im vorliegenden Fall geht es um die

erstgenannte Konstellation, bei der wie dargelegt eine strafrechtliche

Verknüpfung in der Schweiz vorliegt. Die zweitgenannte Konstellation betrifft

illegale Spiele, die jedermann auch von zuhause aus über Internetseiten spielen

kann, die im Ausland aufgeschaltet und von dort aus auch betrieben werden. Wie

nachfolgend beschrieben wird, werden die Spiele der [Spielplattform 2] zudem

gerade nicht über eine einfache Webseite angeboten. Wurde nämlich über einen

Internetbrowser die Domain «[Spielplattform 2].com» eingegeben, wäre die

Meldung erschienen, die Seite könne nicht geöffnet werden, der Server sei nicht

gefunden worden. Von einem normalen Computer konnte nicht auf die Plattform

zugegriffen werden.

Im Übrigen wurde nicht einfach mit Links

oder Hyperlinks Zugang zu den Spielen der [Spielplattform 2] geboten. Wie

bereits ausgeführt und den zahlreichen aktenkundigen Analysen und Berichten –

namentlich dem Systembericht – entnommen werden kann, waren die Spiele auf den

Geräten jeweils bereits vorinstalliert (5.1/005 f.). Im Rahmen der

Strafuntersuchung wurden bei den Beschuldigten u.a. USB-Sticks gefunden, die

für die Installation dieser Spiele auf den einzelnen Terminals verwendet wurden

(bspw. U[…]/[…] und U[…] aus dem Lager der C.___ GmbH, 5.1/42 ff.). Damit der

Spieler schliesslich auf die entsprechenden Angebote zugreifen konnte, mussten

die einzelnen Geräte mit dem Namen des zentralen Servers, einer ID und einem

Passwort parametriert (eingestellt) werden. Ohne diese Applikation/Einstellung

konnte ein handelsübliches Gerät nicht auf die besagten Plattformen zugreifen,

da es vom Remote-Server nicht erkannt und in der Folge auch nicht autorisiert

worden wäre. Das Verstecken des Zuganges musste überdies von einem Techniker

vorgenommen werden. Bei den Beschuldigten wurden denn auch Unterlagen gefunden,

in denen u.a. dieses Verstecken der Zugänge erklärt wurde (bspw. 5.1/85 ff.).

2.6.2.6 Dass eine Spielbank unter einem

Dach betrieben werden müsste, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Vielmehr

kann auch bei einem dezentral betriebenen System eine Unternehmung bestehen,

die damit gewerbsmässig Gelegenheit zum Glücksspiel bietet. Wohl dürfte der

historische Gesetzgeber insbesondere Spielbanken im Sinne von ortsfesten

Casinos in einem Gebäude vor Augen gehabt haben. Nichts ableiten kann man dazu

in systematischer Hinsicht aus den Art. 8 und 9 SBG, mit denen die möglichen,

von der ESBK zu vergebenden Konzessionen umschrieben werden (Konzessionen A und

B). Hätte es nur konzessionierte Spielbanken nach Art. 8 geben sollen,

wäre die Strafnorm für illegale Spielbanken nicht nötig gewesen.

2.6.3 In der oben bereits zitierten

Botschaft zum Spielbankengesetz ist zur hier gestellten Frage wenig zu finden:

Der Begriff der Spielbank sei «sehr weit gefasst». Jede Unternehmung, die

gewerbsmässig Gelegenheit zum Glücksspiel biete, gelte begrifflich als

Spielbank. Als solche sei sie konzessionspflichtig (Art. 10 SBG). Das Angebot

an Glücksspielen in den konzessionierten Spielbanken sei allerdings nicht

unbeschränkt, sondern begrenzt (Art. 4 und 8 SBG). Die konzessionierten

Spielbanken seien die ausschliesslichen Anbieter und Veranstalter von Glücksspielen

(Art. 4 SBG). Diese Exklusivität sei, verbunden mit der Konzessionspflicht, das

für die Kontrolle und Überwachung des schweizerischen Glücksspielmarktes

tragende Element (vgl. Botschaft zum SBG vom 26.2.1997, BBl 1997 III 145 ff.,

171). Überhaupt keine Hinweise über den gesetzlichen Wortlaut hinaus finden

sich in der Botschaft zu den Strafbestimmungen. In der Lehre und Praxis finden

sich ebenso kaum Erörterungen zum Begriff der Spielbank.

Wesentlich ist hier immerhin der Hinweis

in der Botschaft, wonach der Begriff der Spielbank «sehr weit gefasst sei», was

die oben dargelegte Auslegung nach dem Wortlaut stützt.

2.6.4 Gleiches gilt für die

teleologische Auslegung: Das Ziel des SBG ist es, wie bereits dargelegt, das

Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile räumlich in

konzessionierte Spielbanken zu zwingen, den Einfluss und das Wirken des

organisierten Verbrechens von den Spielbanken und ihrem Umfeld wirksam

fernzuhalten sowie die Geldwäscherei praktisch zu verunmöglichen. Der Verhütung

negativer sozialer Auswirkungen sollte ein hoher Stellenwert zugemessen und die

Bevölkerung sollte vor den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs

geschützt werden. Diese Ziele können aber nur erreicht werden, wenn sämtliche

denkbaren Formen von Unternehmungen erfasst werden, damit entweder diesen

gegebenenfalls eine Konzession erteilt werden kann (unter den gesetzlichen

Rahmenbedingungen, die zu erfüllen waren, samt Abgaben) oder aber nicht

konzessionierte resp. nicht konzessionierungsfähige Spielbanken bzw. deren

Betreiber zur Rechenschaft gezogen werden können. Um die genannten Ziele des

Spielbankengesetzes zu erreichen, müssen insbesondere auch Unternehmungen wie

die hier vorliegende erfasst werden, bei denen über einen zentralen Server in

unterschiedlichen Lokalitäten über dort installierte Geräte Glücksspiele

angeboten werden (sogar mit Jackpotverbindung). Diese zahllosen

computergestützten Geräte in den Lokalen verführen die dort anwesenden Personen

zum Glücksspiel, ohne dass irgendeine Kontrolle durchgeführt wird oder auch nur

durchgeführt werden kann. Damit kann weder der Sucht als solcher noch den

daraus entstehenden Folgen wie Überschuldung, Abrutschen ins Milieu etc.

begegnet werden.

2.6.5 Der Rechtsauffassung der

Vorinstanz ist aus diesen Gründen zu folgen. Auch die Parteivorbringen von A.___

im Kurzgutachten vom 4. Oktober 2016 (das erst am 19.8.2019 in das Verfahren

eingebracht wurde) vermag daran nichts zu ändern. Die Übertretungsstrafnorm des

Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG pönalisiert – wie oben bereits dargelegt – die

«Einzelmaske», die in ihrem Lokal Spielautomaten aufstellt und daraus auch

Einnahmen erzielt. Wenn aber eine ganze Unternehmung das Glücksspielgeschäft

gewerbsmässig betreibt, ist die Strafwürdigkeit eine ganz andere. Das

Abgrenzungskriterium ist somit die Spielbank, die eine Unternehmung

voraussetzt. Selbst wenn die ESBK diesbezüglich früher eine andere Praxis

verfolgt hätte, könnte dies für die hierortige Beurteilung nicht massgeblich

sein (ebensowenig wie oben die abweichende Rechtsauffassung der ESBK bezüglich

des strafrechtlich relevanten Deliktszeitraumes). Nur der Vollständigkeit

halber sei erwähnt, dass es im Kanton Solothurn bereits mehrere rechtskräftige

erstinstanzliche Urteile gibt, mit denen in vergleichbaren Konstellationen auf

eine Spielbank geschlossen wurde (so in dem vom Beschuldigten A.___ selbst

aktenkundig gemachten Verfahren gegen V.___ oder im Verfahren BWSAG.2020.4

gegen […], Urteil vom 18.12.2020).

Zu klären ist nun noch, was unter einem «schweren

Fall» gemäss Art. 55 Abs. 2 SBG zu verstehen ist.

3.1 Die Staatsanwaltschaft hat sich vor

der Vorinstanz dazu nicht geäussert, da sie davon ausging, das neue Recht sei

für die Beschuldigten milder und daher anwendbar (O-G AS 622 f.).

3.2 Die ESBK führte dazu vor der

Vorinstanz aus, um den «schweren Fall» gemäss Art. 55 Abs. SBG definieren zu

können, sei ein Blick auf andere Rechtsordnungen nötig. Am ehesten biete sich

dafür das Betäubungsmittelgesetz an. Wie auch mit dem Spielbankengesetz werde auch

mit dem BetmG insbesondere der Schutz der öffentlichen Gesundheit bezweckt.

Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG (Art. 19 Ziff. 2 Bst. a aBetmG) halte im Hinblick

auf den schweren Fall fest, dass ein solcher dann anzunehmen sei, wenn der

Täter wisse oder annehmen müsse, dass die Widerhandlung mittelbar oder

unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne. Gemäss

ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei ab einer Personenanzahl von

zwanzig oder mehr von «vielen Menschen» im Sinne des Gesetzes auszugehen. Im

Hinblick auf das SBG erscheine es passend, den «schweren Fall» ebenfalls

insbesondere an der Anzahl der betroffenen Menschen zu messen. Es sei

selbstredend, dass das Rechtsgut – hier die öffentliche Gesundheit – umso mehr

verletzt bzw. gefährdet werde, je mehr Geräte auch tatsächlich aufgestellt

würden. A.___ und seinen Mittätern und Gehilfen werde vorgeworfen, über eine

Zeit von rund zwei Jahren an diversen Orten in der Schweiz bis zu 121 Geräte

mit der Remote-Spielplattform 1 Dritten zum Spiel angeboten und hierbei

Einnahmen in Millionenhöhe erzielt zu haben. Daraus lasse sich ohne weiteres

ableiten, dass die Organisation A.___ einem unbegrenzten Personenkreis Zugang

zu illegalen Glücksspielen geboten und sämtliche Personen so in Gefahr gebracht

habe. Es liege ein schwerer Fall gemäss Art. 55 Abs. 2 SBG vor (OG AS 578).

3.3 Die Vorinstanz führte auf US 87 aus,

der in Abs. 2 als Verbrechen konzipierte Tatbestand setze einen schweren Fall

voraus. Bei abgewandelten Tatbeständen des Besonderen Teils des StGB handle es

sich um für die Klassifizierung massgebliche Abstufungen nach der objektiven

Schwere der Tat (Stefan Trechsel/Bjian Fateh-Moghadam in: Stefan Trechsel/Mark

Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage,

Zürich/St. Gallen 2021, Art. 10 StGB N 4). Es komme nur auf die objektive

Schwere des Falles an (BGE 111 IV 74 E. 3 S. 78). Ob ein schwerer Fall

vorliege, hänge von den dem Gesetz zugrundeliegenden Wertungen sowie von den

gesamten Tatumständen ab, die bei der Abwägung des Verschuldens zu

berücksichtigen seien. Die Wertungen des Gesetzes ergäben sich aus dem

geschützten Rechtsgut und dem Strafrahmen (BGE 101 IV 177, E. II.2.c S. 195).

Im vorliegenden Fall könne offenbleiben, was unter einem schweren Fall nach

Art. 55 Abs. 2 SBG zu verstehen sei. Nachdem in casu weite Teile der Vorhalte

nicht von Art. 55 SBG erfasst würden und die rechtsgenüglich nachweis- und

materiell beurteilbaren Widerhandlungen der vier Beschuldigten vergleichsweise

gering seien, liege jedenfalls kein schwerer Fall nach Art. 55 Abs. 2 SBG vor.

3.4 In Literatur und Lehre finden sich

keine Erörterungen zum «schweren Fall» gemäss Art. 55 Abs. 2 SBG. Hinweise

ergeben sich allenfalls aus anderen Rechtsgebieten.

3.4.1 In einem Fall von wirtschaftlichem

Nachrichtendienst führte das Bundesgericht zum «schweren Fall» aus (BGE 111 IV 74 Regeste zu E. 3 und 4): Auch wenn die verratenen Geheimnisse nur den

Nachrichtendienst vorbereitende Handlungen ermöglichen, kann eine abstrakte

Gefährdung der nationalen Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich gegeben sein;

der Grad der Gefährdung bestimmt sich objektiv, nach der Bedeutung der

verratenen Geheimnisse und dem Ausmass der geschaffenen Gefahr. In gleicher

Sache schon BGE 108 IV 41 (Regeste zu E. 2 und E. 3): Der «schwere Fall» i.S.

von Art. 273 StGB ist ein bei der Feststellung der angedrohten Höchststrafe in

Betracht fallendes Qualifikationsmerkmal, dessen Vorliegen in objektiver Weise

unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver

Elemente zu prüfen ist. Ein schwerer Fall des wirtschaftlichen

Nachrichtendienstes liegt vor, wenn der Verrat wirtschaftlicher Geheimnisse

wegen ihrer grossen Bedeutung bzw. wegen ihres erheblichen industriellen Werts

die nationale Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich in bedeutendem Ausmass

mitgefährdet.

In E. 2e/f führte das Bundesgericht

wörtlich aus:

« e) Zu

Zweifeln Anlass gibt aber auch die von Schultz und Stratenwerth vertretene

These, derzufolge beim Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes nur

die niedrigere der angedrohten Sanktionen, nämlich Gefängnis, nach Art. 9 und

70 StGB, erheblich wäre. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber die höhere,

auf Zuchthaus lautende Strafdrohung hier nicht an ein Qualifikationsmerkmal geknüpft

hat, das von ihm selber präziser umschrieben worden ist (wie z.B.

bandenmässiger oder gewerbsmässiger Diebstahl oder Raub, Raub unter Bedrohung

mit dem Tode u.a.m.). Das ist offenbar wegen der Vielfalt möglicher

Erschwerungsgründe nicht geschehen, weshalb der Gesetzgeber sich gezwungen sah,

auf die weite Formulierung ‘schwerer Fall’ auszuweichen, es dem Richter

überlassend, dem unbestimmten Rechtsbegriff seinen Gehalt zu

geben. Damit verwies er jenen aber nicht einfach auf sein pflichtgemässes

Ermessen wie bei der Strafzumessung, bei der das konkrete Täterverschulden

unter Berücksichtigung von Schärfungs- und Milderungsgründen des allgemeinen

Teils abzuschätzen und dementsprechend eine mehr oder weniger schwere Strafe

innert des gesetzlichen Rahmens auszufällen ist. Vielmehr hat der Richter bei

Art. 273 Abs. 3 StGB aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus

objektiv, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften

und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren, zu

bestimmen, was das Wesen eines schweren Falls wirtschaftlichen

Nachrichtendienstes ausmacht; denn die daran anschliessende und für Art. 9 und

70 StGB massgebende Strafdrohung soll ja Ausdruck der objektiven Schwere der

Tat sein (BGE 93 IV 11 E. 2b). Wo der Richter aber solcherweise verfährt, um

festzustellen, worin ein schwerer Fall im Sinne des Art. 273 Abs. 3 StGB

besteht, da unterscheidet sich seine Wertung qualitativ nicht von derjenigen,

welche die Auslegung im einzelnen geregelter Qualifikationsmerkmale

voraussetzt, in deren Umschreibung der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe

einbezogen hat (z.B. Art. 112: besonders verwerfliche Gesinnung, besondere

Gefährlichkeit; Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3: eine andere schwere Schädigung des

Körpers; Art. 137 Ziff. 2 letzter Abs. und 139 Ziff. 2 Abs. 4: besondere

Gefährlichkeit; Art. 139 Ziff. 2 letzter Abs.: besondere Grausamkeit u.a.m.).

Und doch wird im Schrifttum nicht behauptet, es werde mit der Bestimmung der

Deliktsart nach der an solche Qualifikationen anschliessenden Strafdrohung

wegen jener notwendigen richterlichen Wertung von der abstrakten

Betrachtungsweise abgegangen.

f) In Berücksichtigung des

Gesagten erscheint die Auffassung von Logoz und Thormann/v. Overbeck, wonach

die Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils des StGB bei

Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu

berücksichtigen seien, als jene mittlere Lösung, die das Richtige trifft,

sofern der Richter dabei in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den

konkreten Fall berührender subjektiver Elemente den Gehalt der betreffenden

Qualifikationen feststellt. Demgegenüber muss der Hinweis auf das deutsche

Schrifttum versagen, weil einerseits das deutsche StGB in § 12 Abs. 3

ausdrücklich bestimmt, dass Schärfungen oder Milderungen, welche für besonders

schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind, für die

Einteilung in Deliktskategorien ausser Betracht zu bleiben haben, und weil

anderseits das deutsche Recht hierbei vom Mindeststrafmass und nicht von der

angedrohten Höchststrafe ausgeht.»

3.4.2 Die von der ESBK als

Vergleichsnormen herangezogenen Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes

lassen sich zwar in Bezug auf das betroffene Rechtsgut vergleichen. Die dortige

Festlegung des schweren Falles in der Praxis ab 20 Personen kann aber für die

vorliegende Fragestellung keine Anhaltspunkte liefern, da ein aufgestellter

Glücksspielautomat alleine schon einer unbeschränkten Anzahl Personen offen

steht und auch von einer grossen Anzahl Spielenden benutzt wird.

3.5 Einen weiteren Anhaltspunkt bietet

der Blick auf das neue Recht im Geldspielgesetz. Vorliegend schränkt das neuere

Recht die materiellen Voraussetzungen der Strafbarkeit nicht ein. Die

Straftatbestände wurden jedoch teilweise den technologischen und

gesellschaftlichen Entwicklungen angepasst (BBl 2015 S. 8496 ff.).

Nach Art. 130 Abs. 1 BGS wird mit

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer

vorsätzlich:

a. ohne

die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder

Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt;

im Wissen um den geplanten Verwendungszweck die technischen Mittel zur Veranstaltung

von Spielbanken- oder Grossspielen Personen zur Verfügung stellt, die nicht über

die nötigen Konzessionen oder Bewilligungen verfügen.

Wird die Tat gewerbs- oder bandenmässig

begangen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe

nicht unter 180 Tagessätzen (Abs. 2).

Laut Botschaft zum BGS geht es bei der

Qualifikation gemäss Art. 130 Abs. 2 BGS darum, die schweren Fälle zu

definieren (BBl 2015 S. 8499). Demnach wurde die zuvor im SBG verwendete

Terminologie der «schweren Fälle» neu als «gewerbs- oder bandenmässig» begangene

Taten spezifiziert. Es war somit lediglich eine Konkretisierung, jedoch keine

Ausweitung der Strafbarkeit beabsichtigt. Eine unter neuem Recht qualifizierte

Tatbegehung müsste somit auch unter altem Recht als qualifiziert beurteilt

werden. Dazu ist allerdings zu bemerken, dass das SBG für die Anwendung des

Vergehenstatbestandes nach Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG bereits das

«gewerbsmässige» Betreiben einer Spielbank erforderte. Aus dem

Tatbestandsmerkmal der Spielbank, welche eine Unternehmung voraussetzt, ist

auch eine gewisse Nähe zur Bandenmässigkeit gegeben.

3.6 Letztlich kann die Qualifikation im

vorliegenden Fall erst nach der nachfolgenden Erstellung des konkreten

Sachverhaltes und damit dem Ausmass des objektiven Tatverschuldens geprüft

werden. Erforderlich ist für die Bejahung eines «schweren Falles» jedenfalls

ein Tatverschulden, das deutlich über das vom Spielbankengesetz zur Erfüllung

des Vergehenstatbestandes Geforderte hinausgeht.

VII. Beurteilung der Vorhalte gegenüber

den einzelnen Beschuldigten

1. A.___

1.1 Dem Beschuldigten wird in der

Überweisung der ESBK bezüglich des hier noch interessierenden Vorhaltes 1.1.3

vorgeworfen, er habe zwischen ca. Juli 2011 und mindestens dem 8. Mai 2015

durch vorsätzliches Betreiben der Spielbank «[Spielplattform 2]» und mehrfaches

Beschaffen von Spieleinrichtungen hierfür ohne Vorliegen der dafür notwendigen

Konzessionen oder Bewilligungen qualifiziert gegen das Spielbankengesetz

verstossen.

In der Folge werden dem Beschuldigten

auf gut drei Seiten einzelne Handlungen vorgehalten, welche den Tatvorwurf

konkretisieren und begründen sollen. Unter Verweis auf die obige

Beweiswürdigung (vgl. vorstehende Ziff. IV.) ist grundsätzlich davon

auszugehen, dass der Beschuldigte die ihm vorgehaltenen Handlungen begangen

hat. Deshalb wird an dieser Stelle auf eine Wiederholung der umfangreichen

einzelnen Vorwürfe verzichtet und dazu auf die Überweisung verwiesen. Zu prüfen

ist im Folgenden, ob sich eine Tatbegehung im einzig noch strafbaren Zeitraum

zwischen dem […]. März bzw. […]. Mai 2014 und dem 8. Mai 2015 hinsichtlich der

unter Ziffer V.16. hiervor namentlich genannten 14 automatisierten Glücksspiele

nachweisen lässt. Von Bedeutung sind dabei insbesondere folgende Lemmata der

Überweisung:

Der

Beschuldigte habe die mindestens 100 bislang mit der Remote-Spielplattform 1 betriebenen

Glücksspielgeräte in den Lokalen seiner Kunden mit dem Spielangebot der neuen

Remote-Spielplattform 2 ausgerüstet bzw. ausrüsten lassen.

Er habe

ausserdem sein Netzwerk mit ca. 100 zusätzlichen Glücksspielgeräten bzw. bisherigen

Kunden des selbständigen «[Spielplattform 1]»-Lizenznehmers/-Vertreibers/-Aufstellers

B.___ massiv vergrössert und B.___ im Gegenzug die Verantwortung für diese

neuen «[Spielplattform 2]»-Kunden als sog. «Manager» (Bezeichnung gemäss

Excel-Abrechnungslisten «[Kurzname für Spielplattform 2]») mit

Gewinnbeteiligung überlassen.

Er habe

zusammen mit C.___ bzw. dessen Firma «C.___ GmbH» und unter massgeblicher

Mitwirkung von E.___ in mindestens 81 Lokalen in der Schweiz (gemäss separater

Liste Anhang 5 der Überweisung) Gelegenheit zum Glücksspiel bzw. mindestens 225

Glücksspielgeräte (gemäss separater Liste Anhang 6 der Überweisung) mit den

folgenden 28 als Glücksspiele qualifizierten Spielen Mega Bols, American Superball, Extra

Bingo, Bingo/Keno, Magic Colors, Lost Treasures, Babylon Treasures, Beach

Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21), Vegas Poker, Sic

Bo, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix

Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American

Poker V, Three Cards, Magic Poker bzw. mit bis zu 43 Glücksspielen, darunter 27 der

vorgenannten sowie Gold

Roulette, Roulette Mirage, Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird,

Football Mania, Golden Lion, Magic Fuits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4,

Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, Magic Fruits 4

gegen Abgabe einer Gewinnbeteiligung

angeboten bzw. über ein Netzwerk von eigenständigen «Managern», darunter B.___,

an Endbetreiber (Lokalverantwortliche) vertreiben bzw. aufstellen lassen, ohne

dafür Konzessionen bzw. Bewilligungen gehabt zu haben. Dies, obwohl er gewusst

habe, dass solche vorliegen müssten bzw. obwohl er gewusst habe, dass die

Geräte geprüft, auf Konformität hin bewertet oder zugelassen werden müssten.

Er habe mit

dem Ver- und Betrieb der mindestens 225 Glücksspielgeräte die Remote-[Spielplattform

2] über sein Netzwerk von eigenständigen «Managern» in etlichen Kantonen der Schweiz

in mindestens 81 Lokalen der Betreiber (Lokalverantwortlichen) und somit einer

Vielzahl von Spielern zugänglich gemacht und damit einen Bruttospielertrag

(BSE) von durchschnittlich gut CHF 3,2 Mio. pro Monat bzw. von über 19,2 Mio.

in sechs Monaten erwirtschaftet (Okt./Dez. 2012 bis April 2013), was auf ein

Jahr hochgerechnet rund dem doppelten BSE des Jahres 2013 der konzessionierten

Spielbank Neuchâtel entspreche (CHF 19,28 Mio.).

Er habe

damit über knapp vier Jahre Einnahmen in Form von Gewinnanteilen in der Höhe

von mindestens CHF 11‘547‘479.32 generiert und damit seinen Lebensunterhalt und

denjenigen seiner Mittäter finanziert.

1.2.1 Zur Bestimmung der massgeblichen [Spielplattform

2] Geräte: Die ESBK rügt in ihrer Berufungsbegründung das Beweisergebnis der

Vorinstanz (diese ging vom Betrieb von insgesamt neun [Spielplattform 2]-Geräten

im massgeblichen Zeitraum aus) als unvollständig. Dieses entspreche nicht der

Aktenlage (Berufungsbegründung vom 3.12.2020 S. 9 ff.). Im Einzelnen wird

vorgebracht:

Neben den

von der Vorinstanz erwähnten Geräten U[…] und U[…], für die selber keine Betriebszeiten

vorlägen, seien zeitlich in den gleichen Lokalen die Geräte U[…] (5.5/404 f.) und U[…] (5.5/208), bei denen eine genaue

Betriebszeit erstellt sei, sichergestellt worden.

Insgesamt

sei es aktenkundig, dass bei insgesamt 16 Geräten eine Betriebsdauer während

der Zeit vom […]. März 2014 bis zum 8. Mai 2015 nachgewiesen sei. Diese geltend

gemachten 16 Geräte werden auf S. 10 f. in Ziffer 1.2.5 der Berufungsbegründung

aufgelistet mit Angaben der U-Nr., der Verfahrensnummer, des betreffenden

Lokals, des Sicherstellungsdatums, der Betriebszeiten, der Dauer und der

Fundstellen in den Akten. Bei den nachgewiesenen Betriebszeiten aller 16 Geräte

ergebe sich eine Gesamtbetriebsdauer von 112,5 Monaten.

Darüber

hinaus ergäben sich weitere zwölf Lokale mit insgesamt 21 Geräten, deren

Betrieb im Tatzeitraum vom […]. März 2014 bis 8. Mai 2015 belegt werden könne.

Diese werden auf S. 11 f. in Ziffer 1.2.6 der Berufungsbegründung aufgelistet

mit Angaben der U-Nr., der Verfahrensnummer, der Lokale und des

Sicherstellungsdatums.

Insgesamt ergebe sich somit, dass

während des Tatzeitraums vom […]. März 2014 bis zum 8. Mai 2015 entgegen den

Ausführungen der Vorinstanz insgesamt in 22 Lokalen insgesamt 37 [Spielplattform

2] Geräte in Betrieb gewesen seien. Die Vorinstanz habe folglich

sachverhaltswidrig 28 Geräte nicht berücksichtigt und sei entsprechend bei der

rechtlichen Würdigung von einer falschen Sachverhaltsdarstellung ausgegangen.

In zwei weiteren Tabellen werden in

Ziffer 3.6.2 der Berufungsbegründung Berechnungen der Einnahmen bzw. der

Ersatzforderung (Angabe der Lokale, der Betriebsdauer, der Anzahl Geräte, der

Einnahmen insgesamt und pro Monat/Gerät und der Aktenfundort) angestellt sowie

in Ziffer 3.6.3 weitere Geräte (mit Angabe der Gerätenummer, der

Verfahrensnummer, des Lokals, des Datums der Sicherstellung, der Betriebszeiten

und der Betriebsdauer in Monaten, Total aller Geräte: 164,75 Monate)

aufgelistet.

1.2.2 A.___ wendet in der eigenen Berufungsbegründung

(OGer AS 270 ff.) und in der Berufungsantwort (OGer AS 330 ff.), je vom 26.2.2021,

dagegen ein, der Anklagegrundsatz sei offensichtlich verletzt, weil sich die

Vorinstanz sämtliche Details für die Schuldsprüche selbst in den Akten habe

zusammensuchen müssen, da diese ja in der Anklage nicht genannt seien. In der

Anklage werde dem Beschuldigten vorweg das Betreiben einer Spielbank, begangen

in [Ort 1] und weiteren «39 Orten» in der Schweiz, vorgehalten, ohne dass diese

«39 Orte» in der Anklage namentlich genannt seien. Eine solche Anklage müsse

nach Art. 73 Abs. 2 VStrR als ungenügend zurückgewiesen werden oder es habe ein

Freispruch zu erfolgen.

Hinsichtlich des Zeitraums vom […]. März

2014 bis 2. April 2014 (Inhaftierung von A.___) sei ein einziges Spiel als

Glücksspiel qualifiziert worden. Dass mit einem einzigen Glücksspiel

gewerbsmässig eine Spielbank habe betrieben werden können, sei ohnehin absurd.

Dann müsste nämlich jedes Restaurant eine eigene Spielbank darstellen und

folglich nach Art. 55 SBG und nicht nach Art. 56 SBG verfolgt werden.

Nach der Verhaftung des Beschuldigten A.___

am 2. April 2014 könne dieser keine illegalen Handlungen zum Betrieb einer

Spielbank vorgenommen haben, ebenso wenig unmittelbar nach der Haftentlassung,

dies wäre lebensfremd und völlig unwahrscheinlich. Entsprechend seien ihm

diesbezüglich auch keine konkreten illegalen Tätigkeiten vorgeworfen und solche

schon gar nicht belegt worden – weder in der Überweisung noch im

Schlussprotokoll. Die vom Amtsgericht auf US 48 ff. detailliert aufgelisteten

Handlungen seien praktisch alle vor dem […]. März 2014 erfolgt. Unbestritten

sei, dass der Beschuldigte A.___ ein legales Casinobusiness unter dem Namen [Spielplattform

2] im Kosovo betrieben habe. Es müsse bewiesen werden, dass die aufgeführten

Beweismittel nicht dieses Geschäft beträfen. Man könne nicht von früheren

Handlungen vor dem […]. März 2014, die damals legal gewesen seien, auf spätere

illegale Handlungen schliessen. Die Beweisführung der Vorinstanz auf US 58 ff.

sei in allen Punkten falsch und vermöge insbesondere keine illegalen Handlungen

des Beschuldigten im rechtlich relevanten Zeitraum zu begründen.

Insbesondere aber werde – und zwar

vorsätzlich und bewusst – von der ESBK verschwiegen, dass erstens diverse

andere Anbieter von Glücksspielen vorhanden gewesen seien, diese zweitens die

gleichen Lizenzen bzw. die Software der [Spielplattform 1] und später der

[Spielpalttform 2] verwendet hätten und drittens diverse Hintermänner dafür

bestraft worden seien. Die ESBK erwecke mit ihren Anschuldigungen im

Schlussprotokoll den Anschein, sie sei sich sicher und es sei klar, dass die

hier Beschuldigten in all den genannten aufgezählten Lokalen Automaten

aufgestellt hätten und quasi jedes Gerät, welches beschlagnahmt worden und mit

der Software [Spielplattform 1]/[Spielplattform 2] versehen gewesen und damit

gelaufen sei, nur und ausschliesslich durch die Beschuldigten habe angeboten

werden können. Leider sei dann auch die Vorinstanz dieser Täuschung unterlegen,

wie sich am Beispiel des hier genannten [Kulturvereins 1] beweisen lasse. Die

Anklageschrift von V.___, welche von Staatsanwältin […] verfasst worden sei,

habe einen Anhang mit Lokalen, für die sich V.___ im abgekürzten Verfahren als

zuständig bzw. als schuldig bekannt habe, in diesen Lokalen

Glücksspielautomaten aufgestellt zu haben. Dieser Liste («Anhang II, Lokale mit

illegalem Glücksspiel») könne zuunterst auf Seite 1 entnommen werden, dass der [Kulturverein

1] in [Ort 2] durch R.___ betrieben worden sei und V.___ eingestanden habe,

dieses Lokal mit Glücksspielautomaten versorgt zu haben. Es lägen damit ein

Geständnis und eine rechtskräftige Verurteilung vor. Dennoch wärfen die ESBK

und die Staatsanwaltschaft den hier Beschuldigten wider besseren Wissens vor,

ebenfalls für dieses Lokal verantwortlich gewesen zu sein. Die Vorinstanz sei

dieser Begründung gefolgt, wie man aus den Erwägungen sehe. Die Vorinstanz –

und bisher auch die Verteidigung – hätten keine Möglichkeit gehabt, dies zu

überprüfen. ESKB und Staatsanwaltschaft hätten dies aber gewusst und dies

verschwiegen. Aus Sicht der Verteidigung könnte es sich bei diesem Verhalten um

eine Straftat handeln, nämlich eine Irreführung der Rechtspflege. Es sei ja die

Staatsanwaltschaft gewesen, welche in diesem Zusammenhang das gleiche

anonymisierte Urteil von V.___ zu den Akten gereicht habe. Folglich hätten die

ESBK und die Staatsanwaltschaft gegen die hier Beschuldigten bewusst für einen

Fall Anklage erhoben, von dem sie gewusst hätten, dass dieser bereits durch

einen Dritten eingestanden und abgeurteilt worden sei. Gleichzeitig sei damit

aber belegt, dass es auch Dritte gegeben habe und gebe, die auf genau die

gleiche Art und Weise Glücksspiele angeboten und vertrieben hätten, wie es den

Beschuldigten in der Anklage vorgeworfen werde. Folglich müsse die Konstruktion

in sich zusammenstürzen, welche [Spielplattform 1] und [Spielplattform 2] quasi

gleichsetze mit A.___ et al. Dieser Liste könnten auch noch weitere

Übereinstimmungen entnommen werden. So würden gemäss Ausführungen der ESBK in

ihrer Berufungserklärung (Tabelle in Ziffer 1.2.5) das Lokal «[Restaurant in

Ort 6]» sowie unter Ziffer 3.6.2 T.___, Betreiber des [Restaurants in Ort 4],

aufgeführt. Beide Betriebe liessen sich auf der Liste im Anhang II der

Anklageschrift von V.___ finden. Die Anklage gegen V.___ umfasse den

Tatzeitraum zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 8. August 2017, es sei dabei eingestandenermassen

ein grosser türkischer Glücksspielring tätig gewesen, der im Raum Solothurn,

Aargau, Bern, Neuchâtel und La Chaux-de-Fonds agiert habe. Die Überschneidung

sei nicht nur frappant, sondern bezüglich des Vorwurfs des [Vereins] (gemeint

wohl: [Kulturverein 1]) von der Staatsanwaltschaft und der ESBK bewusst

verschwiegen worden. Es sei für die Verteidigung zusammenfassend nur noch

schwer vorstellbar, wie überhaupt Vertrauen in die Ermittlungen der

Anklagebehörden gesetzt werden könne. Die Vorinstanz sei schlicht und einfach

getäuscht worden, weshalb die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz auf einer

falschen Grundlage basierten.

Es ergäben sich somit für die einzig

kritische Zeit keine konkreten Handlungen von A.___, die strafbar sein könnten.

Aber auch für die vorangehenden eingeklagten Deliktszeiten bestreite er, je

Spielautomaten mit qualifizierten Glücksspielen geliefert, montiert, gewartet,

betreut oder repariert zu haben oder Gelder aus solchen Spielen kassiert etc.

zu haben.

Zu den Ausführungen der ESBK in der

Berufungsbegründung sei festzuhalten, das Urteil des Gerichts müsse entgegen

den Vorbringen der ESBK nicht der «Aktenlage», sondern der Anklage entsprechen.

Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, die Akten nach Beweismitteln zu

durchforsten. Die Ausführungen der ESBK dazu zielten an der Problematik vorbei:

Zu den

geltend gemachten Spielzeiten sei anzumerken, dass ein vernünftiger Nachweis

der Betriebsdauer eines Gerätes im Zusammenhang mit einem entsprechenden Lokal

oder einer Bar gar nicht möglich sei. Denn die ESBK habe einfach auswerten

lassen, wann das Gerät das erste und das letzte Mal in Betrieb genommen worden

sei. Dies lasse aber den Nachweis, dass ein solches Gerät auch die ganze Zeit

vor Ort gewesen und dort genutzt worden sei, nicht zu. Noch weniger könne damit

belegt werden, inwiefern die Beschuldigten im fraglichen Zeitraum dort oder für

jenes Spielgerät tatsächlich Handlungen vorgenommen hätten. Wenn früher einmal

gelieferte Geräte auch nach dem [...]. März 2014 noch betrieben worden seien,

so könne dieser spätere oder weitere Betrieb nicht als Handlung der

Beschuldigten betrachtet werden, sondern als solche der dortigen Betreiber.

Deshalb sei

es auch unerheblich, ob nur neun oder elf Geräte hätten «identifiziert werden»

können.

Ob die

Betriebszeiten der Aktenlage entsprächen oder nicht, sei ebenso unerheblich. Im

Verwaltungsstrafverfahren betreffend das Lokal in [Graubünden] hätten die hier

Beschuldigten nicht mitwirken und somit auch keine Überprüfung der Behauptungen

der ESBK machen können.

Die ESBK

habe in ihrer Berufungserklärung nicht nur die unter den Ziffern 1.2.5 und

1.2.6 aufgeführten Tabellen, sondern weitere Tabellen eingefügt, mit denen sie

nachweisen wolle, welche Geräte in welchem Zeitraum angeboten worden seien und

wie viel Gewinn damit erwirtschaftet worden sein solle (Tabellen unter den

Ziffern 3.6.2 und 3.6.3). Die zusammengefasste Tabelle könne die Verteidigung

gar nicht auf ihre Richtigkeit überprüfen, weshalb ihre Verteidigungsrechte

beschnitten würden. Hingegen könne belegt werden, dass für mehrere Betriebe in

dieser Tabelle bereits rechtskräftige Urteile vorlägen und A.___ damit nichts

zu tun habe. Die beigezogenen Akten, auf welche sich die ESBK und auch die

Vorinstanz abstützten, seien rechtsstaatlich problematisch und im Sinne des

Grundsatzes des «fair trials» schlicht nicht zulässig. Wie bereits am Beispiel

des [Kulturvereins 1] in [Ort 2] belegt, verfüge die ESBK diesbezüglich über

Hintergrundwissen, welches sie der Verteidigung und der Vorinstanz vorenthalte.

So wolle sie gemäss ihren Tabellen in E. 1.2.5 f. und 3.6.2 ff. behaupten und

beweisen, dass die Beschuldigten für die vorgenannten Lokale zuständig gewesen

seien.

Die

Verteidigung wisse von mehreren von der ESBK genannten Fällen, die entweder

bereits mit einem Freispruch geendet hätten bzw. rechtskräftig eingestellt

worden seien oder weiterhin hängig seien. So betreffe bspw. ein Verfahren vor

dem Berner Obergericht eines der in der Tabelle in Ziffer 3.6.2 genannten

Lokale. Ein Verfahren vor dem Solothurner Obergericht (BKBES.2019.108) sei

rechtskräftig mit einem Freispruch beendet worden und betreffe ein weiteres

Verfahren in der Tabelle 3.6.3. Für die in der Tabelle Ziffer 1.2.5 genannte «[Restaurant

in Ort 6]» habe sich V.___ als Zulieferant für schuldig bekannt. T.___, [Ort 4],

sei in Tabelle 3.6.2 genannt. Er sei bekannt als Betreiber des Restaurants «[in

Ort 4]», welches in Tabelle 3.6.3 nochmals genannt werde, gleichzeitig aber im

Anhang II der Anklage gegen V.___ als eines jener Lokale genannt werde, für

welches sich V.___ als schuldig bekannt habe. Dies seien nur diejenigen

Verfahren, von denen die Verteidigung Kenntnis habe, weil sie die Anklage von V.___

bekommen und einige der in den Tabellen genannten Betreiber selbst vertreten

habe. Dies alles zeige, dass die Behauptungen, die hier Beschuldigten hätten

diese Lokale als Kopf einer Gruppierung betreut, haltlos seien. Es sei auch

nicht vorstellbar, dass die hierortigen Beschuldigten für eine Straftat

verurteilt würden, für welche sie nie ein Teilnahmerecht im Verfahren gehabt

hätten und in denen andererseits für die Lokalbetreiber bereits Freisprüche

ergangen seien. Die Verfahrensführung der ESBK diesbezüglich sei

undurchsichtig, irreführend und wohl bewusst falsch dargestellt worden. Weiter

sei anzufügen, dass in den hier genannten Fällen, welche die Verteidigung

selbst bearbeitet habe, nicht ein Mal der Name eines der hier Beschuldigten

aufgetaucht sei, da diese Verfahren ansonsten wegen Interessenkonfliktes nicht

hätten weitergeführt werden dürfen. Die ESBK habe möglicherweise selbst keine

Kenntnis, wer diese Lokalitäten mit angeblichen Glücksspielautomaten beliefert

habe. Sie versuche nun auf gut Glück, die hier Beschuldigten dafür

verantwortlich zu machen.

Weiter sei

die angebliche Aufstelldauer weder nachvollziehbar noch bewiesen. Das

erstmalige und letztmalige Aufstarten der beschlagnahmten Station, welche die

ESBK eruiert haben wolle, sei nicht gleich zu setzen mit dem Benützen bzw.

Anbieten von Glücksspielen. Zudem könne dies alles nicht überprüft werden von

der Verteidigung – und auch nicht vom Gericht –, denn die Verteidigung bzw. die

hier Beschuldigten hätten nie Zugriff gehabt auf die Akten jener Verfahren. Und

bei allem Respekt für den Umfang der Untersuchung könne angesichts der

aufgedeckten Verfahrensmängel kein Vertrauen in irgendwelche Behauptungen der

ESBK bestehen. Die ESBK habe als personell gut dotierte Fachbehörde jede Macht

in diesem Bereich. Und Macht habe die Tendenz, gebraucht zu werden, extensiv

gebraucht zu werden und auch missbraucht zu werden. Deshalb brauche es eine

strenge Kontrolle und geschützte Verteidigungsrechte.

Die ESBK

behaupte bewusst und wider besseren Wissens seit Anbeginn des Verfahrens, dass A.___

quasi der Kopf von [Spielplattform 1] und [Spielplattform 2] sei, weshalb sie

das Vorfinden eines Geldspielautomaten mit dieser Software mit einer Aktivität

der Beschuldigten in diesem Lokal gleichsetze. Wie bereits anhand der Anklage

gegen V.___ belegt worden sei, sei dies falsch. Dies könne aber auch mit dem

Aktenbeizug der «W.___ AG [...]» (Aktenordner 5.5 A) belegt werden. Dies anhand

der Aussagen von […] vom 24. März 2011, Mitarbeiter des Lizenzvertreibers der

Software [Spielplattform 1] (später [Spielplattform 2]) in Österreich, von

Herrn […] vom 24. März 2011 sowie von […] vom 13. Januar 2012. Die Gesellschaft

W.___ AG bestehe bis heute weiter und verkaufe online Zubehör für

Geldspielautomaten und anderes.

Zusammengefasst habe die ESBK offenbar

schlicht keine Ahnung, keine konkrete Kenntnis, geschweige denn Beweise dafür,

dass die hier Beschuldigten nach der Qualifizierung des ersten Spieles Magic

Fruits 4 irgendeine Geschäftstätigkeit weiter betrieben hätten. In den Akten

lasse sich dann sogar eine (widerrechtlich erhobene) Aktennotiz von Frau

Rechtsanwältin […] finden. Diese habe für den Beschuldigten A.___ im April 2012

abgeklärt, was innerhalb des damals geltenden Spielbankengesetzes zulässig und

nicht strafbar sei. Herr A.___ habe somit gewusst, was er habe tun dürfen und

was nicht.

Weiter sei belegt, dass die

Hochrechnungen der ESBK für die Ersatzforderungen klar im Widerspruch stünden

zu den ihr aus anderen Verfahren bekannten Informationen, wonach die

Gewinnauszahlungen fixen Quoten unterlegen seien und bspw. die W.___ AG nur 10 %

des eigentlichen Gewinnes erhalten habe. Einmal mehr beweise die ESBK, dass sie

ihre Pflichten gemäss Art. 6 Abs. 1 StPO nicht nur missverstehe, sondern Absatz

2 dieses Artikels bezüglich entlastender Beweise wohl noch nie gelesen habe.

Daraus ergebe sich auch kein Hinweis auf Handlungen der Beschuldigten in der kritischen

Zeit vom [...]. März 2014 bis zum 8. Mai 2015. Für die genannten Geräte sei der

Aktenbeizug derart lückenhaft und selektiv, dass sich die Verteidigung gegen

die damit verbundenen Vorwürfe schlicht nicht zur Wehr setzen könne. Einerseits

sei durch den Aktenbeizug nicht erwiesen, dass die Beschuldigten etwas mit

diesen Automaten zu tun gehabt hätten, andererseits sei nicht bekannt, ob es in

den genannten Verfahren tatsächlich zu Schuldsprüchen gekommen sei. Bekannt sei

hingegen, dass dies in diversen Fällen nicht der Fall gewesen sei. In der

Tabelle 3.6.3 seien mehrere Verfahren noch hängig bzw. es seien dafür bereits

Freisprüche ergangen. Darin sei nicht die Rede davon gewesen, dass die Geräte

durch die Beschuldigten geliefert, aufgestellt, selbst betrieben oder

unterhalten bzw. repariert worden seien. So habe das Richteramt

Solothurn-Lebern 2019 (SLSPR.2017.126) die Beschuldigten in einem der in der

Tabelle genannten Fälle freigesprochen. Schliesslich seien alle Geräte dieser

Tabelle vor dem [...]. März 2014 sichergestellt worden, sodass eine

Strafbarkeit der hier Beschuldigten ohnehin entfalle.

1.2.3 Die von den anderen Beschuldigten

im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwände in Bezug auf die Beweislage nach dem

[...]. März 2014 decken sich grösstenteils mit den dargelegten Vorbringen von A.___.

Ergänzend zu erwähnen sind:

1.2.3.1 Berufungsantwort und

Berufungsbegründung C.___, je vom 26. Februar 2021 (OGer AS 204 ff. und 260

ff.): Was ihm und den weiteren Mitbeschuldigten für die massgebliche

Zeitperiode genau vorgeworfen werde, sei aus der Überweisung nicht ersichtlich.

Das sei das zentrale Problem. Ob demgegenüber mehr oder weniger Geräte oder

Lokale vorhanden gewesen seien, sei belanglos. Wenn die ESBK bei der

Ausarbeitung der Berufungsbegründung weitere 28 Geräte gefunden haben wolle und

hinsichtlich deren Betriebszeiten nähere Angaben machen könne, sei dies schön

und gut. Der Nachweis, dass der Beschuldigte mit diesen Geräten etwas zu tun

gehabt habe, sei damit aber nicht im Ansatz erbracht. Die von der ESBK

angewandte Gleichung Glücksspiel/Spielautomat = A.___ & Co. sei verlockend,

bei der Aufarbeitung strafrechtlicher Vorgänge gänzlich fehl am Platz. Zudem

gebe eine Betriebsdauer alleine keine Auskunft darüber, ob bzw. wie intensiv

die Geräte bespielt worden seien. Dies gelte auch für die von der Vorinstanz

erwähnten neun Geräte.

Der Umstand, dass während der

mutmasslichen Deliktsperiode vom [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015 Spiele

anderer Spielplattformen wie der [Spielplattform 4] und der [Spielplattform 3]

aktiv gewesen seien, mache deutlich, dass es im Markt mehrere Anbieter gegeben

habe. Damit sei die Zuordnung der Geräte und Lokale zum Beschuldigten C.___

klar in Frage gestellt. Auch die Vorinstanz liefere in den Ausführungen unter

Ziffer IV.8 keine belastenden Umstände.

1.2.3.2

Berufungsantwort/Berufungsbegründung von B.___ vom 26. Februar 2021 (OGer AS

166 ff.): B.___ habe immer erklärt, er habe gewisse Geräte besessen und diese

vermietet mit dem Zweck, dass die Nutzer über das Gerät ins Internet gelangen

könnten. Wie er zu Recht erklärt habe, sei es nicht sein Ding, wenn Personen

über seine Internetgeräte ins Internet gelangten, um Glücksspiele zu betreiben.

Er selbst habe von [Spielplattform 1] und [Spielplattform 2] keine Kenntnisse

und keinen Bezug dazu. Die vorgehaltenen Erträge von fast CHF 5 Mio. vom April

2012 bis November 2014 seien mit Blick auf den Konkurs über seine Firma B.___

AG vom […]. Oktober 2010 und seinen Privatkonkurs am […]. Oktober 2014 abwegig

bzw. absurd. Seine Firma habe bezweckt, Zigarettenautomaten und

Unterhaltungsautomaten zu vertreiben. Es habe sich immer um legale Automaten

gehandelt. Das Rauchverbot habe das Schicksal aber besiegelt. Er habe nie

Maschinen mit einer Glücksspielapplikation irgendwo aufgestellt, vermietet oder

verkauft. Für die im abenteuerlich abgefassten Schlussprotokoll aufgestellten

Behauptungen der ESBK gebe es nicht die geringsten Beweise, es handle sich um

reine Vermutungen und Spekulationen. Seit dem Aufkommen des Internets könne

problemlos von jedem Computer der Welt aus auf irgendwelche Wett- und

Spieleanbieter zugegriffen werden. Dies habe jedoch mit den wenigen Automaten

des Beschuldigten nichts zu tun. Was andere mit seinen Automaten gemacht

hätten, sei nicht sein Problem. Insbesondere hätte man kaum ein illegales Gerät

von der Polizei zurückverlangt. Gerade dies beweise sein Nichtwissen.

Allenfalls wäre die polnische Justiz zuständig, da durch den Remote-Betrieb vom

Spieler auf das System der [Firma 2 in Polen] zugegriffen worden sei. Relevant

sei nur, wo der Server liege. Zur Tatzeit sei es völlig normal gewesen, dass

aus der Schweiz via Internet auf Spielplattformen in Malta oder Zypern gespielt

worden sei. Dies sei bis 2018 auch legal gewesen, es habe keinen Spielerschutz

gegeben.

1.2.3.3 Berufungsantwort/-begründung von

E.___ vom 26. Februar 2021 (OGer AS 180 ff.): Es sei aktenkundig, dass der

Vertrieb der Spielplattformen aus dem Ausland (konkret von Polen via

Österreich) erfolgt sei. Ebenso, dass A.___ ein im Kosovo ansässiges

Unternehmen betrieben habe, das Glücksspiele angeboten habe. Die Domain «[Spielplattform

2].com» gehöre zu diesem Unternehmen. Der Bezug zu ihm, dem Beschuldigten E.___,

fehle aber vollständig. Die IT-Rolle sei ja gemäss ESBK umfassend von N.___

abgedeckt worden. Die ESBK habe ihn offenbar als Sündenbock gefunden für alles,

was man nicht habe zuordnen können oder wollen. Es gebe keinerlei Belege für

die Zuordnung eines Gerätes an ihn. Vorliegend seien die Geräte ohnehin

schlicht mit einem einfachen Hyperlink ausgestattet worden, der Zugriff auf

einen Server im Ausland gewährt habe (sog. Remote-Funktion). Das angeklagte

Konstrukt (Zugriff auf eine ausländische Spielbank gewähren) sei – unabhängig

vom fehlenden Bezug zu E.___ – nicht strafbar.

1.2.3.4 Die erstinstanzlich

freigesprochenen F.___ und D.___ liessen die Bestätigung ihrer Freisprüche

beantragen.

1.2.4 Die ESBK brachte in der Replik vom

12. April 2021 (OGer AS 419 ff.) in den Ziffern 5.1 und 5.2 vor, vorweg sei zu

erwähnen, dass am 29. Juni 2014 die Domain von [Spielplattform 2] bis ins Jahr

2015 verlängert worden sei. Auf den Geräten, die bis zum 8. Mai 2015

beschlagnahmt worden seien, seien die entsprechenden Parameter der vorgenannten

Domain nachweisbar gewesen (5.1/19). Das Gerät, das am 8. Mai 2015 im [Café im

Kanton Graubünden] sichergestellt worden sei, sei zum Zeitpunkt der

Durchsuchung in Betrieb gewesen, was auch entsprechend dokumentiert worden sei

(5.1/82 ff.). Dass [Spielplattform 2] auch weiter angeboten worden sei, obwohl

sich einige der Beschuldigten in Untersuchungshaft befunden hätten, zeige nur

den hohen Organisationsgrad der Gruppierung. A.___ sei im Übrigen nur gerade 43

Tage (4.4.2014 bis 16.5.2014) in U-Haft gewesen. Es hätten aber noch ein Jahr

später – wie erwähnt – betriebsbereite [Spielplattform 2] Geräte vorgefunden

werden können. Dabei habe es sich nicht um ausrangierte alte Geräte, sondern um

eingeschaltete und spielbereite [Spielplattform 2] Geräte gehandelt.

Auch nach den jeweiligen im

Systembericht festgehaltenen Änderungen der Serveradresse sei das eingestellte

Protokoll weiterhin das Gleiche gewesen, nämlich «[Kurzname für [Spielplattform

2]». Selbst nach dem Wechsel des Protokolls während der U-Haft von A.___ sei

weiterhin die gleiche fixe IP-Adresse «[..].[…].[…].42» verwendet worden. Belegt sei

dies insbesondere durch das von der ESBK in den Räumlichkeiten der C.___ GmbH

beschlagnahmte Terminal U[…], welches den Wechsel von [Kürzel

1].com auf die fixe IP-Adresse im Juni 2014 automatisiert mitgemacht habe

(5.1/6). Das Gerät habe zu diesem Zeitpunkt noch aktiv durch einen Mitarbeiter

der ESBK bespielt werden können. Es sei somit erstellt, dass der Betrieb

derselben Geräte durch denselben Betreiber auch nach der U-Haft von A.___ und

den anderen Beschuldigten weitergeführt worden sei.

In Bezug auf A.___ sei vor der

Vorinstanz in der Berufungsbegründung unter Ziffer 8.2 unten ausführlich

dargelegt worden, weshalb das Anbieten der «[Spielplattform 2]» in der Schweiz A.___

und dessen Mitbeschuldigten zuzuordnen sei. Es spiele keine Rolle, wo sich der

Sitz der «[Kuzname der Spielplattform 2] und Firmenkürzel» befinde und ob die [Spielplattform

2] auch im Kosovo angeboten worden sei bzw. werde. Fakt sei, dass sich die

Beschuldigten der Illegalität bewusst gewesen seien, das ergebe sich auch aus

dem Business-Plan vom 28. Januar 2011. Es sei schlicht und einfach falsch, wenn

die Verteidigung behaupte, das Anbieten eines Glücksspiels sei vor dessen

Qualifikation legal. Wie mehrfach ausgeführt, werde nach Ansicht der ESBK bei

der Anwendung von Art. 55 SBG keine rechtskräftige Qualifikationsverfügung im

Tatzeitpunkt vorausgesetzt. Doch auch bei einer gegenteiligen Ansicht sei trotzdem

von einem strafbaren Verhalten auszugehen, da in diesem Fall der

Straftatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt sei.

Die [Spielplattform 2] (Web) besitze

einen zentralen Server, der es den Betreibern erlaube, die Buchhaltung

einzusehen und einzelne Terminals zu sperren bzw. zu entsperren. Der Zugang zu

diesem Server sei über einen zweistufigen Zugang gesichert gewesen. Zunächst

sei ein allgemeines Login verlangt worden, anschliessend erfolge das Lokal-

bzw. Manager-abhängige Login. Die vorhandenen Beweismittel belegten die

Existenz dieses Servers sowie auch dessen Gebrauch durch die Organisation um A.___.

Die Zugangsadresse zu diesem Server sei von Zeit zu Zeit geändert worden und

habe zwischenzeitlich auch «[…].[…].com» gelautet. Wie sich aus dem

aktenkundigen Systembericht entnehmen lasse, sei in diesem Zusammenhang auch

das von der Verteidigung genannte Mobiltelefon U[…]

aus dem Verwaltungsverfahren Nr. 62-2014-077 beigezogen worden. Dieses habe

keinem der in casu Beschuldigten gehört, sondern sei bei einer im genannten

Verfahren beschuldigten Person beschlagnahmt worden. Auf dem betreffenden Handy

habe die erste Stufe des Logins unter der Adresse «[…].[…].com» verifiziert

werden können. Auf dem Handy seien auch Bilder von Zählerständen eines

Terminals vom Typ [Spielplattform 2] vorgefunden worden. Ebenfalls habe sich

auf diesem Handy das von der Vorinstanz erwähnte Video vom 6. August 2014, das

die Installation eines Terminals des Typs (Web) zeige, befunden. Die auf dem

Handy gespeicherten GPS-Daten hätten auf das [Restaurant 3 im Kanton Zürich]

hingewiesen, in welchem am 5. Dezember 2013 die beiden Terminals U[…] und U[…]

mit der [Spielplattform 2] (Web) sichergestellt worden seien (5.1/107 ff.).

In Ziffer 6 der Replik äusserte sich die

ESBK zu den «Überschneidungen von vorgeworfenen Geräten». Die Verteidigung

nenne dazu zwei Freisprüche in Verfahren vor dem Richteramt Solothurn-Lebern

(SLSPR.2017.126: betreffend ESBK 62-2012-040, [Club], [Ort 2]) oder in dem

nunmehr vor Obergericht Bern hängigen Verfahren (Beilage 1 der Berufungsantwort

A.___; betreffend ESBK 62-2011-066, [Lokal im Kanton Bern]). In solchen

Verfahren werde den Lokalverantwortlichen vorgehalten, Geräte mit illegalen

Spielen betrieben und Dritten zur Verfügung gestellt zu haben (Widerhandlungen

gegen Art. 56 Abs. 1 lit a oder c SBG bzw. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS).

Strafbar mache sich einerseits derjenige, der in seinem Lokal illegale Spiele

anbiete, andererseits aber auch derjenige, der namentlich auf den Geräten die

illegalen Spiele installiere und/oder sie aufstelle, liefere, warte und Gelder

einkassiere. Die Tatvorwürfe gegen die Lokalverantwortlichen beträfen somit

andere Tathandlungen als diejenigen, welche den in casu Beschuldigten

vorgeworfen würden. Der Ausgang eines Verfahrens gegen einen Lokal- resp.

Gerätebetreiber habe keine Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren und

stelle für dieses insbesondere kein Präjudiz dar, welches in irgendeiner Form

eine Sperrwirkung entfalten könne.

Zum Einwand, die ESBK werfe den

Beschuldigten Verstösse bezüglich Lokalen bzw. darin befindlichen Geräten vor,

für die sich bereits jemand anderes schuldig bekannt habe, wie beispielsweise V.___

(Liste der Lokale gemäss Anhang II der Anklage gegen V.___): Festzuhalten sei,

dass die Staatsanwaltschaft Solothurn das Verfahren gegen V.___ vereinigt habe

und die ESBK danach nicht mehr Partei in jenem Verfahren gewesen sei. Weder die

Anklage noch das Urteil gegen V.___ nennten die A.___ vorgeworfenen Geräte oder

gar die darauf installierten Spiele/Spielplattformen. Nicht bestritten werde,

dass es in der Schweiz mehrere Anbieter von Glücksspielen gegeben habe,

darunter V.___. Jedoch habe es neben der [Spielplattform 2] (Windows und Web)

viele weitere Spielplattformen gegeben. Es könne daher nicht ausgeschlossen

werden, dass im gleichen Lokal allenfalls mehrere Aufsteller/Lieferanten

verschiedene Spiel-Systeme vertrieben hätten. Die ESBK werfe den Beschuldigten

einzig Widerhandlungen im Zusammenhang mit den Spielplattformen [Spielplattform

1] und [Spielplattform 2] vor und insbesondere, dass sämtliche Geräte mit der [Spielplattform

2] dem Beschuldigten A.___ und seiner Organisation zuzurechnen seien. Dass auf

den ihm vorgeworfenen Geräten aus zahlreichen Lokalen die Remote-[Spielplattform

2] installiert gewesen sei, sei anhand von technischen Analysen der

beschlagnahmten Geräte bzw. den darauf vorgefundenen ausführbaren

Installations-Dateien nachgewiesen.

Es sei nicht erstellt und nicht

überprüfbar, dass sich V.___ für das Inverkehrbringen der «identischen» Geräte

in gewissen Lokalen schuldig bekannt habe, die angeblich auch A.___ und den

Mitbeschuldigten vorgeworfen würden. Soweit der ESBK bekannt, sei V.___

mehrheitlich das Inverkehrbringen von Geräten mit den Spielplattformen «[Spielplattform

3]» sowie anderer Spielplattformen etwa «[Spielplattform 4]» vorgeworfen worden,

nicht aber von «[Spielplattform 2]» oder «[Spielplattform 1]».

In Bezug auf den Fall «[Kulturverein 1] [Ort

2]» werde von der Verteidigung ausgeführt, dass mindestens drei Geräte, die

(angeblich) den Beschuldigten vorgeworfen würden, «nachweislich» von V.___

stammten. Die Verteidigung verweise auf die Ziffer 8.1.12 des erstinstanzlichen

Urteils. Dort würden zwei Geräte (U[…]/[…])

aus dem ESBK Verfahren 62-2013-087 genannt, die (angeblich) im [Kulturverein 1]

[Ort 2] aufgestellt gewesen seien, ausserdem werde ein Gerät (U[…]), ebenfalls aus dem [Kulturverein 1] [Ort

2], im Verfahren 62-2014-069 genannt. Auf allen drei Geräten sei die [Spielplattform

2] (Web) in einem bestimmten Zeitraum nachgewiesen worden. Unglücklicherweise

sei der Name des Lokals im Urteil falsch angegeben worden: Das Verfahren

62-2013-087 betreffe das Lokal [Restaurant 2 im Kanton Zürich], das Verfahren

62-2014-069 hingegen das [Restaurant 1 im Kanton Zürich]. Das lasse sich mit

einem Blick auf den Anhang 6 der Anklage (Anzahl Geräte und Lokale [Spielplattform

2]) leicht überprüfen.

Damit löse sich die Behauptung der

Verteidigung, mit dem «Nachweis», dass die Geräte von V.___ gestammt hätten,

sei zugleich der Beweis erbracht, dass [Spielplattform 2] (Web) nicht mit A.___

und den Mitbeschuldigten gleichzusetzen sei, in Luft auf.

Zum Restaurant «[in Ort 4]» mit dem

Betreiber T.___: Auch dieses Lokal befinde sich auf der Liste der V.___-Lokale

auf Anhang II der Anklage der Staatsanwaltschaft Solothurn. Die ESBK habe

bisher bereits diverse Verfahren gegen die Betreiber des Lokals «[in Ort 4]» […]

geführt. Darunter falle einerseits das Verfahren 62-2014-026, aus welchem den

Beschuldigten einzelne Geräte hätten zugeordnet werden können. Aus diesem

Verfahren seien V.___ jedoch keine Geräte vorgeworfen worden. Andererseits habe

die ESBK betreffend das «[Restaurant in Ort 4]» namentlich auch die Verfahren

62-2017-018, 62-017-078 und 62-2018-005 geführt, welche von den Tatzeiträumen

her durchaus V.___, keinesfalls aber den in casu Beschuldigten zugeordnet

werden könnten.

In Bezug auf das Lokal «[Restaurant in

Ort 6]», das als V.___-Lokal aufgeführt sei und für welches die ESBK den

Beschuldigten den Vertrieb eines [Spielplattform 2]-Gerätes vorwerfe, sei das

Gleiche anzuführen: Im Verfahren V.___ werde nirgends erwähnt, welche Geräte

mit welchen Spielen bzw. Spielplattformen ihm in einem der Lokale zur Last

gelegt worden seien. Damit beweise die alleinige Tatsache, dass im gleichen

Lokal zu irgendeinem Zeitpunkt (auch) ein [Spielplattform 2] Gerät festgestellt

worden sei, in keiner Weise, dass V.___ für das identische Gerät bereits

verurteilt worden sei.

Dasselbe gelte für allfällige weitere

Lokale, für die gemäss Verteidigung – ohne dies belegen zu können – eine Art

«Doppelbestrafung» behauptet werde. Die ESBK habe dennoch überprüft, welche

Lokalnamen im Anhang II der Anklage gegen V.___ sowohl mit Verfahren der ESBK

und mit solchen übereinstimmten, die in der Hand der Solothurner

Staatsanwaltschaft vereinigt worden seien. Das jüngste Verfahren der ESBK, in

welchem A.___ und den Mitbeschuldigten Geräte mit [Spielplattform 2]

vorgeworfen würden, sei das Verfahren 62-2015-054 betreffend das [Café im

Kanton Graubünden] mit dem Gerät U[…], sichergestellt am 8. Mai 2015 (vgl.

Anhang 6 der Anklage gegen A.___). Demnach könnten sich Überschneidungen mit

dem Verfahren gegen V.___ nur in solchen Verfahren der ESBK ergeben, die älter

seien bzw. eine tiefere Verfahrensnummer trügen als 62-2015-054. Die

entsprechenden Verfahren würden hier aufgelistet mit den Namen der

entsprechenden Lokale. Mit Ausnahme des Verfahrens 62-2014-008 ([Kulturverein

2]) würden den Beschuldigten in keinem dieser Lokale Geräte mit [Spielplattform

2] vorgeworfen. Angemerkt sei, dass das Verfahren 62-2014-012 ([Restaurant in

Ort 3]) nicht die Geräte (bzw. Festplatten) betroffen habe, die gemäss Anklage

der ESBK ursprünglich B.___ zur Last gelegt worden seien (U[…], U[…]; im Anhang 6 unter dem

Verfahren 62-2013-049 gelistet) und für welche vor der Vorinstanz die

Einstellung erfolgt sei. Das Verfahren 62-2014.012 habe Geräte mit den

U-Nummern 14998, 14999, 5261, 6114 und 6115 betroffen. Die grosse Mehrzahl der

Verfahren der ESBK, die gleiche Lokale beträfen wie in der Anklage V.___/Anhang

II, seien jünger als 62-2015-054, womit eine Überschneidung mit Vorwürfen gegen

V.___ bzw. A.___ gar nicht möglich sei (die entsprechenden Verfahren mit

Lokalbezeichnungen werden in der Replik aufgelistet).

Zu den «zurechenbaren Geräten» und

Betriebszeiträumen für den Zeitraum [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015: Vorweg

sei festzuhalten, dass die ESBK in der Berufungsbegründung nicht irgendwelche

neuen Geräte gefunden habe, die nun den Beschuldigten für den Zeitraum vom [...].

März 2014 bis 8. Mai 2015 zugerechnet werden sollten. Die ESBK habe sich in

ihrer Berufungsbegründung vielmehr auf die vorhandenen und bekannten

Gerichtsakten gestützt und anschliessend ausführlich dargelegt, weshalb – der

Argumentation der Vorinstanz folgend – nicht lediglich die neun von ihr

genannten Geräte, sondern noch 28 andere Geräte im von der Vorinstanz

berücksichtigen Zeitraum zwischen dem [...]. März 2014 und dem 8. Mai 2015

betrieben worden seien und demzufolge einbezogen werden müssten. Alle diese

Geräte seien in der Anlage zur Überweisungsschrift aufgeführt und somit allen

Parteien von Anfang an bekannt gewesen. Auch die dazugehörigen technischen

Analysen, die teilweise aus anderen Verwaltungsverfahren beigezogen worden

seien und aus welchen sich die ermittelten Betriebszeiträume ergäben, seien

aktenkundig. Im Hinblick auf die genannten Betriebszeiträume sei zunächst

festzustellen, dass die auf den Geräten festgestellten Logfiles mehrheitlich in

verschlüsselten Partitionen vorhanden seien, welche nicht weiter hätten

analysiert werden können. Trotzdem sei es möglich gewesen, bei diversen Geräten

über die vorhandenen Logdateien die jeweiligen Betriebszeiträume zu ermitteln.

Logdateien enthielten das automatische Protokoll aller oder bestimmter Aktionen

von Prozessen auf einem Computersystem. Bei einzelnen Geräten hätten nebst den

Betriebszeiträumen auch weitere fallrelevante Daten ermittelt werden können,

was nachstehend beispielhaft aufgezeigt werde (es folgen detaillierte

technische Darlegungen betreffend der Geräte U[…], U[…], U[…], U[…] und U[…]).

Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Enddaten der im Rahmen der

Analysen festgestellten Betriebszeiträume ausnahmslos mit den Daten der

einzelnen Sicherstellungen der genannten Geräte übereinstimmten. Es sei

lebensfremd, wenn davon ausgegangen werde, dass die Geräte jeweils immer nur

genau zu diesen Zeitpunkten in Betrieb gewesen sein sollten. Wie auch die

aufgeführten Beispiele aufgezeigt hätten, könne folglich als erstellt erachtet

werden, dass sämtliche Geräte während den ermittelten Betriebszeiträumen auch

tatsächlich benutzt worden seien.

Soweit die Verteidigung behaupte, dass

die in der Berufungsbegründung unter den Ziffern 3.6.2 und 3.6.3 aufgeführten

Geräte alle vor dem [...]. März 2014 sichergestellt worden seien, so sei dies

zutreffend. Verkannt werde dabei jedoch, dass die Geräte unter Ziffer 3.6.2 –

entsprechend der Methode des erstinstanzlichen Gerichts – lediglich als

Berechnungsgrundlage dienten. Bei den unter Ziffer 3.6.3 aufgeführten Geräten

handle es sich dagegen um solche, die zum Urteilszeitpunkt noch der

Vermögenseinziehung unterlegen seien (Erträge ab dem 4. März 2013). Denn selbst

wenn man davon ausgehen sollte, dass sich die Beschuldigten wegen fehlender

Qualifikation vor dem [...]. März 2014 nicht nach Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG

schuldig gemacht haben könnten, handle es sich dennoch um deliktisch erlangte

Vermögenswerte, da die Handlungen der Beschuldigten in diesem Fall eindeutig

unter Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG zu subsumieren seien, weshalb auch diese

Einnahmen einzuziehen seien.

Und schliesslich zur Frage der «Exklusivlizenz»

für die Beschuldigten: Wenn seitens der Verteidigung behauptet werde, der

Beschuldigte A.___ habe keine Exklusivrechte für den Betrieb der [Spielplattform

1] und insbesondere der [Spielplattform 2] gehabt, widerspreche dies der

Aktenlage:

Bereits im Frühsommer 2010 sei die Phase

des eigenständigen Vertriebs von [Spielplattform 1] aufgegleist worden. A.___

und C.___ sowie E.___ hätten zu diesem Zweck direkten Kontakt mit der [Firma 2

in Polen] bzw. N.___ aufgenommen, worauf mit diesem entsprechende

Verhandlungen geführt und Modalitäten ausgehandelt worden seien. Schliesslich

hätten diese Verhandlungen darin gemündet, dass die beiden Brüder bzw. die C.___

GmbH die – bislang von M.___ inne gehaltenen – exklusiven Lizenzrechte für die

Spielplattform [Spielplattform 1] erhalten hätten und diese ab August direkt in

der Schweiz hätten vertreiben können (5.1/166 ff. und 5.0/4).

Weitere Beweismittel seien der vom 28.

Januar 2011 datierte Businessplan, die Registrierung der Domain «[Spielplattform

2].com» sowie diverse E-Mails, wobei A.___ in einer dieser E-Mails explizit

schreibe «Wir sind [Spielplattform 2]». Aus den umfangreichen Beweismitteln

ergebe sich also offensichtlich, dass die Beschuldigten in der Schweiz die

Spielplattformen [Spielplattform 1] und [Spielplattform 2] angeboten hätten.

Und gerade im Zusammenhang mit [Spielplattform 2] sei erstellt, dass die

Beschuldigten als exklusive Anbieter diesbezüglich in der Schweiz agiert hätten.

Denn als Inhaber der Serveradresse «[Spielplattform 2].com» seien A.___ und

seine Organisation Herr geworden über sämtliche Geräte oder Terminals, auf

denen die [Spielplattform 2] installiert worden sei.

1.2.5 Im mündlichen Parteivortrag

(Duplik) liessen die Beschuldigten zusammengefasst Folgendes geltend machen:

1.2.5.1 A.___ liess vor Obergericht (OGer

AS 891 ff.) durch seinen Verteidiger prozessuale Einwendungen in den

Vordergrund rücken (ungenügende Anklageschrift, Illegalität der

Hausdurchsuchung vom 18.6.2013 mit der Folge der Unverwertbarkeit namentlich

des auf seinem Mandanten gefundenen USB-Sticks, Unverwertbarkeit sämtlicher aktenkundiger

IT-Berichte der ESBK zufolge fehlender Überprüfbarkeit). Hierzu kann auf die

Ausführungen unter vorstehender Ziffer III. (Formelle Vorfragen/Verwertbarkeit

von Beweismitteln) verwiesen werden. Dass auch die Rüge der Verletzung des

Anklageprinzips hinsichtlich A.___ nicht verfängt, wird unter nachfolgenden Ziff.

VII.1.3.3 sowie 1.3.10 dargelegt.

Zudem stellte Rechtsanwalt Winiger

erneut die Zurechenbarkeit der Geräte in Frage und zog die von der ESBK

vertretene Auffassung, wonach die Organisation A.___ «[Spielplattform 2]»

exklusiv vertrieben habe, in Zweifel, und monierte den selektiven Aktenbeizug

(vgl. Plädoyernotizen, S.12 ff./OGer AS 902 ff.): Die ESBK könne nicht nachweisen,

wann sein Klient wo welche Geräte konkret angeboten, verkauft und unterhalten

haben solle. Neben seinem Klienten habe es Dutzende von Vergehen von anderen

Anbietern von «[Spielplattform 2]» gegeben, die ESBK behaupte jedoch nach wie

vor, dass sämtliche Geräte mit der «[Spielplattform 2]» A.___ und seiner

Organisation zuzurechnen seien. Mit Verfügung vom 25. Juni 2015 habe die ESBK

die Spiele auf der [Spielplattform 2] qualifiziert. Dieser Verfügung sei die

(später wieder aufgehobene) Verfügung vom 2. Oktober 2013 vorausgegangen,

welche an 16 verschiedene Adressaten gerichtet gewesen sei, wovon sich zwei,

nämlich T.___und U.___ «alias U.» (für das [Internet Café]), auf der Liste der

ESBK in ihrer Berufungserklärung fänden. A.___ sei diese Verfügung als damals

faktischem Beschuldigten nicht eröffnet worden, doch selbst am 24. Juni 2015,

als er bereits offiziell Beschuldigter und der angebliche Kopf des «[Spielplattform

2] Kartells» gewesen sein solle, sei ihm die Qualifikationsverfügung für seine

eigene «exklusive» Spielplattform «[Spielplattform 2]» nicht zugestellt worden.

Es seien nur noch deren drei Adressaten gewesen. Diese müssten aufgrund ihrer

Auflistung «[Spielplattform 2]» angeboten haben. Demzufolge könne A.___ nicht

der einzige Anbieter von [Spielplattform 2] gewesen sei.

1.2.5.2

Die Verteidigung von C.___ verwies vor Obergericht (vgl. Plädoyernotizen, OGer

AS 944 ff.) auf das zentrale strafrechtliche Prinzip von «nulla poena sine lege»,

wonach eine Verurteilung frühestens ab dem Zeitpunkt in Frage komme, wo

qualifizierte Spiele auf dem Markt aufgetaucht seien. Im Weiteren machte die

Verteidigung erneut die Unverwertbarkeit des sichergestellten USB-Sticks U1 und

eine Verletzung der Teilnahmerechte der Beschuldigten im Zusammenhang mit den

technischen Analysen der ESBK geltend. Hierzu kann wiederum auf Ziff. III

(Formelle Vorfragen/Verwertbarkeit von Beweismitteln) verwiesen werden.

Hinsichtlich der ebenfalls gerügten Verletzung des Anklageprinzips wird auf

nachfolgende Ziff. VII.2.1 ff. (insbesondere 2.3.3) verwiesen. In

beweisrechtlicher Hinsicht machte die Verteidigung geltend, dass auch für die

Periode nach dem [...]. März 2014 der Grundsatz «in dubio pro reo» einer

Verurteilung entgegenstehe und die Argumentation der ESKB nach dem Motto «[Spielplattform

2] = A.___ & Co» nicht haltbar sei.

1.2.5.3

Die Verteidigung von E.___ rückte in ihrem Parteivortrag vor Obergericht (vgl.

Audio-Datei: OGer AS 956) den Auslandbezug des Geschäftsmodells in den

Vordergrund und behauptete wiederum, es habe ein strafrechtlich relevanter

Bezug zum Inland gefehlt (vgl. hierzu die Abhandlung unter vorstehenden Ziff. VI.2.6.2.5.2

und 2.6.2.5.3). In Bezug auf die von der Verteidigung ebenfalls vorgebrachten

Einwendungen in Bezug auf die anonym gebliebenen Anzeigen wird auf die bereits

erfolgte Abhandlung unter vorstehender Ziff. III. verwiesen.

1.2.5.4

Die Verteidigung von B.___ wendete sich vor Obergericht (vgl. Audio-Datei: OGer

AS 955) gegen die Verwertbarkeit von anonymen Anzeigen und gegen die

Verwertbarkeit der im Rahmen der Hausdurchsuchungen an der [Adresse 2 in

Zürich] und im [Restaurant in St. Gallen] gewonnenen

Beweismittel. Ebenso monierte sie den unterbliebenen Beizug eines Sachverständigen

im Zusammenhang mit den technischen Analysen. Hierzu kann vollumfänglich auf

die Ausführungen unter vorstehender Ziff. III. verwiesen werden. Des Weiteren

beanstandete die Verteidigung eine zu wenig konkrete und damit ungenügende

Anklageschrift und machte geltend, die pauschal umschriebenen Vorwürfe gemäss

Anklageschrift beruhten auf Vermutungen sowie lebensfremden Annahmen und seien

nicht erstellt. Hierauf wird unter nachfolgender Ziff. VII.3. ff. eingegangen.

1.2.5.5

Die Verteidigung von D.___ verwies vor Obergericht (vgl. Audio-Dokument: OGer

AS 955) auf die bisherigen Eingaben sowie auf die erstinstanzliche Begründung

des Freispruches und hielt zusammenfassend fest, dass ihr Klient im [Hotel]

Besorgungen als Abwart wahrgenommen habe, nicht aber als Gehilfe von A.___ in

Erscheinung getreten sei für Spiele, die zum damaligen Zeitpunkt ohnehin nicht

verboten gewesen seien. Selbst wenn man die Handlungen ihres Mandanten entgegen

der von der Verteidigung vertretenen Auffassung in objektiver Hinsicht als

Tatbeiträge eines Gehilfen qualifizieren würde, fehle es in subjektiver Hinsicht

am erforderlichen Vorsatz.

1.2.5.6 Die Verteidigung von F.___

machte vor Obergericht (vgl. Audio-Datei: OGer AS 956) unter Verweis auf ihre

bisherigen Ausführungen geltend, dass ihr Klient in den Sog dieser Untersuchung

geraten sei, weil er im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung bei E.___ am 16. Mai

2014 als Angestellter zufällig vor Ort gewesen sei. Die aus der

Hausdurchsuchung vom 16. Mai 2014 wie auch aus der Hausdurchsuchung vom 13. August

2014 am Domizil ihres Mandanten gewonnenen Erkenntnissen seien unter Hinweis

auf ihre bisherigen Ausführungen nicht verwertbar. Es habe gegenüber ihrem

Klienten schlicht keinen Anfangsverdacht gegeben. Ebenso fehle es in objektiver

Hinsicht an einem tatbestandsmässigen Verhalten und in subjektiver Hinsicht am erforderlichen

Vorsatz.

1.3.1 Vorweg ist noch einmal darauf

hinzuweisen, dass die Vorhalte der ESBK gemäss obiger Beweiswürdigung (vgl.

Ziff. IV.) grundsätzlich erstellt sind. Es hat nun nachfolgend noch eine

detailliertere Beweiswürdigung zu erfolgen hinsichtlich der einzelnen

Beschuldigten, hier zunächst bezüglich A.___, dies betreffend den rechtlich

relevanten Zeitraum vom [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015.

Die Vorinstanz ist zusammengefasst von

folgendem – bis auf einen Punkt ([Kulturverein 1]) – korrektem Beweisergebnis

ausgegangen (bezüglich A.___, vgl. US 58 ff.): In der fraglichen Zeit waren in

folgenden sechs Lokalen insgesamt neun Geräte mit der Spielplattform «[Spielplattform

2]» in Betrieb:

Im Verfahren

der ESBK 62-2014-049 wurden am 3. April 2014 in [einer Bar] zwei Geräte (U[…] und U[…])

mit der [Spielplattform 2] Web-Installation sichergestellt (7.1/166). Eine

technische Analyse findet sich in den Akten nur bezüglich des Geräts U[…]. Dessen Zeitstempel auf den Logfiles

gaben darüber Aufschluss, dass das Terminal mindestens ab 4. März 2014

betriebsbereit gewesen war und am 3. April 2014 um 23:16 Uhr zum letzten Mal

betrieben wurde. Auf dem Gerät war die [Spielplattform 2] Web mit 58 Spielen

installiert. Angeboten wurde – wie auch bei den nachfolgenden Geräten – unter

anderem auch das Spiel Magic Fruits 4 (5.5/208). Zum Gerät U[…] findet sich ein Vergleichsbericht

(5.5/209a ff.). Die beiden Geräte waren – wie die nachfolgenden auch – im

Anhang 6 zur Überweisung («Anzahl Geräte [und Lokale] [Spielplattform 2]»)

verzeichnet (Seite 3).

Im Verfahren

der ESBK (62-2014-059) betreffend das Lokal [Restaurant in Ort 6] wurde am 5.

Juni 2014 u.a. ein Standgerät «INTERnet» (U[…])

mit 58 Spielen der [Spielplattform 2] Web sichergestellt. Gemäss forensischer

Analyse war auf diesem Gerät [Spielplattform 2] Web installiert. Es konnten

Logfiles gefunden und anhand der Zeitstempel ermittelt werden, dass das

Terminal mindestens ab dem 19. Mai 2013 betriebsbereit gewesen war und am 5.

Juni 2014 zum letzten Mal betrieben wurde. In mehreren Logfiles, u.a. vom 5.

Juni 2014, findet sich der Eintrag «name=[Restaurant in Ort 6]» (5.5/291).

Im Verfahren

der ESBK (62-2014-004) betreffend [ein weiteres Lokal] wurden am 26. Mai 2014

zwei Geräte (U[…] und U[…]) mit 58 Spielen der [Spielplattform 2]

Web sowie eines mit der Offline «[Spielplattform 3]» beschlagnahmt. Gemäss den

Logfiles zu U[…] und U[…] konnte anhand der Zeitstempel ermittelt

werden, dass die Terminals mindestens ab dem 16. Mai resp. 27. Oktober 2013

betriebsbereit gewesen waren und am 26. Mai 2014 um 6:20 Uhr zum letzten Mal

betrieben wurden (5.5/200 ff.). Beim anderen Gerät konnten keine Betriebszeiten

erhoben werden.

Im «[Kulturverein

1] » (recte: [Restaurant 2 im Kanton Zürich], vgl. S. 3 oben des Anhangs 6 zur

Überweisung) wurden am 14. Oktober 2014 die beiden Automaten U[…] und U[…]

aus dem Verfahren der ESBK 62-2013-087 sichergestellt. Eine technische Analyse

liegt für U[…] vor: Das Gerät war ab

mindestens 19. September 2014 betriebsbereit gewesen und wurde am 14. Oktober

2014 um 20:30 Uhr zum letzten Mal mit 58 Spielen der [Spielplattform 2] Web

betrieben (5.5/404 f.). Für das zweite Gerät konnten keine Betriebszeiten

erhoben werden (5.5/406 ff.).

Das Gerät U[…] aus dem von der Vorinstanz ebenfalls

dem «[Kulturverein 1]» (recte: [Restaurant 1 im Kanton Zürich], vgl. Seite 3

unten des Anhangs 6 zur Überweisung) zugeschriebenen Verfahren 62-2014-069 der

ESBK war im Zeitraum vom 1. März 2014 bis am 19. Juni 2014 um 19:11 Uhr

betriebsbereit. Installiert war [Spielplattform 2] Web mit 58 Spielen (5.5/433

ff.).

Verfahren

62-2015-054: Im [Café im Kanton Graubünden], wurde am 8. Mai 2015 das Gerät U[…]

mit [Spielplattform 2] Web und 65 Spielen beschlagnahmt. Die darauf

aufgefundene Version 3.1.7 von [Spielplattform 2] Web war am 31. März 2015

automatisch via Internet aktualisiert worden. Wie bei anderen Terminals war die

Version 3.1.6 am 17. Dezember 2014 aktualisiert worden (7.1/132). Entgegen der

Vorinstanz betrug der Betriebszeitraum nicht nur 5,5 Monate, sondern das Gerät

war ab Dezember 2012 bis zum 8. Mai 2015 in Betrieb.

1.3.2 Zu den von der ESBK in der

Berufungsbegründung zusätzlich geltend gemachten Geräten/Lokalen ergibt sich

anhand von Anhang 6 der Überweisung und der entsprechenden Akteninhalte für den

massgeblichen Zeitraum vom [...]. März 2014 bis zum 8. Mai 2015 Folgendes:

a) Liste unter Ziffer 1.2.5 (sieben

Geräte in vier Lokalen):

Verfahren

62-2014-069: Beim [Restaurant 1 im Kanton Zürich] wurden am 19. Juni 2014

nebst dem oben bereits erwähnten Gerät U[…] drei weitere Geräte

sichergestellt: U[…], U[…] und U[…]

mit der Applikation [Spielplattform 2] Web (5.5/035 ff). Bei diesen konnten

keine Betriebszeiten erhoben werden.

Verfahren

62-2014-063: Beim [Café im Kanton Bern], wurde am 12. September 2014 das Gerät

U[…] mit [Spielplattform 2] Web

sichergestellt, bespielt und gefilmt (5.1/072).

Verfahren

62-2014-107: Beim [Lokal im Kanton Basel-Landschaft] wurde am 13. November 2014

das Gerät U[…] mit [Spielplattform 2] Web

sichergestellt (5.1/077).

Verfahren

62-2014-095: [Bei einem Schachverein im Kanton Bern], wurden am 30. Januar 2015

die beiden Geräte U[…] und U[…], beide mit der Installation von [Spielplattform

2] Web, sichergestellt. Diese konnten ausgiebig bespielt und gefilmt werden. Es

handelte sich um die Version 3.1.6 der [Spielplattform 2] Web, die automatisch

am 17. Dezember 2014 via Internet aktualisiert worden war. Bei dieser Version

wurden die Logfiles ausschliesslich in einer verschlüsselten Partition abgelegt

und sie konnten daher nicht analysiert werden. Hingegen konnten Hinweise auf

die Versionen 2.9.6, 3.0.0, 3.0.2, 3.0.6, 3.0.8 und 3.1.2 der [Spielplattform 2]

Web ermittelt werden, die u.a. im Zeitraum März 2013 bis September 2014

betrieben worden waren. Diese hätten sich beispielsweise am 13. Februar 2014 (U[…]) bzw. am 21. Februar 2014 (U[…]) mit dem Remoteserver www.[Kürzel 1].com

verbunden und als VPN-Server konnte die IP-Adresse «[..].[..].[…].73» ermittelt

werden. Es handelte sich um dieselben Server, mit denen sich auch das Terminal

U[…], beschlagnahmt am 2. April 2014 im

Lager der C.___ GmbH, sowohl im Lager der GmbH (im März 2014) als auch nachher

im Labor der ESBK verbunden hatte (5.1/078 f.).

b) Gemäss Liste unter Ziffer 1.2.6 der

Berufungsbegründung der ESBK wurden im Weiteren folgende 20 Geräte,

grossmehrheitlich mit installierter [Spielplattform 2] Web (vereinzelt [Spielplattform

2] Win), in 12 Lokalen sichergestellt, deren Betrieb im massgeblichen

Tatzeitraum vom [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015 belegt ist:

Verfahren

62-2014-051, […]: drei Geräte U[…], U[…] und U[…],

Sicherstellung am 3. April 2014.

Verfahren

62-2014-071, […]: zwei Geräte U[…]

und U[…], sichergestellt am 24. April 2014.

Verfahren

62-2014-065, […]: drei Geräte U[…],

U[…] und U[…],

sichergestellt am 20. Mai 2014.

Verfahren

62-2014-072, […]: Gerät U[…], sichergestellt am 27. Mai

2014.

Verfahren

62-2014-019, […]: Gerät U[…], sichergestellt am 28. Mai

2014.

Verfahren

62-2012-023, […]: Gerät U[…], sichergestellt am 16. Juli

2014.

Verfahren

62-2014-077, […]: zwei Geräte U[…] und U[…], sichergestellt am 25. August

2014.

Verfahren

62-2014-083, […]: Gerät U[…], sichergestellt am 15. Oktober

2014.

Verfahren

62-2015-030, […]: Gerät U[…], sichergestellt am 14. Januar

2015.

Verfahren

62-2015-033, […]: Gerät U[…] sichergestellt am 15. Januar

2015.

Verfahren

62-2015-039, […]: Geräte U[…] und U[…], sichergestellt am 30. Januar 2015.

Verfahren

62.2015-038, […]: zwei Geräte U[…]

und U[…], sichergestellt am 25. Februar 2015.

1.3.3 Diese Geräte können wie erwähnt

allesamt dem Anhang 6 zur Überweisung entnommen werden. Diese Liste enthält

folgende Spalten: U-Nr., Verfahrensnummer, Verfahrensname, ID Updateserver,

Protokoll, Loginserver, VPN-Server, Version, Surfcontrollizenznummer, Lokal,

Ort, Aktionsdatum, Typ (vorliegend: immer [Spielplattform 2] Web, vereinzelt [Spielplattform

2] Win), Freetext. Wenn auch das Nachschlagen und Kontrollieren der dort

aufgelisteten Angaben in den Akten einigen Aufwand verursacht, liegt keine

Verletzung des Anklagegrundsatzes vor: Der Beschuldigte wusste mit der

Auflistung genau, was mit den in der Überweisung genannten 81 Lokalen und 225

Geräten (und auch mit den «39 Orten») gemeint ist, da dabei auf den Anhang 6

(und Anhang 5, welcher alle Lokale auflistet) verwiesen wird. Entgegen der

Auffassung des Beschuldigten A.___ ist es eben doch Aufgabe des Gerichts, die

Akten nach Beweismitteln für oder gegen die von der Staatsanwaltschaft in der

Anklage behaupteten Sachverhaltsdarstellungen zu «durchforsten». Die Anklage

hat keine Beweismittel zu nennen.

1.3.4 Belegt ist somit, dass im

rechtlich relevanten Zeitraum vom [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015 insgesamt 36

in 21 Lokalen in Betrieb stehende Geräte mit installierter [Spielplattform 2]

sichergestellt wurden. An den Erträgen dieser Geräte war die Gruppierung A.___

bis zur jeweiligen Sicherstellung beteiligt. Zur Frage der Betriebszeiten

dieser Geräte: Zu diesen und zur Intensität der Bespielung der Geräte lassen

sich naturgemäss rückblickend keine verlässlichen Feststellungen treffen. Die

Gruppierung A.___ hatte zwar jederzeit den Überblick über die Geschäftsverläufe

(mit dem Abrechnungs- und

Kontrollsystem EAKS),

«dank» ihres hochprofessionellen Vorgehens (Verschlüsselungen etc.) konnten

jedoch nur vereinzelte Beweise gefunden werden. Diese Professionalität führte

auch dazu, dass die hier Beschuldigten von Dritten (Lokalbetreibern) nie

belastet wurden: Viele kannten die Verantwortlichen wohl kaum bzw. wollten

diese nicht belasten. Die vorliegende Strafuntersuchung ergab nur vereinzelte

Einblicke in das Ausmass der Geschäftstätigkeit (bspw. die genannten

Excel-Tabellen über die Einnahmen und deren Verteilung). Zu den Betriebszeiten

können keine weiteren Aussagen gemacht werden als folgende:

Tatzeitraum wurden insgesamt 36 betriebsbereite Geräte in 21 Lokalen

sichergestellt.

Die

konkreten Betriebszeiten konnten nur in Fragmenten rekonstruiert werden. Die

Auswertungen von Logfiles ergab bei den betroffenen Geräten eine maximal

mögliche Betriebszeit von 112,5 Monaten.

1.3.5 Zur Exklusivität von [Spielplattform

2]: Bereits in der grundsätzlichen Beweiswürdigung unter Ziffer IV.3.9.1

hiervor wurde festgehalten, dass der Beschuldigte A.___ und seine Gruppierung

die [Spielplattform 2] in der Schweiz exklusiv vertrieben und betreut haben. An

dieser Feststellung ändern auch die vorstehend zitierten Einwände, namentlich

die Vorbringen von A.___ und C.___, nichts. Abgesehen davon, dass es in den

Akten keine Hinweise gibt, wonach eine andere Organisation (auch) hinter [Spielplattform

2] stehen könnte – die diesbezüglichen Einwände der Verteidigung werden

eingehend unter Ziff. VII.1.3.6 - 1.3.8 behandelt –, ist aufgrund der

nachfolgenden Erwägungen von der Exklusivität der Gruppierung A.___ bezüglich

der «[Spielplattform 2]» auszugehen:

Auf dem

bereits erwähnten, im Wohnhaus von A.___ sichergestellten USB-Stick (U[…], 5.4a/003) konnte ein als «Businessplan

für [Firma 2 in Polen] und A.1___ AG» bezeichnetes Dokument, datiert vom 28.

Januar 2011, aufgefunden werden. Daraus ergibt sich zusammengefasst Folgendes:

Die A.1___

AG und die [Firma 2 in Polen] sollten auf Ende Februar 2011 das «Programm» (von

[Spielplattform 1] auf [Spielplattform 2]) umstellen.

Gleichzeitig

sollte ein neues Abrechnungssystem starten: Beim Start sollte die [Firma 2 in

Polen] 5 % erhalten, später sollte diese Prozentzahlung angepasst werden

können.

Auf

Kundenseite war es das Ziel, die bisherigen Kunden zu behalten und künftig

durch die A.1___ AG zu betreuen bzw. «umzustellen». Dabei sollte von

Fixbeträgen auf Prozentzahlungen umgestellt werden.

Neu

sollten «alle» Abnehmer der [Firma 2 in Polen] «in der Schweiz» an die A.1___

AG abgegeben werden (Punkt 10). Dies sollte gemäss Businessplan explizit die

Betreuung und – vor allem – auch die Geldeinnahme durch die A.1___ AG

beinhalten.

Unter

Punkt 2 des Businessplanes wurde festgehalten, dass durch die A.1___ AG ein

Schreiben an die ESBK «für die Legalisierung der [Firma 2 in Polen] am

Schweizer Markt» erfolge solle. Ein solches Schreiben kam bei der ESBK nie an.

Dies zeigt, dass dem Beschuldigten A.___ die Konzessionierungspflicht für das

Anbieten von Glücksspielen in der Schweiz sehr wohl bekannt war, er aber den

Erhalt einer solchen Konzession für [Spielplattform 1] oder [Spielplattform 2]

als aussichtslos erachtete. In seiner Berufungsantwort auf S. 20 (OGer AS 349)

ganz unten liess der Beschuldigte A.___ denn auch wörtlich ausführen: «Herr A.___

habe somit gewusst, was er habe tun dürfen und was nicht.».

Schluss des Businessplanes wurden das Ziel und das Motiv wie folgt

festgehalten: «Ziel für die A.1___ AG ist, den Spielmarkt der Schweiz attraktiv

zu machen und mit [der Firma 2 in Polen] einen guten Verdienst zu erzielen.»

Zusammengefasst

ergeben sich daraus klar die beabsichtigte Exklusivität für die Gruppierung A.___

bezüglich des neuen Programms und die eindeutige Tatsache, dass es um den

Glücksspielmarkt in der Schweiz ging.

Dieser

Businessplan wurde in der Folge auch umgesetzt (vgl. OG AS 549 f.), so erfolgte

bereits am 28. Juni 2011 wie auch schon erwähnt die Registrierung der Webdomain

«[Spielplattform 2].com» durch A.___. Im Ergebnis wurde A.___ als Inhaber der

Serveradresse «[Spielplattform 2].com» Herr über sämtliche Geräte oder

Terminals, auf denen die [Speilplattform 2] später installiert wurde. Dies

zeigte sich auch daran, dass alle Zugangs-Adressen für das Web-Admin, d.h. die

elektronische Verwaltung von [Spielplattform 2], inkl. Benutzernamen,

5.2/133 ff.) vorgefunden wurden. Aufgrund der vorgefundenen Dateien ist

erstellt, dass der USB-Stick dazu verwendet wurde, die verschiedenen

E-Mail-Adressen von A.___ bzw. seiner Firmen zu verwalten: u.a. diejenige des [Hotels],

die private Mailadresse «A.___@hotmail.com» oder auch seine [Spielplattform 2]-Adresse

«[...]@gmail.com». Die erwähnten Zugangsdaten des Administrationstools von [Spielplattform

2] fanden sich darüber hinaus auch auf dem privaten Mobiltelefon von A.___ (U[…], 5.4a/053).

Die

Exklusivität ist kaum besser auszudrücken, als es der Beschuldigte A.___ in der

ebenfalls bereits erwähnten E-Mail vom 11. August 2011 ab der E-Mail-Adresse

von A.___ [...]@gmail.com gleich selbst machte (5.4/106): «Wir sind [Spielplattform

2]» und «wir» kontaktieren Sie «betreffend dem Wechsel des Programms».

In Bezug auf die [Spielplattform 2] ist

damit erstellt, dass die Gruppierung um A.___ die exklusiven Anbieter in der

Schweiz waren. Mit einem allfälligen Glücksspielgeschäft von A.___ im Kosovo

hatte dies alles nichts zu tun.

1.3.6 An dieser Erkenntnis ändern auch

die Einwände von A.___ betreffend andere Vertreiber von Glücksspielgeräten

nichts. Es ist unbestritten, dass es andere Ver- und Betreiber von

Geldspielautomaten im grösseren Stil gab, so beispielsweise V.___ mit seiner

Gruppierung. Ebenso ist unbestritten, dass in den Anfängen der hier

eingeklagten Zeiträume die Spielplattform [Spielplattform 1] von Dritten (unter

anderem durch die Firma W.___ AG, vgl. Ziffer II.3. hiervor «Die Vorgeschichte

gemäss ESBK») angeboten und vertrieben wurde. Entscheidend – und auch

nachgewiesen – ist die Exklusivität der Gruppierung um A.___ bezüglich der [Spielplattform

2]. Der Beschuldigte A.___ wirft den Anklagebehörden vor, sie klagten ihn wider

besseren Wissens täuschend für Handlungen an, für die schon ein anderer,

nämlich V.___, die strafrechtliche Verantwortung übernommen habe und dafür auch

verurteilt worden sei. In Bezug auf den [Kulturverein 1] ist bereits unter

vorstehender Ziffer VII.1.3.1 (4. und 5. Lemma) festgehalten worden, dass die

Vorinstanz bei den im Urteil genannten Geräten einem Irrtum hinsichtlich des

betroffenen Lokals unterlegen ist. Die Einwände des Beschuldigten sind nur

soweit richtig, dass es Lokale/Betreiber gibt, die sowohl im Anhang zur Anklage

gegen V.___ wie auch in der Anklage gegen ihn, A.___, aufgeführt sind. Dass es

sich dabei aber um die gleichen Tatzeiten und insbesondere um Geräte mit

installierter [Spielplattform 2] gehandelt hat, ist damit keineswegs erwiesen

und wird von der ESBK bestritten. Mit Verfügung vom 16. September 2021 wurde

bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn folgende amtliche Erkundigung

eingeholt: «Welche Geräte

(U-Nummern) und welche Tatzeiträume betrafen die in Anhang II zur Anklage vom

14. Mai 2019 (Verfahren STA.2016.3463) im abgekürzten Verfahren gegen V.___

(«Lokale mit illegalem Glücksspiel») aufgeführten Sachverhalte bezüglich der

Lokale [Restaurant in Ort 4], [Kulturverein 1], [Ort 2], und [Restaurant in Ort

6]? Welche Spielplattformen waren auf diesen Geräten installiert?»

Vorweg kann noch einmal festgehalten

werden, dass die ESBK nie behauptet hat, es gebe keine anderen

Anbieter/Gruppierungen, welche ebenfalls Geräte mit Zugang zu Glücksspielen

angeboten hätten, im Gegenteil. So befinden sich – wie vom Beschuldigten A.___

ausgeführt – umfangreiche Akten hinsichtlich der W.___ AG AG bei den

vorliegenden Akten. Von der ESBK geltend gemacht wird hingegen – und dies nach

den vorstehenden Ausführungen zu Recht –, dass die Geräte mit aufgeschalteter «[Spielplattform

2»

betrieben worden seien.

Das Gericht liess die von der

Verteidigung vorgebrachten Fälle, bei denen diese vermutete, der Beschuldigte V.___

sei für Vorhalte rechtskräftig verurteilt worden, welche nunmehr den im

vorliegenden Verfahren Beschuldigten ebenfalls vorgehalten würden, wie erwähnt

der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme unterbreiten. Die von Seiten von A.___

mit sehr deutlichen Worten vorgebrachten Vermutungen haben sich mit der

Auskunft wie folgt widerlegen lassen:

[Restaurant in

Ort 4]: Es ist dem Berufungsgericht bekannt, dass gegen die Betreiber des [Restaurants

in Ort 4] mehrere Verfahren wegen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz

geführt wurden und werden. Die Geräte, welche der Gruppierung V.___ vorgehalten

wurden, stammten aus einer Kontrolle vom 25. Oktober 2016, auf beiden Geräten

war «[Spielplattform 3]» installiert. Diese Kontrolle erfolgte lange Zeit nach

dem im vorliegenden Verfahren vorgehaltenen Tatzeitraum bis zum 8. Mai 2015.

Eine Überschneidung mit dem vorliegenden Verfahren kann deshalb vollständig

ausgeschlossen werden.

[Kulturverein

1]: Die Anklage gegen V.___ gründete auf einer Kontrolle vom 9. Februar 2017,

mithin einer Kontrolle lange nach dem im vorliegenden Verfahren zu

beurteilenden Zeitraum bis zum 8. Mai 2015. Auch ohne den Auswertungsbericht

kann deshalb eine Überschneidung vollständig ausgeschlossen werden.

[Restaurant

in Ort 6]: Am 5. Juni 2014 wurden mehrere Geräte mit Zugang zu verschiedenen

Glücksspielplattformen sichergestellt. Die Geräte U[…], U[…] und U[…] hätten nicht der Organisation V.___

zugeordnet werden können, da darauf eine andere Spielplattform, nämlich «[Spielplattform

2]» verwendet worden sei, als sie sich auf den Geräten von V.___ («[Spielplattform

3]») gefunden hätten. Im vorliegenden Fall werden den Beschuldigten bezüglich

dem [Restaurant in Ort 6], einzig Geräte mit installierter «[Spielplattform 2]»

vorgehalten, weshalb auch hinsichtlich des [Restaurants in Ort 6] eine

Überschneidung ausgeschlossen werden kann. Nicht für das vorliegende Verfahren

relevant sein können Sicherstellungen vom 9. Juni 2015 bis 20. Dezember 2016,

da diese nach dem hier zu beurteilenden Tatzeitraum erfolgten. Diese zeigen

einzig, dass die Betreiber des [Restaurants in Ort 6] auch mit anderen

Gruppierungen zusammengearbeitet haben.

1.3.7 Zu den von der Verteidigung

geltend gemachten Freisprüchen in Verfahren gegen Betreiber ist vorweg der ESBK

beizupflichten: Die Vorhalte gegenüber den im vorliegenden Verfahren

Beschuldigten unterscheiden sich grundsätzlich von den Vorhalten gegenüber den

jeweiligen Lokalbetreibern. Es ging dabei um Vorhalte gemäss Art. 56 SBG, wobei

gerichtsnotorisch ist, dass sich des Öftern übergangsrechtliche Probleme stellten.

Diesbezüglich kann beispielsweise auf den im Internet publizierten Entscheid

des Berufungsgerichts STBER.2019.56 verwiesen werden. Die Beschwerde in

Strafsachen der ESBK gegen diesen Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil

6B_918/2020 vom 9. September 2021 abgewiesen.

Genau diese Problematik beschlugen die

beiden vom Beschuldigten A.___ in der Berufungsantwort erwähnten Urteile:

Urteil des

Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom Februar 2021 (Beilage 2): Dies betraf

eine Sicherstellung im Jahr 2017, eine Relevanz für den vorliegenden Fall ist

nicht erkennbar. Es ging um den Wechsel der Straftatbestände.

Urteil des

Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern aus dem Jahr 2019: Einstellung

wegen des Wechsels der Straftatbestände.

1.3.8 Angesicht der aus diesen

Abklärungen gewonnenen Erkenntnisse entbehrt die von der Verteidigung

vorgebrachte These, die ESBK wisse entweder selber nicht mehr, wem sie welche

Lokalitäten zuordnen könne oder sie könne dies zwar, wolle aber die entsprechenden

Akten bewusst nicht freigeben, einer Grundlage. Die entsprechende Vermutung der

Verteidigung konnte in Bezug auf alle konkret vorgebrachten Fälle entkräftet

werden. Es besteht kein Anlass, der Aktenführung durch die ESBK zu misstrauen. Von

der Edition diverser weiterer Akten können für den vorliegenden Fall keine

relevanten zusätzlichen Erkenntnisse erwartet werden. Entsprechend wurde denn

auch vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 25. Oktober 2021 (OGer AS 844

ff.) der Antrag des Beschuldigten A.___ auf Beizug von sehr umfangreichen Akten

(vgl. Auflistung gemäss Eingabe vom 7.10.2021, S. 5) abgewiesen. Auf die

ausführliche Begründung zu dieser Verfügung kann vollumfänglich verwiesen

werden. Die Verteidigung

machte vor Berufungsgericht gegen diese Begründung keine Einwände geltend und verzichtete

denn auch darauf, den Antrag um Aktenbeizug, nachdem er vom Instruktionsrichter

abgewiesen worden war, dem Gesamtgericht vorzulegen.

1.3.9 Näher zu beleuchten ist schliesslich

noch der von der Verteidigung vor Obergericht vorgebrachte Einwand, mit Blick

auf den Adressatenkreis der Qualifikationsverfügung «[Spielplattform 2]» lasse sich die von

der ESBK vertretene Behauptung, die Organisation von A.___ sei die einzige

Anbieterin von «[Spielplattform 2]» gewesen, widerlegen (vgl. Plädoyernotizen,

S. 12 ff./OGer AS 902 ff. sowie die zusammengefasste Darstellung der Rüge unter

vorstehender Ziff. VII.1.2.5.1).

Aus der Verfügung Nr. 532-002/02 vom 2.

Oktober 2013, in welcher 28 Spiele auf der «[Spielplattform 2]» als

Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert werden

(AS 5.1/271 ff.), ergibt sich Folgendes:

Die Verfügung wurde, wie von der

Verteidigung zutreffend ausgeführt, an insgesamt 16 Parteien eröffnet. Hierbei

handelt es sich um natürliche Personen, Lokale werden nicht aufgeführt. Der

Verfügung kann jedoch bereits in Ziff. 3 auf Seite 2 entnommen werden, dass

diese 16 Parteien «als Betreiber vor Ort, als Aufsteller oder Eigentümer,

Geräte ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des

Betriebes aufgestellt» haben sollen. Alle 16 Parteien seien entweder als

potenzielle Beschuldigte oder als von der Einziehung der Geräte Betroffene in

entsprechenden Strafverfahren involviert (Erwägung 2 auf S. 33).

Insgesamt drei der erwähnten 16 Parteien

fochten die Qualifikationsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) an und

machten geltend, sie unterlägen gar nicht der Vorführungspflicht, da sie weder

Aufsteller noch Geräteeigentümer seien. In den Akten befindet sich das Urteil

des BVwG vom 16. März 2015 (5.2./311 ff.) betreffend [Partei 1] (eine der 16

Parteien). [Partei 1] lieferte Laptops für [ein Restaurant in Zürich] und hatte

mit der Lokalinhaberin einen schriftlichen Aufstellvertrag. Das Restaurant […]

befindet sich denn auch auf der Liste der 81 Lokale im Anhang 5 der ESBK. Das BVwG

stellte fest, es sei unbestritten, dass es sich bei den geprüften Spielen auf

der «[Spielplattform 2]» um Glücksspiele handle. Zu prüfen sei lediglich, ob

die von [Partei 1] gelieferten Laptops als Glücksspielautomaten zu

qualifizieren seien. Mangels eines diesbezüglich geklärten Sachverhaltes wurde

die Beschwerde von [Partei 1] sowie von zwei weiteren Beschwerdeführern

gutgeheissen.

Der nachgebesserten Qualifikationsverfügung

vom 24. Juni 2015 (5.1/325 ff.) kann entnommen werden, dass es sich bei den

weiteren zwei Parteien, welche die ursprüngliche Verfügung ebenfalls angefochten

hatten, um [Partei 2] und [Partei 3] handelt. [Partei 2] ist Betriebsinhaber [einer

Bar]. Auch diese Bar befindet sich auf der Liste im Anhang 5 der ESBK unter den

81 Lokalen. [Partei 3] lieferte die entsprechenden Geräte für [Partei 2]

(Z. 3 auf S. 2 der Verfügung vom 24.6.15). Da die anderen 13 Parteien die

ursprüngliche Verfügung nicht anfochten hatten, wurde die Verfügung vom 24.

Juni 2015 nur noch an [Partei 1], [Partei 2] und [Partei 3] eröffnet.

Es steht somit fest, dass sich die

ursprüngliche Verfügung vom 2. Oktober 2013 gegen Gerätelieferanten,

Aufsteller, Lokalbetreiber, die damals bereits in Strafverfahren involviert

waren, mithin gegen die in der «Hierarchie A.___» untere Organisationsebene (unterhalb

der Manager), richtete. Die neue Verfügung vom 24. Juni 2015 wurde dann nur

noch an die drei Parteien eröffnet, welche die ursprüngliche Verfügung angefochten

hatten, wobei die ESBK zur Eröffnung der neuen Verfügung Folgendes festhielt: Da

inzwischen über hundert Beschuldigte in Strafverfahren um die «[Spielplattform

2]» verwickelt seien, würden keine «Sonderadressaten» mehr mit der Verfügung

bedient, da diese ohnehin öffentlich publiziert werde. Aus dem Umstand, dass

die ursprüngliche Verfügung an 16 Parteien eröffnet und die Verfügung nie A.___

persönlich eröffnet wurde, kann somit nicht geschlossen werden, es habe neben A.___

auf derselben Hierarchieebene noch weitere Marktteilnehmer gegeben, die die «[Spielplattform

2]» betrieben hätten. Das Beweisergebnis, wonach A.___ und seine Gruppierung die «[Spielplattform 2]» in der Schweiz exklusiv

vertrieben und betreut haben, wird

folglich auch mit Blick auf die Zustellungsmodaliäten der Qualifikationsverfügung

«[Spielplattform 2]» nicht in Frage gestellt.

1.3.10 Wenn seitens A.___ gerügt wird,

die Anklage beschreibe keine konkreten Tathandlungen des Beschuldigten A.___ im

rechtlich relevanten Zeitraum, so ist das angesichts des angeklagten

Gesamtsachverhaltes und der Beweislage grundsätzlich gar nicht nötig: Es ist

bewiesen, dass der Beschuldigte mit seiner Gruppierung ab 2010 in der Schweiz

gemäss den Vorhalten der ESBK ein Netzwerk von illegalen Glücksspielautomaten

(wenn deren Betrieb noch nicht nach Art. 55 SBG strafbar war, war es trotzdem

nach dem SBG illegal) aufgebaut hat und dieses auch nach seiner Verhaftung ab

dem 2. April 2014 noch bis im Mai 2015 aufrechterhalten blieb, unter der

Kontrolle der Gruppierung A.___. Die Vorinstanz hat dazu beispielsweise

folgende korrekte Feststellungen getroffen:

Als

Protokoll für die Spielplattform «[Spielplattform 2] (Web)» wurde ab 11. Juni

2014, statt wie in den Monaten zuvor «[Kurzname für Spielplattform 2]»,

neuerdings «[Kürzel 2]» und als Server neu die IP-Adresse «[..][…].[…].[..].8081»

und per 24. September 2014 die IP-Adresse «[..].[.].[…].[..].8081» verwendet,

statt wie in den Monaten zuvor www.[Kürzel 1].com. Auch der Updateserver

wechselte auf die IP-Adresse «[..].[…].[..].42» und per 24. September 2014

auf «[…].[..].[..].170» anstatt wie in den Monaten zuvor update.sc.[Kürzel 1].com

(5.1/6 ff.).

Am 29. Juni

2014 wurde die Domainregistrierung für www.[Spielplattform 2].com für ein

weiteres Jahr, also bis zum 28. Juni 2015, verlängert (5.1/19).

Auf dem

Mobiltelefon U[…] konnte ein Video vom 6. August

2014 ermittelt werden, welches die Installation eines Terminals vom Typ [Spielplattform

2] Web dokumentiert (5.1/112).

Am 24.

September 2014 wurde als VPN-Server nun die IP-Adresse «[..].[.].[…].39» statt

wie in den Monaten zuvor «[..].[..].[…].73» verwendet und das Interface «[…]»

statt wie in den Monaten zuvor «[…]» (5.1/6 ff.).

Das am 8.

Mai 2015 bei einer Hausdurchsuchung im [Kanton Graubünden] beschlagnahmte Gerät

(U[…]) mit installierter [Spielplattform 2], worauf 65 Geldspiele angeboten und

davon 41 als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifiziert wurden,

aktualisierte sich am 31. März 2015 automatisch via Internet. Zuvor war das

Terminal letztmals am 17. Dezember 2014 auf die Version 3.1.6 aktualisiert

worden (5.5/469 ff.).

Zusammen mit den vorstehend aufgezählten

(vgl. Ziff. VII.1.3.1 und 1.3.2), sichergestellten und in Betrieb stehenden 36

Geräten mit der [Spielplattform 2] ist somit belegt, dass die sog «Spielbank A.___»

ungeachtet der hängigen Strafuntersuchung und auch während der Untersuchungshaft

von A.___ ab dem 2. April 2014, im Zeitraum vom [...]. März 2014 bis 8.

Mai 2015 weitergelaufen ist. Der Beschuldigte hat auf den genannten Geräten im

Zeitraum vom [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015, mithin während rund 15 Monaten,

für knapp eineinhalb Monate zunächst ein Glückspiel (Magic Fruits 4) und

danach ab dem [...]. Mai 2014 für ein Jahr weitere 13 Glücksspiele (Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27,

Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic

Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania) angeboten. Dabei muss er sich

als Mittäter (und Haupttäter) auch die nachfolgend zu beschreibenden Handlungen

von E.___ im massgeblichen Zeitraum anrechnen lassen.

Wenn der Beschuldigte A.___ angibt, er

habe sich von anfangs April bis Ende Mai 2014 in Untersuchungshaft befunden,

womit er gar nicht strafrechtlich relevant habe sein können und es wäre

lebensfremd und völlig unwahrscheinlich, dass er nach seiner Haftentlassung bis

am 8. Mai 2015 weiterhin illegale Handlungen vorgenommen habe, dann

widerspricht das der Beweislage. A.___ war erwiesenermassen der Kopf der

Gruppierung, welche das aufgebaute Netzwerk mit den [Spielplattform 2]

Spielplattformen betreute, unterhielt und dafür finanzielle Beteiligungen

einzog, und dies wie gesehen bis zum 8. Mai 2015. Wenn das Beweisergebnis

gezeigt hat (und bei E.___ zeigen wird), dass sogar während seiner Haft

wesentliche Handlungen bezüglich der Spielplattform vorgenommen wurden, sind

ihm diese als Kopf der Gruppierung selbstverständlich auch zuzurechnen. Er hat

selbst ja auch nie behauptet, er habe sich mit seiner Verhaftung von diesem

Geschäft zurückgezogen, dafür gibt es denn auch gar keine Hinweise. Im

Gegenteil: Insbesondere die Verlängerung der Domainregistrierung für [Spielplattform

2].com am 29. Juni 2014 konnte nur vom Inhaber und Berechtigten A.___ – oder

zumindest auf seine Veranlassung hin – vorgenommen worden sein. A.___ ist somit

für die Handlungen der Gruppierung bis zum 8. Mai 2015 in führender Position

verantwortlich.

1.3.11 Zusammenfassend ist davon

auszugehen, dass der Beschuldigte A.___ im massgeblichen Zeitraum vom [...].

März 2014 bis 8. Mai 2015 für den Betrieb von insgesamt 36 [Spielplattform 2]-Geräten

in 21 Lokalen als Kopf der Gruppierung A.___ verantwortlich war.

1.4 Zu den Einnahmen der Gruppierung A.___

und von A.___ persönlich ist Folgendes zu erwägen:

1.4.1. Die Vorinstanz berechnete die

erzielten Einnahmen im Hinblick auf die Ersatzforderung wie folgt (US 110 ff.):

Die vom Beschuldigten A.___ an den Staat zu bezahlende Ersatzforderung belaufe

sich auf CHF 42‘500.00 und entspreche einer Schätzung des Gerichts. Dabei sei

anhand der Akten in einem ersten Schritt der durchschnittliche Bruttospielertrag

eines einzelnen Glücksspielautomaten ermittelt worden gemäss folgenden

Eckdaten: Es folgt eine Auflistung auf US 111, gemäss welcher aufgrund von

21 Geräten in 10 Lokalen ein Bruttospielertrag von durchschnittlich CHF

4‘246.67 pro Monat und Gerät berechnet wurde. In einem zweiten Schritt

berechnete das Gericht die Geräte und deren Aufstelldauer für den

Deliktszeitraum vom [...]. März 2014 bis zum 8. Mai 2015. Aufgrund einer

Aufstellung der von der Vorinstanz als massgeblich erachteten neun Geräte,

welche insgesamt 20 Monate in Betrieb gewesen seien, ergab sich eine

Ersatzforderung von rund CHF 85‘000.00 (20 Monate x CHF 4‘246.67 = CHF

84‘993.33). Angesichts dessen, dass der Beschuldigten A.___ als eigentlicher

Drahtzieher der Spielbank A.___ zu qualifizieren sei, erachte es das

Amtsgericht als angemessen, seinen Anteil an der Ersatzforderung auf 50 %,

ausmachend CHF 42‘500.00, festzusetzen.

1.4.2 Die ESBK macht in der

Berufungsbegründung vom 3. Dezember 2020 umfangreiche Ausführungen zur

Berechnung der Ersatzforderung (Ziffer 3, S. 21 ff.). Die Vorinstanz sei bei

ihren Berechnungen willkürlich vorgegangen. In den angegebenen Aktenfundstellen

(7.1/162 ff. und 5.3/86 «svlap.tmp-Liste») seien neben den von der Vorinstanz

herangezogenen zehn Lokalen noch weitere Lokale und Geräte aufgeführt. Die

Vorinstanz begründe ihre Auswahl nicht. Im [Hotel] seien acht [Spielplattform

2]-Geräte beschlagnahmt worden, sieben dieser Geräte wiesen einen

Betriebszeitraum auf, der Mitte oder Ende April 2013 beginne. Für April 2013

lägen auch Abrechnungen für [Spielplattform 2] im [Hotel] vor (extrahiert ab U1,

5.2/197 ff.). Daraus ergebe sich bei Berechnung von sieben [Spielplattform 2]-Geräten

ein monatlicher Umsatz pro Gerät von CHF 13‘055.42. Auch die vom Gericht

bestimmten Betriebszeiträume entsprächen in einem Fall nicht der Aktenlage: Bei

U2 habe das Gericht einen Betriebszeitraum von 5,5 Monaten errechnet, obwohl

dieses Gerät ab Dezember 2012 bis zum 8. Mai 2015 in Betrieb gewesen sei (somit

ab März 2014 insgesamt 14 Monate statt 5,5 Monate).

Wesentlich realitätsnäher sei die

Berechnungsmethode, welche die ESBK im Rahmen ihres Parteivortrages vom 18.

Februar 2020 dargelegt habe und welche nun auch der Berufungsbegründung

beigelegt werde. Ausgangspunkt der Berechnungen/Schätzung seien die sich in den

Akten befindlichen Abrechnungen der [Spielplattform 2] und der [Spielplattform

1]:

Für den

Zeitraum vom 20. November 2009 bis September 2012 (svlap.tmp auf U3, 5.3/086

ff.);

Dezember

2012 bis April 2013 (ab U1, 5.2/197 ff.);

und Februar

2014 (ab U4, 5.4/107).

Diese böten eine ausreichende Grundlage

für eine realitätsnahe Schätzung der unrechtmässig erlangten Vermögensvorteile

durch den Betrieb der Spielbanken [Spielplattform 2] und [Spielplattform 1]

durch die Beschuldigten und berücksichtigten die während der Anfangszeit bis

September 2012 wesentlich geringeren monatlichen Einnahmen. Dadurch sei auch

gewährleistet, dass der geschätzte Betrag nicht höher sei als der

wahrscheinlich tatsächlich erlangte unrechtmässige Vermögensvorteil. Diese

Zahlen ergäben für A.___ für den angeklagten Tatzeitraum eine Ersatzforderung

von CHF 8‘528‘825.90 (für die Details wird auf die Ausführungen in der Rechtsschrift

unter Ziffer 3.5.1 auf Seite 23 f./OGer AS 109 f. verwiesen). Für einen Tatzeitraum

vom [...]. März 2014 bis 8. Mai 2015 ergebe sich anhand der Schätzung der

ESBK eventualiter eine Ersatzforderung in der Höhe von CHF 2‘395‘745.82

(Rechnung: CHF 172‘355.81 x 13,9 Monate, vgl. Berufungsbegründung, S. 23/OGer

AS 109).

Subeventualiter, wenn von der

Schätzungsmethode der Vorinstanz für den Tatzeitraum vom [...]. März 2014 bis

zum 8. Mai 2015 ausgegangen werde, ergebe sich Folgendes:

Soweit man

die Ersatzforderungen ohne Berücksichtigung der tatsächlich vorliegenden Abrechnungen

der [Spielplattform 2]- und [Spielplattform 1]-Plattformen anhand der Schätzung

der Vorinstanz berechne, müsse dies unter Berücksichtigung der bereits unter

Ziffern 1.2 und 3.5 genannten Korrekturen erfolgen. Daraus folge unter

Berücksichtigung der Aktenlage folgende Berechnung: Durchschnittlicher Ertrag

pro Gerät und Monat: CHF 4‘744.23 (zu den Details wird auf die Liste der ESBK

unter Ziffer 3.6.2 der Berufungsbegründung verwiesen).

Neben den

bereits unter Ziffer 1.2.4 aufgezeigten Geräten, die nachweislich ab dem [...].

März 2014 in Betrieb gewesen seien, sei es auch erforderlich, dass alle

deliktisch erlangten Vermögenswerte berücksichtigt würden, bei denen die

Vermögenseinziehung zum Urteilszeitpunkt noch nicht verjährt gewesen sei. Die

Verjährungsfrist bei der Vermögenseinziehung entspreche gemäss Art. 70

Abs. 3 StGB grundsätzlich der Verfolgungsverjährung, betrage aber mindestens

sieben Jahre. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelte dies auch für

Ersatzforderungen (Urteil 6S.184/2003 vom 16.9.2003 E 3.1, nicht publiziert in

BGE 129 IV 305, vgl. auch BGE 141 IV 305 E. 1.4). Insofern wäre die Vorinstanz

angehalten gewesen, bei der Berechnung der Ersatzforderung alle Geräte mit

einer nachgewiesenen Betriebsdauer ab dem 4. März 2013 zu berücksichtigen. Dies

hätte auch dem Vorgehen der Vorinstanz bezüglich der Kasseninhalte aus den

Geräten aus dem [Hotel] sowie aus dem Gerät U[…]

entsprochen, deren Einziehung die Vorinstanz richtigerweise verfügt habe.

Zusammenfassend

müssten daher bei Anwendung der Berechnungsmethode der Vorinstanz neben den

bereits unter Ziffer 1.2.4 aufgeführten Geräten auch die folgenden Geräte

berücksichtigt werden (vgl. Liste unter Ziffer 3.6.3 auf S. 26 ff. der

Berufungsbegründung: OGer AS 112 ff.). Damit ergebe sich insgesamt eine

Ersatzforderung von CHF 1‘315‘337.77 (Rechnung CHF 4‘744.23 x [112,5 +

164.75]). Die Hälfte davon entfalle gemäss Vorinstanz auf A.___ (= CHF 657‘668.88), je 20 % (=

CHF 263’067.55) auf B.___ und C.___ sowie 10 % (= CHF 131’533.78) auf E.___

(OGer AS 115).

1.4.3 A.___ äussert sich in seiner

Berufungsantwort nicht zur Frage der Ersatzforderungen. In der

Berufungsbegründung wird in Ziffer 3 («Insbesondere zu Ersatzforderungen der

ESBK und Fehlen des Nachweises eines Geldflusses») Folgendes ausgeführt (OGer

AS 279):

Die ESBK mache verschiedenste, meist

sehr hohe Ersatzforderungen geltend, die indessen nicht konkret belegt seien,

sondern basierend auf hypothetischen Annahmen und Mutmassungen bloss

theoretisch errechnet würden. Diese theoretischen Ersatzforderungen lieferten

der ESBK die Basis für ihre ausufernden Beschlagnahmungen und Grundbuchsperren.

Aus den gesamten Akten ergebe sich indessen kein einziger konkreter Nachweis,

wonach

in der

ganzen Deliktszeit, insbesondere in der Zeit vom [...]. März 2014 bis zum

8. Mai 2015

an einem

bestimmten Ort und in einem bestimmten Lokal

an einem von

den Beschuldigten gelieferten, reparierten oder unterhaltenen Gerät

Spieler

Geldeinsätze in einer bestimmten Höhe bezahlt hätten

für die

damals bereits als Glücksspiele qualifizierten Spiele

an welchem

dazu eingesetzten Geld ein bestimmter dortiger Betreiber mit den Beschuldigten

eine Vereinbarung zur Überweisung eines Teiles davon an sie gehabt habe und

worauf

entsprechende bestimmte Geldbeträge

auf

irgendwelche bestimmte Weise und Weg

wann genau

ins Vermögen

von A.___ et. al. geflossen seien.

Mangels Nachweises eines solchen

illegalen Geldflusses seien deshalb sämtliche Ersatzforderungen haltlos und

unbegründet. Zudem wäre eine Hochrechnung unhaltbar, weil für den überwiegenden

Teil der angeklagten Zeitspanne nur ein Spiel als Glücksspiel qualifiziert

gewesen sei. Damit könnten einzig Gewinne aus diesem Spiel, nicht aber Gewinne

aus den anderen Spielen überhaupt Gegenstand einer Ersatzforderung sein. Ein

verlässlicher Nachweis bzw. eine Hochrechnung seien unmöglich. Denn gemäss BGE 125 IV 4 E. 2c dürften für Ersatzforderungen zwar Schätzungen vorgenommen

werden. Der geschätzte Betrag dürfe aber nicht höher sein als der tatsächlich

erlangte Vermögensvorteil. Offensichtlich entbehre eine Schätzung hier aber

einer verlässlichen Grundlage, denn die tatsächlichen Vermögensvorteile seien

schlicht unbekannt bzw. inexistent. Diese seien abzuweisen.

1.4.4 Die weiteren Beschuldigten

äusserten sich zusammengefasst zur Frage der Einnahmen/Ersatzforderungen wie

folgt:

1.4.4.1 C.___ in der Berufungsantwort

vom 26. Februar 2021 (lit. D, S. 9/OGer AS 268): Mit Blick auf den beantragten

vollumfänglichen Freispruch seien keine weiteren Ausführungen zur Ersatzforderung

vonnöten. Anzumerken sei, was die ESBK im Vorverfahren sowie im

Gerichtsverfahren an Berechnungen, Hochrechnungen und Annahmen geliefert habe,

sowie ihre ausgedehnte Kritik an den vorinstanzlichen Erwägungen zeigten eines

klar auf: Eine vernünftige Grundlage für die Anordnung und Bemessung einer

Ersatzforderung fehle schlicht. Folglich sei von einer solchen auf jeden Fall

abzusehen.

1.4.4.2 E.___ in der Rechtsschrift

(Berufungsbegründung und -antwort vom 26. Februar 2021, Ziffer 18 S. 8 f./OGer

AS 187 f.): Die von der ESBK herangezogenen Tabellen könnten nach den

Einwendungen hinsichtlich der Strafbarkeit keine Grundlage für eine

Hochrechnung bilden. Weder seien darin den Beschuldigten zurechenbare Geräte

enthalten, noch habe die ESBK bei der Hochrechnung irgendwelche plausible

Annahmen getroffen. Die ESBK scheine die grundlegendsten Regeln einer Schätzung

zu vernachlässigen, indem sie den (geschätzten) Umsatz mit Gewinn gleichsetze

und keine konkreten Anhaltspunkte über die effektive Betriebsdauer, die

Einsatzzeiten und weitere relevante Umstände liefere. Sogar gemäss

Schlussverfügung betreffend den Beschuldigten E.___ (S. 328 f.) handle es sich

nur bei einigen der 56 Onlinespiele um Glücksspiele gemäss Definition und

Qualifikationsverfügung.

1.4.5 Die Ausführungen der ESBK dazu in

der Replik (Ziffer 7, S. 23 f./OGer AS 441 f.) wurden weitgehend bereits oben

wiedergegeben (zurechenbare Geräte, Betriebszeiträume). Eine Ersatzforderung

könne gestützt auf Art. 70 Abs. 5 i.V.m. Art. 71 StGB geschätzt werden,

wobei die Schätzung realitätsnah sein müsse. Die im Rahmen der technischen

Analysen ermittelten Betriebszeiträume dienten nach dem Gesagten

uneingeschränkt als fundierte Grundlage einer solchen Schätzung. Soweit die

Verteidigung behaupte, dass die in der Berufungsbegründung unter den Ziffern

3.6.2 und 3.6.3 aufgeführten Geräte alle vor dem [...]. März 2014

sichergestellt worden seien, so sei dies zutreffend. Verkannt werde dabei

jedoch, dass die Geräte unter Ziffer 3.6.2 – entsprechend der Methode des

erstinstanzlichen Gerichts – lediglich als Berechnungsgrundlage dienten. Bei

den unter Ziffer 3.6.3 aufgeführten Geräten handle es sich dagegen um solche,

die zum Urteilszeitpunkt noch der Vermögenseinziehung unterlegen seien (Erträge

ab dem 4.3.2013). Denn selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass sich die

Beschuldigten wegen fehlender Qualifikation vor dem [...]. März 2014 nicht nach

Art. 55 Abs. 1 lit. a SBG schuldig gemacht haben sollten, handle es sich

dennoch um deliktisch erlangte Vermögenswerte, da die Handlungen der

Beschuldigten in diesem Fall eindeutig unter Art. 56 Abs. 1 lit. c zu

subsumieren seien, weshalb auch diese Einnahmen einzuziehen seien.

1.4.6 Vor Obergericht verwies die

Verteidigung auf ihre bisherigen Ausführungen.

1.5.1 Zur Berechnung der Umsätze und

Einnahmen der Gruppierung A.___ im strafrechtlich massgeblichen Zeitraum ist Folgendes

zu erwägen: Wie auch die ESBK einräumt, bestehen für die Berechnung der

Einnahmen der Beschuldigten und damit auch für die Berechnung der

Ersatzforderung keine Belege. Man kann zur Frage der Einnahmen – welche für die

rechtliche Würdigung und die Strafzumessung von Bedeutung ist – durchaus auf

die Grundsätze zur Berechnung einer Ersatzforderung abstellen, wobei dem Grundsatz

«in dubio pro reo» (da Sachverhaltsfrage) Rechnung zu tragen ist. Gemäss Art.

70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die

durch eine Straftat erlangt worden seien oder dazu bestimmt gewesen seien, eine

Straftat zu veranlassen oder zu belohnen. Lässt sich der Umfang der

einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand

ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Abs. 5). Sind die der Einziehung

unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf

eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das

Bundesgericht hat zur Schätzungsklausel gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB bisher

einzig erkannt, dass die Schätzung zulässig sei, soweit feststehe, dass der geschätzte

Betrag nicht höher sei als der tatsächlich erlangte unrechtmässige

Vermögensvorteil (BGE 125 IV 4 E. 2c). Wenn in der Lehre auch eine

grosszügigere Lösung postuliert wird – das Gericht solle nicht vom geringsten

Wert ausgehen, sondern von demjenigen Wert, welcher wahrscheinlicher sei als

alle anderen Werte –, ist doch dem genannten obiter dictum des Bundesgerichts

in Beachtung des Grundsatzes «in dubio pro reo» zu folgen.

1.5.2 In den Akten gibt es Dokumente,

aus denen Einnahmen der Beschuldigten aus dem Geschäft mit den Spielplattformen

ersichtlich sind (die Auswertungen der genannten Dokumente durch die ESBK sind

schlüssig und nachvollziehbar und wurden von den Beschuldigten nicht konkret in

Frage gestellt):

Abrechnungen

der Plattformen für den Zeitraum vom 20. November 2009 bis September 2012 («svlap.tmp»,

5.3/086 ff): Aus den Excel-Tabellen ergeben sich Einnahmen der Beschuldigten

aus [Spielplattform 1] für den Zeitraum vom 20. November 2009 bis zum 30. Juni

2011 (total CHF 943‘916.50) und die Einnahmen aus [Spielplattform 2] für den

Zeitraum ab dem 1. Juli 2011 bis 6. September 2012 (total CHF 1‘678‘842.55).

Monatlich ergibt dies durchschnittliche Einnahmen von CHF 48‘831.69 für [Spielplattform

1] (bis 30.6.2011) und CHF 118‘228.35 für [Spielplattform 2] (ab 1.7.2011 bis

6.9.2012).

Abrechnungen

für den Zeitraum von Dezember 2012 bis April 2013 (ab U1, 5.2/197 ff.): Es

ergibt sich ein Bruttospielertrag von total CHF 19,28 Mio. Der Ertrag für die

Gruppierung A.___ belief sich auf total CHF 5,5 Mio.

Abrechnungen

für den Februar 2014 (ab U4, 5.4/107): Bei einem Bruttospielertrag von knapp

CHF 4 Mio. ergibt sich bei einem Anteil von 15 % für den Beschuldigten A.___

eine Einnahme von CHF 283‘000.00.

1.5.3 Die Vorinstanz berechnete aufgrund

der Akten einen durchschnittlichen Bruttospielertrag von CHF 4‘246.67 pro Monat

und Gerät (US 111). Die von ihr ermittelten Geräte seien im strafrechtlich

relevanten Zeitraum insgesamt 20 Monate in Betrieb gewesen, womit sich ein Bruttospielertrag

von CHF 85‘000.00 ergebe, bzw. bei einer hälftigen Teilung zwischen A.___ und C.___

eine Ersatzforderung gegenüber dem Beschuldigten A.___ von CHF 42‘500.00.

1.5.4 Unter Anwendung der

Berechnungsmethode der Vorinstanz berechnete die ESBK in der

Berufungsbegründung (Ziffer 3.6, S. 25 ff./OGer AS 111 ff.) einen

durchschnittlichen Bruttospielertrag von CHF 4‘744.23 pro Gerät und Monat. Für

die 16 Geräte gemäss Liste unter Ziffer 1.2.5 mit einer Gesamtbetriebsdauer von

total 112,5 Monaten (durchschnittlich somit sieben Monate pro Gerät) ergebe sich ein Bruttospielertrag von CHF

523‘725.00 (recte rund CHF 533‘725.00, nämlich 112,5 x CHF 4‘744.23 =

CHF 533‘725.87). Für die weiteren 20 Geräte mit unbestimmter Betriebsdauer

gemäss Liste 1.2.6 ergebe sich bei Annahme einer durchschnittlichen

Betriebsdauer von ebenfalls sieben Monaten ein Bruttospielertrag von CHF 697‘401.81

(recte rund CHF 664‘192.20, nämlich 20 x 7 x CHF 4‘744.23 = CHF 664‘192.20).

Total ergebe sich damit ein Bruttospielertrag von CHF 1,2 Mio (recte: CHF 1‘197‘917.00).

1.5.5 Bei Anwendung ihrer eigenen

Berechnungsmethode kommt die ESBK für den Tatzeitraum vom [...]. März 2014 bis

8. Mai 2015 auf folgende Zahlen (Ziffer 3.5.1.2 f., Seite 23 der

Berufungsbegründung/OGer AS 109): Alleine für [Spielplattform 2] belaufe sich

der durchschnittliche Bruttospielertrag auf monatlich CHF 172‘355.81 oder total

CHF 2‘395‘745.82 (13,9 Monate x CHF 172‘355.81).

1.5.6 Die Berechnungen der ESBK sind

ebenso wie die (mit Vornahme der Korrekturen gemäss ESBK) vorgenommenen Berechnungen

der Vorinstanz schlüssig und aufgrund der Akten nachvollziehbar. Wie bereits

eingangs erwähnt, kann eine exakte Berechnung mangels Unterlagen für die

konkrete, strafrechtlich relevante Zeitspanne nicht erfolgen. Die Berechnung

wird bei beiden Methoden anhand von konkreten Zahlen aus früheren Zeiten

hergeleitet. Wie die Beschuldigten dabei zu Recht ausführen, sind die genauen

Betriebszeiten und die Intensität der Bespielungen der relevanten Geräte

deshalb nicht bestimmbar. Dies gilt aber ebenso für die Vergleichszahlen aus

den früheren Zeiträumen, so dass dieser Aspekt ausser Acht gelassen werden

kann. Da die Berechnungen der Vorinstanz (korrigiert gemäss ESBK) für die

Beschuldigten deutlich günstiger ausfallen (sie ging von den tieferen, effektiv

möglichen Betriebszeiten aus), ist auf diese abzustellen. Dabei ist aber

gleichzeitig zu erwähnen, dass diese Zahlen als Mindestzahlen dem Grundsatz «in

dubio pro reo» standhalten. Es ergibt sich damit ein Bruttospielertrag von

gerundet CHF 85‘565.00 pro Monat (CHF 1‘197‘917.00 : 14 Monate).

1.5.7 Einen gewichtigen Fehler weisen

aber die Berechnungen von Vorinstanz und ESBK auf: Sie berücksichtigen nicht,

dass nur ein kleiner Teil der auf den genannten 36 Geräten durchführbaren

Spiele strafrechtlich relevant ist. Im Zeitraum vom [...]. März 2014 bis [...].

Mai 2014 war nur eines von insgesamt 58 Spielen auf der [Spielplattform 2]

qualifiziert, für die weiteren 12 Monate waren es 14 von 58 Spielen.

Differenzierte Zahlen für die einzelnen Spiele lassen sich nirgendwo finden.

Somit ist für die strafrechtlich relevanten Erträge folgende Berechnung

angebracht:

für die

Dauer von zwei Monaten jeweils 1/58 des

Bruttospielertrages, somit gerundet CHF 2‘950.00 (CHF 85‘565.00 : 58 x 2);

für die

Dauer von 12 Monaten jeweils 14/58 des

Bruttospielertrages, somit gerundet CHF 247‘843.00 (CHF 85‘565.00 : 58 x

14 x 12);

Total ergibt sich somit ein

strafrechtlich relevanter Bruttospielertrag von CHF 250‘793.00 (= CHF

2‘950.00 + CHF 247‘843.00) bzw. abgerundet mindestens CHF 250.000.00.

Dieser relativ bescheidene Betrag ist dem Eingreifen der ESBK auf breiter Ebene

ab dem Jahr 2012 gegen die lokalen Betreiber von illegalen Glücksspielgeräten

geschuldet.

1.6.1 Bei der rechtlichen Würdigung sind

gestützt auf die vorstehenden allgemeinen Erläuterungen zu den hier in Frage

kommenden Straftatbeständen folgende Schlüsse zu ziehen:

Die Gruppierung um den Beschuldigten A.___

hat im Laufe eines guten Jahres grösstenteils 14 illegale Glücksspiele auf bis

zu 36 Geräten an 21 Standorten angeboten. Der Bruttospielertrag dieser Spiele

belief sich auf eine Grössenordnung von mindestens CHF 250‘000.00. Damit ist

auch für den strafrechtlich relevanten Zeitraum vom Betrieb einer Spielbank

ohne Bewilligung/Konzession auszugehen: Es handelte sich um eine professionelle

Organisation, die wie eine Unternehmung betrieben und geführt wurde und nach aussen

auch so auftrat. Der Zeitraum und der Umfang der illegal betriebenen

Glücksspiele lassen ebenso wie die erzielten Umsätze diese Qualifikation

zweifellos zu. Der objektive Tatbestand von Art. 55 Abs. 1 SBG ist damit

erfüllt

Gleiches gilt für den subjektiven

Tatbestand: Der Beschuldigte A.___ wusste nach eigenen Worten genau, was er tun

durfte und was nicht. Gleiches ergibt sich aus dem mehrfach erwähnten

Businessplan, aber auch aus den gesamten Umständen des strafbaren Handelns der

Gruppierung um A.___ mit dem offenkundigen Bemühen, alles so gut wie möglich zu

verschleiern und möglichst keine Spuren zu hinterlassen. Der Beschuldigte hat

vorsätzlich gehandelt.

1.6.2 Hingegen ist mit der Vorinstanz

das strafbare Verhalten nicht als schwerer Fall nach Art. 55 Abs. 2 SBG zu

qualifizieren: Wie bereits unter Ziffer VI.2.6.2.1 - 2.6.2.4 hiervor

ausgeführt, beinhaltet der Begriff der Unternehmung, welche für die

Strafbarkeit nach Abs. 1 von Art. 55 SBG vorausgesetzt ist, bereits das Streben

nach Gewinn und zumeist ein Element von gemeinschaftlichem Zusammenwirken. Die

Qualifikation als schwerer Fall wäre bezüglich der angeklagten Sachverhalte

zwar zu bejahen, nicht aber mit Blick auf die nunmehr als strafbar

qualifizierten Handlungen und den Tatzeitraum.

1.6.3 Der Schuldspruch der Vorinstanz

wegen Widerhandlung gegen Art. 55 Abs. 1 SBG, begangen in der Zeit vom [...].

März 2014 bis 8. Mai 2015 (Ziff. I.1.1.3.der Überweisung), ist damit zu

bestätigen.

2. C.___

2.1 Dem Beschuldigten C.___ wird in der

hier noch interessierenden Ziffer 1.3.2 der Überweisung vorgehalten, er habe

zwischen ca. Juli 2011 und mindestens dem 8. Mai 2015 durch Mittäterschaft zum

vorsätzlichen Betreiben der Spielbank «[Spielplattform 2]» und mehrfaches

Beschaffen von Spieleinrichtungen hierfür ohne Vorliegen der dafür notwendigen

Konzessionen oder Bewilligungen qualifiziert gegen das Spielbankengesetz

verstossen.

In der Folge werden dem Beschuldigten

auf gut zwei Seiten einzelne Handlungen vorgehalten, welche den Tatvorwurf

konkretisieren und begründen sollen. Unter Verweis auf die obige

Beweiswürdigung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Beschuldigte die

ihm in der Überweisung vorgehaltenen Handlungen begangen hat. Deshalb wird an

dieser Stelle auf eine Wiederholung der umfangreichen, einzelnen Vorwürfe

verzichtet und dazu auf die Überweisung verwiesen. Zu prüfen ist im Folgenden,

ob sich eine Tatbegehung im einzig noch strafbaren Zeitraum zwischen dem [...].

März bzw. […]. Mai 2014 und dem 8. Mai 2015 hinsichtlich der unter Ziffer V.16.

hiervor genannten 14 automatisierten Glücksspiele nachweisen lässt. Von

Bedeutung sind dabei insbesondere folgende Lemmata der Überweisung:

Er bzw.

seine Firma C.___ GmbH habe zusammen mit A.___ und unter massgeblicher