einfache Körperverletzung, Tätlichkeiten, qualifizierter Raub (Mitführen einer Waffe), evtl. Raub, mehrf. Beschimpfung, mehrf. Drohung, vers. Nötigung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, mehrf. Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, mehrf. Beschäftigu

SOG 2021 Nr. 7

Art. 244 f. StPO. Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus

einer Hausdurchsuchung in einem Fall notwendiger Verteidigung, wenn im

Zeitpunkt der Hausdurchsuchung noch kein Verteidiger eingesetzt worden ist.

Bestätigung und Präzisierung der Praxis gemäss SOG 2018 Nr. 19.

Sachverhalt:

Sachverhalt

Am 30. Januar 2016 eröffnete die

Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen

einfachen Raubes. Am 4. Februar 2016 führte die Polizei am Domizil des

Beschuldigten eine Hausdurchsuchung durch. Am 5. Februar 2016 wurde für den

Beschuldigten ein amtlicher Verteidiger eingesetzt. Im Zeitpunkt der

Hausdurchsuchung war der Beschuldigte somit noch nicht verteidigt. Die Verwertbarkeit der aus der Hausdurchsuchung gewonnenen

Erkenntnisse wurde von der ersten Instanz und vom Berufungsgericht bejaht.

Aus den Erwägungen:

Erwägungen

3.1

Hausdurchsuchung

3.1.1

Am 4. Februar 2016 wurde am

Domizil des Beschuldigten eine Hausdurchsuchung durchgeführt (AS 355 ff.). Die

Verfügung betr. Beschlagnahme datiert vom 29. Mai 2017 (AS 680.2).

3.1.2

Die Vorinstanz stellte anlässlich

der erstinstanzlichen Hauptverhandlung fest, dass die Erkenntnisse aus dieser

Hausdurchsuchung nicht verwertbar seien, da der Beschuldigte im Zeitpunkt der

Hausdurchsuchung nicht verteidigt gewesen sei. Es verwies deshalb die Aktenstücke

AS 355-361 aus den Akten.

3.1.3

Mit Eingabe vom 6. September 2021

stellte der Staatsanwalt vor Obergericht den Antrag, es sei festzustellen, dass

die von der Vorinstanz aus den Akten gewiesenen AS 355-361 verwertbar

seien und entsprechend wieder zu den Akten zu nehmen seien. Zur Begründung

wurde auf die obergerichtliche Rechtsprechung gemäss SOG 2018 Nr. 19 verwiesen.

Dem amtlichen Verteidiger wurde mitgeteilt, dass er anlässlich der

Berufungsverhandlung Gelegenheit habe, sich zu diesem Antrag mündlich zu

äussern. Der Verteidiger machte von dieser Gelegenheit keinen Gebrauch.

3.1.4

Der diesbezügliche Verfahrensgang

präsentiert sich wie folgt:

Am 29. Januar 2016 erfolgte die

Beanzeigung des Raubes durch den Inhaber des [Restaurants in Ort 1] bei der

Alarmzentrale. Am 30. Januar 2016 eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen

den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen einfachen Raubes (Art. 140

Ziff. 1 StGB; AS 569 f.). Am 4. Februar 2016 führte die Polizei am Domizil des

Beschuldigten eine Hausdurchsuchung durch. Das Verzeichnis der sichergestellten

Gegenstände sowie weitere Akten zu dieser Hausdurchsuchung finden sich in den

Akten auf den Seiten 355 – 361.

Am 5. Februar 2016 wurde für den

Beschuldigten ein amtlicher Verteidiger eingesetzt (AS 583). Im Zeitpunkt der

Hausdurchsuchung war der Beschuldigte somit noch nicht verteidigt.

3.1.5

Es ist offensichtlich, dass im

Zeitpunkt der Hausdurchsuchung vom 4. Februar 2016 erkennbar war, dass dem

Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr drohte. Es lagen zu

diesem Zeitpunkt Aussagen vor, wonach zwei Personen auf das [Restaurant in Ort

1] einen Raubüberfall verübt hätten und dabei eine Faustfeuer­waffe mitgeführt

worden sei. Eine Zeugin sagte aus, dass ein Fahrzeug mit einer Kontrollnummer,

die auf den Beschuldigten eingelöst war, unmittelbar nach dem Raub sehr schnell

vom nahe gelegenen Kirchparkplatz weggefahren sei. Es bestand somit im

damaligen Zeitpunkt ein erheblicher Verdacht, dass der Beschuldigte an einer

schweren Straftat beteiligt war. Entsprechend hätte bereits im Zeitpunkt der

Hausdurchsuchung ein amtlicher Verteidiger eingesetzt sein müssen.

3.1.6

Zu entscheiden ist, welche

Konsequenzen die Durchführung einer Hausdurch­suchung in einem Fall von

notwendiger Verteidigung hat, wenn in diesem Zeitpunkt (noch) kein notwendiger

Verteidiger eingesetzt worden war.

3.1.7

Gemäss Art. 131 Abs. 3 StPO ist

eine Beweiserhebung, die in einem Fall einer erkennbar notwendigen Verteidigung

vorgenommen wurde, bevor ein Verteidiger oder eine Verteidigerin bestellt

worden ist, nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung

verzichtet.

3.1.8

Die Strafkammer des Obergerichts

hat in einem grundsätzlichen Entscheid vom 13. September 2018 (SOG 2018

Nr. 19) festgehalten, dass es sich bei einer Hausdurchsuchung nicht um eine

Beweiserhebung i.S. von Art. 147 Abs. 1 StPO handle, an welcher die Parteien

Teilnahmerechte ausüben könnten. Die Hausdurchsuchung stelle auch keine

Beweiserhebung i.S. von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der Bestellung

der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfe. Vielmehr handle es sich

um eine Zwangsmassnahme, bei welcher der beschuldigten Person keine

Mitwirkungsrechte zustünden.

Im erwähnten Grundsatzentscheid mass das

Obergericht der Unterscheidung zwischen «Beweiserhebung» und «Zwangsmassnahme»

entscheidendes Gewicht zu. Verwiesen wurde dabei auf die Systematik des

Gesetzes, wo die Hausdurchsuchung im 5. Titel der StPO («Zwangsmassnahmen») und

nicht im 4. Titel («Beweismittel») geregelt sei. Die Hausdurchsuchung setze die

Anwesenheit der beschuldigten Person bzw. seines Verteidigers nicht voraus und

sehe keine Teilnahmerechte des Beschuldigten vor, dies im Gegensatz zu den

Befragungen, welche eigentliche Beweiserhebungen darstellten. Diese

Unterscheidung führte das Obergericht zum Schluss, dass die Beweisverwertung

von Erkenntnissen aus einer Hausdurchsuchung, die durchgeführt wurde, obwohl

ein notwendiger Verteidiger (noch) nicht eingesetzt war, zulässig sei.

3.1.9

Es ist jedoch festzustellen, dass

der Begriff «Hausdurchsuchung» vom Begriff der «Beweiserhebung» nicht völlig

klar abgegrenzt werden kann. Eine Hausdurchsuchung kann angeordnet werden, wenn

zu vermuten ist, dass sich in den betreffenden Räumen gesuchte Personen

aufhalten oder Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder

Vermögenswerte befinden (Art. 244 Abs. 2 StPO). Eine Hausdurchsuchung dient

somit vor allem der Beweissicherung. Gleichzeitig führt sie aber auch zu einer

Beweiserhebung. Falls nämlich die vermuteten Gegenstände tatsächlich gefunden

werden, führt dies zu deren Beschlagnahme und sie werden Teil der Akten.

Trotz dieser Berührungspunkte der

Hausdurchsuchung mit Elementen einer Beweiserhebung ist doch ein entscheidender

Unterschied zu den eigentlichen Beweiserhebungen (Befragung der beschuldigten

Person, von Auskunftspersonen und Zeugen sowie Bestellung von Sachverständigen)

offensichtlich: Eine Hausdurchsuchung kann nicht wiederholt werden. Art. 131

Abs. 3 StPO bezieht sich aber ausschliesslich auf Beweiserhebungen, die

wiederholt werden können. Wenn also ein Zeuge, eine Auskunftsperson oder die

beschuldigte Person selbst befragt werden, ohne dass eine notwendige

Verteidigung bestellt ist, muss diese Beweiserhebung wiederholt werden, wenn

der Beschuldigte nicht darauf verzichtet. Diese Bestimmung korrespondiert mit

Art. 147 Abs. 3 StPO, wo ebenfalls vorgesehen ist, dass die Wiederholung einer

Beweiserhebung verlangt werden kann, wenn der Rechtsbeistand einer Partei aus

zwingenden Gründen an deren Teilnahme verhindert war. Beide Bestimmungen sollen

gewährleisten, dass Beweiserhebungen, welche für die Parteien Teilnahmerechte

vorsehen, wiederholt werden sollen, wenn diese Teilnahmerechte nicht gewährt

wurden.

Die StPO sieht für die Hausdurchsuchung

– trotz den erwähnten Berührungspunkten mit Elementen einer Beweiserhebung –

für die beschuldigte Person und ihren Anwalt keine Teilnahmerechte vor. Eine

Wiederholung einer Hausdurchsuchung ist zudem von der Natur der Sache her nicht

Dispositiv

möglich. Aus diesen Gründen kann sie auch nicht unter Art. 131 Abs. 3 (und

Art. 147 Abs. 3) StPO subsumiert werden. Überdies ist festzuhalten, dass ein

Verteidiger auf die Durchführung einer Hausdurchsuchung keinerlei Einfluss

nehmen kann. Die Verwertung von Erkenntnissen aus einer Hausdurchsuchung, die

durchgeführt worden ist, bevor ein notwendiger Verteidiger eingesetzt wurde,

ist deshalb – sofern die Voraussetzungen dazu vorlagen – zulässig.

3.1.10 Das Fehlen dieser Voraussetzungen

(hinreichender Tatverdacht, Hinweise auf Tatspuren oder zu beschlagnahmende

Gegenstände, Verhältnismässigkeit, gültiger Hausdurchsuchungsbefehl, Art. 196

ff., 244 ff. StPO) wurde – zu Recht – von keiner Seite behauptet.

Zusammenfassend ist somit festzustellen,

dass an der im Entscheid SOG 2018 Nr. 19 begründeten Praxis festzuhalten

ist. Die Erkenntnisse aus der am 4. Februar 2016 durchgeführten

Hausdurchsuchung sind beweisrechtlich verwertbar und die entsprechenden

Unterlagen (AS 355 – 361) sind zu den Akten zu nehmen.

Obergericht, Strafkammer, Urteil vom 28.

September 2021 (STBER.2020.71)