rechtswidriger Aufenthalt, mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, Führen eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis, Widerruf, Landesverweisung

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 20. August 2021

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,

Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, amtlich verteidigt durch

Rechtsanwalt Simon Bloch

Beschuldigter und Berufungskläger

betreffend rechtswidriger

Aufenthalt, mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, Führen eines

Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis, Widerruf, Landesverweisung

Es erscheinen zur Hauptverhandlung

vor Obergericht vom 20. August 2021:

1. A.___, Beschuldigter und

Berufungskläger;

2. Rechtsanwalt Simon Bloch, amtlicher

Verteidiger des Beschuldigten;

3. B.___, Dolmetscherin (für die Befragung

des Beschuldigten);

4. C.___, Zeugin, mit ihrem Kleinkind.

Zudem erscheint:

-

ein

Gerichtsberichterstatter der Solothurner Zeitung.

Der Vorsitzende eröffnet die

Verhandlung, stellt die anwesenden Personen fest und gibt die Besetzung des

Berufungsgerichts bekannt. Auf Wunsch des Beschuldigten wird die Verhandlung

auf Hochdeutsch statt Mundart geführt. Der Vorsitzende fasst in der Folge das

erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 12. März

2020 zusammen, gegen welches der Beschuldigte die Berufung erklären liess,

wobei sich diese lediglich gegen die ausgefällte Landesverweisung richte. Die

Staatsanwaltschaft habe auf eine selbständige Berufung sowie eine

Anschlussberufung und die Teilnahme am Berufungsverfahren verzichtet. Des

Weiteren erörtert er, welche Fragen noch Gegenstand des Berufungsverfahrens

bilden (vgl. hierzu im Einzelnen nachfolgende Ziff. I.17.). Den weiteren Verhandlungsablauf

skizziert der Vorsitzende wie folgt:

-

Vorfragen und Vorbemerkungen;

-

Befragung der Zeugin C.___;

-

Befragung des

Beschuldigten;

-

Frage nach weiteren

Beweisanträgen;

-

Abschluss des

Beweisverfahrens;

-

Parteivortrag der

Verteidigung;

-

letztes Wort des

Beschuldigten;

-

geheime Urteilsberatung;

-

mündliche Urteilseröffnung,

vorgesehen um 11:30 Uhr.

Der Vorsitzende macht die Dolmetscherin

auf ihre Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung sowie auf die Straffolgen

bei falscher Übersetzung gemäss Art. 307 StGB aufmerksam.

Der amtliche Verteidiger beantragt, es

seien die Unterrichtsbestätigung vom 15. Juni 2020 sowie die Honorarnote

für das Berufungsverfahren zu den Akten zu nehmen. Aus dem erstgenannten

Dokument erschliesse sich, dass der Beschuldigte Deutschunterricht besucht

habe. Der Vorderrichter sei fälschlicherweise davon ausgegangen, der Beschuldigte

spreche gar kein Deutsch.

Der Vorsitzende gibt bekannt, dass beide

Dokumente zu den Akten genommen werden.

In der Folge wird die vorgeladene Zeugin

C.___ in den Gerichtssaal gebeten. Ihr Kleinkind wird währenddessen im

Gerichtssaal vom Beschuldigten betreut. Nachdem die Zeugin vom Vorsitzenden

über ihre Rechte und Pflichten belehrt worden ist, folgt deren Befragung (vgl.

Audio-Dokument und separates Einvernahmeprotokoll vom 20.8.2021, Akten

Berufungsgericht Seite [nachfolgend ASB] 74 und 76 ff.).

Hierauf wird der Beschuldigte vom Präsidenten

auf sein Recht, sich selbst nicht belasten zu müssen sowie die Aussagen und

Mitwirkung verweigern zu können, hingewiesen. Der Beschuldigte erklärt, er

wolle versuchen, die Fragen auf Deutsch zu beantworten. Der Vorsitzende betont,

dass der Beschuldigte bei jeder sprachlichen Unsicherheit die Dienste der

Dolmetscherin in Anspruch nehmen dürfe und solle (in Bezug auf die Aussagen

wird auf das Audio-Dokument und das separate Einvernahmeprotokoll verwiesen:

ASB 75 und 81 ff.).

Der Beschuldigte erklärt, mit Blick auf sein

letztes Wort nicht auf die Anwesenheit der Dolmetscherin angewiesen zu sein.

Demzufolge wird diese vom Vorsitzenden um 10:00 Uhr wieder entlassen.

Rechtsanwalt Simon Bloch stellt und

begründet in der Folge im Namen und Auftrag des Beschuldigten und

Berufungsklägers folgende Anträge:

1. In

Abänderung von Ziff. 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom

12. März 2020 sei auf die nicht obligatorische Landesverweisung zu verzichten.

2. Die

Gerichtskosten seien dem Staat Solothurn aufzuerlegen.

3. Die

Honorarnote der Verteidigung sei zu genehmigen und die Aufwendungen der

amtlichen Verteidigung (zuzüglich Hauptverhandlung und Urteilseröffnung) seien

vom Kanton Solothurn zu zahlen.

4. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Der Beschuldigte macht von seinem Recht

auf das letzte Wort sinngemäss wie folgt Gebrauch:

Er lebe und wohne in der Schweiz und er

könne nun hier nicht sein Kind alleine lassen. Er habe eine Frau und ein Kind

hier und müsse sich um sie kümmern. Er sehe für sich kein anderes Leben als dieses

hier in der Schweiz mit seiner Familie. Mehr könne er dazu nicht sagen.

Damit endet um 10:25 Uhr der öffentliche

Teil der Verhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Urteilsberatung

zurück.

Gleichentags wird um 12:00 Uhr das

mündliche Urteil eröffnet. Es erscheinen:

1. A.___, Beschuldigter und

Berufungskläger;

2. Rechtsanwalt Simon Bloch,

amtlicher Verteidiger des Beschuldigten;

Zudem erscheint:

-

ein

Gerichtsberichterstatter der Solothurner Zeitung.

C.___ wartet während der mündlichen

Urteilseröffnung mit ihrem Kleinkind vor dem Gerichtssaal.

Der Vorsitzende verliest das Dispositiv

des Berufungsurteils und fasst die diesem Entscheid zu Grunde liegenden

Überlegungen zusammen. Damit endet um 12:10 Uhr die Urteilseröffnung.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Verfahrensgeschichte und Gegenstand

des Berufungsverfahrens

1. Anlässlich einer Patrouillenfahrt

wurde am 24. März 2019, 00:03 Uhr, an der […]strasse in Niederbuchsiten ein

schwarzer Personenwagen […], angehalten und dessen Lenker einer Kontrolle

unterzogen. Dabei stellte sich heraus, dass der Lenker, A.___ (nachfolgend

Beschuldigter) keinen gültigen Führerausweis besass und mit einer gültigen

Einreisesperre für die Schweiz vom 28. März 2018 mit Wirkung bis 27. März 2021

belegt war. Nach einer unmittelbar nach der Anhaltung durchgeführten

polizeilichen Einvernahme wurde der Beschuldigte in Ausschaffungshaft versetzt

und am 27. März 2019 den Migrationsbehörden des Kantons Freiburg überstellt

(Akten Seite [nachfolgend AS] 5 ff., 138 ff., 147 ff.).

2. Am 17. Mai 2019 eröffnete die

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn ein Strafverfahren gegen den

Beschuldigten wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen

Führerausweis (Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG) und rechtswidrigen Aufenthaltes (Art.

115 Abs. 1 lit. b AIG). Zufolge unbekannten Aufenthaltes des Beschuldigten

wurde das Strafverfahren am 19. Juli 2019 sistiert und der Beschuldigte zur

Einvernahme ausgeschrieben (AS 31 f., 36).

3. Am 18. Oktober 2019, 16:55 Uhr, wurde

der Beschuldigte erneut durch eine Polizeipatrouille angehalten und hernach in

Haft versetzt (AS 16, 39 f.). Am 19. Oktober 2019 erfolgte die Ausdehnung des

Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft wegen rechtswidrigen Aufenthaltes,

begangen am 18. Oktober 2019 (AS 34). Gleichentags wurde ihm eine amtliche

Verteidigung in der Person von Rechtsanwältin Sabrina Sutter bestellt (AS 73).

Am 22. Oktober 2019 ordnete das Haftgericht des Kantons Solothurn über den

Beschuldigten die Untersuchungshaft bis zum 21. Dezember 2019 an (AS 60 ff.).

Am 30. Oktober 2019 dehnte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren auf den

Vorhalt der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AUG, bzw.

AIG), begangen im Zeitraum 28. Oktober 2018 bis 18. Oktober 2019, aus (AS 35).

Am 25. November 2019 bewilligte ihm die Staatsanwaltschaft den vorzeitigen

Strafvollzug (AS 72).

4. Am 29. November 2019 wurde gegen den

Beschuldigten beim Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu Anklage wegen

rechtswidrigen Aufenthaltes (Art. 115 Abs. 1 lit. b aAUG resp. 115 Abs. 1

lit. b AIG), mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit.

c aAUG resp. 115 Abs. 1 lit. c AIG) sowie Führens eines Motorfahrzeuges ohne

erforderlichen Führerausweis (Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG) erhoben (AS 1 ff.).

5. Am 12. März 2020 erliess der

Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu das nachfolgende Urteil (AS 569 ff.):

« 1. A.___ hat sich schuldig gemacht:

a) des

rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am

18. Oktober 2019 in der Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;

b) der

mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom 26.

Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019 in der Grossregion Freiburg, Bern,

Solothurn und Zürich;

c) des

Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis, begangen am

24. März 2019, in Niederbuchsiten.

2. Der

A.___ bedingt gewährte Strafvollzug für fünf Monate Freiheitsstrafe gemäss

Urteil der Staatanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 25. Oktober 2018 wird

widerrufen.

3. Der

Beschuldigte wird im Sinne einer Gesamtstrafe zu einer unbedingten

Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt.

4. Die

vom 18. Oktober 2019 bis 24. November 2019 ausgestandene Untersuchungshaft

sowie der vorzeitige Strafvollzug seit dem 25. November 2019 werden A.___ an

die Freiheitsstrafe angerechnet.

5. A.___

wird bis zur Rechtskraft des Urteils im vorzeitigen Strafvollzug belassen.

6. A.___ wird für die

Dauer von acht Jahren des Landes verwiesen.

7. Die

Entschädigung der amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, wird

auf CHF 4‘386.10 (inkl. Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher

Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen, zahlbar durch die Zentrale

Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, (sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen

Verteidigers im Umfang von CHF 1‘182.00 (Differenz zum vollen Honorar), sobald

es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

8. Die

übrigen Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF

1‘800, hat A.___ zu tragen.

Auf eine nachfolgende

schriftliche Begründung des Urteils wird verzichtet, wenn keine Partei gegen

das Urteil ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit der Zustellung

des Dispositivs eine schriftliche Begründung ausdrücklich verlangt (Art. 82

StPO). In diesem Fall reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 400.00 und A.___

hat noch Verfahrenskosten von total CHF 1‘400.00 zu bezahlen.»

6. Am 23. März 2020 meldete der

Beschuldigte die Berufung an (AS 578 ff.).

7. Das schriftlich begründete Urteil

wurde dem Beschuldigten am 12. August 2020 zugestellt (AS 611).

8. Am 17. Juni 2020 wurde der

Beschuldigte aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen (ASB 1, 25).

9. Am 29. August 2020 erklärte der

Beschuldigte die Berufung, beschränkt auf die Ausfällung der fakultativen

Landesverweisung gemäss Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs, und

beantragte, es sei auf die Landesverweisung zu verzichten, unter Auferlegung

der Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren auf die

Staatskasse und unter Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs im Sinne von Art.

135 Abs. 4 StPO. Weiter beantragte der Beschuldigte die Einholung einer

Stellungnahme beim Staatssekretariat für Migration (SEM) hinsichtlich der

Wahrscheinlichkeit einer Rückschiebung nach Russland in den nächsten 6 - 12

Monaten (ASB 2 ff.).

10. Am 7. September 2020 teilte die

Staatsanwaltschaft den Verzicht auf eine Anschlussberufung und die weitere

Teilnahme am Berufungsverfahren mit (ASB 23).

11. Am 2. Februar 2021 ersuchte der

Instruktionsrichter das SEM um Erstellung eines Berichtes über den aktuellen

Stand des Rückübernahmegesuches an Russland sowie die Wahrscheinlichkeit einer

Rückführung des Beschuldigten nach Russland (ASB 29). Gleichentags wurde zur

Berufungsverhandlung auf den 10. Juni 2021 vorgeladen (ASB 30).

12. Mit Eingabe vom 10. Februar 2021

ersuchte der Beschuldigte um Verschiebung der Berufungsverhandlung, da die

Lebensgefährtin des Beschuldigten, C.___, ein Kind von ihm erwarte und der

errechnete Geburtstermin der […] 2021 sei (ASB 38 ff.).

13. Mit Verfügung vom 22. Februar 2021

wurde die Berufungsverhandlung auf den 20. August 2021 verschoben (ASB 42 f.).

14. Am 18. März 2021 stellte das SEM dem

Berufungsgericht seinen Amtsbericht vom 17. März 2021 zu (ASB 49 ff.).

15. Am 29. Juli 2021 verfügte der

Instruktionsrichter – nach Vornahme diverser telefonischer Abklärungen beim

Zivilstandsamt, bei der KESB und beim Richteramt Thal-Gäu hinsichtlich der

Vaterschaft des Beschuldigten – die Vorladung von C.___ als Zeugin für die

Berufungsverhandlung.

16. Da Rechtsanwältin Sutter zufolge

Wahl zur Staatsanwältin ihre Anwaltstätigkeit per 31. August 2021 niederlegt,

wurde am 30. Juli 2021 Rechtsanwalt Bloch neu als amtlicher Verteidiger des

Beschuldigten eingesetzt (nachdem dieser dem Referenten telefonisch versichert

hatte, er könne die Vertretung des Beschuldigten anlässlich der

Berufungsverhandlung wahrnehmen, vgl. ASB 66).

17. Der Beschuldigte hat lediglich die

Anordnung der Landesverweisung durch die Vorinstanz angefochten. Die übrigen

Erkanntnisse der Vorinstanz, mit Ausnahme der Kostenfolgen, die das

Berufungsgericht auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Urteils von Amtes

wegen zu überprüfen hat (Art. 428 Abs. 3 StPO), sind in Rechtskraft erwachsen.

Obwohl dies vor der Vorinstanz kein Thema war, ist im Falle der Anordnung der

Landesverweisung durch das Berufungsgericht zwingend auch über deren

Ausschreibung im SIS zu befinden (s. II./1.6 hernach).

Erwägungen

II. Landesverweisung

1.

Allgemeines

1.1

Die fakultative Landesverweisung nach

Art. 66abis StGB darf nur angeordnet werden, wenn sie

verhältnismässig, insbesondere notwendig ist. Im Gegensatz zur obligatorischen

Landesverweisung ist dies nicht quasi vorweg zu vermuten. Die

Verhältnismässigkeit ist unabhängig vom Bestehen eines Härtefalles in jedem

Fall einer genauen Prüfung zu unterziehen.

Die Landesverweisung ist lediglich dann

notwendig, wenn das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung aus Gründen

der Sicherstellung der durch die verurteilte Person gefährdeten öffentlichen

Ordnung die privaten Interessen des Betroffenen am Verbleib in der Schweiz

überwiegt. Dies wird bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Personen nur

selten der Fall sein, führen doch die Delikte, die üblicherweise mit hohen

Freiheitsstrafen bestraft werden und dementsprechend ein grosses öffentliches

Interesse an der Landesverweisung des die öffentliche Ordnung gefährdenden

Täters besteht, praktisch ausnahmslos zu einer obligatorischen Landesverweisung

gem. Art. 66a StGB. Bei der Begehung von nicht zu den Katalogtaten gehörenden

Verbrechen und Vergehen bestehen demgegenüber gewichtige Einschränkungen

betreffend die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung. In Anlehnung an

den ausländerrechtlichen Widerrufsgrund der «längerfristigen Freiheitsstrafe»

(Art. 62 Art. 1 lit. b und Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) ist eine fakultative

Landesverweisung bei aufenthaltsberechtigten Personen als Folge einer

Verurteilung bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe grundsätzlich als

unverhältnismässig und somit unzulässig zu betrachten. Bei der Prüfung der

Verhältnismässigkeit sind in jedem Fall die konkreten Umstände des Einzelfalls

zu beachten. Insbesondere sind den öffentlichen Interessen die privaten

Interessen der betroffenen Person und ihrer Familie gegenüberzustellen. Dabei

sind insbesondere – immer im Lichte der Schwere der begangenen Tat – der Grad

der Integration der Person, die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz sowie die

Wirkung der Massnahme auf die Familie der betroffenen Person zu beachten.

Dispositiv

Demnach kann sich etwa die Landesverweisung – bspw. bei ausländischen

Staatsbürgern, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind und keinen

engen Bezug zum Land, dessen Staatsbürgerschaft sie besitzen, haben – selbst

bei einer Verurteilung zu einer hohen Freiheitsstrafe als unverhältnismässig

erweisen. Mit Blick auf die sog. «Reneja-Praxis» kann sich im konkreten Fall

aber auch bei mit Schweizer Staatsbürgern verheirateten, noch nicht lange in

der Schweiz aufhältigen Ausländern, die zu einer Freiheitsstrafe von zwei oder

mehr Jahren verurteilt wurden, die Anordnung einer fakultativen

Landesverweisung als unverhältnismässig erweisen, wenn es für den

schweizerischen Ehepartner schwer zumutbar erscheint, die Schweiz zu verlassen.

Umgekehrt kann die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung bei mehrfach

verurteilten unbelehrbaren Wiederholungstätern angebracht sein, wobei auch

diese Tätergruppe aufgrund des weit gefassten Deliktskatalogs in Art. 66a Abs.

1 lit. a - o StGB i.d.R. von einer obligatorischen Landesverweisung betroffen

sein wird, bevor sich eine fakultative Landesverweisung als verhältnismässig erweist.

Die fakultative Landesverweisung kann somit bei in der Schweiz

aufenthaltsberechtigten Personen nur in wenigen Fällen angeordnet werden. Diese

Massnahme fokussiert sich auf sog. «Kriminaltouristen», also auf Personen,

welche sich, ohne über eine Aufenthaltsberechtigung zu verfügen, mit dem Ziel

in die Schweiz begeben haben, um hierzulande zu delinquieren (BSK

Zurbrügg/Hruschka, N 6 ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen).

Angesichts des engen Bezugs der

Bestimmungen der fakultativen Landesverweisung zur obligatorischen

Landesverweisung nach Art. 66a StGB ist vorweg auch ein Blick auf die

diesbezügliche Lehre und Rechtsprechung zu werfen. Denn, wenn die übrigen

Voraussetzungen, welche zusätzlich zur Verurteilung wegen einer sog. Katalogtat

für die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung erforderlich sind

(kein Härtefall, Verhältnismässigkeit), nicht gegeben sind, kann auch keine

fakultative Landesverweisung in Frage kommen. Dabei sind im Rahmen der

Härtefallprüfung bei der obligatorischen Landesverweisung immer auch bereits

Elemente zu prüfen, die ebenfalls bei der Verhältnismässigkeitsprüfung (welche

auch bei der fakultativen Landesverweisung massgebend ist) eine Rolle spielen.

1.2 Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das

Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den

Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei

ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der

Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann ferner

abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB)

oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB) begangen worden ist (Art.

66a Abs. 3 StGB).

Eine Landesverweisung umfasst den

Verlust des Aufenthaltsrechts und den Verlust aller Rechtsansprüche auf

Aufenthalt, die Verpflichtung zum Verlassen des Landes (Ausweisung) sowie ein

Einreiseverbot für die verfügte Dauer. Damit eine Landesverweisung

ausgesprochen werden kann, wird zunächst vorausgesetzt, dass es sich beim Täter

um einen Ausländer handelt. Dies sind all jene Personen, die im Zeitpunkt der

Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Des Weiteren muss der

Ausländer zu einem in der Bestimmung aufgeführten Delikt und zu einer Strafe

verurteilt worden sein. Mit dem Letzteren wird zum Ausdruck gebracht, dass eine

Landesverweisung nicht gegen einen Täter verhängt werden kann, der zum

Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war. Eine Landesverweisung kann zudem nicht

angeordnet werden, wenn das Gericht von einer Strafe absieht. Auf die Höhe der

Grundstrafe kommt es für die Anordnung der Landesverweisung nicht an, ebenso

wenig darauf, ob der Täter zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten

Strafe verurteilt worden ist. Bei der Bemessung der Dauer hat das Gericht

insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (zum Ganzen:

BBl 2013 5975, 6020 ff.; Carlo Bertossa in: Trechsel/Pieth [Hrsg.],

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 66a StGB

N 1 ff.).

Liegt eine Anlasstat gemäss Art. 66a

Abs. 1 StGB vor, so ist in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen. Ein

ausnahmeweises Absehen davon ist nur dann zulässig, wenn die Landesverweisung

beim verurteilten Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen

würde. Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall ein schwerer persönlicher

Härtefall vorliegt, sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten (vgl. zum

Ganzen Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-Klausel und

migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16, S.

96 ff.):

- Anwesenheitsdauer: Unter dem

Aspekt der Anwesenheitsdauer ist die in Art. 66a Abs. 2 StGB aufgeführte

Situation von Ausländern, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, zu

berücksichtigen. Von einem Aufwachsen in der Schweiz ist im Sinne einer

Minimalvoraussetzung dann auszugehen, wenn die prägende Jugendzeit und

Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht wurde. In Anlehnung an die im

schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für einen Nachzug von Kindern

ist von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die Einreise in

die Schweiz vor Abschluss des 12. Altersjahres erfolgte. Darüber hinaus ist ein

Härtefall anzunehmen, wenn die Landesverweisung aufgrund der langen

Aufenthaltsdauer zu einem Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte

Privatleben führt.

- Familiäre Verhältnisse: Hat ein

Betroffener Familienangehörige in der Schweiz, kann die Landesverweisung zu

einem Eingriff in die Beziehungssituation führen, sofern es den

Familienangehörigen nicht zumutbar ist, die Schweiz gemeinsam zu verlassen.

- Arbeits- und Ausbildungssituation:

Bei der Arbeits- und Ausbildungssituation ist entscheidend, ob der Betroffene

aus einem stabilen Umfeld herausgerissen wird, welches er im Heimatland nicht

wiederaufbauen kann. Dabei sind in der Regel berufliche Veränderungen ohne

weiteres zumutbar und hinzunehmen. Es stellt sich insbesondere nicht die Frage,

in welchem Land der Betroffene bessere wirtschaftliche Bedingungen vorfindet.

Ein Härtefall ist nur dann anzunehmen, wenn der Aufbau einer beruflichen

Existenz praktisch unmöglich erscheint oder er sich derart beruflich

spezialisiert hat, dass ein auch nur einigermassen äquivalentes Arbeitsumfeld

in seinem Heimatland nicht existiert und eine Aufgabe seiner Tätigkeit für ihn

einen sehr grossen Eingriff bedeuten würde.

- Entwicklung der Persönlichkeit:

Weist ein Betroffener nach der begangenen Anlasstat eine überaus positive

Persönlichkeitsentwicklung aus, die durch die Landesverweisung zunichte gemacht

würde, kann dies auf das Vorliegen eines Härtefalles hindeuten.

- Grad der Integration und Reintegrationschancen

im Heimatland: Unabhängig von der Aufenthaltsdauer ist einerseits zu prüfen, ob

der Betroffene in sprachlicher, sozialer, kultureller, religiöser und

persönlicher Hinsicht oder aufgrund weiterer Aspekte derart verwurzelt ist,

dass ein Verlassen der Schweiz für ihn eine nicht hinzunehmende Härte bedeuten

würde. Andererseits ist mit Blick auf die gleichen Aspekte zu klären, ob der

Betroffene auf unüberwindbare Hindernisse bei der Reintegration in seinem

Heimatland stossen würde. Reintegrationshindernisse sind dabei nicht leichthin

anzunehmen. Immerhin muten sich viele freiwillig Migrierende zu, in einem neuen

Land Fuss zu fassen, ohne dass sie die Sprache beherrschen oder auf ein enges

Beziehungsnetz zurückgreifen können. Weshalb dies straffällig gewordenen

Ausländern, die des Landes verwiesen werden sollen und in ihr Heimatland

zurückkehren müssen, nicht ebenso zumutbar sein soll, ist nicht ersichtlich.

Führt die Landesverweisung jedoch zu einer Verletzung des

Non-Refoulement-Gebotes, liegt zwangsläufig ein Härtefall vor. Ist das

Rückschiebungshindernis allerdings nur vorübergehender Natur und dessen Wegfall

absehbar, etwa ein solches aufgrund einer heilbaren Krankheit, die vorläufig,

aber nicht auf Dauer eine Ausreise verunmöglicht, rechtfertigt es sich nicht,

deswegen einen Härtefall anzunehmen, sondern es genügt, diesem Umstand durch

einen geeigneten Vollzugsauf-schub Rechnung zu tragen.

-

Resozialisierungschancen:

Bezüglich der Resozialisierungschancen ist ein Härtefall nicht bereits dann

anzunehmen, wenn diese in der Schweiz besser sind als im Heimatland, sondern

erst, wenn die Resozialisierung im Heimatland praktisch unmöglich oder

zumindest deutlich schlechter erscheint.

Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus

einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation

im Heimatland zu legen. Bildlich gesprochen ist der Frage nachzugehen, ob der

Betroffene in der Schweiz als Baum betrachtet derart verwurzelt ist, dass ein

Herausreissen eine nicht hinzunehmende Härte darstellt, bzw. ob der Betroffene

als keimendes Pflänzchen betrachtet in seinem Heimatland auf einen derart

fruchtlosen Boden trifft, dass ihm eine Rückkehr nicht zugemutet werden kann.

Härtefallbegründende Aspekte müssen den Betroffenen dabei grundsätzlich selbst

treffen. Treten sie bei Dritten, zum Beispiel Familienangehörigen auf, sind sie

nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den

Betroffenen auswirken. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen,

wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass

ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht

hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Marc Busslinger/Peter

Uebersax, a.a.O., S. 101).

1.3 Erst wenn feststeht, dass die

Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in

einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz

dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen. Resultiert

daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die Landesverweisung

verhängt werden. Von einer Landesverweisung darf also nur dann abgesehen

werden, wenn das öffentliche Interesse kleiner oder gleich gross ist wie das

private Interesse. Bei der Bestimmung des privaten Interesses müssen die für

den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des privaten

Interesses wesentlichen Gesichtspunkten bewertet werden. Das private Interesse

an einem Verbleib in der Schweiz ist insbesondere umso höher zu veranschlagen,

je länger ein Betroffener in der Schweiz lebt, je gravierender die Auswirkungen

auf das Familienleben sind, je schwieriger sich die Reintegration im Heimatland

gestaltet, je wahrscheinlicher eine positive Persönlichkeitsentwicklung

zunichtegemacht wird und je wahrscheinlicher eine Resozialisierung im

Heimatland scheitern wird (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax, a. a. O., S.

102 f.).

Bei der Bestimmung des öffentlichen

Interesses ist zunächst festzulegen, aufgrund welcher Aspekte das öffentliche

Interesse zu ermitteln ist, danach ist die Höhe des öffentlichen Interesses zu

bestimmen. Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten

in der Schweiz durch den Betroffenen. Als massgebliche Aspekte kommen dabei insbesondere

die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delikte, die grosse

Rückfallgefahr, die wiederholte Straffälligkeit, die erneute Straffälligkeit

nach verbüsster Freiheitsstrafe und die Straffälligkeit nach

migrationsrechtlicher Verwarnung in Frage. Ausgangspunkt für die Bemessung des

öffentlichen Interesses ist die Höhe der ausgefällten Strafe. Je höher das

Strafmass ausfällt, umso grösser ist das öffentliche Interesse zu

veranschlagen. Dieses erhöht sich unter Umständen weiter, je nachdem, aufgrund

welcher Delikte die Verurteilung erfolgte (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax,

a. a. O., S. 103).

1.4 Die Härtefallklausel stellt nach dem

ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine Ausnahmeregelung dar. Damit die

Ausnahme nicht zur Regel wird, darf auf die Anordnung einer Landesverweisung

nicht leichthin verzichtet werden. Es ist deshalb nur bei überwiegenden

privaten Interessen zwingend von der Landesverweisung abzusehen (vgl. hierzu

Fanny de Weck in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar zum

Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 66a StGB N 23). Auch das Bundesgericht

hat in den bisherigen, seit der Einführung der Landesverweisung ergangenen

Fällen immer wieder festgehalten, dass die Härtefallklausel nach der klaren

Intention des Gesetzgebers restriktiv («in modo restrittivo») anzuwenden ist.

Ein Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite

(«di una certa portata») in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV

(bzw. Art. 8 EMRK) gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil

6B_371/2018 vom 21.8.2018 E. 2.5; zur Härtefallklausel ausführlich BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff. S. 339 ff.). Weiter hat das Bundesgericht mehrfach darauf

hingewiesen, dass die bisherige Ausschaffungspraxis nach dem AuG durch die

Einführung der Landesverweisungsnorm klar verschärft worden ist (Urteil

6B_235/2018 E 4.3).

1.5 Die Prüfung der öffentlichen

Interessen erschöpft sich nicht in einer isolierten Betrachtung des

Anlassdeliktes. Einzubeziehen sind insbesondere die Vorstrafen des

Beschuldigten, wobei das Gericht auch die vor dem Inkrafttreten von Art. 66a

StGB begangenen Straftaten berücksichtigen darf (Urteil des Bundesgerichts

6B_651/2018 vom 17.10.2018 E. 8.3.3). Eine andere Frage ist, ob auch aus dem

Strafregister entfernte Vorstrafen vor dem Hintergrund von Art. 369 Abs. 7 StGB

bei der Prüfung des öffentlichen Interesses berücksichtigt werden dürfen. Das

Bundesgericht hat die Tragweite von Art. 369 Abs. 7 StGB im Bereich des

Migrationsrechts stark relativiert. Zwar stellte es zu Recht fest, dass das

Verwertungsverbot grundsätzlich nicht nur für Strafverfolgungsbehörden, sondern

für alle Behörden, die Daten aus VOSTRA beziehen würden, also auch für das

Bundesamt für Migration und für kantonale Fremdenpolizeibehörden gelten würde,

kam dann aber zum Schluss, dass der Gesetzgeber – soweit dies aus den

Materialien ersichtlich sei – nur strafrechtlich überlegt und strafrechtliche

Zusammenhänge angesprochen habe. Im Bereich des Ausländerrechts könne Art. 369

Abs. 7 StGB daher nur zur Folge haben, dass gestützt auf eine entfernte

Straftat allein eine ausländerrechtliche Bewilligung nicht verweigert,

widerrufen oder nicht verlängert werden könne. Es müsse eine genügend

gewichtige aktuelle Straftat vorliegen, um eine entsprechende

fremdenpolizeiliche Massnahme rechtfertigen zu können. Für die im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmende ausländerrechtliche

Interessenabwägung sei das Verwertungsverbot jedoch insofern zu relativieren,

als es den Migrationsbehörden nicht verwehrt sei, strafrechtlich relevante

Daten, die sich in den Akten befänden oder ihnen anderweitig bekannt seien,

namentlich solche, die Anlass zu einer fremdenpolizeilichen Verwarnung gegeben

hätten, nach deren Entfernung im Strafregister in die Beurteilung des

Verhaltens des Ausländers während seiner gesamten Anwesenheit in der Schweiz

einzubeziehen. Weit zurückliegenden Straftaten könne i.d.R. keine grosse

Bedeutung mehr zukommen, insbesondere wenn es sich um relativ geringfügige

Verfehlungen handle (vgl. BGer, II. ÖRA, 24.2.2009, 2C.477/2008, E. 3.2; II.

ÖRA, 6.11.2009, 2C.148/2009, E. 2.3; II. ÖRA, 4.12.2009, 2C.43/2009, E. 3.3.1;

II. ÖRA, 25.5.2010, 2C.748/2009, E. 3.4; II. ÖRA, 22.12.2011, 2C.389/2011, E.

3.3; II. ÖRA, 27.12.2011, 2C.522/2011, E. 3.3.4; II. ÖRA, 27.3.2012, 2C.711/2011,

E. 5.2; II. ÖRA, 16.11.2009, 2C.332/2009, E. 3.3).

In einem neueren, die Landesverweisung

betreffenden Entscheid (6B_1044/2019 vom 17.2.2020) bestätigte das

Bundesgericht seine bisherige Praxis. Es hielt fest, die Landesverweisung sei

zwar eine eigenständige strafrechtliche Massnahme, es seien dabei aber auch

ausländerrechtliche Kriterien, insb. die gängigen Integrationskriterien,

heranzuziehen. In die Interessenabwägung seien strafrechtliche Elemente und

frühere Urteile einzubeziehen. Als Anlasstaten kämen zwar angesichts des

Rückwirkungsverbots nur nach Inkrafttreten der Art. 66a ff. StGB am 1. Oktober

2016 begangene Katalogtaten in Betracht. Zur Beurteilung der Integration im

weiteren Sinne sei dagegen das Sozialverhalten insgesamt zu berücksichtigen und

damit auch eine frühere Delinquenz. Ausländerrechtlich gelte die grundsätzlich

gleiche Rechtslage: Gelöschte Straftaten würden zwar keinen Widerruf begründen,

seien aber in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Nicht zu übersehen sei,

dass die strafrechtliche Landesverweisung nach dem Willen des Gesetzgebers zu

einer klaren Verschärfung der ausländerrechtlichen Praxis führe (E. 2.6 mit weiteren

Hinweisen). Auch wenn das Bundesgericht mit diesen Ausführungen nicht explizit

sagt, aus dem Strafregister entfernte Urteile dürften bei der Landesverweisung

nach Art. 66a ff. StGB berücksichtigt werden, so ist dies die logische Folge.

Seit dem 1. Oktober 2016 hat alleine der Strafrichter über die

migrationsrechtlichen Folgen strafbarer Handlungen zu befinden. Sieht der

Strafrichter von einer Landesverweisung ab, so ist es i.a.R. auch den

Migrationsbehörden verwehrt, migrationsrechtliche Fernhaltemassnahmen zu

verfügen. Mit anderen Worten ist der Strafrichter in Fällen der

Landesverweisung Migrationsrichter. Es entspräche nicht dem Willen des

Gesetzgebers, wenn der Strafrichter, der Migrationsrecht anwendet, gelöschte

Vorstrafe nicht berücksichtigen dürfte, die (freilich in Fällen der

Landesverweisung nicht mehr zuständigen) Migrationsbehörden indessen schon.

Dies würde im Endeffekt zu einer unter Berücksichtigung des klaren Willens des

Gesetzgebers nicht hinnehmbaren Milderung der migrationsrechtlichen Folgen

strafbaren Verhaltens führen. Demnach sind in Fragen der Landesverweisung auch

aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen bei der Interessenabwägung zu

berücksichtigen, soweit diese aus den Akten, insbesondere den beigezogenen Migrationsakten,

ersichtlich sind. Je weiter die begangene Straftat zurück liegt, desto weniger

Gewicht ist ihr im Rahmen der migrationsrechtlichen Interessenabwägung

beizumessen.

1.6 Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss

keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er

hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet

zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung

überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch

wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen

Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das

Zusammenleben verunmöglicht wird. Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte

familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten

Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar

wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Der sich hier aufhaltende

Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er

das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt

wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf

einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Zum geschützten Familienkreis gehört

in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren

minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch

andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich

gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das

Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit,

speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von

Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1, E. 6.1). Konkubinatspaare

können sich nur insoweit auf Art. 8 EMRK berufen, als besondere Umstände

vorliegen. Vorausgesetzt wird eine echte und eheähnliche Gemeinschaft

(6B_704/2019 vom 28.6.2019 E. 1.3.2; 6B_841/2019 vom 15.10.2019 E. 2.5.2).

Im bereits erwähnten Entscheid

6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 hielt das Bundesgericht fest,

härtefallbegründende Aspekte seien auch bei Dritten zu berücksichtigen, wenn

sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was etwa bei einem schweren

persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffe. Dem Kindswohl sei bei

jeder Entscheidung Rechnung zu tragen (E. 2.5.4). An derselben Stelle betonte

das Bundesgericht jedoch auch den Grundsatz, dass «Kriminaltouristen»

auszuweisen sind. In E. 2.5.3 führte es aus, selbst bei einer stabilen Familie

habe es der Täter, der den Fortbestand seines Familienlebens in der Schweiz

selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel gesetzt habe, hinzunehmen, wenn die

Beziehung zu seiner Ehefrau künftig nur noch unter erschwerten Bedingungen

gelebt werden könne.

1.7 Das SIS ist eine europaweite

Fahndungsdatenbank, welche sich aus einem zentralen System (C-SIS) sowie einem

nationalen System in jedem Schengen-Mitgliedstaat (N-SIS) zusammensetzt (Nicole

Schneider/Diego R. Gfeller: Landesverweisung und das Schengener Informationssystem

in: Sicherheit & Recht 1/2019, S. 7). Auf europäischer Ebene finden sich

die relevanten Bestimmungen in der sogenannten SIS-II-Verordnung (Verordnung

[EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember

2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener

Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006). Auf

nationaler Ebene ist die Verordnung über den nationalen Teil des Schengener

Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung, SR 362.0)

massgebend.

In das SIS ausgeschrieben werden können

nur sogenannte Drittstaatenangehörige. Darunter fallen gemäss Art. 3 lit. d

SIS-II Personen, die weder Bürger der EU noch Drittstaatenangehörige sind, die

sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen können. Eine Ausschreibung in das SIS

hat für den Betroffenen weitreichende materiellrechtliche Folgen. Sie bildet

gemäss Schengener Grenzkodex ein Einreisehindernis für den gesamten

Schengen-Raum (Nicole Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). Damit werden

die Wirkungen der Landesverweisung (d.h. Einreise- und Aufenthaltsverweigerung)

auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt. Auch Drittstaatenangehörige, die

Familienangehörige eines Unionbürgers sind, können im SIS ausgeschrieben

werden. Die Ausschreibung hat aber in diesen Fällen nach der von Schneider/

Gfeller vertretenen Auffassung (a.a.O., S. 8) nur die begrenzte Wirkung einer

Warnung an die Adresse der anderen Schengen-Mitgliedstaaten.

Die SIS-Ausschreibung wird eingegeben,

wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit

und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit

der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt (Art. 24 Ziff. 2

SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere der Fall bei einem

Drittstaatenangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat

verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr

bedroht ist (lit. a), sowie bei einem Drittstaatenangehörigen, gegen den ein

begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat, oder

gegen den konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet

eines Mitgliedstaats plant (lit. b).

Des Weiteren hat die Ausschreibung im

SIS auch einer Verhältnismässigkeitsprüfung standzuhalten. Der ausschreibende

Staat hat gemäss Art. 21 SIS-II-Verordnung zu prüfen, ob Angemessenheit,

Relevanz und Bedeutung des Falles eine Aufnahme im SIS rechtfertigen (Nicole

Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9).

Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung

knüpft an eine Verurteilung wegen einer Straftat an, «welche mit einer

Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist». In einem neueren

Entscheid 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 hat das Bundesgericht klargestellt,

dass dieses Kriterium erfüllt ist, wenn für die begangene Straftat im Gesetz

eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorgesehen ist. An

die «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» seien keine allzu hohen

Anforderungen zu stellen. Insbesondere sei nicht erforderlich, dass von der

betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere

Gefährdung ausgehe, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Die

Annahme einer «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» setze damit

bei verurteilten Straftätern nicht zwingend ein schweres oder besonders

schweres Delikt voraus. Es genüge, wenn die betroffene Person wegen einer oder

mehrerer Straftaten verurteilt worden sei, welche die öffentliche Sicherheit

oder Ordnung gefährden und die einzeln oder gemeinsam betrachtet von einer

gewissen Schwere seien. Ausgenommen seien somit grundsätzlich lediglich

Bagatellfälle. Entscheidend sei zudem nicht das Strafmass, sondern in erster

Linie Art und Häufigkeit der Straftaten, die Tatumstände sowie das übrige

Verhalten der Person. Auch eine bloss bedingt ausgesprochene Strafe stehe daher

einer Ausschreibung im SIS nicht entgegen.

Schliesslich hat das Bundesgericht in

BGE 146 IV 172 klargestellt, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS

unterliege – wie auch die Landesverweisung selber – nicht dem Anklageprinzip.

Spreche das Gericht eine Landesverweisung aus, müsse es auch bei

Drittstaatsangehörigen unabhängig von einem Antrag der Staatsanwaltschaft

zwingend darüber befinden, ob die Landesverweisung im SIS auszuschreiben sei

(E. 3.2.5). Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei vollzugs- bzw.

polizeirechtlicher Natur. Im Berufungsverfahren gelange das

Verschlechterungsverbot auf die Ausschreibung der Landesverweisung zumindest

dann nicht zur Anwendung, wenn die Frage im erstinstanzlichen Verfahren

unbehandelt geblieben sei (E. 3.3).

2. Prüfung der Landesverweisung im

konkreten Fall

2.1 Der Beschuldigte wurde gemäss

diesbezüglich rechtskräftigem Urteil der Vorinstanz wegen rechtswidrigen

Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober

2019, mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom

26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019, sowie Führens eines Motorfahrzeuges

ohne erforderlichen Führerausweis, begangen am 24. März 2019, für schuldig

erkannt. Des Weiteren widerrief die Vorinstanz den gewährten bedingten Strafvollzug

für eine Freiheitsstrafe von fünf Monaten (Probezeit 3 Jahre) hinsichtlich

einer Verurteilung durch die Staatsanwaltschaft Solothurn vom 25. Oktober 2018

wegen Hausfriedensbruchs, begangen am 24. Oktober 2018, rechtswidrigen

Aufenthaltes, begangen vom 14. August 2012 bis zum 24. Oktober 2018, sowie

wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen vom 25. Oktober 2011 bis zum

24. Oktober 2018. Es verurteilte den Beschuldigten unter Einbezug dieses

Widerrufs zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Freiheitsstrafe. Mit erwähntem

Strafbefehl vom 25. Oktober 2018 verurteilte die Staatsanwaltschaft Solothurn

den Beschuldigten zudem wegen geringfügigen Diebstahls zu einer Busse von

CHF 250.00. Der Beschuldigte hatte sich trotz bestehenden Hausverbotes in

den Coop in [….] begeben und dort Lebensmittel im Deliktsbetrag von CHF 89.25

gestohlen (AS 120).

Im Strafregister ist der Beschuldigte

mit zwei weiteren Vorstrafen verzeichnet: Am 14. August 2012 wurde er von der

Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee wegen mehrfachen geringfügigen

Diebstahls, begangen vom 5. Januar 2010 bis zum 31. Januar 2011,

Diebstahls, begangen vom 3. April 2009 bis zum 5. Januar 2010, und

rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 13. Oktober 2009 bis zum 14. August

2012, zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen und einer Busse von CHF 500.00

verurteilt. Am 25. Oktober 2012 folgte eine Verurteilung durch die

Staatsanwaltschaft Solothurn wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum

Gebrauch und Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis,

beides begangen am 13. August 2012, zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe

von 30 Tagessätzen à CHF 30.00, bei einer Probezeit von 2 Jahren, und einer

Busse von CHF 900.00 (ASB 54 f.).

2.2 Den Akten lässt sich über den

Beschuldigten im Weiteren folgendes entnehmen:

2.2.1 Migrationsakten (AS 124 ff.)

Anlässlich der Befragung durch das

Bundesamt für Flüchtlinge vom 27. Juni 2000 (AS 502 ff.) machte der

Beschuldigte folgende Angaben:

Er habe nie einen Pass besessen und auch

nie einen beantragt. Die Polizei habe bei ihm zu Hause am 12. Juni 2000 den

Inlandpass beschlagnahmt. Sie seien zu ihnen nach Hause gekommen und hätten

sämtliche Dokumente weggenommen. Er könne nichts unternehmen, um

Identitätspapiere zu beschaffen. Er sei in die Schweiz gekommen, weil sein

Bruder an der Arbeitsstelle Probleme gehabt habe. Die Behörden hätten ihn unter

Druck gesetzt. Sie hätten seinem Bruder gedroht, ihn (den Beschuldigten) von

der Uni auszuschliessen und nach Tschetschenien zu schicken. Später sei das

dann tatsächlich passiert. Er sei von der Uni ausgeschlossen worden. Dann sei

er in die Armee eingezogen worden. Am 8. Mai 2000 sei er eingezogen worden. Er

sei aber dann weggelaufen. Am 14. Juni 2000 sei er aus Russland ausgereist. Am

19. Juni 2000 sei er in die Schweiz gekommen. Er sei mit einem Lastwagen

gekommen.

Befragung durch die Abteilung

Fremdenpolizei und Schweizerpässe des Kantons Freiburg vom 19. September 2000

(AS 489 ff.):

Er habe in […] gewohnt. Das Appartement

habe seinem Bruder gehört. Er habe dort mit seinem Bruder, dessen Frau und

Tochter gewohnt. Er habe Russland am 15. Juni 2000 mit seinem Bruder und dessen

Familie verlassen. Sein Bruder habe sich um die Papiere gekümmert. Er habe alle

nötigen Papiere von Russland gehabt. Pass und Geburtsurkunde. Wo sich diese

aktuell befänden, wisse er nicht. Man habe sie ihm weggenommen. Das sei im Mai

2000 gewesen. Die Leute des FSB, das sei der ehemalige KGB, hätten ihm die

Papiere weggenommen. Seine Eltern seien tot. Sie seien eines natürlichen Todes

gestorben. Sonst habe er in Russland keine Familie. Er habe in […] während 3

Jahren Recht studiert. Er habe die Uni etwa drei Monate vor seiner Ausreise

verlassen. Auf Vorhalt: Er habe Wirtschaft studiert, nicht Recht. Er sei vom

Militär geflohen. Sein Bruder habe wegen seines Geschäfts Probleme mit dem FSB

bekommen. Diese hätten dann auch ihn unter Druck gesetzt und dafür gesorgt,

dass er aus der Uni ausgeschlossen werde und ins Militär eingezogen worden sei.

Das Bundesamt für Flüchtlinge verneinte

mit Entscheid vom 19. März 2001 die Flüchtlingseigenschaft des Beschuldigten

und wies sein Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der

Schweiz und setzte ihm Frist bis 2. Mai 2001, die Schweiz zu verlassen (AS 481

ff.). Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies die Asylrekurskommission mit

Entscheid vom 29. Oktober 2001 ab (AS 453 ff.). Sie begründete ihren Entscheid

im Wesentlichen damit, die vom Beschuldigten geltend gemachten Fluchtgründe

würden mit den beruflichen Aktivitäten seines Bruders zusammenhängen. Der

Ursprung der Probleme liege somit im wirtschaftlichen Bereich und habe nichts

mit der Rasse, Religion, Nationalität oder Zugehörigkeit des Beschuldigten zu

einer bestimmten sozialen Gruppe zu tun. Zudem habe der Beschuldigte in den

beiden Befragungen widersprüchliche Angaben zum Grund seiner Flucht gemacht,

insb. betreffend das genaue Datum der Beschlagnahme seiner Papiere. Der

Beschuldigte mache auch keine Gründe gemäss Art. 3 EMRK glaubhaft, die gegen

eine Abschiebung in sein Heimatland sprechen würden (Folter, unmenschliche oder

erniedrigende Strafe oder Behandlung).

Gemäss Aktennotiz der Migrationsbehörde

des Kantons Freiburg über eine Anhörung vom 14. November 2001 äusserte sich der

Beschuldigte dahingehend, dass er nicht freiwillig nach Russland zurückkehren

werde. Dort würden sie ihn töten. Er weigere sich auch, sich mit einem

Vertreter der Russischen Botschaft zwecks Identifikation zu treffen. Wenn er

die Schweiz verlassen müsse, werde er zurückkehren und erneut ein Asylgesuch

stellen (AS 440). Einem Schreiben der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg

vom 27. November 2001 an den Polizeidirektor ist zu entnehmen, dass sich der

Beschuldigte weigere, sich am 7. Dezember 2001 mit einem Repräsentanten der

Russischen Botschaft zwecks Identifikation zu treffen (AS 416). Am 5. Dezember

2001 ordnete der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg daher

die zwangsweise Verbringung des Beschuldigten nach Bern an (AS 418 f.).

Gemäss Aktennotiz der Migrationsbehörde

des Kantons Freiburg vom 10. Januar 2002 äusserte sich der Beschuldigte

hinsichtlich seiner Rückkehr nach Russland wie folgt: Er wolle nicht nach

Russland zurück. Gott habe die Erde für alle geschaffen. Er habe nichts in

Russland, wieso also solle er dahin zurückgehen? Wenn man ihn zwinge, sei er

mit dem nächsten Flug wieder zurück in der Schweiz. Er wisse, wie er das am

Flughafen machen müsse, damit sie ihn direkt wieder ins Flugzeug steckten. Er

werde eine Frau finden zum Heiraten (AS 410).

Mit E-Mail vom 31. Januar 2002 an die

Migrationsbehörde des Kantons Freiburg schrieb D.___ von der Abteilung

Vollzugsunterstützung des EJPD, gemäss einem von ihm mit dem Beschuldigten

geführten Telefongespräch habe dieser nichts unternommen, um an Dokumente zu

gelangen, die ihm die Rückreise in sein Heimatland ermöglichten. Er habe auch

keinerlei Informationen über seine angebliche Heimatstadt […] liefern können.

Es sei auch zweifelhaft, dass E.___ sein Bruder sei. Seiner Ansicht nach

entspreche weder die Identität noch die Nationalität des Beschuldigten der

Wahrheit (AS 404).

Am 20. resp. 21. Dezember 2004

veranlasste das Bundesgrenzschutzamt Weil am Rhein die Rückschiebung des

Beschuldigten von Deutschland in die Schweiz. Die Rückübernahme erfolgte am 27.

Dezember 2004 (AS 324 ff.). Offenbar hatte der Beschuldigte die Schweiz kurz

vorher Richtung Deutschland verlassen.

Anlässlich einer Anhörung durch die

Migrationsbehörde des Kantons Freiburg vom 16. August 2012 wurde dem

Beschuldigten mitgeteilt, dass er für eine Rückkehr in sein Heimatland

Reisepapiere benötige, welche er bei der Botschaft erhalten könne. Ob er schon

das Nötige veranlasst habe. Die Antwort des Beschuldigten lautete, er werde

nicht zur russischen Botschaft gehen, da er die Schweiz nicht verlassen wolle.

Er werde auch keine Papiere unterschreiben (AS 171).

Am 28. August 2001 erging ein

Strafbefehl des Untersuchungsrichters des Kantons Freiburg gegen den

Beschuldigten wegen mehrerer Ladendiebstähle, begangen im Zeitraum Dezember

2000 bis 28. März 2001 (CDs, DVDs, Playstation-Spiele, Kleider, Schuhe, Parfum

etc. im Gesamtwert von deutlich über CHF 300.00), sowie Widerhandlung gegen das

Ausländergesetz. Der Beschuldigte wurde zu einer Freiheitsstrafe von zwei

Monaten verurteilt. Diesem Strafbefehl ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte

bereits am 13. Dezember 2000 durch das Untersuchungsrichteramt IV Berner

Oberland wegen Diebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Tagen

verurteilt worden war (AS 444 ff., 468 f.).

Am 26. Juni 2002 wurde der Beschuldigte

vom Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg wegen Tätlichkeiten (gegenüber

einem Sicherheitsangestellten der […] und geringfügigen Diebstahls (Diebstahl

von Videospielen im Gesamtwert von CHF 188.00 in der […]), beides begangen am

10. Mai 2002, zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen verurteilt (AS 130, 359

ff.). Es folgte am 11. Oktober 2004 eine Verurteilung durch den

Strafbefehlsrichter Basel-Stadt wegen illegalen Aufenthaltes, begangen vom 1.

August 2002 bis zum 8. Oktober 2004, zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen

unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren

(AS 130).

Am 13. Oktober 2009 wurde der

Beschuldigte wegen eines Ladendiebstahls vom 12. Oktober 2009 im Coop in

[…] (Zigaretten und Champagner im Gesamtbetrag von CHF 555.60) zur Anzeige

gebracht und hernach an die Migrationsbehörde des Kantons Freiburg überstellt

(AS 281 ff.).

Am 31. Oktober 2011 verfügte das Amt für

Migration des Kantons Luzern gegen den Beschuldigten die Ausgrenzung aus dem

Kanton Luzern. Der Ausgrenzungsverfügung lag eine Festnahme am gleichen Tag

wegen Diebstahls im Denner in […] zugrunde. Gemäss polizeilichem

Schlussbericht vom 31. Dezember 2011 wurden dem Beschuldigten bereits zuvor

mehrere Ladendiebstähle im Kanton Luzern vorgeworfen (vgl. Strafregisterauszug,

Strafbefehl vom 14. August 2012 der Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee). Der

Beschuldigte stahl vorwiegend Champagner, aber auch Whisky und Zigaretten (AS

201 ff., 265 ff.).

2.2.2 Bericht der Migrationsbehörde des

Kantons Freiburg vom 30. Oktober 2019 (AS 88 ff.)

Der Beschuldigte reiste am 19. Juni 2000

illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit

Entscheid vom 19. März 2001 wies das Staatssekretariat für Migration (SEM,

vormals Bundesamt für Flüchtlinge BFF) sein Asylgesuch ab und setzte ihm eine

Ausreisefrist bis am 2. Mai 2001. Die am 20. April 2001 gegen den vorgenannten

Entscheid des SEM eingereichte Beschwerde wurde von der Schweizerischen

Asylrekurskommission mit Entscheid vom 29. Oktober 2001 abgewiesen. Mit

Schreiben vom 8. November 2001 wurde dem Beschuldigten eine neue Ausreisefrist

bis am 14. Dezember 2001 gesetzt. Seither hält er sich illegal in der Schweiz

auf. Am 27. März 2018 und am 27. März 2019 erliess das Migrationsamt des

Kantons Freiburg erneut Wegweisungsverfügungen gegen den Beschuldigten. Gemäss

Angabe der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg sei der Beschuldigte ledig und

kinderlos. Seinen Aussagen gemäss seien seine Eltern verstorben. Sein Bruder E.___

lebe anscheinend in der Schweiz. Gemäss eigenen Angaben habe der Beschuldigte

keinen Beruf erlernt. Vor dem Verlassen seines Herkunftslandes habe er von 1997

bis 2000 an der Universität [...] ein Studium absolviert, es jedoch nicht

abgeschlossen. Seitens der Migrationsbehörde werde eine Wiedereingliederung in

den russischen Arbeitsmarkt aufgrund der langen Zeitspanne ohne

Erwerbstätigkeit kurzfristig als schwierig, mittel- bis langfristig aber als

möglich erachtet. Es werde davon ausgegangen, dass er derzeit mittelos sei,

aber Unterstützung von seinem Bruder und Bekannten erhalte. Der Beschuldigte

gebe an, aus [...] (Russland) zu stammen und dort zuletzt in einer Wohnung an der

[…] gewohnt zu haben. Diese Angaben erschienen jedoch nicht über alle Zweifel

erhaben. Betreffend sein Beziehungsnetz im Herkunftsland verfüge die

Migrationsbehörde über keine Angaben. Eine Wiedereingliederung werde aber als

möglich erachtet, da der Beschuldigte bis zu seinem 20. Lebensjahr in seinem

Heimatland gelebt habe und Russisch seine Muttersprache sei. Der Beschuldigte

verfüge über kein Aufenthaltsrecht in einem Schengenraum. Tatsächlich

unterliege er einem Einreiseverbot in den Schengenraum, welches bis 27. März

2021 Gültigkeit habe. Am 1. Februar 2011 sei das Rückübernahmeabkommen mit

Russland in Kraft getreten. Rückführungen nach Russland seien sowohl freiwillig

als auch unter Anwendung von Zwang möglich. Da die Migrationsbehörden über

keine Identitätsdokumente verfügten und der Beschuldigte seine Kooperation

betreffend Identitätsfeststellung in der Vergangenheit stets verweigert habe,

könne dieser Prozess jedoch mehrere Monate in Anspruch nehmen. Das SEM

beschreibe die Situation wie folgt:

«Aufgrund der grossen russischen

Minderheiten in den verschiedenen Nachfolgestaaten der Sowjetunion ist eine

Zuordnung zu einem dieser Nachfolgestaaten vielfach schwierig. Die russischen

Behörden stimmen einerseits einer Rückübernahme nur dann zu, falls die Identität

feststeht. Steht die Identität nicht fest (Inlandpass, Arbeitsbüchlein,

Militärbüchlein), sind langwierige und aufwändige Identitätsabklärungen sowohl

durch das SEM als auch durch die russischen Behörden nötig. Wobei

Identitätsabklärungen in Russland meist ergebnislos sind, da keine zentralen

Personenregister bestehen und deshalb beispielsweise nur Falschangaben zur

Adresse reichen, um eine Identifizierung scheitern zu lassen. Andererseits

können Fingerabdruckvergleiche sowie Telefoninterviews durch das SEM bei der

Identifizierung hilfreich sein, um zusätzliche sachdienliche Hinweise zur

Identität wie auch Nationalität zu erlangen.»

Aufgrund dieser Situation erachte die

Migrationsbehörde des Kantons Freiburg eine Rückführung nach Russland im vorliegenden

Fall für schwierig, aber möglich. Der Beschuldigte weigere sich, freiwillig

nach Russland zurückzukehren. Er habe bisher auch jegliche Mithilfe betreffend

die Identitätsfeststellung bzw. die Beschaffung von Reisedokumenten verweigert.

Am 25. Oktober 2019 sei ihm ein Fragebogen zugestellt worden, um weiterführende

Informationen zu seiner Person bzw. seiner Herkunft zu erlangen. Basierend auf

den zur Verfügung stehenden Informationen und den Angaben des Beschuldigten

werde das SEM anschliessend ein Gesuch um Rückübernahme an die russischen

Behörden stellen.

2.2.3

Bericht des SEM zuhanden des Berufungsgerichts vom 17. März 2021 (ASB 50 f.)

Aus Sicht der Abteilung Asylverfahren

und Praxis sei der Wegweisungsvollzug nach Russland generell möglich. Eine zeitnahe

Rückkehr sei grundsätzlich auch im heutigen Zeitpunkt aufgrund der

Corona-Situation realistisch bzw. faktisch möglich. Die von der Abteilung

Rückkehr gestellten Rückübernahmeanträge an Russland seien am 17. Mai 2012 und

am 25. März 2013 negativ beantwortet worden. Ebenfalls negativ sei die Antwort

der belarussischen Migrationsbehörden 2013 nach einer Befragung des

Beschuldigten. Am 16. Oktober 2020 sei der Beschuldigte per 12. März 2020 als

verschwunden gemeldet worden. Der Beschuldigte habe bis dato nicht

identifiziert werden können, weshalb es keine Perspektive auf eine baldige

Ausreise gebe. Der Beschuldigte sei nicht ausreiswillig und daher auch nicht

kooperativ. Mit den richtigen Personalien könnte die Abteilung Rückkehr

jederzeit neue Rückübernahmegesuche stellen. Da der Beschuldigte im

Rückkehrprozess bisher nicht hinlänglich kooperiert habe, gehe das SEM

weiterhin von der Möglichkeit einer Rückführung aus.

2.2.4 Weitere im Berufungsverfahren

eingereichte Urkunden

Am 23. Juni 2020 setzte sich der

Beschuldigte mit dem Migrationsamt des Kantons Solothurn telefonisch in

Verbindung und gab an, er wohne derzeit bei seiner Freundin, C.___, […]. Er

möchte seine Freundin heiraten, könne aber nicht wegen seiner Situation. Wegen

seiner Probleme könne und wolle er nicht zurück nach Russland (ASB 26 f.).

Gemäss dem von der vormaligen Verteidigerin

des Beschuldigten am 10. Februar 2021 eingereichten Bericht des Kantonsspitals

Olten über die Schwangerschaftskontrolle vom 29. Januar 2021 sei C.___ in der 21.

Woche schwanger. Erwarteter Geburtstermin sei der […] 2021 (ASB 40).

Der eingereichten Unterrichtsbestätigung

vom 15. Juni 2020 lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte das

Bildungsangebot im Strafvollzug genutzt und in den Themenbereiche Allgemeinbildung,

Erlernen und Vertiefen der deutschen Sprache, Mathematik und der Informations-

und Kommunikationstechnologie unterrichtet wurde. Als individueller Schwerpunkt

wurde die Verbesserung der Sprachkompetenz bearbeitet (ASB 73).

2.3 Den Aussagen des Beschuldigten im

vorliegenden Strafverfahren lässt sich über seine persönlichen Verhältnisse

folgendes entnehmen:

Er lebe seit 2001 ohne Unterbruch in der

Schweiz. Lediglich einmal vor ca. zehn Jahren sei er angehalten und nach

Deutschland gebracht worden. Weil er keine Papiere gehabt habe, sei er jedoch

umgehend wieder in die Schweiz zurückgeschickt worden. Seit seiner Einreise in

die Schweiz im Jahr 2001 sei er nie mehr in Russland gewesen. Derzeit sei er

nirgends gemeldet. Früher sei er in einem Asylheim im Kanton Freiburg gewesen.

Dort sei er aber schon lange weg, da dieses geschlossen worden sei. Eine andere

Unterkunft sei ihm nicht zur Verfügung gestellt worden. Er sei bei einem

Kollegen im Kanton Freiburg untergekommen. Inzwischen sei er aber bei einem

anderen Kollegen, ebenfalls im Kanton Freiburg. Dort sei er aber nicht

offiziell gemeldet. Er gehe nicht wirklich einer Beschäftigung nach, manchmal

helfe er Kollegen. Wovon er lebe, möchte er nicht sagen. Er helfe manchmal

Kollegen, aber eine feste Arbeit habe er nicht. Er sei nicht darüber informiert

worden, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten dürfe. Er helfe manchmal

auf einer Baustelle oder als Security am Wochenende. Einen Führerausweis habe

er nie besessen, auch in Russland nicht. Er habe das Autofahren in Russland

privat gelernt, nicht über eine Fahrschule. Da sei er 15-jährig gewesen. Er sei

aber seither nicht regelmässig gefahren, nur für ganz kurze Strecken. Dies sei

jetzt in der Schweiz erst das zweite Mal gewesen (Einvernahme vom 24.3.2019, AS

7 ff.).

Er wisse nicht, ob er in der Schweiz

sein dürfe. Er habe keine Ausweispapiere. Er sei seit 20 Jahren ununterbrochen

in der Schweiz. Er schlafe bei Kollegen (Einvernahme vom 18.10.2019, AS 16.3).

Er bitte um Benachrichtigung seiner Kollegin,

C.___. Diese wohne in […]. Am 27. März 2018 habe er von den Migrationsbehörden

des Kantons Freiburg ein Papier bekommen, wonach er die Schweiz hätte verlassen

müssen. Er habe dieses aber nie gelesen und die Schweiz nicht verlassen. Er

könne die Schweiz nicht verlassen, weil er keine Papiere von Russland habe. Er

sei ohne Papiere in die Schweiz gekommen. Schwarz. Auf Vorhalt, er könne sich

doch mit den russischen Behörden in Verbindung setzen, damit diese ihm Papiere

ausstellten: Er habe nie russische Papiere gehabt. Er sei in der UdSSR geboren.

Welche Staatsbürgerschaft er habe: Keine. Wo er auf die Welt gekommen sei: In

Tadschikistan. In der Zeit von Oktober 2018 bis im März 2019 habe er sich im

Kanton Freiburg aufgehalten. Er habe dort ein Zimmer für CHF 400.00 gemietet.

Bezahlt habe er die Miete mit Schwarzarbeit. Er habe auf Baustellen und als

Security gearbeitet. Er habe keine Berufsausbildung. Er habe ausgeholfen,

Sachen bringen und so. Platten legen und so. Laminat. Nach der Verhaftung im

März 2019 sei er nach Freiburg geschickt worden. Dort sei er geblieben. In

seinem Zimmer. Die Adresse wolle er nicht sagen, weil er den Leuten keine

Probleme bereiten wolle. Als Security habe er u.a. in […] gearbeitet. Wann er

die Schweiz das letzte Mal verlassen habe: Er glaube dies sei vor 15 Jahren

gewesen. Er sei in Deutschland gewesen. Dort sei er ohne Papiere angehalten

worden und ins Gefängnis gekommen. Dann sei er wieder in die Schweiz geschickt

worden. Warum er die Schweiz nicht verlasse: Er wisse nicht, wohin er solle. Er

verdiene zwischen CHF 600.00 und CHF 1'000.00 pro Monat. Er habe keine Familie

in der Schweiz. Er habe keine Kinder. Er lebe auch nicht in einer Beziehung

(Einvernahme nach vorläufiger Festnahme vom 19.10.2019, AS 44 ff.).

In welcher Beziehung er zu C.___ stehe:

Das sei eine Kollegin. Ob er bei ihr gewohnt habe: nein (Befragung vor

Haftgericht vom 22.10.2019, AS 65 f.).

Er sei in Russland geboren und 2001 in

die Schweiz gekommen. Hier habe er einen Asylantrag gestellt. Er sei in [...]

geboren. Er habe keine Verwandten in der Schweiz. Sein Bruder sei nicht da. Er

habe auch keinen Kontakt zu Verwandten in seiner Heimat. Er habe keine Papiere

und keine Dokumente und keinen Ort in Russland, wo er hingehen könnte. Ja, er

wisse, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten dürfe. Weshalb er die

Schweiz nicht aufforderungsgemäss verlassen habe: Er habe nicht gewusst, wohin

er gehen solle. Deshalb habe er auch nie Pläne gehabt, die Schweiz zu

verlassen. Er habe sich in den Jahren 2018 und 2019 im Kanton Freiburg

aufgehalten. Ansonsten sei er auch in den Städten Bern und Zürich sowie im

Kanton Solothurn unterwegs gewesen. Gelebt habe er von Hilfsarbeiten, u.a. auch

als Security oder Bodenleger. Er wolle nicht genau sagen wo er gearbeitet habe.

Er wolle den anderen keine Probleme bereiten. Er habe durchschnittlich CHF

600.00 bis CHF 1'000.00 monatlich verdient. Er habe das Gesetz gebrochen, weil

er irgendwo essen und schlafen müsse. C.___ sei eine gute Bekannte von ihm. Sie

würden sich seit etwa zwei Jahren kennen. Was er für Zukunftspläne habe: Das

sei eine schwierige Frage. Er möchte aus dieser Situation weg, ein normales

legales Leben führen. Bis anhin habe er anscheinend nie aktiv an der

Beschaffung von Papieren seines Heimatstaates mitgewirkt. Wie er dies in

Zukunft handhaben werde: Heute könne er das nicht beantworten, seine Pläne

seien jedoch, so schnell wie möglich eine Lösung für diese Situation zu finden.

Wie er sich zur drohenden Landesverweisung äussere: Eine Landesverweisung sei

nicht möglich, da er keine Dokumente habe (Einvernahme vom 31.10.2019, AS 17 ff.).

Er sei aus […]. Das sei in Russland. Er

habe keine Familie. Mit seinem Bruder habe er seit mehr als zehn Jahren keinen

Kontakt mehr. Er denke, dieser lebe in Russland. Weshalb er immer noch in der

Schweiz sei: Er habe keine russische Staatsangehörigkeit. Er habe diese nicht

erhalten. Obwohl er in Russland geboren sei, habe er nie einen Pass erhalten.

Auch seine Geburtsurkunde habe er nie gesehen. Ob sein Bruder einen russischen

Pass habe, wisse er nicht. Das letzte Mal habe er diesen in Fribourg gesehen.

Seine Eltern seien verstorben. Er könne sich nicht mehr erinnern, wie alt er

gewesen sei, als seine Eltern gestorben seien. Er habe keine Erinnerung mehr,

wann seine Eltern gestorben seien. Weshalb er in der Schweiz um Asyl ersucht

habe: Er habe nicht nach Tschetschenien in den Krieg gewollt. Es treffe zu,

dass er einen negativen Entscheid bekommen habe. Er habe keine Ahnung, wie seine

Zukunft aussehe. Er spreche Deutsch. Er habe hier in der Schweiz Freunde und

Kollegen. Er habe eine Freundin. Ob er sich aktiv darum bemüht habe, Papiere zu

beschaffen: Ja, er sei zweimal auf der Botschaft in Bern gewesen. Aus der Haft

habe er nochmals mit der Botschaft Kontakt aufgenommen. Er habe der Botschaft

gemeldet, dass er seine Dokumente verloren habe. Nun habe er Formulare zum

Ausfüllen erhalten. Bislang habe er aber noch keine Reisedokumente erhalten. Er

denke aber nicht, dass er Dokumente erhalte. Er sei ja bereits auf der

Botschaft gewesen. Die könnten ihn nirgends finden. Er habe hier einen Kreis

von Freunden und eine Freundin. Er kenne sie schon seit mehr als 15 Jahren. Er

kenne ihre Kinder seit Geburt (Befragung vor Vorinstanz, AS 564 ff.).

Vor Obergericht führte der Beschuldigte

zusammengefasst aus, er sei in Kasachstan oder Usbekistan geboren und dann, als

er noch klein gewesen sei, nach [...] (auch [...]) gekommen. An die Zeit, bevor

er nach [...] gekommen sei, habe er keine Erinnerung mehr. In [...] sei er 12

bis 13 Jahre geblieben, ehe er als etwa 15-Jähriger nach […] gekommen sei. Seine

Mutter habe ein Alkoholproblem gehabt und sich nicht um ihn gekümmert. Sie sei

bereits gestorben und er sei ohne Vater aufgewachsen. In […] habe er keine

eigene Wohnung bewohnt, sondern als Strassenkind mit anderen Obdachlosen in

Kellerräumlichkeiten von grossen Gebäuden übernachtet. Geld habe er verdient,

indem er Auto gewaschen, auf dem Markt geholfen und Hotelgästen Sachen

vorbeigebracht habe. Auch Alkohol habe er verkauft. Wenn er in früheren

Befragungen gesagt habe, er habe eine Ausbildung abgeschlossen und studiert, so

sei das gelogen gewesen. Er habe die Unwahrheit gesagt, um leichter eine Arbeit

oder einen Platz zu bekommen. Ansonsten seien aber seine Angaben zutreffend gewesen.

(Auf Vorhalt seiner unterschiedlichen Versionen zu seinem Vorleben) Das stimme

nicht. Er habe nur ein paar andere Worte verwendet, um dieselbe Situation zu

erklären. Ebenso wenig treffe der Vorwurf zu, dass er nicht kooperativ gewesen

sei in Bezug auf die Beschaffung der nötigen Papiere zur Rückreise in sein

Heimatland. Er sei in der Schweiz zweimal auf die russische Botschaft gegangen und

dort sei ihm gesagt worden, man könne ihn nicht finden. Er habe immer alles

gemacht, was die Behörden von ihm verlangt hätten. (Auf Vorhalt gegenteiliger

Erkenntnisse der Migrationsbehörden) Das sei zu 100 % falsch und habe nichts

mit ihm zu tun. Vielleicht habe dies mit E.___, seinem verstorbenen Bruder, zu

tun, mit ihm sicherlich nicht. Er habe gar nie irgendein Papier zu seiner

Identität (Pass, Geburtsurkunde etc.) gehabt und sei auf der Lastwagenfahrt von

[…] in die Schweiz an den Grenzen auch nie kontrolliert worden. (Auf die Frage,

weshalb er die Schweiz, nachdem sein Asylgesuch vor fast 20 Jahren abgewiesen

worden sei, er sich folglich hier illegal aufgehalten habe, nicht verlassen

habe) Weil er bei einer Rückkehr nach Russland dafür bestraft worden wäre, dass

er damals vor der Armee geflüchtet sei. (Befragt zu seinen aktuellen persönlichen

Verhältnissen) Er sei sich sicher, dass er der Vater von F.___, der Tochter von

C.___, sei. (Auf die Frage, weshalb er sich bislang nicht darum gekümmert habe,

seine Vaterschaft offiziell eintragen zu lassen) Er habe schon etwas gemacht,

er habe die Informationen bereits im Spital abgegeben, doch man habe den

gerichtlichen Entscheid, d.h. den heutigen Termin, abwarten wollen. C.___ habe

er etwa vor fünf Jahren über einen Kollegen kennengelernt. Kurz vor seiner

Verhaftung seien sie ein Paar geworden und auch zusammengezogen. Die Angaben

vor erster Instanz, wonach er sie schon 15 Jahren kenne und auch ihre Kinder

seit Geburt kenne, habe sich auf einen Kollegen und nicht auf C.___ bezogen. Tagsüber

erledige er verschiedene Haushaltarbeiten (kochen, staubsaugen etc.), er

kümmere sich auch um das Kind. Das Problem sei, dass er nicht offiziell

arbeiten dürfe. Er habe auch viele Kollegen in der Schweiz. Wenn er nach

Russland zurückgewiesen werde, so wäre dies für ihn eine Katastrophe. Er habe

dort niemanden und er habe rein gar keine Beziehungen mehr in sein Heimatland.

Er lebe nun schon seit 20 Jahren hier in der Schweiz (Befragung vor

Obergericht, ASB 75 sowie ASB 81 ff.)

2.4 C.___ sagte vor Obergericht

zusammengefasst aus, sie kenne den Beschuldigten seit ungefähr fünf Jahren. Sie

habe ihn über einen Kollegen im Ausgang kennengelernt, man habe zusammen etwas

getrunken und sich auf Anhieb gut miteinander verstanden. Sie lebe nun seit

zwei Jahren in einer Partnerschaft mit ihm und sie hätten ein gemeinsames Kind.

Seit diesen zwei Jahren lebe sie auch mit dem Beschuldigten zusammen. Sie sei Staatsbürgerin

von [EU-Land] und erstmals im Februar 2014 in die Schweiz gezogen, dann aber

2016/2017 wegen des Heimwehs wieder für ein Jahr in ihre Heimat zurückgekehrt. In

der Folge sei sie wieder in die Schweiz gekommen, zuerst als Grenzgängerin,

dann fix. Sie habe vor der Geburt eine temporäre Anstellung bei der […] gehabt

und sie habe vor, dort wieder die Arbeit aufzunehmen, man nehme sie dort gerne

wieder. Sie sei sich zu 100 % sicher, dass der Beschuldigte der Vater ihrer am […]

2021 geborenen Tochter F.___ sei. Er sei auch bei der Geburt dabei gewesen. Sie

hätten bereits im Krankenhaus seine Vaterschaft eintragen lassen wollen. Es sei

ihr dann gesagt worden, das Zivilstandsamt werde auf sie zukommen. Man habe nun

die Gerichtsverhandlung abwarten und diese Sache danach in Angriff nehmen

wollen. (Auf die Frage, inwiefern der Beschuldigte seine Vaterrolle wahrnehme)

Er sei sehr unterstützend. Sie wäre ohne ihn aufgeschmissen. Er gebe der

Tochter die Flasche, kümmere sich um diese. Er mache einen guten Job und sei

sehr liebevoll mit dem Kind. (Auf die Frage, was es für sie bedeuten würde,

wenn der Beschuldigte in sein Heimatland zurückgeschafft würde) Es ginge nicht.

Sie brauche ihn, sie beide (Mutter und Kind) brauchten ihn. (Nach der

Möglichkeit befragt, gemeinsam nach Russland zu gehen) Sie hätten dort

niemanden. Der Beschuldigte lebe nun schon seit 20 Jahren hier, die Schweiz sei

sein Lebensmittelpunkt. Er habe hier seine Familie und auch viele Freunde und

Bekannte, Letztere verteilt in der ganzen deutsch- und französischsprachigen

Schweiz. Immer wenn ein Freund ihn brauche, sei er zur Stelle. Sie habe ihre

Familie im [Region eines EU-Landes]. Sie spreche auch kein Russisch, sondern

nur Deutsch. (Auf die Ergänzungsfrage des Verteidigers) Ja, natürlich werde der

Beschuldigte eine Arbeit finden, wenn er denn arbeiten dürfte. Er habe bereits

Angebote in verschiedenen Sparten erhalten, Freunde und Bekannte mit eigenen

Firmen hätten ihn bereits angefragt. (Auf die weitere Ergänzungsfrage der

Verteidigung) Ja, man wolle heiraten. (Auf die Anschlussfrage, weshalb dann noch

nicht der Versuch unternommen worden sei, eine Aufenthaltsbewilligung zu bekommen

zwecks Heirat) Man wolle aus Liebe und nicht aus Zwang heiraten. Man wolle

nicht, dass gedacht werde, sie hätten nur geheiratet, damit der Beschuldigte

hier in der Schweiz bleiben könne. Die Heirat sei natürlich auch wegen der

Familie, die sie nun gemeinsam hätten, ein Thema, wobei es ohne Papiere

schwierig sei (Befragung der Zeugin vor Obergericht, ASB 74 und 76 ff.).

2.5 Zusammenfassung und Schlussfolgerung

Der Beschuldigte wurde am […]1980

geboren, reiste Mitte 2000 als 20-Jähriger in die Schweiz ein und stellte ein

Asylgesuch, welches jedoch am 29. Oktober 2001 rechtskräftig abgewiesen

wurde. Seither befindet er sich illegal in der Schweiz.

Den Migrationsakten lässt sich

entnehmen, dass sich der Beschuldigte von Anfang an und immer wieder weigerte,

mit den Migrationsbehörden zu kooperieren, um die erforderlichen Papiere zu

beschaffen. Gemäss den Migrationsbehörden ist dies der Grund, weshalb der

Beschuldigte bis heute nicht in sein Heimatland zurückgeschafft werden konnte. Wenn

der Beschuldigte die nötigen Papiere hätte, könnte er zeitnah in sein

Heimatland ausgeschafft werden. Dies ergibt sich auch klar aus der Mitteilung

des SEM vom 17. März 2021 zuhanden des Berufungsgerichts (ASB 51): «Mit den

richtigen Personalien könnte die Abteilung Rückkehr jederzeit neue

Rückübernahmegesuche stellen. Da der Beschuldigte bisher nicht hinlänglich

kooperiert hat, geht das SEM weiterhin von der Möglichkeit einer Rückführung

aus». Seine (auch vor Obergericht) immer wieder vorgebrachten Beteuerungen,

stets alles getan zu haben, was die Behörden von ihm verlangt hätten, ist

aufgrund der eingeholten Migrationsakten klar widerlegt. Es ist somit nicht so,

wie der Beschuldigte dies geltend macht, dass er gar nichts für seinen

illegalen Aufenthalt in der Schweiz könne, er könne gar nicht ausreisen (vgl.

hierzu auch die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz unter Ziff. II.A.3.5,

US 586 f.). Diese Anwesenheit war von Anfang an illegal und dauert nun

annähernd 20 Jahre an.

Mit diesem illegalen Status untrennbar

verbunden sind die meisten vom Beschuldigten begangenen Delikte, welche die

Anlasstaten der sog. nicht obligatorischen Landesverweisung im Sinne von Art.

66abis StGB bilden. Es sind dies der rechtswidrige Aufenthalt nach

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG, die mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach

Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG, beides begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018

bis 18. Oktober 2019, sowie das Führen eines Motorfahrzeuges ohne

erforderlichen Führerausweis nach Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG, begangen am

24. März 2019. Alle drei Delikte stellen Vergehen des Nebenstrafrechts

dar. Die Strafdrohung für die beiden AIG-Widerhandlungen reichen lediglich bis zu

360 Tagessätzen Geldstrafe bzw. bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe. Der

Strafrahmen für das Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis erstreckt

sich demgegenüber nach oben bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe. Diese

Delinquenz ist zum gesamten Deliktsspektrum von Art. 66abis StGB

in Relation zu setzen. Es sind dies grundsätzlich alle Verbrechen und Vergehen,

die nicht bereits Katalogtaten von Art. 66a StGB (obligatorische

Landesverweisung) bilden. Art. 66abis StGB erfasst eine Reihe deutlich

schwerer wiegende Delikte, beispielsweise (im Bereich der Verbrechen) die

Grundtatbestände der Erpressung (Art. 156 Ziff. 1 StGB) und der Veruntreuung

(Art. 138 Ziff. 1 StGB) sowie Vergehen gegen die sexuelle Integrität, denen die

Ausnützung einer Abhängigkeit oder Notlage zu Grunde liegt (vgl. Art. 188, 192

und 193 StGB). Im Nebenstrafrecht sind die verschiedenen BetmG-Vergehen nach

Art. 19 Abs. 1 BetmG, die grobe Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2 SVG

sowie der sog. Rasertatbestand nach Art. 90 Abs. 3 SVG zu nennen. Im

Quervergleich wiegt die vorliegende Delinquenz leicht. Auch wenn in einem

weiteren Schritt nicht andere Delikte, sondern Taten, die von derselben

Strafnorm erfasst werden, als Vergleichsgrösse herangezogen werden, ist die

gleiche Schlussfolgerung zu ziehen. Das konkrete Tatverschulden ist für alle

drei Tatbestände – mit der Vorinstanz (vgl. US 10) – noch als leicht zu

taxieren. In Bezug auf das schwerste Delikt (SVG-Widerhandlung) ist dem

Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er bloss eine kurze Fahrstrecke [… - …] ohne

Führerausweis zurücklegen wollte und im Tatzeitpunkt ein geringes

Verkehrsaufkommen herrschte. Bei der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung würdigte die Vorinstanz strafmindernd, dass der Beschuldigte von

Beginn weg seine gelegentliche Arbeitstätigkeit eingestand und dass ohne dieses

Geständnis der Sachverhalt (wenn überhaupt) nur schwerlich hätte erstellt

werden können (vgl. US 12). Diese Bewertung wiederspiegelt sich denn auch im

ausgefällten Strafmass: Die drei Vergehen wurden unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips

(Art. 49 Abs. 1 StGB) und vor der Gesamtstrafenbildung mit 120 Strafeinheiten

bzw. 4 Monaten Freiheitsstrafe geahndet (vgl. US 12), was ausgehend von einem

Strafrahmen von 3 Jahren Freiheitsstrafe den Endpunkt des ersten Drittels im

untersten Strafdrittel markiert. Unter Einbezug der als vollstreckbar erklärten

Vorstrafe von 5 Monaten Freiheitsstrafe aus dem Jahre 2018 (Widerruf des

gewährten bedingten Strafvollzuges) wurde in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 StGB

eine Gesamtstrafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe ausgefällt.

Erschwerend kommt allerdings hinzu, dass

der Beschuldigte schon früher (mehrfach) deliktisch in Erscheinung getreten ist:

Mit Strafbefehl vom 25. Oktober 2018 (3. Vorstrafe) wurde er nicht nur wegen

rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115

Abs. 1 lit. b und c AuG), sondern auch wegen eines Hausfriedensbruchs und eines

– wenn auch nur geringfügigen – Diebstahls (Art. 172ter StGB) verurteilt.

In früheren Jahren beging er auch Diebstähle mit Deliktsgut deutlich über CHF

300.00 und dies offensichtlich nicht nur, um sein Überleben zu sichern, stahl

er doch damals auch teuren Champagner, Zigaretten, CDs, Videos und Playstationspiele.

Relativierend muss hierzu aber auch festgehalten werden, dass die erste und

zweite Vorstrafe aus dem Jahre 2012 stammen. Diesen Taten sowie den bereits aus

dem Strafregister entfernten Vorstrafen kann angesichts des Zeitablaufes keine entscheidende

Bedeutung mehr zukommen.

Das durch die nicht schwere, aber

mehrfache Delinquenz begründete öffentliche Interesse an der Wegweisung des

Beschuldigten aus der Schweiz ist nachfolgend dessen privaten Interessen

gegenüberzustellen.

Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten in

allen Lebensbereichen (familiär, sozial und wirtschaftlich) eine Integration

abgesprochen und im Rahmen der Begründung vor allem formelle Aspekte

(ausgebliebene Anmeldung auf kommunaler Ebene, Fehlen einer Zustelladresse,

Abgleiten in die Schwarzarbeit mangels gültiger Aufenthaltsbewilligung)

hervorgehoben. Auch wenn der Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz nicht

auf einer legalen Grundlage fusst und dieser deshalb aus seinem Verbleib keine

Rechte ableiten kann, lässt sich mit Blick auf die Integration eine gewisse

normative Kraft des Faktischen nicht bestreiten: Der knapp 41-jährige

Beschuldigte hat nun 20 Jahre, d.h. fast die Hälfte seines bisherigen Lebens,

in der Schweiz verbracht. Sowohl er als auch die vor Obergericht einvernommene

Zeugin C.___ führten glaubhaft aus, er verfüge hier über einen intakten

Freundes- und Bekanntenkreis, während er in Russland keine Bezugspersonen mehr

hat. Der Beschuldigte erachtet die Schweiz als seinen Lebensmittelpunkt. Nicht

gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie die Aussage des Beschuldigten vor

erster Instanz, er spreche mittlerweile Deutsch, als offensichtliche

Schutzbehauptung wertet (US 19), hat dieser doch im Rahmen der fast

einstündigen Befragung vor Berufungsgericht unter Beweis gestellt, dass er über

ordentliche passive wie auch aktive Grundkenntnisse der deutschen Sprache

verfügt. Nur bei spezifischen Formulierungen («Lebensunterhalt bestreiten») und

weniger geläufigen Begriffen (z.B. Rekrutierungsstelle) musste er die

Unterstützung der Dolmetscherin in Anspruch nehmen. Der Vorinstanz ist hingegen

zuzustimmen, dass ein Grossteil der mit dem Heranwachsen einhergehenden

Persönlichkeitsentwicklung beim Beschuldigten unter dem Einfluss der russischen

Kultur und Wertvorstellungen erfolgte. Die prägenden Jahre der Kindheit und

Jugend verbrachte er in Russland und der Beschuldigte beherrscht die russische

Sprache nach wie vor perfekt.

Dass die Vorinstanz in einer Gesamtschau

die öffentlichen Interessen (Verhinderung weiterer Delinquenz, Durchsetzung der

Ausländergesetzgebung) stärker als die privaten Interessen des Beschuldigten an

einem Verbleib in der Schweiz gewichtet und von der «Kann»-Bestimmung von Art.

66abis StGB (Anordnung der nicht obligatorischen Landesverweisung) Gebrauch

gemacht hat, ist – auf der Grundlage der im damaligen Urteilszeitpunkt massgeblichen

Verhältnisse – nachvollziehbar.

Jedoch haben

sich seither die Verhältnisse entscheidend verändert, wie nachfolgende

Ausführungen zeigen. C.___ wurde vor Berufungsgericht eingehend als Zeugin befragt.

Unter der strengen Strafdrohung von Art. 307 StGB gab sie glaubhaft zu

Protokoll, der Beschuldigte sei der Vater ihrer am […] 2021 geborenen Tochter F.___.

Er habe auch der Geburt im Krankenhaus beigewohnt. Sie hätten sich vor fünf

Jahren über einen gemeinsamen Bekannten kennengelernt, sich verliebt und lebten

seit nunmehr zwei Jahren in einer Partnerschaft. Sie teilten sich seit zwei

Jahren auch die Wohnung. Die Zeugin räumte ein, dass ihr Partner auf der

Geburtsurkunde bislang noch nicht offiziell als Vater habe eingetragen werden

können, liess aber zugleich keine Zweifel daran, dass dieser seinen väterlichen

Pflichten nachkommt und seiner Partner- und Vaterrolle im Alltag gerecht wird.

Gemäss den Angaben der Zeugin kümmert er sich um das Kleinkind, betreut es,

steht der Kindsmutter unterstützend zur Seite und erledigt zu deren Entlastung

diverse Aufgaben im Haushalt. Die Ausführungen der befragten Zeugin wirkten

lebensnah und authentisch. Der Beschuldigte schilderte seinen familiären Alltag

und die Beziehung zur Partnerin und dem Kind inhaltlich übereinstimmend wie die

Zeugin, ohne dass je der Eindruck entstand, die gemachten Aussagen der beiden Befragten

seien einstudiert und könnten auf einer Absprache beruhen. Die Beziehung zerbrach

auch nicht, als der Beschuldigte vom 18. Oktober 2019 bis 17. Juni 2020 die achtmonatige

Freiheitsstrafe verbüssen musste. C.___ wurde bereits zu Beginn der Haft eine dauerhafte

Besuchsbewilligung ausgestellt (AS 70) und sie besuchte den Beschuldigten im

Gefängnis nachweislich regelmässig. Seit der Haftentlassung des Beschuldigten

ist es dem Paar gelungen, die Herausforderungen des Alltages gemeinsam zu

meistern. Die Aussage der Zeugin, man beabsichtige zu heiraten, wolle dies aber

aus Liebe und nicht aus Zwang tun, erweist sich als nachvollziehbar und

plausibel. Sollte in Zukunft die beabsichtigte Eheschliessung vollzogen werden

können, hat dies nicht nur positive Auswirkungen auf den ausländerrechtlichen

Status des Beschuldigten, sondern auch auf die Legalprognose, zumal der Konnex

zwischen seiner Delinquenz und dem illegalen Aufenthaltsstatus des Beschuldigten

deutlich zu erkennen ist.

Es ist zusammengefasst

festzustellen, dass der Beschuldigte mit C.___ mittlerweile in einer nahen,

echten und tatsächlich gelebten eheähnlichen Partnerschaft steht und aus ihrer

Beziehung ein Kind hervorgegangen ist. Zwar trifft zu, dass der Beschuldigte noch

nicht offiziell als Vater des Kindes in der Geburtsurkunde des Kindes eingetragen

ist und eine solche Eintragung ohne die (bisher beharrlich verweigerte)

Kooperation bei der Beschaffung von Identitätspapieren nicht möglich sein wird.

Indes greift eine reine formale Betrachtungsweise zu kurz. Es ist gestützt auf

die glaubhaften Aussagen der Zeugin von der biologischen Vaterschaft des

Beschuldigten zu deren Tochter F.___ auszugehen und im Alltag kümmert sich der

Beschuldigte in gleichwertiger Art und Weise wie die Kindsmutter um das

Kleinkind. C.___ verfügt als […] Staatsangehörige und EU-Bürgerin in der

Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Der Kindsmutter ist es mit dem

Kleinkind nicht zuzumuten, dem Beschuldigten im Falle einer Landesverweisung nach

Russland zu folgen. Sie ist der russischen Sprache nicht mächtig und es

bestehen keinerlei Anhaltspunkte, die für eine erfolgreiche berufliche und

gesellschaftliche Integration der Lebenspartnerin des Beschuldigten in Russland

sprechen. Damit rücken das von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK geschützte Familienleben

und das hochrangige Rechtsgut des Kindeswohls ins Zentrum der Betrachtungen.

Eine Landesverweisung des Beschuldigten würde einen schwerwiegenden Eingriff in

das Familienleben und das besonders schutzwürdige Kindeswohl darstellen. Das

Wohl des Kindes, hier in der Schweiz nicht nur mit der Mutter, sondern auch mit

dem Vater aufzuwachsen, der gewillt und in der Lage ist, seine Vaterrolle

auszufüllen, ist entscheidend. Es ist stärker zu gewichten als das öffentliche

Interesse an einer Landesverweisung. Von der Anordnung einer fakultativen

Landesverweisung ist deshalb abzusehen.

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Erstinstanzliches Verfahren

1.1 Der Beschuldigte ist hinsichtlich

aller Anklagepunkte rechtskräftig verurteilt worden. Er hat demnach die

gesamten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von

CHF 800.00, total CHF 1'800.00, zu tragen (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 428 Abs.

1 StPO).

1.2 Die Entschädigung der vormaligen

amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, ist

für das erstinstanzliche Verfahren rechtskräftig auf CHF 4’386.10 festgesetzt

und vom Staat Solothurn ausbezahlt worden. In Anbetracht des Verfahrensausganges

ist der Rückforderungsanspruch des Staates ebenfalls in diesem Umfang

vorzubehalten. Der (volle) Nachforderungsanspruch der amtlichen Verteidigerin

ist von der Vorinstanz zutreffend auf CHF 1'182.00 (23,64 Stunden x CHF

50.00 [CHF 230.00 – CHF 180.00]) festgesetzt worden und vom Berufungsgericht zu

bestätigen.

2. Berufungsverfahren

2.1 Der Beschuldigte obsiegt im

Berufungsverfahren vollständig, weshalb alle Kosten des Rechtsmittelverfahrens

in Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO zu Lasten des Staates gehen.

2.2.1 Der Aufwand der vormaligen

Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, macht für das

Berufungsverfahren nach Addition sämtlicher Einzelpositionen der Honorarnote 9,73

Stunden aus (= CHF 1'751.40). Bei dem in der Honorarnote ebenfalls aufgeführten

Stundentotal von 23,64 Stunden handelt es sich um einen offensichtlichen

Verschrieb. Zuzüglich der geltend gemachten Auslagen von CHF 30.50 (MWST wurde

keine geltend gemacht) ist die Entschädigung auf CHF 1'781.90 festzusetzen und

zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die

Zentrale Gerichtskasse, zu bezahlen (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates

und Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen Verteidigung).

2.2.2 Die von Rechtsanwalt Simon Bloch

ins Recht gelegte Honorarnote für das Berufungsverfahren setzt sich (exkl. HV

und Urteilseröffnung, jedoch inkl. Nachbesprechung mit Klient und Abschluss des

Mandats) aus einem Aufwand von 11,5 Stunden zu je CHF 180.00 sowie

Auslagen von CHF 137.30 und 7,7 % MWST zusammen (Total: CHF 2'377.25).

Zuzüglich 2,5 Stunden für die Hauptverhandlung und mündliche Urteilseröffnung

(inkl. 7,7 % MWST: CHF 484.65) resultieren CHF 2'861.90, welche der

Staat, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, dem amtlichen Verteidiger zu

bezahlen hat (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates und

Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen Verteidigung).

Demnach wird in Anwendung von Art. 115

Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG; Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG; Art. 40,

Art. 41, Art. 46 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 135, Art. 426

Abs. 1, Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO beschlossen und erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass sich der

Beschuldigte A.___

gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 12. März 2020

(nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) schuldig gemacht hat:

a) des rechtswidrigen Aufenthaltes,

begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019 in der

Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;

b) der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019

in der Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;

c) des Führens eines Motorfahrzeuges ohne

erforderlichen Führerausweis, begangen am 24. März 2019, in Niederbuchsiten.

2. Es wird festgestellt, dass gemäss

rechtskräftiger Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils der mit Urteil der

Staatanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 25. Oktober 2018 gewährte bedingte

Vollzug für eine Freiheitsstrafe von 5 Monaten widerrufen worden ist.

3. Es wird festgestellt, dass der

Beschuldigte gemäss rechtskräftiger Ziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils im

Sinne einer Gesamtstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten

verurteilt worden ist.

4. Es wird festgestellt, dass dem

Beschuldigten gemäss rechtskräftiger Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils die

ausgestandene Untersuchungshaft (18. Oktober 2019 bis 24. November 2019) sowie

der vorzeitige Strafvollzug seit dem 25. November 2019 an die

Freiheitsstrafe angerechnet worden sind.

5. Es wird festgestellt, dass der

Beschuldigte die Freiheitsstrafe von 8 Monaten vollständig verbüsst hat und

deshalb am 17. Juni 2020 aus dem Strafvollzug entlassen worden ist.

6. Von der Anordnung einer fakultativen

Landesverweisung wird abgesehen.

7. Es wird festgestellt, dass gemäss der

diesbezüglich rechtskräftigen Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils die

Entschädigung der vormaligen amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten,

Rechtsanwältin Sabrina

Sutter, für das

erstinstanzliche Verfahren auf total CHF 4‘386.10 festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat

Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, gezahlt worden ist.

Vorbehalten

bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von

CHF 4'386.10 sowie der Nachzahlungsanspruch der vormaligen amtlichen

Verteidigerin im Umfang von CHF 1‘182.00

(Differenz zum vollen Honorar),

sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

8. Die Entschädigung der vormaligen

amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, wird für das Berufungsverfahren auf

total CHF 1'781.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat

Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu zahlen (ohne

Rückforderungsvorbehalt des Staates und Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen

Verteidigung).

9. Die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Simon Bloch, wird für das

Berufungsverfahren auf total CHF 2'861.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher

Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse,

zu zahlen (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates und Nachzahlungsvorbehalt

der amtlichen Verteidigung).

10. Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF 1‘800.00, hat der Beschuldigte zu tragen.

11. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen

vollumfänglich zu Lasten des Staates.

Dieser

Entscheid ist schriftlich und begründet zu eröffnen an:

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt

am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert

10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiberin

von Felten Lupi

De Bruycker