gewerbsmässiger Betrug, evtl. mehrfacher Betrug, subevtl. mehrfache Widerhandlungen gegen das AHVG, Widerhandlung gegen das ELG

SOG 2022 Nr. 6

Art. 140 und Art.

141 StPO: Die

vor Inkrafttreten der aktuellen Regelungen durch private Observationen im

Unfall- und Sozialversicherungsverfahren vorgenommenen Eingriffe in die

Privatsphäre von Betroffenen verstossen grundsätzlich gegen Art. 8 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 bzw. Art. 36 Abs. 1 BV. Die ohne ausreichende gesetzliche

Grundlage erhobenen Beweismittel sind jedoch nicht automatisch strafprozessual

unverwertbar. Ob und inwiefern aus einer festgestellten Verfassungs- und

EMRK-Widrigkeit ein Beweisverwertungsverbot folgt, ist gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach dem anwendbaren schweizerischen

Verfahrensrecht zu prüfen.

Sachverhalt:

Sachverhalt

Eine Frau bezog seit über

neun Jahren bei der IV-Stelle eine IV-Rente, drei IV-Kinderrenten, eine

Hilflosenentschädigung sowie bei der Ausgleichskasse Ergänzungsleistungen im

Umfang von insgesamt rund CHF 410'000.00. In einer anonymen Meldung zu Handen

der IV-Stelle wurde sie beschuldigt, in Tat und Wahrheit über keinerlei

gesundheitlichen Einschränkungen zu verfügen bzw. die genannten Stellen über

ihren wahren Gesundheitszustand getäuscht zu haben. Um die Anschuldigungen zu

überprüfen, liess die IV-Stelle die Beschuldigte im Anschluss an ein

Revisionsgespräch observieren. Die Amtsgerichtsstatthalterin von

Solothurn-Lebern erklärte die Observationsergebnisse für verwertbar und

verurteilte die Beschuldigte wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfachen

Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt 40 Monaten. Im Rahmen des

Berufungsverfahrens wurde seitens der Verteidigung die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse

erneut bestritten.

Aus den Erwägungen:

Erwägungen

5.2.1

Wie sowohl der

Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als auch das Bundesgericht

entschieden haben, verstiessen die vor Inkrafttreten der aktuellen Regelungen

durch private Observationen in Unfall- und Sozialversicherungsverfahren

vorgenommenen Eingriffe in die Privatsphäre von Betroffenen gegen Art. 8 EMRK

bzw. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV (Urteil des EGMR Vukota-Bojic

gegen Schweiz vom 16.10.2006, Nr. 61838/10, § 69 – 77, in Plädoyer 2016 6 S.

71; BGE 143 IV 387 E. 4.1.1. m.w.Verw.). In BGE 143 I 377 hat sich das

Bundesgericht (in einem Verwaltungsverfahren betreffend Invalidenversicherung)

der dargelegten Rechtsprechung des EGMR angeschlossen: Zwar finde sich in Art.

59.

Abs. 5 IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, die es ermögliche, zur

Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beizuziehen.

Insgesamt präsentiere sich jedoch keine andere Rechtslage als im

Unfallversicherungsverfahren. Insbesondere seien die Dauer der Observation, das

Verfahren ihrer Anordnung und die zulässigen Überwachungsmodalitäten nicht

gesetzlich geregelt. Da das Gesetz solche privaten Observationen nicht

vorsieht, würden die erfolgten Eingriffe in die Grundrechte die Bundesverfassung

und die StPO verletzen (BGE 143 IV 387 m.w.Verw., insb. Verweis auf BGE 143 I 377 E. 4.). Aus dem Gesagten folge jedoch nicht, dass die rechtswidrig

(ohne ausreichende gesetzliche Grundlage) erhobenen Beweismittel automatisch

strafprozessual unverwertbar wären. In BGE 143 I 377 E. 5. hat das

Bundesgericht denn auch für das Verwaltungsverfahrensrecht entschieden, dass

die von einer kantonalen IV-Stelle (wegen mutmasslichen

Versicherungsmissbrauchs) angeordneten und mittels Privat-Observationen im

öffentlich frei einsehbaren Raum erfolgten Beweiserhebungen (Videos und Fotos)

aufgrund einer sorgfältigen Interessenabwägung im IV-Verwaltungsverfahren (in

Analogie zu Art. 152 Abs. 2 ZPO) grundsätzlich verwertbar sein können. Ob und

inwiefern aus einer festgestellten Verfassungs- und EMRK-Widrigkeit ein

Beweisverwertungsverbot folgt, ist nach dem anwendbaren schweizerischen

Verfahrensrecht zu prüfen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich insofern

lediglich der Anspruch auf ein insgesamt faires Verfahren (zit. Urteil Vukota-Bojic,

§ 91, 93 f. und 96, s. zum Ganzen BGE 143 IV 387 E. 4.3.).

Die Schweizerische

Strafprozessordnung enthält Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhebungen

(Art. 140 StPO) und zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141

StPO). Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, welche die Strafbehörden in

strafbarer Weise oder in Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben,

nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung

schwerer Straftaten unerlässlich. Inwieweit die Beweisverbote auch greifen,

wenn nicht staatliche Behörden, sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln,

wird in der Strafprozessordnung nicht geregelt. Die Rechtsprechung geht davon

aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar sind,

wenn sie auch von den Strafbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ

dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Von Privaten

Dispositiv

beschaffte Beweise sind demnach unverwertbar, wenn der Staat selbst nicht auf

rechtmässigem Weg auf das Beweismittel hätte zugreifen können und die

Interessenabwägung für die Nichtverwertung spricht (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 1B_22/2012 vom 11.05.2012 E. 2.4.4., Urteil des Bundesgerichts

6B_323/2013 vom 03.06.2013 E. 3.4., Urteil des Bundesgerichts 6B_983/2013

vom 24.02.2014, E. 3.2.). Bei der Interessenabwägung gilt: Je schwerer die

zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an

der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der

fragliche Beweis unverwertet bleibt (Urteil des Bundesgerichts 9C.806/2016 vom

14.07.2017 E. 5.1.1.). In concreto prüft das Bundesgericht diesbezüglich, ob

die angeordnete Observation aufgrund ausgewiesener Zweifel eingeleitet wurde,

ob sie nur im öffentlichen Raum stattgefunden hat und ob der Beschuldigte

keiner ständigen und systematischen Überwachung ausgesetzt gewesen ist (s.

bspw. Urteil des Bundesgerichts 9C.806/2016 vom 14.07.2017 E. 5.1.2.).

5.2.2. Vorliegend

bestreitet die Verteidigung die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse der

(…) AG (nachfolgend […]). Im Zeitpunkt, als die Privatklägerschaft der (…) den

Observationsauftrag erteilt habe, habe es keine rechtliche Grundlage für eine

solche Observation gegeben. Beim aktenkundigen Observationsbericht handle es

sich somit um ein von einer Privatperson rechtswidrig erlangtes Beweismittel,

welches nur verwertbar sei, wenn die vom Bundesgericht aufgestellten

Anforderungen erfüllt seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Einerseits

hätten die Strafverfolgungsbehörden die Observation nicht in Auftrag geben

können. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn genügend konkrete Anhaltspunkte

für ein Verbrechen oder Vergehen vorgelegen hätten. Die Meldung vom 9. Oktober

2013 sei aber zu kurz, unpräzise und vage formuliert sowie anonym verfasst

worden, weswegen sie keine genügenden Anhaltspunkte zu begründen vermocht

hätten. Andererseits blieben, selbst wenn vom Bestehen genügender Anhaltspunkte

ausgegangen würde, die widerrechtlich erlangten Observationsergebnisse im

Ergebnis unverwertbar, weil die Interessenabwägung zwischen den privaten

Interessen der Beschuldigten am Grundrechtsschutz und den öffentlichen

Interessen zwingend zu Gunsten der Beschuldigten ausgefallen wäre. Von den

ergänzenden Anforderungen des Bundesgerichts an die Interessenabwägung gemäss

Urteil 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 sei nur eine von dreien erfüllt, nämlich

dass die Beschuldigte keiner ständigen und systematischen Überwachung

ausgesetzt gewesen sei. Die Überwachung sei aber nicht aufgrund ausgewiesener

Zweifel eingeleitet worden und habe schon gar nicht nur im öffentlichen Raum

stattgefunden. So sei die Beschuldigte u.a. in ihrer Privatwohnung überwacht

worden. Es sei beobachtet worden, ob sie sich auf dem Balkon aufhalte, ob in

der Wohnung Licht brenne, ob der Sonnenschirm auf oder zu sei etc. Mit Blick

auf die beiden genannten Punkte sei der Observationsbericht daher unverwertbar.

5.2.3. Im Sinne der

vorstehend genannten Kaskade ist vorab zu prüfen, ob die Observationsberichte

der (…) als Beweismittel auch von der Staatsanwaltschaft rechtmässig hätte

erworben werden resp. ob die diesen Berichten zugrundeliegende Observation auch

von der Staatsanwaltschaft hätte angeordnet werden können.

Die Staatsanwaltschaft

kann Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten

und dabei Bild- oder Tonaufzeichnungen machen, wenn aufgrund konkreter

Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen begangen worden

sind und die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig

erschwert würden (Art. 282 Abs. 1 StPO). Die Verdachtsmomente müssen

entsprechend konkret sein. Vage Hinweise auf ein Verbrechen oder Vergehen, die

noch keinen Tatverdacht begründen, dürften nicht ausreichend sein, während wohl

plausible Hinweise oder Anhaltspunkte, die einen ersten vagen Tatverdacht

begründen, genügend dürften. Auch wenn wohl nicht jeder vage Anfangsverdacht

ausreichend ist, wird man keine allzu strengen Anforderungen an die konkreten

Anhaltspunkte stellen dürfen (Luzius Eugster/Annegret Katzenstein, in: Basler

Kommentar Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, BSK StPO, 2. Auflage

2014, Art. 282 N 11).

Mit Schreiben vom 9.

Oktober 2013 (AS 020) wurde eine anonyme Anzeige gegen die Beschuldigte

eingereicht u.a. mit folgendem Inhalt:

«Wir sehen keine

einschränkung von A.___ woraus eine invalidenrente resultieren soll. Im

gespräch wird von ihr noch gesagt, dass keine einschränkung vorhanden sei. Sie

habe ängste, wir fragen uns welche. Sie kann problemlos in ein flugzeug

steigen, trotz angeblicher platzangst und auch am märetfest in solothurn feiern

und sich in der menge sulen. Zudem sittet sie teilweise einen ausgewachsenen

dobermann, auch da keine einschränkung vorhanden. (…)»

Bislang ging die Behörde

davon aus, dass die Beschuldigte aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht in

der Lage war, ihre Wohnung zu verlassen oder jegliche Aktivitäten wahrzunehmen.

Auch wenn das Schreiben anonym verfasst war, war es grundsätzlich substantiiert

und mit konkreten Beispielen versehen. Es war nicht, wie von der Verteidigung

geltend gemacht, vage formuliert, sondern es beinhaltet konkrete Vorbringen,

gemäss welchen die Beschuldigte über einen wesentlich weiteren Bewegungsradius

verfügte als bislang angenommen. So wurde bspw. das Besteigen eines Flugzeugs,

der Besuch eines Stadtfests oder das Sitten eines Dobermanns als konkrete

Aktivitäten der Beschuldigten genannt. Bereits dies hätte genügt, um einen

Verdacht auf einen potentiellen gewerbsmässigen Betrug der IV-Stelle i.S.v.

Art. 146 Abs. 2 StGB (der mehrfache Betrug zum Nachteil der

Ausgleichskasse war damals noch nicht Thema) und damit auf ein Verbrechen

i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB zu begründen. Mit der erwähnten Meldung lagen

deshalb konkrete Anhaltspunkte im Sinne von Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO vor.

Ohne die angeordnete Observation wäre es nicht möglich gewesen, die gemachten

Vorhalte auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen, weswegen die Ermittlungen

auch unverhältnismässig erschwert i.S.v. Art. 282 Abs. 1 lit. b StPO

gewesen wären. Die Anordnung der Observation wäre demnach bereits in diesem

Zeitpunkt rechtmässig gewesen. Vorliegend ist jedoch darüberhinausgehend auch

festzustellen, dass die Privatklägerin die Observation nicht nur aufgrund des

anonymen Schreibens vom 9. Oktober 2013, sondern auch aufgrund des Verhaltens

der Beschuldigten in Auftrag gegeben hat. Zu dem von der IV-Stelle im Anschluss

an diese Meldung durchgeführten Revisionsgespräch vom 22. Januar 2014 wollte

die Beschuldigte zunächst nicht erscheinen; es sei ihr aufgrund ihres

Gesundheitszustandes resp. konkret aufgrund der schlimmen Panikattacken nicht

möglich, das Haus alleine zu verlassen. Als das Gespräch schliesslich zu ihr

nach Hause verlegt worden war, bestätigte sie ihren Gesundheitszustand erneut.

Mit den ihr gemachten Vorhalten gemäss anonymer Meldung konfrontiert, stellte

die Beschuldigte diese in Abrede und verstrickte sich teilweise in

Widersprüche, was deren potentielle Bedeutung anbelangte. Spätestens zu jenem

Zeitpunkt waren also noch konkretere Zweifel geweckt, dass etwas nicht stimmen

kann, so dass ein hinreichender Tatverdacht begründet gewesen ist.

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die von der Privatklägerin am 27.

Januar 2014 in Auftrag gegebene Observation demnach auch von der Staatsanwaltschaft

hätte in Auftrag gegeben werden können.

5.2.4. Weiter ist zu

prüfen, ob das in Frage stehende Beweismittel zur Aufklärung einer schweren

Straftat unerlässlich ist. Auch diese Frage ist vorliegend zu bejahen. Gemeldet

wurde ein potentieller Betrug der IV-Stelle. Damit bestand der Tatverdacht

eines gewerbsmässigen Betrugs i.S.v. Art. 146 Abs. 2 StGB und damit der

Tatverdacht auf ein qualifiziertes Verbrechen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB

(erneut ist festzustellen, dass der zur Anklage gebrachte Vorhalt des

mehrfachen Betrugs zum Nachteil der Ausgleichskasse damals noch nicht Thema

war). Bereits vorstehend wurde ausgeführt, dass es ohne die zur Diskussion

gestellte Observation nicht möglich gewesen wäre, die gemachten Vorhalte auf

ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Insbesondere waren weitere Gespräche mit

der Beschuldigten nicht zielführend. Damit war und ist das Beweismittel auch

zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich.

5.2.5. Schliesslich ist zu

prüfen, ob eine Interessenabwägung der öffentlichen Interessen an der

Wahrheitsfindung gegen die privaten Interessen der Beschuldigten für oder gegen

die Verwertbarkeit des Beweismittels spricht.

Vorliegend sind ein

gewerbsmässiger Betrug zum Nachteil der IV-Stelle sowie ein mehrfacher Betrug

zum Nachteil der Ausgleichskasse zur Anklage gebracht worden. Damit besteht das

öffentliche Interesse in der Aufklärung eines qualifizierten Betrugs zu Lasten

des gesamten Sozialversicherungssystems und damit verbunden auch in der Wahrung

des Vertrauens in die öffentliche Hand. Damit ist das öffentliche Interesse als

sehr gross einzustufen; angebliche Missbräuche müssen zwingend geprüft werden.

Das private Interesse der Beschuldigten, dass der Beweis unverwertbar bleibt,

bzw. der mit der Observation verbundene Eingriff in die Privatsphäre der

Beschuldigten wiegt damit verglichen klar weniger schwer. Auch wenn die

Beschuldigte teilweise auf ihrem Balkon observiert wurde, war dieses

Bewegungsfeld jederzeit öffentlich einsehbar. In der Wohnung selbst wurde die

Beschuldigte nie observiert. Schliesslich hat auch die Verteidigung anerkannt,

dass die Beschuldigte keiner ständigen und systematischen Überwachung

ausgesetzt war, wurde sie doch gerade einmal an 23 Tagen von insgesamt 293

Tagen observiert. Die Anforderungen des Bundesgerichts an die Verwertbarkeit

der Berichte sind damit allesamt erfüllt, die Interessenabwägung spricht ganz

grundsätzlich für die Verwertung der Observationsberichte.

5.2.6. Zusammenfassend ist

damit festzustellen, dass sämtliche gesetzlichen Anforderungen wie auch

diejenigen der Rechtsprechung an die Verwertung des Beweismittels vorliegend

erfüllt sind. Die Observation der Beschuldigten wurde rechtmässig angeordnet,

die Observationsberichte der (…) sind verwertbar. Dies ist im Rahmen der nachfolgenden

Ausführungen zu berücksichtigen.

Obergericht, Strafkammer, Urteil vom 18.

Oktober 2022 (STBER.2021.55)