Mehrfache Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), mehrfache Pornografie (sexuelle Handlungen mit Tieren), grobe Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfache Missachtung der Eingrenzung, rechtswidriger Aufenthalt

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 31. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Frey

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft,

Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28,

Postfach 157,

4502

Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___,

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt

Boris

Banga,

Beschuldigter

und Berufungskläger

betreffend Mehrfache

Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), mehrfache

Pornografie (sexuelle Handlungen mit Tieren), grobe Verletzung der

Verkehrsregeln, mehrfache Missachtung der Eingrenzung, rechtswidriger

Aufenthalt

Es

erscheinen zur Hauptverhandlung vor Obergericht vom 31. Oktober 2022 um

8:30 Uhr:

1. A.___, Beschuldigter und

Berufungskläger;

2. Rechtsanwalt Boris Banga,

amtlicher Verteidiger des Beschuldigten;

3. D.___, Dolmetscher für Sorani.

Der Vorsitzende eröffnet die

Hauptverhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die

anwesenden Personen fest. Hierauf weist er den Dolmetscher auf seine Pflicht

zur wahrheitsgemässen Übersetzung und seine Geheimhaltungspflicht sowie auf die

Straffolgen bei deren Verletzung hin. Anschliessend fordert der Vorsitzende den

Dolmetscher auf, dem Beschuldigten die Besetzung des Gerichts bekannt zu geben.

Ausstandsgründe gegen den Dolmetscher werden vom Beschuldigten keine geltend

gemacht und der Vorsitzende stellt fest, dass die Verständigung zwischen dem

Dolmetscher und dem Beschuldigten einwandfrei funktioniert. In der Folge fasst der

Vorsitzende das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 15. Februar

2021 zusammen und gibt bekannt, gegen welche Punkte bzw. Urteilsziffern sich

die vom Beschuldigten erhobene Berufung richtet. Ebenso verliest er die

Abänderungsanträge des Berufungsklägers (vgl. im Einzelnen nachfolgende Ziff.

I.9.) sowie die bereits rechtskräftigen

Urteilsziffern (vgl. im Einzelnen nachfolgende Ziff. I.11.).

Der Vorsitzende weist darauf hin, dass

sich das Berufungsgericht – für den Fall eines Freispruchs vom Vorhalt der

harten Pornografie (Katalogtat für die obligatorische Landesverweisung) – vorbehalte,

die sog. nicht obligatorische bzw. fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis

StGB zu prüfen.

Den vorgesehenen weiteren

Verhandlungsablauf skizziert der Vorsitzende wie folgt:

-

Vorfragen und

Vorbemerkungen des amtlichen Verteidigers;

-

Befragung des Beschuldigten

zur Sache und Person;

-

Frage nach weiteren

Beweisanträgen;

-

Schluss des

Beweisverfahrens;

-

Parteivortrag;

-

letztes Wort des

Beschuldigten;

-

geheime Urteilsberatung;

-

mündliche Urteilseröffnung,

vorgesehen noch gleichentags um 16:00 Uhr.

Ergänzend weist der Vorsitzende im Sinne

von zwei Vorbemerkungen auf Folgendes hin:

-

Das Berufungsgericht

beabsichtige, die Frage der Verwertbarkeit der Unterlagen des National Center for

missing & exploited children und der Bundeskriminalpolizei, obwohl es sich

hierbei prozessual um eine Vorfrage handle, nicht zu Beginn, sondern erst im

Rahmen der Urteilsberatung zu prüfen, da ein Entscheid darüber eine längere

Unterbrechung der Hauptverhandlung nach sich ziehen würde. Der Vorsitzende

bittet den Verteidiger, im Rahmen der Vorbemerkungen zu diesem Vorschlag Stellung

zu nehmen.

-

Der Vorsitzende bietet an,

dass das Urteil statt mündlich auch schriftlich eröffnet werden könne, wobei

die Gerichtsschreiberin im letztgenannten Fall im Anschluss an die geheime

Urteilsberatung den Verteidiger über den Ausgang des Verfahrens kurz

telefonisch orientieren würde. Der Vorsitzende bittet den Verteidiger, auch

hierzu Stellung zu nehmen.

Hierauf fasst der Dolmetscher für den

Beschuldigten den Prüfungsgegenstand des Berufungsverfahrens sowie den

Verhandlungsablauf zusammen.

Rechtsanwalt Boris Banga nimmt wie folgt

Stellung:

-

Er sei mit dem Vorschlag des

Vorsitzenden einverstanden, wonach das Berufungsgericht die von ihm

aufgeworfene Vorfrage der Verwertbarkeit der Unterlagen des National Center for

missing & exploited children und der Bundeskriminalpolizei zusammen mit den

weiteren von ihm geltend gemachten Rügen prüfe. Eine Zweiteilung ergebe nach

seiner Auffassung wenig Sinn und sei nicht zielführend.

-

Er wolle – auch mit Blick

auf die bevorstehende Befragung seines Mandanten – bereits jetzt darauf

hinweisen, dass der Beschuldigte zwischenzeitlich Vater eines Sohnes geworden

sei und seine Partnerin, die über eine B-Aufenthaltsbewilligung verfüge, mit

dem gemeinsamen Kleinkind draussen vor dem Gerichtssaal warte.

Es folgt nach vorgängiger Belehrung durch

den Vorsitzenden die Befragung des Beschuldigten zur Sache und Person (vgl.

auch Audio-Datei: Berufungsverfahren STBER.2021.66, Aktenseiten [nachfolgend ASB]

63 und separates Einvernahmeprotokoll vom 31.10.2022: ASB 64 - 77).

Es werden keine weiteren Beweisanträge

vom amtlichen Verteidiger gestellt.

In der Folge erkundigt sich der

Vorsitzende, ob der Beschuldigte für sein letztes Wort auf die

Mitwirkung des Dolmetschers angewiesen sei oder ob das letzte Wort allenfalls vorgezogen,

d.h. vor dem Parteivortrag des Verteidigers gehalten werden könne. Der

Beschuldigte entscheidet sich für Letzteres und führt zusammengefasst und

sinngemäss Folgendes aus:

Er behaupte nicht, keine Fehler begangen

zu haben. Er sei sich bewusst, dass er Fehler gemacht habe. So habe er die

Vorschriften des SVG nicht eingehalten und auch andere Verstösse seien dazu

gekommen. Doch nun sei es anders. Er habe nun eine Familie und er habe aus

seinen Fehlern gelernt. Er habe keine schlimmen Sachen gemacht und er wolle für

seine Frau und für sein Kind in Zukunft da sein.

In der Folge wird der Dolmetscher um

10:10 Uhr entlassen, worauf der Vorsitzende dem amtlichen Verteidiger das Wort

für den Parteivortrag erteilt.

Rechtsanwalt Boris Banga stellt und

begründet im Namen und Auftrag des Beschuldigten folgende Anträge (vgl.

auch die ins Recht gelegten Plädoyernotizen: ASB 78 ff.):

« Vorfrage:

Die Unterlagen der Bundeskriminalpolizei und des National Center for

Missing and Exploited Children seien als unverwertbar zu qualifizieren und aus

den Strafakten zu entfernen.

Materielle

Anträge:

1. Der

Beschuldigte sei vom Vorhalt der mehrfachen Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4

Satz 2 StGB freizusprechen.

2. Der

Beschuldigte sei zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 10.00 zu

verurteilen, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren.

3. Der

Beschuldigte sei nicht des Landes zu verweisen.

4. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.»

Nach Rücksprache mit seinem Mandanten

erklärt Rechtsanwalt Boris Banga, dass auf eine mündliche Urteilseröffnung

verzichtet werde.

Damit endet um 10:32 Uhr der öffentliche

Teil der Berufungsverhandlung und das Berufungsgericht zieht sich zur geheimen

Urteilsberatung zurück.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Am 19. Juni 2019 erstellte das

National Center for Missing and Exploited Children (nachfolgend NCMEC) in den

Vereinigten Staaten auf eine entsprechende Benachrichtigung des Providers

(Facebook) eine Hinweismeldung, den sog. «CyberTipline Report [Nr. 50..72]» zum

Nutzer des Facebook-Profils [«A.»] (staatsanwaltschaftliches Verfahren,

STA.2019.2850, Aktenseiten [nachfolgend «AS»] 16 ff.). Diese Hinweismeldung

wurde mittels gesicherter VPN Linie direkt der zuständigen ausländischen

Polizeibehörde, vorliegend der Bundeskriminalpolizei (nachfolgend BKP),

weitergeleitet (AS 13 ff.).

2. Nach Eingang des Berichts

der BKP vom 24. Juni 2019 wegen des Verdachts der Verbreitung von Pornografie

via Internet (vgl. AS 4 ff.) eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons

Solothurn (nachfolgend Staatsanwaltschaft) am 16. Juli 2019 gegen A.___

(nachfolgend Beschuldigter bzw. Berufungskläger) ein Strafverfahren wegen

mehrfacher Pornografie (Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB), Missachtung der

Eingrenzung (Art. 119 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 74 AIG) und rechtswidrigen

Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG StGB) (AS 93). Weitere bereinigte

Eröffnungsverfügungen ergingen am 24. Oktober 2019 (AS 94 f.) und 9. Januar

2020 (AS 95.1 ff.).

3. Am 24. Oktober 2019

bediente die BKP die Staatsanwaltschaft mit einem korrigierten Bericht (AS 12,

13 ff.), der unter Ziff. 2 («Sachverhalt») eine Berichtigung in Bezug auf die

vorgehaltene Tatzeit enthält (22:27:20 UTC statt 07:11:54 UTC; vgl. hierzu auch

den Journaleintrag vom 24.10.2019, AS 92.3). Ebenso beinhaltet der

korrigierte, jedoch mit gleichem Datum (24.6.2019) versehene Bericht eine

Ergänzung hinsichtlich der vom Dienst ÜPF (Post- und Fernmeldeüberwachung)

getätigten Abklärungen zur Mobiltelefonnummer [Mobilnummer 1].

4. Die Staatsanwaltschaft erhob am 18.

März 2020 Anklage gegen den Beschuldigten und überwies die Akten der

Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen zum Entscheid.

5. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung

fand am 16. November 2020 statt (Verfahren Richteramt Olten-Gösgen,

OGSPR.2020.46, Aktenseiten [nachfolgend O-G AS] 40 ff.). Anlässlich der

Hauptverhandlung liess der Beschuldigte beantragen, die Unterlagen der BKP und

des NCMEC seien als unverwertbar zu qualifizieren und aus den Strafakten zu

entfernen. Die Amtsgerichtspräsidentin entschied, diesen Antrag nicht

vorfrageweise im Sinne von Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO zu behandeln, sondern

erst nach Durchführung der Hauptverhandlung in einem nachgelagerten

schriftlichen Verfahren darüber zu befinden. Mit diesem Vorgehen war der

amtliche Verteidiger des Beschuldigten ausdrücklich einverstanden (vgl.

Protokoll der Hauptverhandlung vom 16.11.2020: O-G AS 41). Der Beschuldigte

wurde anlässlich der Hauptverhandlung zur Sache und Person befragt und die

Verteidigung reichte die Plädoyernotizen zu den Akten (vgl. O-G AS 41 und US

4).

6. Mit begründeter Verfügung vom 24.

November 2020 wies die Amtsgerichtspräsidentin den Antrag des Beschuldigten auf

Unverwertbarkeit der BKP- und NCMEC-Unterlagen ab und setzte dem Beschuldigten

nochmals Frist zur Einreichung von weiteren Beweisanträgen (O-G AS 65 ff.). Von

dieser Gelegenheit machte der Beschuldigte mit Eingabe vom 16. Dezember

2020 Gebrauch (O-G AS 72 ff.), indem er erneut die Entfernung der vorgenannten

Unterlagen aus den Strafakten verlangte und diverse Beweisanträge stellte.

Sämtliche Beweisanträge wurden von der Verfahrensleitung mit Verfügung vom 15.

Februar 2021 abgewiesen und das Beweisverfahren wurde geschlossen (vgl. O-G AS

79 sowie AS 93 f./US 6 f.).

7. Das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin

von Olten-Gösgen erging ebenfalls am 15. Februar 2021 und lautet wie folgt

(O-G AS 78 ff., motiviertes Urteil: O-G AS 89 ff.):

« 1. Der Beschuldigte A.___

hat sich schuldig gemacht:

-

der

mehrfachen Pornografie, begangen am 16. Januar 2019 und am

7. März 2019 (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen,

AnklS. Ziff. 1a und b) sowie in der Zeit vom 1. April 2018 bis 30. Juli 2019

(sexuelle Handlungen mit Tieren, AnklS. Ziff. 2), am 12. Dezember 2017 und

in der Zeit vom 15. Februar 2018 bis 30. Juli 2019 (sexuelle Handlungen mit

Tieren, zum eigenen Konsum, AnklS. Ziff. 3)

-

der groben

Verletzung der Verkehrsregeln, begangen am 28. Mai 2019 (AnklS. Ziff. 4)

-

der

mehrfachen Missachtung der Eingrenzung, begangen am 16. Januar 2019 und am 28.

Mai 2019 (AnklS. Ziff. 5)

-

des

rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 16. Februar 2018 bis 16.

Juli 2019 (AnklS. Ziff. 6).

2. Der

Beschuldigte A.___

wird – als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft

Zürich-Limmat vom 29. März 2018 – verurteilt zu einer Geldstrafe von 140

Tagessätzen zu je CHF 10.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges

mit einer Probezeit von 3 Jahren.

3. Auf

den Widerruf des

dem Beschuldigten A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 29.

März 2018 bedingt gewährten Strafvollzug (Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je

CHF 30.00) wird verzichtet, hingegen wird die Probezeit um 1 Jahr verlängert.

4. Von

der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots in Bezug auf jede

berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen

regelmässigen Kontakt mit Minderjährigen umfasst, wird abgesehen.

5. Der

Beschuldigte A.___ wird für die Dauer von 6 Jahren des Landes verwiesen.

6. Die

Landesverweisung wird im Schengener Informationssystem ausgeschrieben.

7. Die

auf dem

beschlagnahmten Mobiltelefon iPhone X, IMEI […], befindlichen, widerrechtlichen

Daten gemäss AnklS. Ziff. 1 – 3 werden eingezogen und sind durch die

Kantonspolizei Solothurn unwiderruflich zu löschen. Das Mobiltelefon ist dem

Beschuldigten A.___ nach der Löschung herauszugeben.

Der Beschuldigte A.___

hat sich innert 4 Wochen seit Rechtskraft des Urteils bei der Kantonspolizei

Solothurn zu melden. Im Unterlassungsfall wird davon ausgegangen, dass er auf

das Eigentum am vorgenannten Gegenstand unwiderruflich verzichtet. In diesem

Fall ist das Mobiltelefon iPhone X, IMEI […], zu vernichten.

8. Die

Entschädigung für

den amtlichen Verteidiger des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Boris Banga,

wird auf CHF 6‘475.50 (inkl. MWST und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge

amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1‘719.45

(Differenz zu vollem Honorar; inkl. MWST und Auslagen), sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

9. Die

Verfahrenskosten,

mit einer Gerichtsgebühr von CHF 600.00, total CHF 984.80 sind vom

Beschuldigten zu bezahlen.“

8. Gegen dieses Urteil liess der

Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom 18. Februar

2021 rechtzeitig die Berufung anmelden (O-G AS 85).

9. Mit Berufungserklärung vom 5. August

2021 verlangt der Beschuldigte die Aufhebung folgender Ziffern des

erstinstanzlichen Urteils (ASB 1 ff.):

-

Ziff. 1 (Schuldpunkt)

-

Ziff. 2 (Geldstrafe)

-

Ziff. 5 (Landesverweisung)

-

Ziff. 6 (Ausschreibung im

SIS)

-

Ziff. 9 (Kostenverlegung).

Der Beschuldigte stellt folgende Fest-

bzw. Abänderungsanträge:

-

Es sei die Rechtskraft

folgender Urteilsziffern festzustellen:

-

Ziff. 3 (Verzicht auf

Widerruf, Verlängerung der Probezeit)

-

Ziff. 4 (Absehen von einem

Tätigkeitsverbot)

-

Ziff. 7 (Löschung der Daten

gemäss AKS Ziff. 1 – 3 und Herausgabe des Mobiltelefons an den Beschuldigten)

-

Ziff. 8 (Entschädigung des

amtlichen Verteidigers sowie Rück- und Nachforderungsvorbehalt);

-

Es sei der der Beschuldigte

vom Vorhalt der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 (Satz 2)

StGB freizusprechen.

-

Der Beschuldigte sei zu

einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 10.00 zu verurteilen, bedingt

aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren.

-

Der Beschuldigte sei nicht

des Landes zu verweisen.

-

Dem Beschuldigten sei die

amtliche Verteidigung unter Beizug von Rechtsanwalt Boris Banga im

Rechtsmittelverfahren zu gewähren.

-

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.

Im Weiteren stellt der Beschuldigte

diverse Beweisanträge (vgl. hierzu im Einzelnen ASB 2 sowie nachfolgende Ziff.

I.12.).

10. Mit Eingabe vom 18. August 2021

verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufungserklärung sowie

auf die Teilnahme am weiteren Berufungsverfahren (ASB 9). Demzufolge findet das

Verschlechterungsverbot Anwendung (Art. 391 Abs. 2 StPO).

11. In Rechtskraft erwachsen sind

folgende Dispositivziffern des erstinstanzlichen Urteils:

-

Ziff. 1 (teilweise):

Schuldsprüche wegen:

-

mehrfacher Pornografie

gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB (sexuelle Handlungen mit Tieren, AKS Ziff.

2) und gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB (sexuelle Handlungen mit Tieren,

zum eigenen Konsum, AKS Ziff. 3)

-

grober

Verkehrsregelverletzung (AKS Ziff. 4)

-

mehrfacher Missachtung der

Eingrenzung (AKS Ziff. 5)

-

rechtswidrigen Aufenthalts

(AKS Ziff. 6).

-

Ziff. 4: Absehen von einem

Tätigkeitsverbot in Anwendung von Art. 67 Abs. 4bis StGB

-

Ziff. 7: Löschung der Daten

gemäss AKS Ziff. 1 - 3 und Herausgabe des Mobiltelefons an den Beschuldigten

-

Ziff. 8 (teilweise): soweit

die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers betreffend.

Obwohl nicht angefochten, bildet

Dispositivziffer 3 (Verzicht auf den Widerruf) des erstinstanzlichen Urteils

ebenfalls Prüfungsgegenstand des Berufungsverfahrens. Gemäss der obergerichtlichen

Praxis sind alle Aspekte der Strafzumessung im weiteren Sinne (Strafmass, Frage

des bedingten Strafvollzugs, Widerruf, Rückversetzung) als Gesamtpaket (sog. Sanktionenpaket)

zu betrachten (SOG 2005 Nr. 15). Um ein kohärentes Sanktionenpaket zu bestimmen,

ist bei der Strafzumessung eine Teilanfechtung abzulehnen, wenn damit Fragen

auseinandergerissen werden, die in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen

(vgl. SOG 1999 Nr. 25 mit Hinweis auf BGE 117 IV 97). So darf die Entscheidung

über die Gewährung des bedingten Vollzuges nicht von der Entscheidung über die

Höhe der Strafe abgespalten werden und die Frage, ob der bedingte Vollzug einer

Vorstrafe zu widerrufen sei, darf nicht losgelöst von der Hauptstrafe beurteilt

werden (SOG 1999 Nr. 24). Diese Praxis ist auch unter der Geltung der neuen

Strafprozessordnung weiterzuführen (vgl. SOG 2013 Nr. 15).

Fällt die Berufungsinstanz – wie

vorliegend – in der Sache einen neuen Entscheid, so hat sie zwingend auch über

die Kostenverlegung der Vorinstanz zu befinden (Art. 428 Abs. 3 StPO) und

damit auch über die Frage, ob und (gegebenenfalls) in welchem Umfang ein Rück-

und Nachforderungsanspruch im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO besteht.

12. Der Instruktionsrichter verfügte am

31. August 2021, es sei beim Bundesamt für Polizei, BKP, ein Amtsbericht

einzuholen, der sich zum beigelegten Fragekatalog zu äussern habe (ASB 11 ff.).

Zudem sei die Polizei des Kantons Solothurn mit einer Kopie des Fragekatalogs

zu bedienen und zu ersuchen, dem Gericht mitzuteilen, ob sich auf dem

gesicherten und ausgewerteten Handy des Beschuldigten irgendwelche Daten befänden,

die die gestellten Fragen beantworteten und welche Schlüsse daraus zu ziehen

seien. Ein weiterer Beweisantrag des Beschuldigten (Erbringung des Nachweises,

dass das Video über den Messenger-Chat versendet worden sei) wurde vom

Instruktionsrichter in dieser Form abgewiesen.

13. Am 20. September 2021 ging der

Nachtragsrapport der Polizei (ASB 21) und am 4. Oktober 2021 der Amtsbericht

der BKP ein (ASB 22 ff.). Ebenso wurde auf den Antrag der Verteidigung die

Vereinbarung zwischen der BKP und dem NCMEC zu den Akten genommen (ASB 28 ff.).

14. Schliesslich wurden aufgrund einer

weiteren rechtskräftigen Verurteilung (vgl. den Strafregisterauszug vom

27.9.2022: Strafbefehl vom 27.1.2022) von Amtes wegen die Akten des

Strafverfahrens STA.2022.17 eingeholt.

Erwägungen

II.

Vorfrage: Verwertbarkeit der Unterlagen der BKP und des NCMEC

1.

Der Beschuldigte wendet sich gegen

die Verwertbarkeit der Unterlagen der BKP und des NCMEC mit folgenden

Argumenten (O-G AS 46, AS 73 ff. sowie ASB 3 und Plädoyernotizen vor

Obergericht: ASB 78 - 81): Das amerikanische Gesetz dürfe und könne nicht als

Rechtfertigung der Zwischenschaltung des NCMEC für die Beweiserhebung und die

damit zusammenhängende Verurteilung auf Schweizer Boden herangezogen werden.

Eine Zusammenarbeit zwischen den USA und der Schweiz sei sowieso nur in einem

Rechtshilfeverfahren möglich. Offenbar habe die Schweiz die USA nicht um

Kooperation ersucht. Nicht einmal eine Strafverfolgungsbehörde, sondern das

NCMEC habe von sich aus Auffälligkeiten auf Facebook weitergeleitet. Beim NCMEC

handle es sich gemäss Staatsanwaltschaft um eine halbstaatliche Organisation und

gemäss anderen Quellen um eine zwar vom US-Senat finanzierte, aber private

gemeinnützige Organisation mit Sitz in den USA. Eine eigentliche Untersuchung

habe weder in Amerika noch von den Strafverfolgungsbehörden der Schweiz

stattgefunden. Das NCMEC sei nicht mit einem Polizisten gleichzustellen, der

unter Einhaltung des Gesetzes Ermittlungen durchführe und der unter die

Strafverfolgungsbehörde zu subsumieren sei. Die Firma Facebook habe ihren

Verdacht mitsamt Belegen ans NCMEC weitergeleitet. Das widerspreche den

Richtlinien. Der Beschuldigte habe darin offensichtlich nicht eingewilligt. Die

vermeintlichen Beweise seien rechtswidrig an eine unzuständige Behörde

weitergeleitet worden. Der Einbezug dieser Behörde entbehre einer gesetzlichen

Grundlage sowie einer Einwilligung der Snatpchat- [recte: Facebook]-Nutzer.

Daran vermöge auch die sich in den Akten befindende Vereinbarung zwischen der

BKP und dem NCMEC vom Juli 2014 nichts zu ändern, denn darin werde lediglich

die Zusammenarbeit und die Datenübermittlung geregelt. Mithin bestehe keine

gesetzliche Grundlage, welche die vorliegend unrechtmässige Erhebung der Daten rechtfertigen

könne (ASB 79).

Da die BKP nicht weiter in eigener

Kompetenz nachgeforscht habe, seien ihr die Handlungen des NCMEC zuzurechnen.

Aufgrund dessen gleiche die Suche nach inkriminierten Videodateien einer

fishing expedition, die unzulässig sei (mit Hinweis auf BGE 137 I 218 E.

2.3.2). Es hätten keine Hinweise auf eine mögliche Straftat vorgelegen und

somit auch keine Gründe für die Auswertung des Facebook-Accounts und des

Mobiltelefons des Beschuldigten. Es handle sich folglich um rechtswidrig

erlangte Beweise, die unter Art. 141 Abs. 2 StPO zu subsumieren seien.

Neben der Aushändigung der Daten an das

NCMEC wendet sich die Verteidigung auch gegen die Nutzungsbedingungen bzw. AGBs

von Facebook (vgl. insbesondere O-G AS 74 f. sowie ASB 78 und 80 f.):

Grundsätzlich könne zwischen dem öffentlichen Raum, dem halböffentlichen Raum

und dem privaten Raum unterschieden werden. Die privaten Räume stünden für

Geborgenheit, Intimität, Nähe, Stabilität und Sicherheit. Im virtuellen Raum

sei diese Unterscheidung auch von Bedeutung. Facebook stelle eine Plattform

dar, die je nach Adressatenkreis und Nutzer in unterschiedliche, nämlich

öffentliche, halböffentliche und private Räume unterteilt werden könne. Auf

Facebook könne man öffentliche oder private Gruppen erstellen. Im ersten Fall

könne jeder auf und ausserhalb von Facebook sehen, was die Mitglieder in der

Gruppe posteten, kommentierten und teilten, jedoch könnten nur Facebook-Nutzer

die Mitgliederliste abrufen. Im letztgenannten Fall könnten demgegenüber nur die

aktuellen Mitglieder der Gruppe die anderen der Gruppe und die Gruppen-Beiträge

sehen. Im ersten Fall handle es sich folglich um einen (halb-)öffentlichen und

im zweiten Fall um einen privaten Raum. Bei einem Messenger-Chat sei der

Personenkreis nochmals enger und daher «privater». Die Nutzungsbedingungen von

Facebook bzw. deren AGBs seien ungewöhnlich. Es werde in den Bestimmungen betreffend

Aushändigung der Daten an Partner und deren Weiterleitung an

Strafverfolgungsbehörden nicht unterschieden, ob diese im öffentlichen oder im

Dispositiv

privaten Raum gesendet worden seien. Facebook habe es demnach versäumt, in den

Richtlinien eine genaue Unterscheidung vorzunehmen. Die Einwilligung der Nutzer

sei zu pauschal. Eine solche Blankoeinwilligung, die es dem Provider erlaube,

auf jegliche Räume der Nutzer zuzugreifen, sei derart ungewöhnlich, dass bei

einer AGB-Kontrolle zugunsten des Nutzers entschieden werde: Dieser müsse sich eine

Überwachung der genutzten virtuellen Räume und eine Meldung an die zuständige Strafverfolgungsbehörde

nicht gefallen lassen. Die Klausel wäre gar nicht anwendbar (ASB 80). Folglich

seien die erhobenen Beweise in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Rechtswidrig

erlangte Beweise dürften gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO nur in Ausnahmefällen

verwertet werden, nämlich zur Aufklärung von schweren Straftaten (mit Hinweis

auf BGE 146 IV 226 E. 2). Da gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil

6B_1468/2019 vom 1.9.2020 E. 1.4.2) für die Qualifikation als schwere

Straftat nicht die abstrakte, sondern die konkrete Strafandrohung massgebend

sei, könne im vorliegenden Fall nicht von einer schwer wiegenden Straftat gesprochen

werden. Folglich sei keine Ausnahme gegeben und die Unterlagen der BKP und des

NCMEC seien als unverwertbar aus den Akten zu weisen.

2. Die Prüfung dieser Einwände ergibt

Folgendes:

2.1 Der vorliegend zu beurteilende

Sachverhalt ist transnational. Dabei kann in inhaltlicher und zeitlicher

Hinsicht zwischen den im Ausland zu lokalisierenden Handlungen, welche den

Verdacht auf ein strafbares Verhalten begründen, und der Eröffnung des

Strafverfahrens im Inland differenziert werden:

Nach der amerikanischen Gesetzgebung

sind amerikanische Provider wie Facebook, WhatsApp oder GMail verpflichtet,

verdächtige kinderpornografische Darstellungen dem NCMEC zu melden.

Rechtsgrundlage hierfür bildet der 18 U.S. Code § 2258A – Reporting requirements

of providers (ASB 22), abrufbar unter «law.cornell.edu/uscode/text/18/2258A»,

letztmals besucht am 24.11.2022). Nach dieser Bestimmung ist der Provider

verpflichtet (sog. «Duty to report»), bei offensichtlichen Verstössen

(«apparent violations») gegen Kinderpornografie der CyberTipline von NCMEC einen

Bericht («report») zukommen zu lassen, in welchem die Postadresse,

Telefon-/Faxnummer und elektronische Adresse sowie eine Kontaktstelle des

Providers mitzuteilen sind (vgl. Subparagraph (B) (i) und (ii) von 18 U.S. Code

§ 2258A). Darüber hinaus steht es im alleinigen Ermessen des Providers («may,

at the sole discretion of the provider»), ob der CyberTipline Report um weitere

Angaben ergänzt wird, welche zur Identifizierung des tatverdächtigen Individuums

beitragen (vgl. lit. b [1 - 5], «Contents of Report»; z.B. E-Mail-Adresse,

Internet-Protokoll, Zahlungsinformationen der verdächtigen Person, Geo-Daten,

Zeitangaben).

2.2 Wie sich aus dem in den Akten

liegenden CyberTipline Report [Nr. 50..72] (AS 16 ff.) erschliesst,

hat Facebook im vorliegend zu beurteilenden Fall auf der Grundlage dieser

Bestimmung (18 U.S. Code § 2258A) das NCMEC mit den obligatorischen Informationen

bedient (zusammengefasst unter «Reporting Electronic Service Provider [ESP]»

und «Incident Information» mit «Incident Type» und «Incident Time»). Darüber

hinaus teilte der Provider dem NCMEC diverse sog. fakultative Informationen mit

(«voluntary and undertaken at the initiative of the Reporting Person or

Reporting ESP», AS 18). Sämtliche vom Provider Facebook zur Verfügung

gestellten Informationen werden im besagten CyberTipline Report unter «Section

A: Reported Information» (AS 18 - 24) aufgeführt. Darunter befinden sich auch

die einzelnen Videodateien (Files).

Konkret und stark vereinfacht

dargestellt, bringen amerikanische Provider (wie vorliegend Facebook) Technologien

zum Einsatz, welche mittels Suchalgorithmen (Listen mit Hashwerten) in der Lage

sind, geteilte bzw. verschickte Bilder mit bereits bekannten kinderpornografischen

Bildern abzugleichen und die Übereinstimmungen zeitnah zu erkennen. Die

Hashwerte, welche in Form einer Buchstaben-Zahlen-Kombination das Extrakt der

Datei bilden, werden auch als elektronische Fingerabdrücke bezeichnet. Die vom

amerikanischen Gesetzgeber statuierte Meldepflicht und die erzielten

technologischen Fortschritte seitens der Provider haben in den letzten Jahren

weltweit zu einem exponentiellen Anstieg der NCMEC-Meldungen geführt (vgl. z.B.

auch Stellungnahme des Bundesrates vom 27.8.2021 auf das Postulat 19.4016 von

Nationalrätin Feri Yvonne. Sexuelle Gewalt an Kindern im Internet. Was macht

das Bundesamt für Polizei?, abrufbar unter: «19.4016 | Sexuelle Gewalt an

Kindern im Internet. Was macht das Bundesamt für Polizei? | Geschäft | Das Schweizer

Parlament», letztmals besucht am 19.10.2022). Medienberichten zufolge (NZZ vom

16.10.2019, «Kinderpornografie im Internet nimmt massiv zu») übermittelte das

NCMEC 2018 rund 9000 Verdachtsmeldungen dem Fedpol.

2.3 Die von der Verteidigung monierte Zwischenschaltung

des NCMEC als halbstaatliche oder private Organisation ist vom Gesetzgeber

vorgesehen und deren Einbindung weckt entgegen den Ausführungen der

Verteidigung keine rechtsstaatlichen Bedenken. Das NCMEC figuriert als

Datenbank bzw. Plattform, welche die von den Providern stammenden Informationen

zu kinderpornografischen Verdachtsfällen entgegennimmt und an die zuständigen

staatlichen Strafverfolgungsbehörden im In- und Ausland weiterleitet. Es nahm

im vorliegenden Fall eine Scharnierfunktion zwischen dem ausländischen Provider

Facebook und der BKP wahr. Alle wesentlichen Informationen steuerte der

Provider selbst bei. Die Mitarbeitenden des NCMEC nahmen insbesondere keine

Einsicht in das vom Provider eingereichte Videomaterial (vgl. Section C, AS 26:

Additional Information Provides by NCMEC: «uploaded File Information»: «Files

Not Viewed by NCMEC», die Klassifikation zweier Files in die Kategorie A1 und

B1 erfolgte automatisiert: «auto-referred International», «Files not Reviewed

by NCMEC»). Das NCMEC agierte hier nicht als Organ der Strafrechtspflege. Die

Zwangsmassnahmen (z.B. Hausdurchsuchungen, Beschlagnahme von elektronischen

Geräten) sowie die Beweisabnahmen (Auswertung der Geräte, Befragungen etc.) wurden

nicht in einen privatrechtlichen Bereich ausgelagert und der staatlichen

Kontrolle entzogen, sondern verblieben im Zuständigkeitsbereich der staatlichen

Organe, die an die verfassungsrechtlichen und insbesondere strafprozessualen

Vorgaben gebunden sind.

2.4 Das automatisierte Erkennungssystem

in Bezug auf kinderpornografische Inhalte wurde von Facebook ausgelöst und fand

verdachtsunabhängig Anwendung. Gemäss Amtsbericht der BKP vom 30. September

2021 (ASB 22) weisen die jeweiligen Nutzungsbedingungen der einzelnen Provider

darauf hin, dass der Provider strafbare Inhalte sowie die Daten der Nutzer an

das NCMEC meldet bzw. melden muss. Im Fall von Facebook (neuer Name «Meta»,

wobei diese Namensänderung keine Auswirkungen auf die Art der Datenverwendung

und -übermittlung hat) sind die Nutzungsbedingungen online unter

«de-de.facebook.com» abrufbar. Die Nutzungsbedingungen regeln unter Ziff. 3

«Deine Verpflichtungen gegenüber Facebook und unserer Gemeinschaft». Dort wird

u.a. festgehalten, dass man die «Meta»-Produkte nicht nutzen dürfe, um etwas zu

tun oder zu teilen, wenn es gegen die Nutzungsbedingungen, die

Gemeinschaftsstandards oder sonstige Bedingungen und Richtlinien verstosse. Der

Ausdruck «Gemeinschaftsstandards» ist verlinkt und führt zur Site

«transparency.fb.com». Dieser Site lassen sich folgende Informationen

entnehmen: «Die Facebook-Gemeinschaftsstandards legen fest, was auf Facebook

erlaubt bzw. nicht erlaubt ist. (…) Unsere Gemeinschaftsstandards gelten

weltweit für jede Nutzerin, jeden Nutzer und alle Arten von Inhalten.» Für

jedes Themenfeld wird erörtert, welche einzelnen Massnahmen von Facebook

ergriffen werden. Im Abschnitt «Sicherheit», Unterkapitel «Sexuelle Ausbeutung,

Missbrauch und Nacktdarstellung von Kindern» ist dies Folgendes: «Wir lassen

keinerlei Inhalte oder Aktivitäten zu, in denen oder durch die Kinder sexuell

missbraucht oder gefährdet werden. Wenn wir Kenntnis von möglichen Ausbeutung

oder dem Missbrauch von Kindern erlangen, melden wir dies im Einklang mit

geltendem Recht dem Nationalen Zentrum für vermisste, ausgebeutete und

missbrauchte Kinder (NCMEC – National Center for Missing and Exploited Children).

(…) Zudem arbeiten wir mit externen Spezialisten zusammen. (…)». Ein darunter

plazierter weiterführender Link beschreibt unter dem Titel «New Technology to

Fight Child Exploitation» mit Datum vom 24. Oktober 2018 auch die von Facebook

eingesetzten Technologien («photo matching technology, artificial intelligence

and machine learning to proactively detect child exploitative content when it’s

uploaded»).

2.5 Facebook ist ein privates

Unternehmen, welches weltweit seinen Nutzerinnen und Nutzern eine digitale

Kommunikationsplattform (sog. soziales Netzwerk) anbietet, das vom

US-amerikanischen Unternehmen Meta Platforms betrieben wird. Es muss zum einen die vom amerikanischen

Gesetzgeber aufgestellten Vorgaben für Provider erfüllen. Zum anderen kann und darf

es als privates Unternehmen weitergehende eigene Regeln aufstellen sowie Massnahmen

ergreifen, um diese Regeln auf seinem Netzwerk wirksam durchzusetzen.

Ebenso ist unbestritten, dass kein

staatliches Monopol für Beweiserhebungen im Strafverfahren besteht. Private dürfen

Beweismittel beisteuern, sofern diese rechtmässig erlangt wurden (Urteil des

Bundesgerichts 6B_323/2013 vom 3.6.2013 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts

66_983/2013 vom 24.2.2014 E. 3.3.1).

Für den hinsichtlich eines drohenden Reputationsschadens

besonders heiklen Bereich der Kinderpornografie bringt das Unternehmen Facebook

mit dem automatisierten Erkennungsprogramm (vgl. hierzu vorstehende Ziff.

II.2.2) einen Mechanismus zur Anwendung, der zweifellos in die Privatsphäre des

einzelnen Nutzers eingreift. Nach innerstaatlichem Recht unterstehen

Privatpersonen bzw. privatrechtliche Unternehmen, welche nicht auf eine

staatliche Anordnung hin, sondern auf eigene Veranlassung Personendaten

bearbeiten, der Datenschutzgesetzgebung. Das Bundesgesetz über den Datenschutz

(DSG, SR 235.1) bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von

Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Es ergänzt und

konkretisiert den bereits durch das Zivilgesetzbuch (insb. Art. 28 ZGB)

gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit. Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in

diesem Sinne den in Art. 28 Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz, wonach eine

Persönlichkeitsverletzung rechtswidrig ist, wenn sie nicht durch Einwilligung

des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse

oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BGE 138 II 346 E. 8 m.w.H.).

Entscheidend ist vorliegend, dass das private

Unternehmen Facebook nicht im Geheimen agiert, sondern jede Person, die das

Angebot von Facebook nutzen will, vor Abschluss der vertraglichen

Nutzungsvereinbarung umfassend aufklärt. Die unter vorstehender Ziff. II.2.4 umschriebenen

Nutzungsbedingungen sind inhaltlich klar. Facebook macht mit diesen Angaben jeder

interessierten Nutzerin und jedem interessierten Nutzer transparent, dass die

Nutzung der Kommunikationsplattform mit einer Kontrolle im Hinblick auf

kinderpornografisches Material einhergeht und sie bzw. er sich diesbezüglich

einer Überwachung des Providers aussetzt. Ebenso zeigt das Unternehmen auf,

welche Konsequenzen drohen, wenn ein User gegen das Regelwerk von Facebook

verstösst. Mit dem Gebrauch des Mediums Facebook erklärt sich jede Nutzerin bzw.

jeder Nutzer mit den vom Unternehmen definierten Regeln betreffend Datenerhebung,

-verwendung und -weitergabe an Dritte ausdrücklich einverstanden. Bei der

Erstellung eines Benutzerkontos müssen diese Bestimmungen angenommen werden. Es

liegt demnach eine auf einer umfassenden Aufklärung beruhende, freiwillig erfolgte

und damit rechtsgültige Einwilligung des Nutzers vor.

2.6 Wenn die Verteidigung im

Zusammenhang mit dieser Einwilligung vorbringt, diese sei zu wenig

differenziert und stelle im Ergebnis eine Blankoeinwilligung dar, welche keine Bindung

entfalte, weil sie den unterschiedlichen Konstellationen in Bezug auf den

involvierten Personenkreis (nach der Terminologie der Verteidigung privater und

[halb-]öffentlicher Raum) keine Rechnung trage, so ist dies nicht stichhaltig.

Das Internet ist, was allen Nutzern bekannt ist, kein rechtsfreier Raum, und die

Frage, ob man in den sog. sozialen Medien wie Facebook mit einem grossen,

kleinen oder nur sehr kleinen Personenkreis interagiert, ist mit Blick auf das

umfassende Verbot der Kinderpornografie und die vom Unternehmen Facebook für

alle Nutzer verbindlich erklärten klaren Richtlinien bzw. Gemeinschaftsstandards

nicht von Belang.

2.7 Ebenso wenig kann sich der

Beschuldigte auf die Ungewöhnlichkeitsregel für AGBs berufen. Gemäss dieser

Regel soll einer AGB-Klausel die vertragliche Wirksamkeit versagt werden, wenn

sie bei objektiver Auslegung nach dem Vertrauensprinzip als ungewöhnlich qualifiziert

werden muss. Sinn dieser Regel ist es, die schwächere und weniger

geschäftserfahrene Partei vor überraschenden, d.h. geschäftsfremden und

atypischen Vertragsklauseln zu schützen, auf welche sie nicht gesondert

aufmerksam gemacht worden ist und mit welchen sie vernünftigerweise nicht zu

rechnen braucht. Eine solche Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben,

gilt es doch als allgemein bekannt, dass das gewinnorientierte Unternehmen Facebook,

welches für seine Dienste von seinen Nutzerinnen und Nutzern keine Gebühr

verlangt, ein Geschäftsmodell mit sog. personalisierten Inhalten (insbesondere

Werbung) verfolgt und hierfür die Möglichkeiten der Datenbearbeitung nutzt und

ausschöpft. Entsprechend sind in den AGBs Bestimmungen zum Umgang mit der

Privatsphäre im digitalen Raum und zur Datenerhebung, -verwendung und -weitergabe

zu erwarten. Ebenso wenig überrascht, dass ein Unternehmen, welches

beträchtliche Einnahmen mit Werbung generiert, hohen Wert auf sein Image legt.

Es liegt deshalb nahe, dass das Unternehmen aus eigenem Interesse strafbare und

gesellschaftlich stark geächtete Inhalte wie Kinderpornografie auf seiner

Kommunikationsplattform aktiv bekämpft und es zu diesem Zweck auch mit Dritten

(Weitergabe von Daten an das NCMEC und Strafverfolgungsbehörden) zusammenarbeitet.

Der Kunde hat demzufolge auch mit solchen Regeln in den AGBs zu rechnen.

2.8 Im Sinne eines Zwischenfazits ist

folglich festzuhalten, dass die tatverdachtsbegründenden Informationen vom

Privatunternehmen Facebook im Einklang mit dessen Nutzungsbedingungen, in

welche der Betroffene rechtsgültig vor Gebrauch des Mediums eingewilligt hatte,

erhoben wurden. Es handelt sich folglich nicht wie von der Verteidigung geltend

gemacht, um rechtswidrig, sondern um rechtmässig erlangte Daten. In der Folge

wurden die vom Provider Facebook gesammelten Informationen im Einklang mit dem

amerikanischen Recht an das NCMEC als Koordinationsstelle übermittelt.

2.9 Auch mit Blick auf die

innerstaatlichen Abläufe ist das Vorgehen der Behörden nicht zu beanstanden.

Die vom Ausland (NCMEC) erhaltene Verdachtsmeldung ging als CyberTipline Report

mittels gesicherter Verbindung über ein sog. Case Management Tool bei der

zuständigen Behörde im Inland (BKP) ein (ASB 22). Die Strafverfolgung der

Pädokriminalität (auch online) ist Aufgabe der Kantone. Gemäss

Zentralstellengesetz (ZentG; SR 360) nimmt das Fedpol bei der Bekämpfung der

Pädokriminalität jedoch die sog. Zentralstellenaufgabe wahr, wozu auch die

Sicherstellung der Schnittstelle zwischen dem Ausland, dem Fedpol (BKP) und den

kantonalen Polizeikorps zählt. Das Fedpol gewährleistet insbesondere auch die

Zusammenarbeit mit dem NCMEC in den USA. Die Zusammenarbeit zwischen der BKP

und dem NCMEC gründet auf einer im Juli 2014 unterzeichneten Vereinbarung

(CyberTipline Remote Access Policy), welche die Einzelheiten der

Datenübermittlung regelt (vgl. ASB 22 sowie ASB 29 ff.). Die BKP nimmt auch die

Triage vor: Sie entscheidet, ob die vom NCMEC zugestellten Unterlagen den

Verdacht auf Kinderpornografie zu begründen vermögen und leitet diese Fälle den

zuständigen kantonalen Stellen weiter, was auch im vorliegenden Fall mit dem

Bericht der BKP vom 24. Juni 2019 (vgl. AS 13 ff.) so geschehen ist. Die

Staatsanwaltschaft hat in der Folge gestützt auf die den Tatverdacht

begründenden Unterlagen gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren eröffnet,

Zwangsmassnahmen angeordnet (Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehle) und

Beweisaufnahmen getätigt (z.B. Befragung des Beschuldigten, Datenauswertung des

Mobiltelefongerätes).

2.10 Der Einwand der Verteidigung,

wonach eine verpönte Beweisausforschung («fishing expedition») vorliege,

verfängt nicht. Die erfolgten Zwangsmassnahmen und beweisrechtlichen Erhebungen

erfolgten nicht planlos bzw. aufs Geratewohl, sondern weil mittels eines

automatisierten Erkennungssystems kinderpornografisches Material festgestellt

wurde, welches vom Unternehmen Facebook dem Facebook-Account «[«A.»] […]»

zugeordnet wurde. Die aus dem Ausland stammenden Verdachtsmitteilungen des

NCMEC begründen denn auch regelmässig einen hinreichenden Verdacht für die

Eröffnung eines inländischen Strafverfahrens (vgl. in diesem Zusammenhang die

Urteile des Bundesgerichts 1B_78/2020 vom 17.2.2021 E. 2 und 1B_243/2020 vom

26.2.2021 E. 2.2 sowie das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

7.9.2021, Geschäfts-Nr. SB210115, abrufbar unter: www.gerichts-zh.ch/entscheide).

2.11 Ergänzend kann auch auf das Urteil

des Bundesgerichts 6B_623/2019 vom 5. Februar 2020 verwiesen werden: Das

Landeskriminalamt Baden-Württemberg (LKA) stellte im Rahmen einer Operation

Nachforschungen nach kinderpornografischen Dateien im «eDonkey2000»-Netzwerk

an, welche ergaben, dass mehrere Nutzer dieses Netzwerkes eine identische Kopie

einer kinderpornografischen Datei zum Herunterladen anboten. In der Folge

übermittelte Interpol Wiesbaden diverse Benutzerangaben dem Bundesamt für

Polizei. Der Beschwerdeführer rügte, seine Verurteilung bzw. das gesamte

Strafverfahren beruhe auf Ergebnissen, die aus unzulässigen Ermittlungen aus

Deutschland herrührten. Er machte geltend, die belastenden Beweise stammten aus

einer «fishing expedition» und seien nicht verwertbar. Die Vorinstanz habe es

unterlassen, sich zur Zulässigkeit der ausländischen Zwangsmassnahme zu äussern

und gehe per se von deren Rechtmässigkeit aus. Das Bundesgericht hielt dieser

Argumentation des Beschwerdeführers entgegen (E. 2.1), die Ermittlung

strafbarer Handlungen bilde die Kernaufgabe der Polizei. Dazu gehöre auch die

Fahndung nach Konsumenten illegaler Pornografie im Internet. Ausgehend von

einer von den Ermittlungsbehörden auf einer Online-Plattform entdeckten

illegalen Videodatei sei ermittelt worden, von welchen Geräten aus die Datei

heruntergeladen worden sei. Diese Vorgehensweise stelle nicht eine

Beweisausforschung, sondern eine reine Täterermittlung dar. Die auf diese Weise

gewonnenen Erkenntnisse seien im Sinne eines Hinweises von Interpol Wiesbaden

an die Schweizer Behörden übermittelt worden. Aus den übermittelten Informationen

habe sich zusammen mit der Ermittlung des Anschlussinhabers ein Verdacht gegen

den Beschwerdeführer auf Besitz illegaler Pornografie ergeben, weshalb die

Staatsanwaltschaft daher verpflichtet gewesen sei, ein Strafverfahren zu

eröffnen (mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_57/2015 vom

27.1.2016 E. 3.1). Die Verurteilung selbst sei entgegen den Ausführungen des

Beschwerdeführers nicht gestützt auf die ausländischen Erhebungen erfolgt.

Vielmehr habe die fragliche Videodatei auf einer der Festplatten des

Beschwerdeführers anlässlich der rechtmässig angeordneten Hausdurchsuchung

sichergestellt werden können.

2.12 Demzufolge ist der Antrag der

Verteidigung, wonach die Unterlagen der BKP und des NCMEC als unverwertbar zu

erklären und aus den Akten zu weisen seien, abzuweisen.

III.

AKS Ziff. 1 lit. a und b: Mehrfache Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4

Satz 2 StGB

1. Allgemeine Ausführungen zu Art. 197

Abs. 4 StGB

1.1 Wer Gegenstände oder Vorführungen im

Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit

Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen

mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr

bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht,

erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die

Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit

Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren

oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).

1.2 Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung setzt der allgemeine Begriff der Pornografie zum einen voraus,

dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf angelegt

sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum andern ist erforderlich, dass

die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen gelöst

wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über

das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch

vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Urteil des

Bundesgerichts 6B_148/2019 vom 11.12.2019 E. 1.4.2 mit Hinweis auf BGE 144 II 233 E. 8.2.3 S. 242 und BGE 131 IV 64 E. 10.1.1 S. 66).

Abs. 4 verbietet die

sogenannte harte Pornografie, die gemäss dem vorgenannten Gesetzeswortlaut

gegeben ist, wenn zum pornografischen Charakter mindestens eines von vier

abschliessend aufgeführten Merkmalen hinzukommt, nämlich die Beteiligung

von Tieren, der Einsatz von Gewalttätigkeiten sowie der nicht tatsächliche

Einbezug von Minderjährigen und der tatsächliche Einbezug von Minderjährigen

(Stefan Trechsel/Carlo Bertossa in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.],

Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Auflage, St.

Gallen/Zürich 2021, nachfolgend «PK StGB», Art. 197 StGB N 10). Die letztgenannte

Tatbestandsvariante gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB, die dem Beschuldigten

gemäss AKS Ziff. 1 vorgehalten wird, ist als Verbrechen konzipiert und wird in

der Lehre in Abgrenzung zu den Tatbestandsvarianten gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz

1 StGB als qualifiziert harte Pornografie bezeichnet.

Erfasst werden gemäss Art. 197 Abs. 4

StGB zunächst einmal umfassend alle Verhaltensweisen auf der Anbieterseite

(«herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt,

anbietet, zeigt, überlässt [und] zugänglich macht»). Über die

Tathandlungsvarianten «erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie

beschafft oder besitzt» werden zusätzlich auch Verhaltensweisen erfasst, die

theoretisch sowohl von einem reinen Konsumenten als auch vom Anbieter

verwirklicht werden können. Bei einem reinen Konsumenten, der also nur seinen

eigenen Konsum vorbereitet, kommt Abs. 4 allerdings nicht zur Anwendung, weil

hier der privilegierende Tatbestand von Abs. 5 (mit einer herabgesetzten

Strafobergrenze) vorgeht (Wolfang Wohlers in: AJP 4/2020: Strafbarkeit des

Umgangs mit Kinderpornografie, S. 393; ebenso Bernhard Isenring/Martin A.

Kessler in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar, Strafrecht II, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 197 StGB N 49; vgl. in

Bezug auf diese Abgrenzung auch die kantonale Rechtsprechung: STBER.2020.98 und

STBER.2020.66).

In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz

verlangt, wobei Eventualvorsatz ausreichend ist und im Hinblick auf die

Wissenskomponente des Vorsatzes keine exakten juristischen Kenntnisse

erforderlich sind. Es reicht aus, dass der Beschuldigte den

(kinder-)pornografischen Gehalt der Darstellung laienhaft (sog. Parallelwertung

in der Laiensphäre) nachvollzogen hat (Wolfgang Wohlers in: AJP 4/2020, S. 393

mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_229/2019 vom 27.5.2019 E.

3.2).

2. AKS Ziff. 1 lit. b: Vorfall vom 7.

März 2019

2.1 Gemäss dem zur Anklage gebrachten

Lebenssachverhalt wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe am 7. März

2019, 23:25 Uhr, vermutlich in [Ort 1] eine Videodatei, welche er zuvor aus

einer Facebook-Gruppe auf sein Mobiltelefon zugeschickt erhalten habe und

welche tatsächliche sexuelle Handlungen eines Mannes mit einem Kleinkind (Mann

penetriere ein deutlich im Schutzalter stehendes Mädchen mit dem Penis) sowie

den fokussierten Genitalbereich eines offensichtlich minderjährigen Mädchens

zum Inhalt habe, via Facebook weitergeleitet und damit in Verkehr gebracht.

2.2 Anhand der vorgeworfenen

Tatzeit (= 7.3.2019, 23:25 Uhr «Schweizer»-Winterzeit bzw. gemäss der sog.

koordinierten Weltzeit [«UTC»] 22:25 Uhr) erschliesst sich, dass sich der

Vorwurf auf die Videodatei «[2a2.…09098_n.mp4]» des CyberTipline Report [Nr.

50..72] bezieht (AS 19). Gemäss den mitgelieferten Zusatzinformationen (vgl. AS

20) soll der Beschuldigte diese Videodatei an B.___ weitergeleitet haben. Die

einzelnen Standbilder dieses Videos sind auf AS 34 dargestellt. Das Video

mit einer Laufzeit von 41 Sekunden ist ebenfalls Aktenbestandteil (vgl. die

verschlüsselten DVD-Rom: AS 38). Eine weitere Datei mit der Bezeichnung «[ahyi2gd….09098_n.mp4]»

(AS 21) mit den gleichen Standbildern und der identischen Videolaufdauer (AS

37) soll der Beschuldigte gemäss CyberTipline Report zeitgleich (= 7.3.2019,

22:25:26 UTC) per Facebook-Messenger an einen weiteren Empfänger (C.___) verschickt

haben (AS 21).

Der pornografische Gehalt

des vorliegend zu prüfenden Videos ist offensichtlich: Das Kurzvideo fokussiert

auf den Vaginalbereich und zeigt in den entsprechenden Nahaufnahmen die

Penetration. Hier wird die physische Sexualität isoliert von personalen Beziehungen

dargestellt und die weibliche Person zum blossen Sexualobjekt degradiert. Nicht

gefolgt werden kann hingegen der Anklageschrift, wenn diese behauptet, das

Video zeige sexuelle Handlungen mit einem «Kleinkind» bzw. mit einem «Mädchen,

welches deutlich im Schutzalter ist». Vielmehr ergibt sich aus den wenigen

Aufnahmen, die den Vaginalbereich ins Zentrum rücken, kein eindeutiges Bild.

Ein Gesicht, welches die Alterseinordnung erleichtern würde, ist auf keiner

Videosequenz bzw. auf keinem Standbild ersichtlich. Zweifellos handelt es sich

um einen kleinen und zierlichen weiblichen Körper. Schamhaare sind keine zu

erkennen, was aber aufgrund einer möglichen Schamhaar-Rasur nicht als

eindeutiger Hinweis auf die Minderjährigkeit der dargestellten Person gewertet

werden kann. Auf dem Standbild unten links (bei Laufdauer 00:00:33) wird auch

der nackte Oberkörper der weiblichen Person (inkl. Brüste) von der Kamera

eingefangen. Auch dieses Bild lässt keine klare altersmässige Zuordnung zu. Die

genannte Abbildung und insbesondere der ersichtliche Brustbereich passt nicht zu

einem Kind und schon gar nicht zum körperlichen Entwicklungsstand eines

Kleinkindes. Ob die «Darstellerin» noch minderjährig oder bereits volljährig

ist, lässt sich nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden

Wahrscheinlichkeit beurteilen. Im CyberTipline Report wird die Darstellerin – im

Rahmen eines vollständig automatisierten Vorganges (AS 24, 26) – der Kategorie

«B» («Pubescent Minor»[pubertäre Minderjährige]) zugeordnet. Indes ist auch

festzuhalten, dass die Rubrik, welche den kinderpornografischen Vorfall

(«Incident Information») nennt, lediglich das Ereignis vom 16. Januar 2019

aufführt (AS 18). Auch die BKP, welche als nationales Kompetenzzentrum für

Cybercrime agiert und hinsichtlich aller NCMEC-Meldungen eine Triage vornimmt,

meldete in ihrem Bericht vom 24. Juni 2019 ausschliesslich den Vorfall vom

16. Januar 2019 um 22:27:20 UTC an die kantonale Strafverfolgungsbehörde weiter

(vgl. AS 14: «Diesem User [= dem Nutzer des Facebook-Profils [«A.»]] wird

vorgehalten, zumindest am 16. Januar 2019 um 22:27:20 UTC (23:27:20 UTC+1),

eine Videodatei, welche kinderpornografische Darstellungen zum Inhalt hat, über

Facebook verbreitet zu haben»). Erst mit bereinigter Eröffnungsverfügung vom 9.

Januar 2020 (AS 95.1) entschied sich die Staatsanwaltschaft, das Verfahren auch

auf den Vorfall vom 7. März 2019 (23:25 Uhr) auszuweiten (vgl. Ziff. 1.4 lit. b

der bereinigten Eröffnungsverfügung) und den Beschuldigten in der Folge unter

Vorlage der entsprechenden Standbilder (AS 34) auch hierzu zu befragen (vgl.

polizeiliche Einvernahme vom 4.2.2020, AS 67.5). Schliesslich wurde im

Berufungsverfahren die Frage, ob die drei Dateien («2a2.…09098_n.mp4»,

«ahyi2gd….09098_n.mp4» und «xq3x….12564_n.mp4») qualifiziert harte Pornografie

(tatsächliche sexuelle Handlungen bzw. Darstellungen mit Minderjährigen)

beinhalteten, erneut aufgegriffen und die BKP unter Beilage der

Original-DVD-Rom ersucht, hierzu im Rahmen eines Amtsberichtes Stellung zu

nehmen (vgl. Verfügung vom 31.8.2021 sowie Ersuchen vom 1.9.2021, Fragestellung

Nr. 7: ASB 15). Mit Amtsbericht vom 30. September 2021 (ASB 22 ff.) bekräftigte

die BKP den bereits im Bericht vom 24. Juni 2019 erklärten Standpunkt (ASB

24): «Bei der Datei ‘xq3x….12564_n.mp4’ handle es sich um eine gemäss Art. 197

Abs. 4 StGB strafbare Darstellung von sexuellen Handlungen mit einem

minderjährigen Kind. Die übrigen Dateien enthalten nach unserer Einschätzung

keine strafbaren Inhalte.»

Wenn sich – wie vorliegend –

der kinderpornografische Charakter der Videoaufzeichnung nicht mit der

erforderlichen Klarheit bejahen lässt, sondern zweifelhaft bleibt, ist der

objektive Tatbestand im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB nicht erfüllt. Erst

recht muss bei dieser Ausgangslage der Nachweis des subjektiven Tatbestands

scheitern. Auch ein anderweitig strafrechtlich relevanter pornografischer Inhalt

(z.B. Gewaltdarstellungen, Zoophilie) liegt nicht vor, so dass sich weitere Ausführungen

erübrigen. Der Beschuldigte ist vom Vorwurf der harten Pornografie im Sinne von

Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB gemäss AKS Ziff. 1 lit. b freizusprechen.

3. AKS Ziff. 1 lit. a: Vorfall vom 16.

Januar 2019

3.1 Vorhalt

Dem Beschuldigten wird gemäss AKS Ziff.

1 lit. a zur Last gelegt, er habe am 16. Januar 2019 um 23:27 Uhr in [Ort

1], [Restaurant G.___], eine Videodatei, welche er zuvor aus einer

Facebook-Gruppe auf sein Mobiltelefon zugeschickten erhalten habe und welche

tatsächliche sexuelle Handlungen eines Mannes mit einem Kleinkind (Mann

penetriere ein deutlich im Schutzalter stehendes Mädchen einerseits mit dem

Penis und andererseits mit dem Finger) sowie den fokussierten Genitalbereich

eines offensichtlich minderjährigen Mädchens zum Inhalt habe, via Facebook

weitergeleitet und damit in Verkehr gebracht.

3.2 Objektive Beweismittel

3.2.1 CyberTipline Report [Nr. 50..72]

und Bericht der BKP vom 30.9.2021

Gemäss CyberTipline Report [Nr. 50..72]

(AS 16 ff.) wurde am 16. Januar 2019 um 22:27:20 UTC (Schweizer Ortszeit:

23:27:20 Uhr) die Datei mit der Bezeichnung «[xq3x….12564_n.mp4» vom User des Facebook-Accounts [«A.»]

mittels Messenger an C.___ verschickt (AS 21 und 22). Die Standbilder dieser

(Video-)Datei sind unter AS 32 abgelegt, das Video mit einer Laufzeit von 2

Minuten und 48 Sekunden kann auf der passwortgeschützten DVD-Rom abgespielt

werden (AS 38). Die Datei wurde gemäss CyberTipline Report unter «A1» («Sex

Act», «Prepubescent Minor») kategorisiert. Das Video zeigt, wie ein Mann ein deutlich

im Schutzalter stehendes Mädchen, welches nackt auf dem Rücken in einem Bett

liegt, einerseits mit dem Penis und andererseits mit dem Finger vaginal

penetriert. Dabei wird mehrmals der Vaginalbereich des Mädchens herangezoomt.

Aus dem im Berufungsverfahren bei der

BKP eingeholten Amtsbericht vom 30. September 2021 geht hervor, dass die

Meldung des Providers Facebook an das NCMEC in einem vollständig

automatisierten Verfahren, dem CyberTipline Reporting System, erfolgte. Der

Inhalt der Meldung von Facebook wurde automatisch in den hier vorliegenden CyberTipline

Report [Nr. 50..72] übertragen (AS 23). Eine manuell unterzeichnete Meldung von

Facebook existiert ebenso wenig wie eine manuell unterzeichnete Version des

CyberTipline Reports. Es werden im Weiteren auf die ausdrücklich aufgeworfenen

Fragen (vgl. hierzu die Fragestellungen 3 und 4 in der Verfügung vom 31.8.2021)

keine Mechanismen genannt, mit welchen die Authentizität des Absenders und die

Verlässlichkeit des Meldungsinhaltes gewährleistet werden können. Ungeklärt

ist, wie die im CyberTipline Report des NCMEC genannte Datei in den

entsprechenden Facebook-Account von [«A.»] gelangte. Angaben hierzu können dem

CyberTipline Report nicht entnommen werden (AS 23). Ob die vom NCMEC

übermittelte und hier interessierende Datei «xq3x….12564_n.mp4» öffentlich

einsehbar gewesen sei oder nicht, geht nicht aus dem Rapport hervor. Gleiches

gilt für die von der Verteidigung aufgeworfene Frage (vgl. Berufungserklärung,

Ziff. I.4. Alinea 5, ASB 2), ob der Empfänger des Videos, C.___, auch

gleichzeitig Mitglied der Facebook-Gruppe gewesen sei. Zur Frage, ob es

aufgrund der von Facebook zugestellten Daten denkbar sei, dass der Beschuldigte

lediglich den Link/Pfad oder allenfalls Namen der betreffenden Dateien zur

Kenntnis genommen und lediglich einen (ihm allenfalls zuvor zugesandten)

Link/Pfad weitergesendet habe, ohne in die Datei selbst Einsicht zu nehmen bzw.

ohne die entsprechende Datei jemals (auch nicht nur temporär) heruntergeladen

zu haben, konnte die BKP keine Angaben machen (AS 23 f.).

3.2.2 IP-Adresse

Die von NCMEC gemeldete IP Adresse

konnte gemäss Bericht der BKP vom 24. Juni 2019 dem Schweizer Provider E.___

Schweiz GmbH zugeordnet werden. Über den Dienst ÜPF (Post- und

Fernmeldeüberwachung) konnte schliesslich als Anschlussinhaberin die Firma «G.___»

in [Ort 1] lokalisiert werden (AS 14).

3.2.3 Auswertung der Mobiltelefongeräte

In Bezug auf die Mobiltelefongeräte

ergaben die Untersuchungen Folgendes: Bei der Facebook-Registrierung zum

Account [«A.»] wurde die Mobiltelefonnummer [Mobilnummer 1] hinterlegt (AS 18).

Indes ergaben die vom Dienst ÜPF getätigten Abklärungen keine Auskunft. Die

Rufnummer dürfte, so die Schlussfolgerungen der BKP, schon länger nicht mehr im

Betrieb sein (AS 14).

Gestützt auf den Durchsuchungsbefehl vom

22. Juli 2019 (AS 113) wurden am 24. Juli 2019 die Wohnräumlichkeiten

des Beschuldigten in der Asylunterkunft in [Ort 2] durchsucht, ohne dass dort

elektronische Geräte und elektronische Datenträger vorgefunden werden konnten und

der Beschuldigte angetroffen werden konnte (AS 2). Am 30. Juli 2019 erfolgte

schliesslich anlässlich der Einvernahme des Beschuldigten auf dem Polizeiposten

[Ort 1] die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschuldigten (Apple iPhone X)

mit der Rufnummer [Mobilnummer 2], auf dessen Siegelung der Beschuldigte

verzichtete hatte. Die forensische Datenauswertung dieses Gerätes führte zwei

Videos mit Zoophilie (sexuelle Handlungen mit Tieren: Mann penetriert von

hinten einen Esel, Mann leckt an den Genitalien eines Huhnes) zu Tage (AS 31).

Ebenso konnte die Weiterleitung dieser beiden Videos mittels Whatsapp

dokumentiert werden, nämlich am 19. Oktober 2017 an die Nummer [Mobilnummer 3]

(«Huhn»-Video) und am 1. April 2018 an die Nummer [Mobilnummer 4]

(«Esel»-Video) (vgl. AS 31.1. und 31.2). Anderweitiges pornografisches Material

konnte beim Inspizieren des Natels des Beschuldigten nicht gefunden werden (vgl.

Nachtragsrapport vom 5.2.2020: AS 67.1). Daran änderte sich auch nichts, als

das besagte Gerät im Berufungsverfahren auf die Verfügung des

Instruktionsrichters vom 31. August 2021 hin (ASB 11 ff.) einer erneuten Prüfung

mit den neusten technischen Programmen unterzogen wurde. Letztere sind auch in

der Lage, bereits gelöschte Dateien ganz oder teilweise wiederherzustellen. Bei

dieser Auslesung konnte unter den gelöschten Elementen lediglich eine aus einer

Übersetzungs-App stammende Multimedia-Datei gewonnen werden, die in

beweisrechtlicher Hinsicht in Bezug auf den vorliegenden Vorhalt ohne Relevanz

war. Auch stiess die Mobile Forensik bei dieser Auslesung auf die bereits

erwähnten Zoophilie-Videos («Huhn»- und «Esel»-Video), die schon 2019 gesichert

und auf DVD gebrannt worden waren (ASB 21).

3.3 Aussagen des Beschuldigten

3.3.1 Der Beschuldigte wurde mehrmals

zum Vorhalt befragt.

Anlässlich der ersten polizeilichen

Einvernahme vom 30. Juli 2019 (AS 39 ff.) gab der Beschuldigte auf Vorlage

gewisser Standbilder zu Protokoll, er sehe diese Bilder zum ersten Mal. Er habe

zuvor noch nie so etwas gesehen. (Auf den Vorhalt, diese Bilder seien am 16.1.2019/23:37

Uhr von seinem Telefon verbreitet worden) Im Januar [2019] sei er schon in [Ort

1] gewesen. Der Betreiber des Restaurants G.___ sei ein Cousin seines Vaters.

(Auf die entsprechenden Fragen) Sein Mobiltelefon habe die Nummer [Mobilnummer

2] und er gebe dieses nicht an Dritte weiter. Der Code laute […]. Er besitze

keine weiteren Natelnummern und auch keine weiteren elektronischen Geräte, auch

keinen Computer. Via Internet kommuniziere er in sozialen Netzwerken via

Facebook und auch via WhatsApp. Mit der Sicherstellung seines Natels habe er

kein Problem. Er müsse aber noch sagen, dass er einem Gruppenchat mit über 300

Personen angeschlossen sei. Es könne vielleicht sein, dass er solche Bilder von

dieser Gruppe bekommen habe. Er selber habe aber solche Bilder weder gesehen

noch weiterverbreitet. Vielleicht seien diese im Gruppenchat gewesen (AS 41).

3.3.2 Anlässlich der zweiten

polizeilichen Einvernahme vom 27. September 2019 (AS 43 ff.), welche in

Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers durchgeführt wurde, führte der

Beschuldigte wiederum aus, die Bilder zuvor noch nie gesehen zu haben und schloss

deren Verbreitung durch ihn aus. Er gab zu Protokoll, es könne sein, dass

jemand der Facebook-Gruppe, bei welcher er dabei gewesen sei und die 300 bis

500 Mitglieder aus verschiedenen Ländern zähle, dies gemacht habe und er jetzt

dafür verantwortlich gemacht werde. (Auf die Frage, ob er am 16.1.2019 /23:37

Uhr [gemäss Upload-Daten: 23:27 Uhr] im [Restaurant G.___] in [Ort 1] gewesen

sei) Daran könne er sich nicht mehr erinnern. Aber wenn es so sein solle, dann

dürfte das stimmen. Wiederum bestätigte er, dass er sein Natel nicht

weitergegeben habe. Er gebe sein Natel nie weiter, alles andere wäre gelogen.

Er sei nicht mehr Teil dieser Gruppe und habe auch sein damaliges

Facebook-Profil nicht mehr. (Auf die entsprechenden Ergänzungsfragen seines

amtlichen Verteidigers) Es sei gut möglich, dass er sein Natel in der

vorgehaltenen Tatnacht unbeaufsichtigt gelassen habe. (Auf Frage) Nein, damals

habe er auch noch keinen PIN gehabt. Er wolle aber niemanden beschuldigen. Er

habe niemanden gesehen, der sein Natel benutzt habe, und er habe das Telefon

auch niemandem gegeben. (Auf Frage) Nein, er sei damals nicht allein im Lokal

gewesen. Es sei ein Kommen und Gehen gewesen.

3.3.3 Auch am 4. Februar 2020 (dritte

polizeiliche Befragung) wies der Beschuldigte den Versand von

kinderpornografischen Bildern von sich. Leute in dieser grossen Facebook- oder

Chatgruppe hätten so «Scheiss» verschickt, er aber sicher nicht. Er habe solche

Bilder von der Gruppe, bei welcher 300 bis 400 Leute mitgemacht hätten,

gesehen. Da seien täglich so gegen 100 verschiedene Videos gekommen. Die

meisten Videos habe er aber gar nicht gesehen (AS 67.3 ff.).

3.3.4 Vor erster Instanz (O-G AS 55 f.)

räumte der Beschuldigte auf die entsprechende Frage ein, dass er vor der

Corona-Zeit oft bei seinem Verwandten in [Ort 1] gewesen sei. Sein

Facebook-Account sei vom Provider selbst wegen diesen Vorwürfen gelöscht

worden. Den Vorhalt stellte er wiederum vollumfänglich in Abrede.

3.3.5 Auch Anlässlich der

Berufungsverhandlung blieb der Beschuldigte dabei, dass er die beiden ihm

vorgehaltenen Videos weder hochgeladen und gesehen noch veröffentlicht habe. Er

machte geltend, dass er nie nach 22:30 Uhr im [Restaurant G.___] in [Ort 1]

gewesen sei. Um diese Zeit sei sein Verwandter, der [dieses Restaurant G.___]

besitze, bereits bei seiner Familie gewesen (ASB 67 f.). Hinsichtlich der im

CyberTipline Report genannten Empfänger der Videos äusserte sich der

Beschuldigte wie folgt: C.___ kenne er nicht. Er habe diesen Namen noch nie

gehört (ASB 66 und 68). B.___ hingegen kenne er. Dies sei sein Onkel, der

früher im Kanton Bern und nun im Kanton Freiburg lebe (ASB 68). Dieser Onkel sei

nicht Mitglied der Facebook-Chatgruppe gewesen. In dieser Chatgruppe habe man

sich über alles unterhalten und man kenne etwa 20 % der Mitglieder dieser

Gruppe. Die von ihm zuletzt benutzte Rufnummer ([Mobilnummer 2]) habe er

bereits gehabt, als er aus Deutschland zurückgekommen sei. Er habe in dieser

Zeit nur diese Rufnummer benutzt. Die [Mobilnummer 1] sage ihm nichts. Er kenne

diese Rufnummer nicht und wisse auch nicht mehr, wie seine frühere Rufnummer gelautet

habe (AS 69). Auf die Frage, ob er jemals einer anderen Person das

Passwort für seinen Facebook-Account gegeben habe, führte der Beschuldigte aus,

im Irak sei einmal plötzlich sein PC «gehackt» worden. Seinem Bruder, der sich

gut in der Informatik auskenne, habe er dann sein Passwort für den Facebook-Account

gegeben und dieser habe seinen PC wieder in Ordnung gebracht. Er wisse nicht,

ob sein Bruder versehentlich das Passwort einem anderen Kollegen gegeben habe

oder nicht. Er wolle niemandem die Schuld geben, er wisse es nicht genau (ASB 69

f.). Sein Bruder lebe im Irak und sei nie in [Ort 1] im [Restaurant G.___]

gewesen (ASB 70).

3.4 Argumentation der Verteidigung

Die Verteidigung macht in

beweisrechtlicher Hinsicht zusammengefasst geltend (AS 44 - 47 sowie

Plädoyernotizen im Berufungsverfahren: ASB 79 f.), der Tipp in Form des

CyberTipline Reports sei mit Vorsicht zu geniessen und lediglich als

Strafantrag anzusehen. Die Vorwürfe gemäss CyberTipline-Report seien höchstens

als Anfangsverdacht anzusehen, die Anlass seien, weitere Ermittlungen

durchzuführen. Als Beweise taugten die Ausführungen des NCMEC nicht. Das NCMEC

habe die Datei überhaupt nicht geprüft. Unfiltriert sei die Meldung von

Facebook über das NCMEC an die BKP weitergeleitet worden. Nichts Anderes sei

dem Amtsbericht der BKP zu entnehmen. Demnach sei die Übermittlung der Meldung

automatisiert vom Provider ans NCMEC erfolgt. Zu keinem Zeitpunkt sei der

Inhalt der Datei von einem Mitarbeiter überprüft worden. Aus den Akten gehe

nicht hervor, dass die hiesige Polizei irgendwelche Beweise gefunden habe, welche

die Verdachtsmomente erhärtet hätten. Auf Seite 3 der Strafanzeige vom

8. Oktober 2019 werde erklärt, dass diese relevanten Bilder weitergeleitet

worden seien. Doch es handle sich nicht um Bilder, sondern um Videos und durch

diesen CyberTipline Report habe sich die Wahrnehmung der Polizei verzerrt, weil

diese überzeugt gewesen sei, dass eine Weiterleitung ohne Weiteres

stattgefunden habe, obschon keine Ermittlungen durchgeführt worden seien und

keinerlei Beweise vorzufinden seien. Die BKP habe einzig die vom NCMEC

ermittelte IP-Adresse dem Schweizer Provider E.___ GmbH zuordnen und eruieren

können, dass der Facebook-Account dem Beschuldigten gehöre. Die angebliche

Weiterleitung der Videodatei sei aber nicht mehr geprüft worden. Zudem sei die

aufgeführte Telefonnummer auf AS 10 im IRC-Export – IR ID:[…] nicht mit

derjenigen des Beschuldigten identisch (vgl. pag. 41 bzw. Antwort zu Frage 11

der Einvernahme vom 30.7.2019). Einem Nutzer von Facebook sei es auch gar nicht

möglich, Videos aus einer Facebook-Gruppe direkt über den Messenger

weiterzuleiten. Die von anderen Mitgliedern der Gruppe gesendeten Beiträge (seien

es Posts, Fotos oder Videos) könnten auf Facebook nicht ohne Weiteres

heruntergeladen werden. Hierfür seien spezielle Programme erforderlich, die der

Beschuldigte jedoch nicht installiert gehabt habe. Die Polizei habe denn auch

auf dem Handy des Beschuldigten kein pornografisches Material im Sinne des

ersten Vorhaltes (Kinderpornografie) gefunden. Im Unterschied zum Download von

Videodateien sei es möglich, den Link eines geschickten Videos in der

Facebook-Gruppe zu kopieren und anschliessend im Messenger weiterzuleiten. Ein

solches Vorgehen werde dem Beschuldigten aber in der Anklageschrift, welche in

Bezug auf den Sachverhalt den Rahmen abstecke, gar nicht vorgeworfen, und der

genannte Empfänger (C.___) hätte einen solchen Link nur einsehen können, wenn

es sich bei ihm um ein Mitglied der entsprechenden Facebook-Gruppe gehandelt

hätte, was aber nicht belegt sei.

3.5 Beweiswürdigung

3.5.1 Grundsätze der Beweiswürdigung

Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art.

6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime «in dubio pro reo»

ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat angeklagte

Person unschuldig ist: Es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff, 127 I 40 f.) betrifft der

Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch

die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es

Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser

seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in

dubio pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für

den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei

objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so

verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht

massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die

materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit

nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer

Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die

entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr

erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der

objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen

hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen.

Das Gericht folgt bei seiner

Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO):

Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen

Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und

Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art

des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen

Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und

Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie

Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der

Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das

Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache

bewiesen ist oder nicht.

Indizien (Anzeichen) sind

Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar

rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Für sich allein betrachtet deuten

Indizien jeweils nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache

hin. Gemeinsam – einander ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum

Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen

Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der erfolgreiche Indizienbeweis ist dem

direkten Beweis gleichgestellt.

3.5.2 Konkrete Beweiswürdigung

Unzweifelhaft ist vorliegend die

Zuordnung des vom NCMEC gemeldeten Facebook-Accounts mit dem User-Name [«A.»]:

Das gemäss Facebook-Account registrierte Geburtsdatum «[…]» stimmt mit den

Angaben des Beschuldigten überein (vgl. AS 158) und wird auch in den Dokumenten

der Schweizer Behörden verwendet (amtliche Ausweise des irakischen

Heimatstaates des Beschuldigte gibt es hingegen nicht: AS 162). Die

abweichende Schreibweise des Nachnamens ([…] statt […]) spricht nicht gegen den

Beschuldigten, zumal aktenkundig ist, dass er diesen Nachnamen im Sinne einer

Nebenidentität ebenfalls verwendete (vgl. hierzu Ziff. 1.15 der SEM-Befragung

zur Person: AS 158). Der Beschuldigte gab zu, sich über Facebook mit

Dritten ausgetauscht zu haben und früher Mitglied einer grossen

Facebook-Chatgruppe gewesen zu sein, die mehrere hundert Mitglieder zähle und

international ausgerichtet sei. Auch die von Facebook an das NCMEC gemeldete

standortbezogenen Angaben zum Nutzer (IP Adresse) ergaben einen Bezug zum

Beschuldigten: Als Anschlussinhaberin dieser IP-Adresse konnte der Dienst ÜPF der

Firma G.___, an der […]strasse in [Ort 1] eruieren, die von einem Verwandten

des Beschuldigten geführt wird und in dessen Lokal der Beschuldigte nach seinen

eigenen Angaben oft war. Dass es sich bei dem im CyberTipline erwähnten

Facebook-Nutzer um den Beschuldigten handelt, wurde denn auch von der

Verteidigung nie in Abrede gestellt und ist mit Blick auf die Beweislage

erstellt.

Der Verdacht der Weiterleitung von

Kinderpornografie gründet auf der NCMEC-Meldung vom 19. Juni 2019, welche die

vom Provider Facebook zur Verfügung gestellten Informationen (inkl. Videodatei)

enthält. Wie das private Unternehmen Facebook diese Erkenntnisse erlangte,

wurde vorstehend unter Ziff. II.2.2 in den Grundzügen dargelegt. Es

handelt sich um ein auf künstlicher Intelligenz beruhendes, automatisiertes

Erkennungssystem und letztlich um einen Abgleich von Listen mit Hashwerten.

Der Beschuldigte stellte bis zur

Berufungsverhandlung nicht in Abrede, dass er sich am 16. Januar 2019 spätabends

im Restaurant G.___ in [Ort 1] (= IP-Adresse) aufhielt (vgl. Einvernahme vom

27.9.2019). Der Schuldspruch wegen Missachtung der Eingrenzung, «begangen und

festgestellt am 16. Januar 2019, um 23:27 Uhr» (Teilvorhalt gemäss AKS

Ziff. 5) erwuchs denn auch bereits in Rechtskraft. Die nun erstmals vor

Obergericht vorgebrachte Behauptung, er habe sich gar nie nach 22:30 Uhr im

Restaurant G.___ seines Verwandten aufgehalten, ist vor diesem Hintergrund wenig

glaubhaft und als Schutzbehauptung zu werten. Der Beschuldigte räumte ein, dass

er sein Mobiltelefon nicht Dritten zur Verfügung gestellt habe. Die – erst auf

die entsprechende Ergänzungsfrage des Verteidigers hin – ins Spiel gebrachte

Möglichkeit einer unbefugten Verwendung seines Natels durch eine Drittperson

schien dem Beschuldigten nicht naheliegend. Er behauptete zwar, sein Handy sei

damals noch nicht durch einen Sperrcode vor dem Zugriff Dritter geschützt

gewesen, führte dann aber sogleich relativierend hinzu, dass wenig für ein

solches Szenario spreche (vgl. vorstehende Ziff. III.3.3.2, zweite polizeiliche

Einvernahme). Konkrete Anhaltspunkte hierfür liegen denn auch keine vor. Anlässlich

der Befragung vor Obergericht äusserte der Beschuldigte erstmals die Vermutung,

sein Bruder, der sich in der Informatik auskenne und seinen PC nach einem

Hackerangriff im Irak wieder in Ordnung gebracht habe, könnte das Passwort

seines Facebook-Account «versehentlich» an Dritte weitergegeben haben. Weshalb

ausgerechnet seinem im Umgang mit Computern versierten Bruder ein solches

Versehen unterlaufen sein sollte, blieb im Dunkeln. Die Annahme einer fahrlässigen

oder gar vorsätzlichen Passwortweitergabe durch seinen Bruder erweist sich

nicht als plausibel und kann deshalb verworfen werden.

Eingestanden ist vom Beschuldigten, dass

er früher zu einer Facebook-Gruppe gehörte, in welcher eine Vielzahl von

Bildern mit pornografischem Inhalt kursierten. Schliesslich ist auch bekannt,

dass der Beschuldigte rechtskräftig wegen mehrfacher harter Pornografie im

Sinne von Art. 197 Abs. 4 (Satz 1) und Abs. 5 (Satz 1) StGB verurteilt

wurde, weil er von seinem Mobiltelefon per WhatsApp eine Videodatei mit

Zoophilie an eine Drittperson weitergeleitet hatte (vgl. AKS Ziff. 2) und

eine weitere Videodatei, die ebenfalls sexuelle Handlungen mit einem Tier zum

Inhalt hatte, besass (AKS Ziff. 3). Ergänzend sei erwähnt, dass auch im

letztgenannten Fall aufgrund der Geräteauswertung die Weiterleitung des Videos

durch den Beschuldigten beweismässig erstellt ist. Von einer Anklage im Sinne

von Art. 197 Abs. 4 (Satz 1) StGB wurde aber abgesehen, weil sich der

Beschuldigte im Zeitpunkt der Tathandlung in Deutschland aufhielt und die

Staatsanwaltschaft davon ausging, die Tat falle nicht in den räumlichen

Geltungsbereich des StGB (vgl. hierzu auch den Journaleintrag vom 20.2.2020,

AS 92.4).

In beweisrechtlicher Hinsicht

unterscheiden sich die beiden «WhatsApp»-Fälle von der vorliegend zu beurteilenden

Konstellation insofern jedoch massgeblich, als bei Ersteren eine klare

Zuordnung zu einem elektronischen Datenträger des Beschuldigten vollzogen

werden konnte. Demgegenüber lässt sich vorliegend als beweisrechtliche

Schwachstelle und den Beschuldigten entlastendes Moment keine Verknüpfung

zwischen der vom NCMEC gemeldeten Datei mit dem Kürzel «xq3x….12564_n.mp4» und

einem vom Beschuldigten verwendeten Datenträger ausmachen. Hinsichtlich der

beim Facebook-Profil des Beschuldigten hinterlegten und einst auch verifizierten

[Mobilnummer 1] blieben die Abklärungen ergebnislos. Die BKP schloss daraus,

dass die Rufnummer seit längerer Zeit nicht mehr in Betrieb war (AS 14). Das Mobiltelefongerät

mit der Nummer [Mobilnummer 2] benutzte der Beschuldigte seit längerer Zeit.

Mit diesem Gerät leitete der Beschuldigte nachweislich am 19. Oktober 2017

(mithin noch während seines Aufenthaltes in Deutschland) und am 1. April

2018 je ein Video, welches sexuelle Handlungen mit Tieren beinhaltete, weiter.

Das Gerät wurde zweimal von Spezialisten der Polizei untersucht, ohne dass sich

aber Hinweise auf die Datei «xq3x….12564_n.mp4» ergaben, dies auch nicht bloss

in Form von Vorschaubildern.

Hinzu kommt, dass einem

CyperTipline Report keine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. K.___ wird in diesem

Report als «Point of Contact for Law Enforcement» (Kontaktstelle für die

Strafverfolgung) und «Submitter» (Einreicher) unter der Firmenbezeichnung

«Facebook» genannt (AS 18). Hinweise, dass diese Person in den konkreten

Überwachungsakt aktiv einbezogen worden wäre und eine eigenständige Prüf- oder

Kontrollfunktion wahrgenommen hätte, liegen indes keine vor. Diesbezüglich ist vollumfänglich

auf die Angaben der BKP im Bericht vom 30. September 2021 abzustellen (ASB 23):

«Die Übermittlung der Meldungen des Providers an NCMEC geschieht automatisiert

über das CyberTipline Reporting System, nicht manuell und mit Unterschrift. Der

Inhalt der Meldung von Facebook wurde automatisch in den hier vorliegenden Report

Nr. [50..72] übertragen.» Ebenso ist dem CyberTipline Report zu entnehmen (AS

26), dass kein Mitarbeiter des NCMEC in die vorgehaltene Datei Einsicht nahm.

Es ist nicht bekannt, wie fehleranfällig dieses System ist und auf welche Weise

die Verlässlichkeit des Meldungsinhaltes gewährleistet werden kann (vgl. auch vorstehende

Ziff. III.3.2.1).

Als weitere beweisrechtliche Schwachstelle

ist festzuhalten, dass mit Bezug auf die angebliche Empfängerseite keinerlei

Erkenntnisse vorliegen. Der Beschuldigte wurde anlässlich der

Berufungsverhandlung zu «C.___», dem im CyberTipline-Report – nicht aber in der

Anklageschrift – genannten Empfänger der Datei mit dem Kürzel

«xq3x….12564_n.mp4» befragt. Er sagte mehrfach aus, dass er keinen «C.___»

kenne und er diesen Namen noch nie gehört habe (vgl. ASB 66, 68). Dies wirkte glaubhaft.

Es kann jedenfalls nicht behauptet werden, der Beschuldigte habe einfach jegliche

Verbindung mit Personen, die im CyberTipline Report als Empfänger aufgeführt werden,

bestreiten wollen. So gab der Beschuldigte vor Obergericht auf die entsprechende

Frage ohne Umschweife zu, dass er B.___ (= Empfänger der Videodatei im

Zusammenhang mit AKS Ziff. 1 lit b, vgl. AS 20) kenne, dies sei sein Onkel (ASB

68). Ebenso gab er dessen Wohnort bekannt.

Hinzuweisen ist

schliesslich auch auf das bereits vorne zitierte bundesgerichtliche Urteil

6B_623/2019 vom 5. Februar 2020, dem in beweisrechtlicher Hinsicht eine

vergleichbare Konstellation zu Grunde lag: Die Vorinstanz zog den Schluss, das

LKA habe gezielte Nachforschungen nach Benutzern der vorher gesicherten

kinderpornografischen Datei angestellt. Dabei sei unter anderem die IP-Adresse

des Beschwerdeführers eruiert und dieser in der Folge durch das fedpol als

Anschlussinhaber abgeklärt worden. Dieses Vorgehen sei korrekt gewesen. Dass

die fragliche Datei auf seinen PC-Systemen nicht habe sichergestellt werden

können, entlaste ihn beim dargestellten Beweisergebnis nicht. Der

Beschwerdeführer habe im Januar 2014 diesbezüglich selbst ausgesagt, er frage

sich, warum man die aktuellen Computer sichergestellt habe, denn zum

angeblichen Tatzeitpunkt im Sommer 2013 habe er noch andere Computer gehabt.

Dass man die entsprechende Videodatei auf den sichergestellten PC-Systemen des

Beschwerdeführers nicht mehr gefunden habe, sei aufgrund der neuen PC-Umgebung

ohne Weiteres erklärbar. Auch die These, wonach ein Dritter die fragliche Datei

über das Netzwerk des Beschwerdeführers heruntergeladen haben soll, verwirft

die Vorinstanz. Der Nachweis, dass der Beschwerdeführer die besagte Datei

heruntergeladen und über eine Peer-to-Peer-Software anderen Nutzern zugänglich

gemacht habe, sei aufgrund der Ermittlungen des LKA und des fedpol erbracht.

Das Bundesgericht hielt dem

entgegen (E. 1.4), die aktenkundigen Informationen zu den in Deutschland

durchgeführten Ermittlungen seien nicht sehr aussagekräftig. Sie bestünden im

Wesentlichen aus einem Kurzbrief von Interpol Wiesbaden sowie Angaben zu

«Userhashs», «Filehashs» und IP-Adressen. Daraus solle sich ergeben, welcher

Benutzer die fragliche Datei wann heruntergeladen habe. Eine Abfrage betreffend

die IP-Adresse xxx habe für den Stichtag 22. Juni 2013 ergeben, dass diese

IP-Adresse dem Beschwerdeführer zuzuordnen sei. Anschliessend sei beim

Beschwerdeführer eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden. Die fragliche Datei

habe auf seinen PC-Systemen allerdings nicht gefunden werden können. Die

Vorinstanz stütze den Schuldspruch bezüglich der verbotenen Kinderpornografie

im Grunde einzig auf die Informationen des LKA. Das Bundesgericht

bemängelte, dass der «Filehash» gleich mehrfach falsch abgeschrieben worden

sei, was verdeutliche, wie fehleranfällig die Weitergabe der Daten gewesen sei.

Eine Verurteilung einzig gestützt auf eine Zahlen- und Buchstabenkombination,

welche erstelltermassen mehrfach falsch kopiert worden sei, sei willkürlich.

Die Beschwerde sei deshalb in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur

Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf der Herstellung und

Zugänglichmachung von Kinderpornografie an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Auch wenn im vorliegenden

Fall keine fehlerhaften Bezeichnungen der fraglichen Datei hinzu kamen, muss hier

im Ergebnis dasselbe gelten. Nachdem die entsprechende Datei oder auch nur

einzelne Sequenzen daraus weder auf dem vom Beschuldigten benutzten

Mobiltelefongerät noch auf einem anderen elektronischen Datenträger gefunden

werden konnten und auch keinerlei Erkenntnisse in Bezug auf den im CyperTipline

Report genannten Empfänger «C.___» vorliegen, bleiben unüberwindbare Zweifel

hinsichtlich der vorgehaltenen Tathandlung der Weiterleitung dieser Datei. Erst

recht muss dies in Bezug auf den subjektiven Tatbestand gelten. Strafrechtlich

von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB erfasst wird nur der Täter, der die Tathandlung

(in casu die elektronische Weiterleitung) in Kenntnis um den kinderpornografischen

Inhalt des Tatobjektes (in casu der Videodatei) begeht. Dieser Nachweis kann

vorliegend nicht erbracht werden. Demzufolge ist der Beschuldigte in Bezug auf

AKS Ziff. 1 lit. a vom Vorwurf der harten Pornografie im Sinne von Art. 197

Abs. 4 Satz 2 StGB «in dubio pro reo» freizusprechen.

IV. Strafzumessung

1. Allgemeine Grundsätze

1.1 Gemäss Art. 47 StGB misst der

Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das

Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das

Leben des Täters. Dabei ist zwischen Tat- und Täterkomponenten zu

differenzieren.

Bei der Tatkomponente sind das Ausmass

des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses

Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die

Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu

beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

Die Täterkomponente umfasst das

Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im

Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1). Die Strafempfindlichkeit (neu in

Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst)

betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden

Masses an Strafe.

Das Gesamtverschulden ist zu

qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu

benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad

auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur

Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die

diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).

1.2 Hat der Täter durch eine oder

mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen

erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat

und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe

nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der

Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des

Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht

im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen

ausfällt (sog. «konkrete Methode»). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt

gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe

sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122). Die Bildung einer sog.

«Einheitsstrafe» bei engem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang verschiedener

Delikte ist nach neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht mehr

zulässig.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss

Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die

schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste

Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die

Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des

Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Das Gericht ist an das Höchstmass

jeder Strafart gebunden (bei Geldstrafen bis Ende 2017: 360 Tagessätze, ab

1.1.18 180 Tagessätze). Es ist nicht zulässig, für einzelne Delikte eine

Freiheitsstrafe statt einer Geldstrafe auszusprechen, nur weil die maximale Höhe

der Geldstrafe von 180 Tagessätzen zufolge Asperation mehrerer Geldstrafen

überschritten würde. Diesfalls bleibt es bei der Ausfällung einer Geldstrafe

von 180 Tagessätzen, auch wenn diese insgesamt für alle mit Geldstrafe zu

sanktionierenden Delikte nicht mehr schuldangemessen ist (BGE 144 IV 217 E.

3.6).

Der Richter hat somit in einem ersten

Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände,

gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem

zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen

Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen

Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom

24.1.2012 E. 5.4). Aus dem Urteil muss hervorgehen, welche Einzelstrafen für

die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und welche

Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren. Nur so lässt sich

überprüfen, ob die einzelnen Strafen als auch deren Gewichtung bei der Strafschärfung

bundesrechtskonform sind (vgl. BGE 118 IV 119E. 2b S. 120 f.; Urteil

6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2; Mathys, a.a.O., N. 362; je mit

Hinweisen). Die Nennung der Einzelstrafen stellt auch keinen Mehraufwand bei

der Urteilsbegründung dar, denn das Gericht muss ohnehin gedanklich für jede

Einzeltat eine selbstständige Strafe festsetzen und die entscheidrelevanten Überlegungen

in Grundzügen wiedergeben (vgl. Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20;

Urteil 6B_493/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2). Das Gericht ist jedoch nach wie

vor nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen

Strafzumessungsgründe innerhalb der Einzelstrafen gewichtet (BGE 136 IV 55 E.

5.6 S. 61; Urteil 6B_1110/2014 vom 19. August 2015 E. 4.3). Nach der Festlegung

der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu

berücksichtigen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E.

1.6.1, 6B_496/2011 vom 19.12.2012 E. 4.2).

1.3.1 Hat das Gericht eine Tat zu

beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat

verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der

Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen

gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Bestimmung will

im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperationsprinzip auch

bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere

gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der

Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt

durchgeführt werden oder nicht (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; BGE 138 IV 113 E.

3.4.1 S. 115 mit Hinweis). In die hypothetische Gesamtstrafe einzubeziehen sind

auch Dauerdelikte, deren Tathandlung oder -unterlassung über den Zeitpunkt der

Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils im früheren Verfahren andauern (Urteil

des Bundesgerichts 6B_414/2009 vom 21.7.2009 E. 3.4.2 mit Hinweis auf Jürg-Beat

Ackermann in: Basler Kommentar, Strafrecht I, damalige 2. Auflage, Art. 49 StGB

N 66; ebenso 4. Auflage, 2019, Art. 49 StGB N 166).

1.3.2 Dem Zweitrichter ist es nicht

erlaubt, im Rahmen retrospektiver Konkurrenz die Grundstrafe aufzuheben und

eine (nachträgliche) Gesamtstrafe für alle Taten auszusprechen. Die Rechtskraft

und Unabänderlichkeit der Grundstrafe umfasst deren Art, Dauer und

Vollzugsform. Zwar hat er sich in die Lage zu versetzen, in der er sich

befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zu Grunde liegenden Delikte

in einem einzigen Entscheid zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu bildende

hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen Grundstrafe

(für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen

festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen

beschränkt sich auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende

Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht

beurteilten Taten auszusprechenden Strafe (BGE 142 IV 265 E. 2.4.1 und 2.4.2).

Beim Vorgehen gilt es zu differenzieren,

ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat

enthalten. Wenn die schwerste Straftat, die sich nach der abstrakten

Strafdrohung bestimmt, in der (rechtskräftigen) Grundstrafe enthalten ist, so

ist die Grundstrafe unverändert zu übernehmen und gilt als Einsatzstrafe. In

der Folge ist zu bestimmen, mit je welchem Anteil der einzelnen zusätzlichen

Strafen diese Einsatzstrafe angemessen zu erhöhen ist. Liegt umgekehrt der

Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat

zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Von der vom

Zweitrichter auf diese Weise festgesetzten hypothetischen Gesamtstrafe ist

schliesslich die rechtskräftige Strafe des Ersturteils (Grundstrafe) in Abzug

zu bringen. Daraus resultiert die auszufällende Zusatzstrafe.

1.3.3 In einem neuen Grundsatzentscheid

(BGE 145 IV 1 E. 1) hat das Bundesgericht in Präzisierung seiner bisherigen

Rechtsprechung das korrekte methodische Vorgehen bei einer bloss teilweisen

retrospektiven Konkurrenz erörtert. Demnach ist für die neuen Taten – d.h.

diejenigen, welche nach Rechtskraft der ersten Verurteilung begangen wurden –

eine unabhängige Strafe festzulegen. Deshalb ist zwischen Taten, die vor, und

solchen, die nach dem Ersturteil begangen wurden, zu unterscheiden. Zwischen

diesen beiden Tatkomplexen kommt Art. 49 Abs. 1 StGB nicht mehr zum Tragen. Das

Gericht beurteilt in einem ersten Schritt zunächst, ob bezüglich der Taten,

welche vor dem Ersturteil begangen wurden, mit Blick auf die ins Auge gefasste

Strafart die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB in Betracht fällt

und hat, sofern dies der Fall ist, die Zusatzstrafe nach den unter vorstehender

Ziff. V.1.3.2 dargelegten Grundsätzen zu bestimmen. Anschliessend legt es in

einem zweiten Schritt für die nach der ersten Verurteilung begangenen Taten

eine unabhängige Strafe fest, gegebenenfalls in Anwendung von Art. 49

Abs. 1 StGB. Schliesslich sind in einem dritten Schritt die beiden ermittelten

Strafen zusammenzuzählen, was die neu zu verhängende Strafe ergibt.

2. Konkrete Strafzumessung

2.1 Wahl der Sanktionsart

Die Vorinstanz hat für sämtliche Delikte

eine (bedingt vollziehbare) Geldstrafe ausgesprochen. In Anbetracht des

geltenden Verschlechterungsverbots kommt als Sanktionsart ausschliesslich eine

Geldstrafe in Frage.

2.2 Teilweise retrospektive Konkurrenz

i.S.v. Art. 49 Abs. 2 StGB

Es liegen zwei rechtskräftige

Verurteilungen vor: Am 29. März 2018 wurde der Beschuldigte von der

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und

Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe

von 90 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt. Am 27. Januar 2022 sprach die

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn den Beschuldigten der Missachtung der

Eingrenzung und der einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig und verurteilte

ihn zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF

10.00 (ASB 54 f.).

In zeitlicher Hinsicht ist wie folgt zu

differenzieren:

Vor dem 29. März 2018 beging der

Beschuldigte den Straftatbestand der (harten) Pornografie im Sinne von Art. 197

Abs. 5 Satz 1 StGB (AKS Ziff. 3: Besitz von Zoophilie-Video zum Eigenkonsum),

nämlich soweit den Tatzeitraum vom 12. Dezember 2017 sowie die Zeit vom 15.

Februar 2018 bis 28. März 2018 betreffend. Ebenfalls vor dem 29. März 2018

beging der Beschuldigte den als Dauerdelikt ausgestalteten Straftatbestand des rechtswidrigen

Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG (AKS Ziff. 6), nämlich soweit den

Tatzeitraum vom 16. Februar 2018 bis 28. März 2018 betreffend. Folglich

ist für diese beiden Delikte eine Zusatzstrafe auszufällen (vgl. nachfolgende

Ziff. 2.3).

Kein Fall einer retrospektiven

Konkurrenz liegt in Bezug auf das zweitgenannte Urteil vom 27. Januar 2022 vor.

Die beiden mit diesem Urteil abgeurteilten Taten beging der Beschuldigte am 7.

Dezember 2021 (vgl. ASB 55 und eingeholte Akten STA.2022.17), mithin zu einem

Zeitpunkt, als die Vorinstanz das erstinstanzliche Urteil bereits ausgefällt

hatte, dieses datiert vom 15. Februar 2021 (O-G AS 78 ff.). Eine (auch bloss

hypothetische) Beurteilung dieser neuen Delikte fiel in Anbetracht dieser

Chronologie vor erster Instanz ausser Betracht, weshalb ein Anwendungsfall von

Art. 49 Abs. 2 StGB zu verneinen ist. Für die Frage, ob und in welchem Umfang

(d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine Zusatzstrafe im Sinne von Art.

49 Abs. 2 StGB aussprechen muss, ist stets auf das Datum der ersten

Verurteilung im ersten Verfahren (sog. Ersturteil) abzustellen, unabhängig

davon, ob dieses später – wie vorliegend – allenfalls in einem

Rechtsmittelverfahren reformiert wird (vgl. BGE 138 IV 113 E. 3.4.3), denn nach

der ratio legis der Bestimmung von Art. 49 Abs. 2 StGB soll nur derjenige in

den Genuss der in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe kommen, bei dem der

erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten überhaupt gleichzeitig hätte

aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er

wegen anderer Delikte erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich

gewarnt worden war (vgl. BGE

124 II 39 E. 3c).

2.3 Bestimmung der Zusatzstrafe

Die schwerste Straftat mit einer

angedrohten Höchststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe bildet Art. 119 Abs. 1

AuG und ist in der Grundstrafe von 90 Tagessätzen enthalten, die unverändert zu

übernehmen ist.

2.3.1

Rechtswidriger

Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG/AIG (AKS Ziff. 6): Der

Beschuldigte handelte direktvorsätzlich. Er wusste seit geraumer Zeit, dass er

sich nicht mehr auf dem Staatsgebiet der Schweiz aufhalten durfte: Der negative

Asylentscheid erging am 18. März 2017 und ausreisepflichtig war der

Beschuldigte seit dem 18. April 2017 (ASB 48). Nachdem der Beschuldigte

schliesslich im Rahmen des Dublin-Verfahrens von den deutschen Behörden am

15. Februar 2018 (bereits zum zweiten Mal) wieder in die Schweiz rücküberstellt

worden war, verfügte das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau

erneut seine Wegweisung, die am 4. Mai 2018 unangefochten in Rechtskraft

erwuchs (vgl. Eingrenzungsverfügung vom 17.5.2021, beigezogene Akten

STA.2022.17). Trotz dieser klaren Ausgangslage blieb der Beschuldigte in der

Schweiz. Er unterliess jegliche Anstrengungen, freiwillig auszureisen, und

profitierte davon, dass seine Rückführung in seinen Heimatstaat Irak bislang

nicht vollzogen werden konnte. Der Tatzeitraum (16.2.2018 - 16.7.2019) von 1 ½

Jahren ist beachtlich. Die kriminelle Energie kann zwar nicht als hoch, aber

auch nicht mehr als sehr leicht bezeichnet werden. Der Beschuldigte foutierte

sich um die hier geltenden ausländerrechtlichen Bestimmungen und machte vor

Obergericht im Rahmen seiner Befragung deutlich, dass es ihm darum geht, Zeit

zu schinden (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 31.10.2022, ASB 72: In der Schweiz

sei es so, dass man nach einem Aufenthalt von acht Jahren beim Migrationsamt

eine B-Bewilligung beantragen könne). Das Tatverschulden wiegt noch leicht. Als

angemessen erweisen sich für dieses Delikt insgesamt 90 Tagessätze.

Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die strafbare Handlung als Dauerdelikt

weit über den 29. März 2018 andauerte. Ermessensweise sind für den vorliegend massgeblichen

Zeitraum 30 Tagessätze festzulegen.

2.3.2 (Harte) Pornografie im Sinne von

Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB (AKS Ziff. 3): Zu sanktionieren ist der Besitz

eines Kurzvideos (zum eigenen Konsum), das eine sexuelle Handlung mit einem

Tier zum Inhalt hat. Gezeigt wird, wie ein Mann an den Genitalien eines Huhnes

leckt. Schutzobjekt ist vorliegend die sexuelle Integrität des Tieres,

welches vorliegend zum reinen Sexualobjekt degradiert wurde. Die genaue Dauer des

Videos liess sich nicht mehr feststellen (vgl. Nachtragsrapport, AS 67.1).

Ein vermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit (sog. vermeidbarer

Verbotsirrtum), der gemäss Art. 21 (Satz 2) StGB strafmildernd zu

berücksichtigen wäre, ist im Zusammenhang mit dieser Tat zu verneinen. Den

Angaben des Beschuldigten, das Video gelte in seinem Kulturkreis («bei uns»)

als lustig (O-G AS 57), es sei Comedy (AS 67.5), kann kein Glauben geschenkt

werden. Die Vorinstanz hat diese Aussage zu Recht als Schutzbehauptung

gewertet. Sie steht auch in einem erheblichen Spannungsverhältnis zu seiner

darauffolgenden Aussage: Auf die Anschlussfrage, was denn an dieser Darstellung

lustig sein solle, distanzierte er sich davon und gab zur Antwort: Menschen,

die solche Sachen wie auf dem Video machten, seien entweder psychisch krank

oder verrückt (O-G AS 67). Eine hohe kriminelle Energie ist auch bei diesem

Delikt zu verneinen. Der Tatzeitraum umfasst annähernd 1 ½ Jahre. Das

Tatverschulden wiegt sehr leicht. Ausgehend vom Strafrahmen (Geldstrafe oder

Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) erweist sich eine Einzelstrafe von 30

Tagessätzen als angemessen, wobei für den vorliegend massgeblichen Tatzeitraum

bis zum 29. März 2018 von 10 Tagessätzen auszugehen ist.

Die Grundstrafe vom 29. März 2018 ist

unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips um 20 Tagessätze zu erhöhen, so

dass eine hypothetische Gesamtstrafe von 110 Tagessätzen resultiert. Davon

ist die rechtskräftige Grundstrafe von 90 Tagessätzen in Abzug zu bringen, so

dass eine Zusatzstrafe von 20 Tagessätzen resultiert.

2.4 Eigenständige Strafe für die Delikte

nach dem 29. März 2018

Für die nach dem 29. März 2018

begangenen Taten ist eine eigenständige Strafe zu bilden. Dabei ist in einem

ersten Schritt anhand der abstrakten Strafandrohung die schwerste Straftat zu

bestimmen. Vorliegend sehen die Missachtung der Eingrenzung gemäss Art. 119

Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 74 AIG, die grobe Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90

Abs. 2 SVG und die (harte) Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 (Satz

1) StGB eine Strafobergrenze von drei Jahren Freiheitsstrafe vor. Auch die

Strafuntergrenze ist bei allen drei Delikten identisch (Geldstrafe). Mit Blick

auf das konkrete Tatverschulden bildet die Missachtung der Eingrenzung vom 16.

Januar 2019 das schwerste Delikt, für welches nachfolgend die Einsatzstrafe zu

bestimmen ist.

2.4.1 Missachtung der Eingrenzung am 16.

Januar 2019

Der Beschuldigte hielt sich am 16.

Januar 2019 in Missachtung der Eingrenzungsverfügung vom 18. April 2017, welche

ihm das Verlassen des Gebietes des Kantons Aargau verbietet, in der Region

Olten-Egerkingen auf. Er habe, so seine Angaben, Verwandte besuchen und sich

nicht im Kanton Aargau isolieren wollen (AS 48). Es ist nicht zu erkennen, was

den Beschuldigten in subjektiver Hinsicht entlasten könnte. Dass der

Beschuldigte soziale Kontakte pflegen wollte, ist nicht zu beanstanden, doch

hätte er dies ohne Weiteres auf dem Kantonsgebiet des Kantons Aargau machen

können. Es zeigt sich einmal mehr, dass sich der Beschuldigte keinen Deut um

die hier geltenden Bestimmungen für ausländische Staatsangehörige schert. In

zeitlicher Hinsicht beschränkte sich der Vorfall auf bloss einen Tag, weshalb

von einem noch sehr leichten Tatverschulden auszugehen ist. Die schuldangemessene

Einzelstrafe ist auf 60 Tagessätze festzusetzen.

2.4.2 Asperation

Diese Einsatzstrafe ist nun aufgrund der

weiteren Delikte in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen zu

erhöhen.

-

Missachtung der Eingrenzung

am 28. Mai 2019

Der Beschuldigte hielt sich am 28. Mai

2019 nachweislich im Kanton Solothurn auf (vgl. die nachfolgend genannte Fahrt

mit übersetzter Geschwindigkeit, auf welcher der Beschuldigte in eine

Radarkontrolle geriet), obwohl gegen ihn eine rechtskräftige Eingrenzungsverfügung,

datierend vom 18. April 2017, vorlag. Hinsichtlich der relevanten

Tatkomponenten ist auf vorstehende Ziff. IV.2.4.1 zu verweisen. Wiederum ist

von 60 Tagessätzen auszugehen. In Beachtung des Asperationsprinzips ist

die Strafe um 30 Tagessätze zu erhöhen.

-

Grobe

Verkehrsregelverletzung (Art. 90 Abs. 2 SVG)

Der Beschuldigte überschritt am 28. Mai

2019 mittags um 12:15 Uhr innerorts auf seiner Fahrt mit dem PW auf der

Oltnerstrasse in Fahrtrichtung Hägendorf in Egerkingen die zulässige Höchstgeschwindigkeit

nach Abzug der Sicherheitsmarge um 25 km/h. Die erhöhte abstrakte Gefährdung

hat sich glücklicherweise nicht realisiert (kein Sach- oder Personenschaden).

Die Geschwindigkeitsüberschreitung war massiv, wobei diesem Umstand bereits mit

einem (gegenüber der einfachen Verkehrsregelverletzung) deutlich höheren

Strafrahmen Rechnung getragen wird (nach der bundesgerichtlichen Kasuistik wird

eine Missachtung der Höchstgeschwindigkeit innerorts um mind. 25 km/h

ungeachtet der konkreten Umstände unter die grobe Verkehrsregelverletzung

subsumiert). Gemäss Strafanzeige vom 31. Juli 2019 (AS 69) war der Asphalt

trocken und es herrschte wenig Verkehr. Mit Blick auf die Witterung (kein

Niederschlag, Tatzeit: 12:15 Uhr) waren die Sichtverhältnisse nicht beeinträchtigt.

Die Oltnerstrasse Richtung Hägendorf führt innerorts durch ein dicht besiedeltes

Gebiet und wird auch von einem Bus befahren. Auf dem Radarfoto (AS 74) ist

direkt neben der vom Beschuldigten befahrenen Strassenseite ein Velo- oder

Fussweg zu erkennen. Als Lenker musste man auf der befahrenen Strasse jederzeit

mit anderen Verkehrsteilnehmern und in Strassennähe mit Passanten rechnen. Es konnten

sich zweifellos schnell gefährliche Situationen ergeben. Hinzu kommt, dass der

Beschuldigte anlässlich seiner Einvernahme vom 24. Juli 2019 einräumte, mit der

Strecke nicht vertraut gewesen zu sein. In subjektiver Hinsicht ist von einer

grobfahrlässigen Tatbegehung auszugehen. Der Beschuldigte gab zu Protokoll, er

sei abgelenkt und in seinen Gedanken bei seiner erkrankten Mutter im Irak

gewesen, mit welcher er kurz zuvor noch telefoniert gehabt habe. Er habe nicht

auf den Tacho geschaut (AS 83). Der Beschuldigte verhielt sich

verantwortungslos und hätte sich ohne Weiteres regelkonform verhalten können.

Im Quervergleich mit anderen unter Art. 90 Abs. 2 SVG zu subsumierenden

Tatkonstellationen ist von einem sehr leichten Tatverschulden auszugehen. Die

Strafe ist im untersten Drittel des ersten Strafdrittels zu situieren.

Angemessen erweisen sich 50 Tagessätze.

Die Vorinstanz liess in diesem Punkt die

sog. Schnittstellenproblematik unberücksichtigt: Wird der Beschuldigte

ausschliesslich mit einer bedingten Geldstrafe bestraft, kommt dieser im

Ergebnis besser weg als derjenige Lenker, der bloss wegen einer einfachen

Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 1 SVG verurteilt wird, denn in

sein Vermögen würde weniger eingegriffen als mit der stets unbedingt zu

vollziehenden Busse. Um diese stossende Sanktionsfolge zu vermeiden, hätte in

Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB ein untergeordneter Teil der Strafe – in

aller Regel maximal 1/5 (vorliegend somit 10 Tagessätze)

– in Form einer unbedingten Verbindungsbusse ausgefällt werden müssen, womit

für die Geldstrafe noch 40 Tagessätze verbleiben würden. Aufgrund des

Verschlechterungsverbotes muss indes von der Ausfällung einer Verbindungsbusse

abgesehen werden. Ausgehend von 50 Tagessätzen ist die Strafe um 25 Tagessätze

zu asperieren.

-

Rechtswidriger Aufenthalt

(Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG)

In Bezug auf das Tatverschulden kann auf

die Ausführungen unter vorstehender Ziff. IV.2.3.1 verwiesen werden. Mit

Blick auf das konkrete Tatverschulden handelt es sich um das zwar nicht

abstrakt, aber konkret schwerste Delikt. Die Einzelstrafe umfasst 90

Tagessätze, wovon 30 bzw. asperiert 15 Tagessätze bereits bei der Zusatzstrafe

berücksichtigt wurden. Es verbleiben 60 Tagessätze, asperiert 45 Tagessätze.

-

Besitz von (harter)

Pornografie zum Eigenkonsum (Art. 197 Abs. 5 [Satz 1] StGB)

Die massgeblichen

Strafzumessungsfaktoren ergeben sich aus den Ausführungen unter vorstehender

Ziff. IV.2.3.2. Von den verschuldensangemessenen 30 Tagessätzen sind 10 bzw.

asperiert 5 Tagessätze dem Tatzeitraum vor dem 29. März 2018 zugeordnet und bei

der Zusatzstrafe berücksichtigt worden. Es verbleiben 20 Tagessätze bzw.

asperiert noch 10 Tagessätze.

-

Inverkehrbringen von

(harter) Pornografie (Weiterleitung einer Videodatei mit Zoophilie (Art. 197

Abs. 4 Satz 1 StGB)

Zu sanktionieren ist das Weiterleiten

einer Videodatei, welche sexuelle Handlungen eines Mannes mit einem Esel

(Zoophilie) zum Inhalt hat. Der Besitz der besagten Videodatei wird in AKS

Ziff. 2 ebenfalls aufgeführt, hat aber bloss subsidiären Charakter. Die

Tatbestandsvariante des Besitzes wird konsumiert, wenn der Beschuldigte – wie

vorliegend – das pornografische Filmmaterial an eine Drittperson verschickt

hat. Es geht um ein einziges Kurzvideo, dessen exakte Dauer sich nicht mehr

rekonstruieren liess. Gezeigt wird – für den Bereich der Zoophilie – eine

vergleichsweise schwere sexuelle Handlung, nämlich wie ein Mann von hinten

einen Esel penetriert. Zu berücksichtigen gilt aber auch, dass deutlich

gravierendere sexuelle Handlungen von der gleichen Strafnorm erfasst werden

(z.B. sexuelle Darstellungen unter Erwachsenen mit schweren Gewalttätigkeiten).

Eine hohe kriminelle Energie ist auch hier nicht zu erkennen. Der Beschuldigte

traf keinerlei Vorkehrungen, um den Versand der Videodatei zu tarnen (z.B.

Darknet). Er bewegte sich im Clearnet und verschickte die Datei via WhatsApp.

Zudem hat der Beschuldigte die Datei nur an eine Person weitergeleitet. Es ist

von einem sehr leichten Tatverschulden auszugehen. Bei einem Strafrahmen von

bis zu drei Jahren Freiheitsstrafen erweist sich eine Einzelstrafe von 40

Tagesssätzen als angemessen, asperiert sind es 20 Tagessätze.

Vor Berücksichtigung der

Täterkomponenten resultieren für die insgesamt sechs Delikte 190 Tagessätze

Geldstrafe (60 + 30 + 25 + 45 + 10 + 20 Tagessätze).

2.5 Täterkomponenten

Das Vorleben – es kann hierzu auf die

zusammenfassende Darstellung im erstinstanzlichen Urteil auf US 25 verwiesen

werden – ist neutral zu gewichten. Ebenso ist mit der Vorinstanz beim

Beschuldigten keine echte Reue und Einsicht zu erkennen. Die meisten Vorwürfe

gestand er ein, dies jedoch erst im Verlauf des Verfahrens, weil er sich mit

belastendem Beweismaterial konfrontiert sah (z.B. sichergestellte Videodateien

mit Zoophilie, sichergestellter WhatsApp-Chatverlauf im Zusammenhang mit den

Zoophilie-Videos, belastende Aussage des Fahrzeughalters, Radarfoto etc.). Ein

Geständnisrabatt fällt deshalb ausser Betracht. Eine erhöhte

Strafempfindlichkeit ist nicht auszumachen.

Wie nachfolgend erörtert wird (vgl.

Ziff. V.), ist der Beschuldigte in Anwendung von Art. 66abis StGB

des Landes zu verweisen. Eine solche Landesverweisung wird in aller Regel nach

der Praxis der Strafkammer des Obergerichts im Rahmen der

Folgenberücksichtigung bzw. des Sanktionenpakets strafmindernd berücksichtigt,

weil die Landesverweisung für den Betroffenen als Massnahme meist eine stark

pönale Komponente hat. Wenn – wie hier – der Beschuldigte in der Schweiz ohnehin

keinen legalen Aufenthaltsstatus hat, kann dies indessen nicht gelten. In einer

solchen Konstellation ist von einer Strafreduktion abzusehen.

Die Vorinstanz gewichtete die

Täterkomponenten insgesamt neutral (vgl. US 25), was nicht zu überzeugen

vermag: Der Beschuldigte ist zum einen (einschlägig) vorbestraft (vgl. Verurteilung

vom 29.3.2018, Tatbegehung am 28.3.2018). Nur wenige Monate später und dazu

noch während laufender Probezeit beging der Beschuldigte die im vorliegenden

Verfahren beurteilten Taten (Tatbegehungen u.a. am 1.4.2018, 16.1.2019 und

28.5.2019), darunter erneut Missachtungen der Eingrenzung. Schliesslich delinquierte

der Beschuldigte während des laufenden Berufungsverfahrens: Es ist auf die

rechtskräftige Verurteilung vom 27. Januar 2022 zu verweisen (STA.2022.17): Der

Beschuldigte wurde erneut wegen Missachtung der Eingrenzung im Sinne von

Art. 119 Abs. 1 AIG sowie wegen einer SVG-Widerhandlung (einfache

Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG: Der Beschuldigte

richtete auf der Autofahrt seinen Blick während mindestens zwei bis drei

Sekunden auf das Mobiltelefon anstatt auf den Strassenverkehr) schuldig

gesprochen. All dies macht deutlich, dass sich der Beschuldigte um die hier

geltenden Regeln und Bestimmungen foutiert, was sich bei der Täterkomponente

straferhöhend auswirken muss. Angemessen erweist sich eine Straferhöhung um 30 Tagessätze.

2.6 Fazit zur Strafhöhe

Werden nun die 220 Tagessätze (190

Tagessätze + 30 Tagessätze) mit der Zusatzstrafe von 20 Tagessätzen (vgl. Ziff.

IV.2.3) addiert, resultiert eine schuldangemessene Strafe von 240 Strafeinheiten.

Dieses Strafmass ist nach BGE 144 IV 217 E. 3.6 auf das seit dem 1. Januar

2018 für die Geldstrafe geltende verbindliche Strafmaximum von 180 Tagessätzen zu

reduzieren. Da das Verschlechterungsverbot zur Anwendung gelangt, muss nun aber

auch dieses Strafmass unterschritten werden: Die von der Vorinstanz ausgefällte

Geldstrafe von 140 Tagessätzen ist zu bestätigen.

2.7 Höhe des Tagessatzes

Der Beschuldigte kann als nicht

aufenthaltsberechtigter Ausländer kein Erwerbseinkommen generieren. Die

minimale Tagessatzhöhe von CHF 10.00 ist deshalb zu bestätigen.

2.8 Bedingter Strafvollzug

Der Vollzug dieser Strafe hätte aus

Sicht des Berufungsgerichts nicht aufgeschoben werden dürfen, da dem

Beschuldigten in Anbetracht der regelmässigen Delinquenz, der Tatbegehungen

während laufender Probezeit und zwei Widerhandlungen während des laufenden

Strafverfahrens sowie der Vorstrafen eine Schlechtprognose gestellt werden

muss. In Anbetracht des geltenden Verschlechterungsverbotes muss die

Berufungsinstanz dem Beschuldigten jedoch den bedingten Strafvollzug gewähren. Die

Probezeit ist nicht auf das gesetzliche Minimum, sondern in Übereinstimmung mit

der Vorinstanz und dem Antrag der Verteidigung auf drei Jahre festzusetzen.

2.9 Widerruf

Auch auf den Widerruf hätte aus Sicht

der Berufungsinstanz aufgrund der unter vorstehender Ziff. IV.2.5 und 2.8

dargelegten Faktoren nicht verzichtet werden sollen. In Anbetracht des

Verschlechterungsverbotes ist es dem Berufungsgericht verwehrt, den gewährten

bedingten Vollzug der Vorstrafe zu widerrufen. In Übereinstimmung mit dem

erstinstanzlichen Urteil ist lediglich die Probezeit um ein Jahr zu verlängern

(Art. 46 Abs. 2 StGB).

V. Landesverweisung

1. Obligatorische Landesverweisung

Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der

mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 (2. Satz) StGB

freigesprochen. Der Beschuldigte hat demnach keine Katalogtat im Sinne von Art.

66a Abs. 1 StGB begangen. Die sog. obligatorische Landesverweisung fällt

deshalb ausser Betracht.

2. Fakultative Landesverweisung

Gemäss Art. 66abis StGB kann

das Gericht einen Ausländer für drei bis 15 Jahre des Landes verweisen, wenn er

wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst

wird, zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach Art. 59 -

61 oder Art. 64 StGB angeordnet wird.

Die vom Beschuldigten begangenen Delikte

(Art. 119 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 74 AIG, Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG, Art. 90

Abs. 2 SVG, Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB) sind

Vergehen und erlauben deshalb grundsätzlich eine fakultative Landesverweisung.

Zu prüfen bleibt, ob die Landesverweisung im vorliegenden Fall vor dem

Verhältnismässigkeitsprinzip standhält. Dabei sind den öffentlichen Interessen

die privaten Interessen der betroffenen Person und ihrer Familie

gegenüberzustellen. Es gilt insbesondere den Grad der Integration der Person,

die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz sowie die Wirkung der Massnahme auf

die Familie der betroffenen Person zu beachten.

2.1 In der Lehre wird u.a. festgehalten,

die Bestimmung von Art. 66abis StGB ziele insbesondere auf

Kriminaltouristen (Bertossa in: Trechsel/Pieth, StGB Praxiskommentar, 3.

Auflage, N 1 zu Art. 66abis StGB). Dem Richter stehe es frei, auf

die fakultative Landesverweisung ohne weiteres zu verzichten. Abzuwägen sind

dabei auch in dieser Frage die privaten Interessen des Beschuldigten und die

betroffenen öffentlichen Interessen, wobei gemäss Busslinger/Übersax die im

Heimatland schlechteren Resozialisierungschancen bei der fakultativen

Landesverweisung stärker zu gewichten seien. Zurbrügg/Hruschka führen im Basler

Kommentar, 4. Auflage, 2019, N 6 ff. zu Art. 66abis StGB, aus,

eine fakultative Landesverweisung dürfe nur dann angeordnet werden, wenn diese

verhältnismässig sei und insbesondere als notwendig erscheine. Dies sei nur der

Fall, wenn das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung aus Gründen der

Sicherstellung der durch die verurteilte Person gefährdeten öffentlichen

Sicherheit die privaten Interessen des Betroffenen am Verbleib in der Schweiz

überwögen. Dies werde bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

Personen nur selten der Fall sein, führten doch die Delikte, die üblicherweise

mit hohen Freiheitsstrafen bestraft würden und bei denen dementsprechend ein

grosses öffentliches Interesse an der Landesverweisung des die öffentliche

Ordnung gefährdenden Täters bestehe, praktisch ausnahmslos zu einer

obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66a StGB. Die Anordnung der nicht

obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66abis StGB setzt – in

Abweichung zu der von Zurbrügg/Hruschka vertretenen Lehrmeinung (vgl. N 7 zu

Art. 66abis StGB) – nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

keine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe voraus (ausführlich hierzu

6B_607/2018 vom 10.10.2018 E. 1.1 und 1.3; Urteil 6B_770/2018 vom 24.9.2018 E.

1.1 sowie 6B_528/2020 vom 13.8.2020 E. 3.3).

2.2 In persönlicher Hinsicht ist in

Bezug auf den Beschuldigten im Wesentlichen Folgendes bekannt (vgl. AS 140, AS

156 ff., ASB 70 ff.): Im Jahre 1991 kam der Beschuldigte in der Provinz Kirkuk im

Irak zur Welt, wo er als Kurde mit irakischer Staatsangehörigkeit aufwuchs. Am

3. September 2015, im Alter von 24 Jahren, reiste er illegal in die Schweiz ein

und stellte ein Asylgesuch. Nach erfolglos durchlaufenem Asylverfahren

(rechtskräftiges Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.3.2017) wurde ihm eine

Ausreisefrist bis zum 18. April 2017 angesetzt, die er missachtete. Er hielt

sich fortan illegal in der Schweiz und in Deutschland auf. Am 12. Dezember 2017

wurde er im Rahmen des Dublin-Verfahrens erstmals aus Deutschland in die

Schweiz rücküberstellt (AS 154). Am 15. Februar 2018 wurde er von den deutschen

Behörden ein zweites Mal in die Schweiz rücküberstellt (AS 155). Hierauf verfügte

das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau am 3. April 2018

die Wegweisung des Beschuldigten aus der Schweiz, die unangefochten blieb (vgl.

Eingrenzungsverfügung vom 17.5.2021; beigezogene Akten STA.2022.17). Der

Beschuldigte ist aktuell in [Ort 2] im Kanton Aargau in einer Unterkunft für

abgewiesene und ausreisepflichtige Asylsuchende untergebracht und lebt von der

staatlichen Nothilfe (ASB 57). Seine Eltern und Geschwister (zwei Brüder und

eine Schwester) sowie weitere nahe Verwandte leben gemäss den Angaben des Beschuldigten

nach wie vor im Irak, nämlich im kurdischen Autonomiegebiet Sulajmaniya.

Der Beschuldigte brachte in Bezug auf

seine persönlichen Verhältnisse vor Obergericht vor (ASB 72 ff.), er sei am […]

2022 Vater eines Sohnes geworden. Die Mutter des Kindes sei seine Partnerin,

mit welcher er seit Ende 2020 in einer Beziehung stehe. Sie sei ebenfalls eine

Kurdin aus dem Irak, verfüge aber über eine B-Bewilligung für die Schweiz. Nach

dem Mutterschaftsurlaub wolle sie wieder arbeiten gehen und einen Beruf

erlernen. Er sei nicht mit ihr verheiratet. Auch ein DNA-Nachweis der Vaterschaft

sei noch nicht erfolgt. Seine Partnerin müsse sich zuerst von ihrem Ehemann

scheiden lassen. Der Scheidungsprozess sei hängig, ebenso ein Verfahren

betreffend Aufhebung der Vaterschaft des Ehemannes. Seine Partnerin sei auch

Mutter eines nun 4-jährigen Mädchens und eines 6-jährigen Sohnes. Auch diese

Kinder liebe er und diese würden ihn als ihren Vater betrachten. In Anbetracht

der gegen ihn verfügten Eingrenzung der Aargauer Migrationsbehörde könne er

seine Partnerin nicht an deren Wohnort im Kanton Bern besuchen, er treffe sich

mit ihr bei Bekannten im Kanton Aargau. Befragt nach seinen Zukunftsplänen,

führte der Beschuldigte aus, er wolle eine richtige Familie gründen, hier

arbeiten und sich in der Schweiz integrieren. Vielleicht bekomme er einen

B-Ausweis, ein entsprechendes Gesuch habe er bereits bei der Aargauer

Migrationsbehörde gestellt. Gemäss einem Gesetz in der Schweiz könne man, wenn

man 8 Jahre hier sei, eine B-Bewilligung beantragen.

2.3 Die Verteidigung des Beschuldigten

beruft sich auf eine EMRK-konforme Auslegung von Art. 66a f. StGB und

insbesondere auf Art. 8 EMRK (ASB 81 f.): Der Beschuldigte sei Vater eines

Kleinkindes, welches in der Schweiz aufwachse und zu welchem er eine innige

Beziehung pflege. Die Mutter des Kindes verfüge über eine B-Bewilligung. Der

Beschuldigte falle somit in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, so dass zu

ermitteln sei, ob ein Eingriff gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sei.

Dabei sei eine Güterabwägung vorzunehmen. Auf der einen Seite seien die

vorgehaltenen Straftaten zu berücksichtigen, die aber selbst im Falle einer

Verurteilung nicht schwer wögen, sondern vielmehr als Dummheit zu betrachten

seien. Beim Beschuldigten könne keine hohe kriminelle Energie ausgemacht werden

und er stelle sicherlich keine Gefahr für die öffentliche Ordnung dar. Auf der

anderen Seite stehe nun aber ein Kleinkind, welchem drohe, ohne Vater

aufzuwachsen. Der EGMR habe in seiner Rechtsprechung stets darauf hingewiesen,

dass die Rechte der Kinder besonders hoch zu gewichten seien und habe selbst

bei erheblicher Straffälligkeit ein Aufenthaltsrecht nach Art. 8 EMRK

anerkannt, wenn die straffällige Person eine ernsthafte und gelebte Beziehung

zu den Kindern pflege. Dies sei beim Beschuldigten, der sich bislang nur mit

Bagatelldelikten strafbar gemacht habe, zweifellos der Fall. In Anbetracht der

Rechtsprechung des EGMR sei deshalb von der Landesverweisung abzusehen.

2.4 Eine Gegenüberstellung der

öffentlichen und privaten Interessen und deren Gewichtung ergibt Folgendes:

Das konkrete Tatverschulden ist bei den

beurteilten Delikten als sehr leicht bis noch leicht qualifiziert worden. In

einer Gesamtbetrachtung fallen indes die Vielzahl und hohe Kadenz an begangenen

Straftaten (insgesamt 6 Vergehen in der Zeit vom 12.12.2017 bis 16.7.2019) sowie

das vergleichsweise breite Deliktsspektrum (mehrere Vergehen gegen das AIG,

Vergehen gegen das SVG, mehrfache harte Pornografie) auf. All dies macht

deutlich, dass sich der Beschuldigte mit bedenklicher Regelmässigkeit strafbar

macht und nicht gewillt ist, sich der hiesigen Rechtsordnung zu unterstellen,

sondern diese untergräbt. Auch wenn einzuräumen ist, dass kein Delikt mit hoher

krimineller Energie heraussticht, kann in der massgeblichen Gesamtschau –

entgegen der Auffassung der Verteidigung – nicht mehr von einer blossen Bagatelldelinquenz

die Rede sein. Ebenso ist bei den öffentlichen Interessen zu berücksichtigen,

dass die Legalprognose des Beschuldigten arg getrübt ist. Der Beschuldigte ist

(einschlägig) vorbestraft und hat während des noch laufenden Strafverfahrens sowie

während laufender Probezeit mehrere Delikte begangen, so dass ihm eine

Schlechtprognose auszustellen ist (vgl. hierzu auch vorstehende Ziff. IV.2.5

und 2.8). Dass der Vollzug der Strafe vom Berufungsgericht dennoch aufgeschoben

wird, liegt einzig und allein am Verschlechterungsverbot.

In den meisten Verfahren nach Art. 66a

bzw. Art. 66abis StGB verfügt die ausländische Person über einen

Aufenthaltstitel für die Schweiz, der erst durch die begangene Delinquenz in Frage

gestellt wird. Demgegenüber fusste der Aufenthalt des Beschuldigten hier in der

Schweiz von Anbeginn nicht auf einer legalen Grundlage. Er reiste gemäss den

Angaben der Migrationsbehörden illegal in die Schweiz ein und hielt sich nach

erfolglos durchlaufenem Asylverfahren jahrelang hier illegal auf. Der

Beschuldigte ist in der Schweiz unter keinem Titel – d.h. weder in

wirtschaftlich-beruflicher noch in sozialer und sprachlicher Hinsicht – integriert.

Er war im Strafverfahren auf die Unterstützung eines Dolmetschers angewiesen.

Die von ihm geschilderten sozialen Kontakte in der Schweiz betrafen Verwandte

oder Bekannte mit ebenfalls irakischem Hintergrund (vgl. ASB 72, 74). Aufgrund seiner

Rechtsstellung als rechtskräftig abgewiesener und seit mehreren Jahren

ausreisepflichtiger Ausländer darf er sich auch gar nicht hier integrieren. Es

ist ihm insbesondere verwehrt, ein legales Arbeitseinkommen zu erzielen. Der

Beschuldigte ist vom Staat finanziell abhängig und wird mit der sog. Nothilfe unterstützt,

damit zumindest seine elementarsten Bedürfnisse gedeckt sind.

Demgegenüber können die

Reintegrationschancen in seinem Herkunftsland nicht bloss als intakt, sondern

als gut bezeichnet werden (vgl. auch den Bericht des kantonalen Amtes für Migration

und Integration des Kantons Aargau vom 8.11.2019: AS 148). Der Beschuldigte ist

im Irak aufgewachsen, hat dort die prägenden Jahre der Kindheit und Jugend

verbracht und die Schulen besucht. Er konnte sich in seinem Heimatstaat als

Schneider mit einem eigenen Schneideratelier beruflich erfolgreich integrieren (vgl.

hierzu auch AS 148 sowie AS 128). Ebenso verfügt er in seiner Heimat über ein

intaktes familiäres Beziehungsnetz: Er kann in seiner Heimat auf die

Unterstützung seiner Eltern und seiner Geschwister zählen.

Auch der gesundheitliche Zustand des

Beschuldigten steht einer Landesverweisung nicht entgegen. Hinsichtlich der

gesundheitliche Vorgeschichte kann vorab auf den Bericht der PDAG vom 17. Juli

2019 verweisen werden (O-G AS 22 ff.). Der Bericht schliesst auf eine

Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion aufgrund belastender

Lebensumstände. Hinweise auf eine akute Selbst- oder Fremdgefährdung konnten

nicht ausgemacht werden. Der Beschuldigte nimmt gemäss seinen Angaben vor Obergericht

nach wie vor zweimal pro Monat eine ambulante psychiatrische Behandlung der

PDAG in Anspruch. Eine Diagnose konnte er nicht nennen. Er nehme ausschliesslich

Medikamente, damit er besser schlafen könne (ASB 74 f.). Sollten die psychischen

Probleme andauern, so könnte der Beschuldigte entsprechende ärztliche Hilfsangebote

auch in seiner Heimat in Anspruch nehmen.

Das Staatssekretariat für Migration hat

mit Entscheid vom 18. Mai 2016 ausgeführt, der Wegweisungsvollzug sei technisch

möglich und praktisch durchführbar (AS 128). Mit Verfügung vom 17. Mai 2021

(Anordnung der Eingrenzung) hält das Amt für Migration und Integration des

Kantons Aargau fest, diese Einschätzung sei aufgrund unveränderter Umstände

nach wie vor zutreffend (vgl. beigezogene Akten des Verfahrens STA.2022.17).

Völkerrechtliche Vollzugshindernisse

liegen keine vor: Eine politische Verfolgung des Beschuldigten ist zu

verneinen. Es kann in diesem Zusammenhang auf die Befragung des

Staatssekretariates für Migration (SEM) vom 15. September 2015 verwiesen werden

(AS 163 f.): Danach befragt, weshalb er sein Heimatstaat verlassen habe, machte

der Beschuldigte ausschliesslich soziale Gründe geltend. Er habe ein Mädchen

geliebt und sei in der Folge von dessen Familienangehörigen bedroht worden.

Dieses Mädchen sei mit ihm bis in die Türkei gereist, dort sei es aber von

Schleppern von ihm getrennt worden. Der Beschuldigte berichtete anlässlich der

SEM-Befragung, er habe nie Probleme mit der Armee, der Polizei oder anderen

staatlichen Behörden gehabt. Er sei im Heimatland nie vor Gericht oder je in

Haft gewesen und er sei weder politisch noch religiös in seinem Heimatland aktiv

gewesen (AS 164). Im Strafverfahren machte der Beschuldigte geltend, im Falle

einer Rückkehr in den Irak bedroht zu werden. Dabei fielen seine Angaben sehr unterschiedlich

aus und blieben diffus: Vor erster Instanz verwies der Beschuldigte auf

Schlepper, die wie Killer seien und ihm angedroht hätten, ihn zu töten, wenn er

zurückkehre (O-G AS 61). Vor Obergericht erwähnte er erstmals die in seinen

Augen sehr mächtige und korrupte Familie M.___ im kurdischen Nordirak. Er gab

zu Protokoll, dass politische Gegner dieser Familie im Irak unter Vorwänden bereits

verhaftet worden seien und dass es auch schon zu Vergiftungen von kurdischen

Parlamentsmitgliedern in Europa gekommen sei, ohne aber darzulegen, was all

dies mit ihm selber zu tun haben soll. Er selber erwähnte nie ein politisches

Engagement als Oppositioneller und wies vor Obergericht lediglich auf den von

ihm geleisteten Militärdienst bei der kurdischen Peschmerga hin (vgl. ASB 70 f.

und 76). Im weiteren Verlauf der Verhandlung führte er schliesslich aus, bei einer

Landesverweisung drohe ihm Gefängnis oder gar der Tod (ASB 75). Als Gründe für

dieses Szenario verwies er nun nicht nur auf die mächtige politische Familie im

Irak, sondern auch auf die Familie der in der Türkei verschollenen Freundin. Es

drohe ihm von dieser Familie die Blutrache. Auf die richterliche Anschlussfrage,

ob er denn Kenntnis von der Tötung dieser Frau habe, gab er zur Antwort, das

wisse niemand (ASB 76). All dies zeigt, dass der Beschuldigte zwar eine

Vielzahl von Angaben macht, die aber kein kohärentes Gesamtbild ergeben und keine

individuell-konkrete Gefährdungslage erkennen lassen.

Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss

keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er

hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet

zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung

überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch

wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen

Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das

Zusammenleben verunmöglicht wird. Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte

familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten

Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar

wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Zum geschützten Familienkreis

gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit

ihren minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber

auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und

tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das

Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit,

speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von

Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1, E. 6.1).

Der Beschuldigte ist nicht verheiratet.

Er macht geltend, seit Ende 2020 in einer Beziehung mit einer im Kanton Bern

wohnhaften irakisch-kurdischen Partnerin zu stehen, die über eine B-Bewilligung

verfüge und sich aktuell in einem Scheidungsprozess befinde. Die Beziehung zu

seiner Partnerin ist derzeit nicht eheähnlich, sondern muss als eher lose

bezeichnet werden. Einen gemeinsamen Haushalt führt das Paar nicht. Der

Beschuldigte ist in einer Unterkunft für abgewiesene Asylsuchende in [Ort 2]

untergebracht und angesichts der Eingrenzungsverfügung ist es ihm nicht erlaubt,

seine Partnerin, die ihren Lebensmittelpunkt im Kanton Bern hat, dort zu

besuchen. Gemeinsame Treffen finden nach den Schilderungen des Beschuldigten bei

Bekannten im Kanton Aargau statt. In Bezug auf die von der Verteidigung in den

Mittelpunkt der Argumentation gerückte Vaterrolle des Beschuldigten fehlt es

gänzlich an gesicherten Kenntnissen. Die Verteidigung reichte keine Unterlagen

ins Recht, welche die Angaben des Beschuldigten betreffend Partnerin und Kind dokumentierten.

Gemäss den Angaben des Beschuldigten ist das Kind seiner Partnerin am 18. Juni

2022 während der Ehe geboren. Demnach greift die gesetzliche Vermutung gemäss

Art. 255 Abs. 1 ZGB, wonach nicht der Beschuldigte, sondern der Ehemann seiner

Partnerin als Vater des Kindes gilt. DNA-Tests, welche Klarheit über eine

etwaige genetische Verwandtschaft (Abstammung) zwischen dem Beschuldigten und

dem Kind seiner Partnerin schaffen könnten, liegen bislang noch keine vor.

Selbst wenn sich herausstellen sollte, dass der Beschuldigte tatsächlich der leibliche

Vater des Kindes ist, was derzeit lediglich eine Annahme entgegen der gesetzlichen

Vermutung darstellt, hätte dies nicht zur Folge, dass auf die Landesverweisung zu

verzichten wäre. Es ist nicht zu erkennen und wird auch von der Verteidigung

nicht geltend gemacht, dass es der Partnerin des Beschuldigten und dem

Kleinkind, das erst wenige Monate alt und überhaupt noch nicht in schulische

Strukturen eingebunden ist, nicht möglich wäre, dem Beschuldigen in sein

Heimatland zu folgen. Die Kindsmutter ist gemäss den Ausführungen des

Beschuldigten ebenfalls Kurdin und irakische Staatsangehörige. Sie verfügen

über dieselben kulturellen Wurzeln und Prägungen. Eine Weiterführung des

Familienlebens im gemeinsamen Heimatstaat Irak erweist sich vor diesem

Hintergrund als zumutbar. Selbst wenn sich der Beschuldigte auf Art. 8 EMRK

berufen könnte, wäre folglich dessen Kerngehalt nicht verletzt.

Der Beschuldigte zielt darauf ab, Zeit

zu gewinnen, d.h. seine eigene Position mit der zunehmenden Dauer seiner rein

faktischen, nicht aber rechtmässigen Anwesenheit in der Schweiz zu stärken. Der

Beschuldigte soll indes aus dem von ihm selber herbeigeführten illegalen

Zustand (unrechtmässiger Aufenthalt) keine Rechte ableiten können. In einem

solchen Fall auf die Landesverweisung zu verzichten, hiesse letztlich, der vom

Beschuldigten verfolgten Strategie zum Durchbruch zu verhelfen und sein

rechtswidriges Verhalten im Ergebnis zu belohnen. Die Vielzahl und hohe Kadenz der

vom Beschuldigten begangenen Vergehen (darunter mehrere Straftaten mit einer

Strafandrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe) gepaart mit der

schlechten Legalprognose führen zu einer erheblichen Gefährdung der

öffentlichen Ordnung durch den Beschuldigten. Das öffentliche Interesse der

Schweiz an einer Landesverweisung ist damit klar gegeben und deutlich höher als

das Interesse des Beschuldigten an einem weiteren Verbleib in der Schweiz zu

gewichten.

Demzufolge ist der Beschuldigte in

Anwendung von Art. 66abis StGB des Landes zu verweisen.

3. Dauer der Landesverweisung

Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten

einer Katalogtat (Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB) schuldig und ordnete die

Landesverweisung in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für die

Dauer von sechs Jahren an. Diese Dauer liegt ein Jahr über der gesetzlichen

Untergrenze gemäss Art. 66a StGB.

Gemäss der vorliegend einschlägigen Bestimmung

von Art. 66abis StGB beträgt die Dauer der nicht obligatorischen

Landesverweisung 3 - 15 Jahre. Bei der Festsetzung der Dauer der

Landesverweisung ist in erster Linie dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung

zu tragen.

Das konkrete Verschulden wurde bei den einzelnen

Vergehen zwar nur als sehr leicht bis noch leicht taxiert. Die konstatierte Regelmässigkeit

der Delinquenz, die Vielzahl der betroffenen Rechtsgüter sowie die schlechte

Legalprognose rechtfertigen es aber, die konkrete Dauer der Landesverweisung

leicht über dem gesetzlichen Minimum festzusetzen. Verhältnismässig erweist

sich eine Dauer von fünf Jahren.

4. Ausschreibung im Schengener

Informationssystem (SIS)

Gemäss Art. 20 ff. der Verordnung (EG)

Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006

über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener

Informationssystems der zweiten Generation (SIS-II-Verordnung, BBl 2007 8627)

kann ein Drittstaatsangehöriger zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im

Schengener Informationssystem ausgeschrieben werden. Art. 24 Abs. 2 lit. a

SIS-II-Verordnung setzt weder eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von

mindestens einem Jahr voraus noch verlangt die Bestimmung einen Schuldspruch

wegen einer Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr

bedroht ist. Insoweit genügt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine

Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Dieses Erfordernis

ist vorliegend erfüllt: Der Beschuldigte hat mehrere Vergehen begangen, die gar

eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren androhen.

Zusätzlich ist im Sinne einer

kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine

Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (Art. 24 Abs. 2

SIS-II-Verordnung). Damit

wird dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip

Rechnung getragen. An die Annahme einer solchen Gefahr sind jedoch keine allzu

hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass das «individuelle

Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und

hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der

Gesellschaft berührt». Dass bei der Legalprognose eine konkrete Rückfallgefahr

verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung

der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen (vgl. Urteil 6B_739/2020 vom

14.10.2020 E. 2.2). Ebenso wenig setzt Art. 24 Abs. 2

SIS-II-Verordnung die Verurteilung zu einer «schweren» Straftat voraus, sondern

es genügen eine oder mehrere Straftaten, die einzeln betrachtet oder in ihrer

Gesamtheit von einer «gewissen» Schwere sind, unter Ausschluss von blossen

Bagatelldelikten. Entscheidend ist zudem nicht das Strafmass, sondern in erster

Linie die Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie

das übrige Verhalten der betroffenen Person (BGE 147 IV 340 E. 4.8 S. 354 f.).

Die regelmässige Delinquenz (vgl. hierzu

die näheren Ausführungen zur Strafzumessung unter vorstehender Ziff. IV.), die

nicht mehr dem Bagatellbereich zuzurechnen ist, seine damit zum Ausdruck

gebrachte Gleichgültigkeit unserer Rechtsordnung gegenüber und die schlechte

Legalprognose lassen auch für die Zukunft eine beachtliche Gefährdung der

öffentlichen Ordnung durch den Beschuldigten befürchten. Demzufolge ist auch

das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt.

Damit sind alle Voraussetzungen erfüllt

und die Landesverweisung ist im SIS auszuschreiben.

VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kostenverlegung

1.1 Der Beschuldigte wird in Bezug auf

die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 2 - 6 schuldig und in Bezug auf die Vorhalte

gemäss AKS Ziff. 1 (mehrfache harte Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4

Satz 2 StGB) freigesprochen. Der Freispruch bezieht sich auf die beiden schwersten

Vorwürfe (Verbrechen), die auch den grössten Aufwand generiert haben. Bei

diesem Ausgang sind von den erstinstanzlichen Verfahrens-kosten, die total CHF 984.80 ausmachen,

CHF 295.45 (= 30 % von CHF 984.80) zu Lasten des Staates auszuscheiden

(Art. 423 Abs. 1 StPO). CHF 689.35 (= 70 % von CHF 984.80) sind vom

Beschuldigten zu bezahlen (Art. 426 Abs. 1 StPO).

1.2 Die Kosten des Berufungsverfahrens

machen mit einer Urteilsgebühr von CHF 2'000.00 total CHF 2'070.00 aus und

tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428

Abs. 1 StPO).

Der Beschuldigte kann im

Rechtmittelverfahren insofern einen Erfolg verbuchen, als er vom schwersten

Vorwurf (Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB, mehrfache Tatbegehung) freigesprochen

wird. Dieser Erfolg schlägt sich jedoch nicht auf die Sanktionen (Strafe und

Massnahme) nieder: Sowohl mit der beantragten Strafmassreduktion als auch mit

dem beantragten Verzicht auf die Landesverweisung drang der Beschuldigte als

Berufungskläger nicht durch. Nur die Dauer der Landesverweisung wurde leicht (von

sechs auf fünf Jahre) reduziert. Im Ergebnis unterlag der Beschuldigte demnach weitgehend.

Ermessensweise sind ihm von den gesamten Verfahrenskosten 80 % (= CHF

1'656.00) aufzuerlegen. Die restlichen 20 % (= CHF 414.00) erliegen auf dem

Staat Solothurn.

2. Entschädigung des amtlichen

Verteidigers

2.1 Erstinstanzlich ist die

Entschädigung des amtlichen Verteidigers rechtskräftig auf CHF 6‘475.50

(inkl. MWST und Auslagen) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom

Staat Solothurn bezahlt worden. Mit Blick auf die Kostenverlegung (vgl. Ziff.

VI.1.1) ist der Rückforderungsanspruch des Staates im Sinne von Art. 135 Abs. 4

lit. a StPO auf 70 % zu beschränken, ausmachend CHF 4‘532.85. Gleiches gilt für

den Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Sinne von Art. 135 Abs.

4 lit. b StPO: Die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem

vollen Honorar macht total (inkl. 7,7 % MWST) CHF 1‘719.45 aus (vgl. US 35). 70

% davon sind CHF 1‘203.60. Beide Ansprüche sind vorzubehalten.

3.2 Rechtsanwalt Boris Banga macht für

das Berufungsverfahren einen Aufwand von 19,15 Stunden sowie Auslagen von CHF

159.60 geltend (ASB 83 ff.). Bereits integriert sind – im Sinne einer Schätzung

– vier Stunden Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung und an der

mündlichen Urteilseröffnung, wobei auf letztere schliesslich verzichtet wurde.

Die Hauptverhandlung inkl. telefonische Orientierung des Rechtsvertreters über

den Ausgang des Verfahrens nahm 2 Stunden und 20 Minuten in Anspruch (Abzug von

1,666 Stunden). Aufgrund des Verzichts auf die mündliche Urteilseröffnung fiel

auch die zweite Hin- und Rückreise weg (Abzug von 0,585 Stunden). Zudem

reduzieren sich die für den 31. Oktober 2022 geltend gemachten Fahrkosten um

die Hälfte (Abzug von CHF 21.00). Unter Berücksichtigung dieser Korrekturen ist

die Entschädigung für Rechtsanwalt Boris Banga, für das Berufungsverfahren auf

total CHF 3‘425.20 festzusetzen (Aufwand: 16,8983 Stunden zum Ansatz von

CHF 180.00, ausmachend CHF 3‘041.70; Auslagen: CHF 138.60; 7,7 %

MWST: CHF 244.90) und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn,

vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu bezahlen.

Vorzubehalten ist der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von CHF 2‘740.15

(= 80 % von CHF 3‘425.20, vgl. die Kostenverlegung gemäss Ziff. VI.1.2).

Der Nachzahlungsanspruch des amtlichen

Verteidigers, der ebenfalls vorzubehalten ist, wird üblicherweise mit einem Stundenansatz von

CHF 230.00 berechnet, es sei denn, die Verteidigung weise eine

Vereinbarung mit dem Mandanten mit einem höheren Stundenansatz vor (vgl.

Beschluss der Gerichtskonferenz vom 27.4.2012), was vorliegend jedoch nicht der

Fall war, so dass es beim Differenzbetrag von CHF 50.00 (CHF 230.00 - CHF

180.00) pro Stunde bleibt. Das

Stundentotal von 16,8983 Stunden ist mit diesem Differenzbetrag zu

multiplizieren, was zuzüglich 7,7 % MWST CHF 909.95 ergibt. Mit Blick

auf die Kostenverlegung (vgl. Ziff. VI.1.2) ist der Nachzahlungsanspruch auf 80

% zu begrenzen, ausmachend CHF 727.95.

Demnach wird in Anwendung von Art. 34,

Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 46 Abs. 2, Art. 47, Art. 49

Abs. 1 und 2, Art. 66abis, Art. 197 Abs. 4 Satz 1, Art. 197

Abs. 5 Satz 1 StGB; Art. 115 Abs. 1 lit. b, Art. 119 Abs. 1 AIG; Art. 90 Abs. 2

SVG; Art. 135 Abs. 1, Abs. 4 lit. a und b, Abs. 5, Art. 379 ff., Art. 398 ff.,

Art. 423 Abs. 1, Art. 426 Abs. 1 sowie Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO

festgestellt

und

erkannt:

1. Der Beschuldigte A.___ wird vom Vorwurf der mehrfachen

Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss

AKS Ziff. 1 lit. a und b freigesprochen.

2. Es wird festgestellt, dass sich der

Beschuldigte A.___ gemäss der diesbezüglich rechtskräftigen Ziffer 1 des

Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 15. Februar 2021

(nachfolgend erstinstanzliches Urteil) schuldig gemacht hat:

-

der

mehrfachen Pornografie (sexuelle Handlungen mit Tieren), begangen in der Zeit

vom 1. April 2018 bis 30. Juli 2019 (AKS Ziff. 2) sowie am 12. Dezember

2017 und in der Zeit vom 15. Februar 2018 bis 30. Juli 2019 (AKS Ziff. 3);

-

der groben

Verletzung der Verkehrsregeln, begangen am 28. Mai 2019 (AKS Ziff. 4);

-

der

mehrfachen Missachtung der Eingrenzung, begangen am 16. Januar 2019 und am 28.

Mai 2019 (AKS Ziff. 5);

-

des

rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 16. Februar 2018 bis 16.

Juli 2019 (AKS Ziff. 6).

3. Der Beschuldigte wird – teilweise als Zusatzstrafe zum

Urteil der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 29. März 2018 – verurteilt zu

einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je CHF 10.00, unter Gewährung des

bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 3 Jahren.

4. Auf den Widerruf des dem Beschuldigten A.___ mit Urteil der

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 29. März 2018 gewährten bedingten

Strafvollzuges (Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je CHF 30.00) wird verzichtet,

hingegen wird die Probezeit um ein Jahr verlängert.

5. Es wird festgestellt, dass

gemäss rechtskräftiger Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils von der Anordnung

eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots in Bezug auf jede berufliche und jede

organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt mit

Minderjährigen umfasst, abgesehen worden ist.

6. Der Beschuldigte A.___ wird für

die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen.

7. Die Landesverweisung wird im

Schengener Informationssystem ausgeschrieben.

8. Es wird festgestellt, dass gemäss

rechtskräftiger Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils die auf dem beschlagnahmten

Mobiltelefon iPhone X, [IMEI], befindlichen widerrechtlichen Daten gemäss AKS

Ziff. 1 - 3 eingezogen werden und durch die Kantonspolizei Solothurn

unwiderruflich zu löschen sind und dass das Mobiltelefon dem Beschuldigten A.___

nach der Löschung herauszugeben ist.

Der Beschuldigte A.___

hat sich innert 4 Wochen seit Rechtskraft des Urteils bei der Kantonspolizei

Solothurn zu melden. Im Unterlassungsfall wird davon ausgegangen, dass er auf

das Eigentum am vorgenannten Gegenstand unwiderruflich verzichtet. In diesem

Fall ist das Mobiltelefon iPhone X, [IMEI] zu vernichten.

9. Es wird festgestellt, dass gemäss der

diesbezüglich rechtskräftigen Ziffer 8 des erstinstanzlichen Urteils die Entschädigung für den amtlichen

Verteidiger des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Boris Banga, für das

erstinstanzliche Verfahren auf CHF 6‘475.50 (inkl. MWST und Auslagen)

festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn bezahlt

worden ist.

Vorbehalten

bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von

CHF 4‘532.85 (= 70 % von CHF 6‘475.50) sowie der Nachzahlungsanspruch des

amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1‘203.60 (Differenz zu vollem Honorar

im Umfang von 70 %), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des

Beschuldigten A.___ erlauben.

10. Die Entschädigung für den amtlichen

Verteidiger des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Boris Banga, wird für das

Berufungsverfahren auf CHF 3‘425.20 festgesetzt (inkl. MWST und Auslagen)

und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die

Zentrale Gerichtskasse, bezahlt.Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch

des Staates während 10 Jahren im Umfang von CHF 2‘740.15 (= 80 % von CHF

3‘425.20) sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang

von CHF 727.95 (Differenz zu vollem Honorar im Umfang von 80 %), sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten A.___ erlauben.

11. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens

mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 984.80, hat der

Beschuldigte A.___ CHF 689.35 (= 70 % von CHF 984.80) zu bezahlen.

Die restlichen CHF 295.45 erliegen auf dem Staat Solothurn.

12. Von den Kosten des Berufungsverfahrens

mit einer Urteilsgebühr von CHF 2'000.00, total CHF 2'070.00, hat der Beschuldigte A.___ CHF 1'656.00 (= 80 % von CHF 2'070.00)

zu bezahlen. Die restlichen CHF 414.00 erliegen auf dem Staat Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert

10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

von Felten Lupi

De Bruycker

Der

vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 7B_457/2023 vom 14. März

2024 bestätigt.