harte Pornografie

Urteil vom 18. Juli 2022

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti

Ersatzrichterin Kofmel

Gerichtsschreiberin Schmid

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, amtlich verteidigt durch

Rechtsanwalt Reto Gasser

Beschuldigter und

Berufungskläger

betreffend harte

Pornografie

Es erscheinen zur Verhandlung

vor Obergericht:

1. A.___, Beschuldigter und Berufungskläger

2. Rechtsanwalt Reto Gasser, amtlicher

Verteidiger des Beschuldigten

Der Vorsitzende eröffnet die

Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die weiteren

Anwesenden fest und legt den Prozessgegenstand, die in Rechtskraft erwachsenen

Ziffern (Ziffern 5 und 6) des angefochtenen Urteils sowie den geplanten

Verhandlungsablauf dar. Er weist zudem darauf hin, dass das Gericht davon

ausgehe, dass Ziff. 4 (Tätigkeitsverbot) aus Versehen nicht angefochten wurde.

Rechtsanwalt Gasser erklärt, da ein

vollständiger Freispruch verlangt werde, sei das Tätigkeitsverbot automatisch

angefochten.

Der amtliche Verteidiger hat keine

Vorbemerkungen.

Der amtliche Verteidiger reicht seine

Honorarnote ein.

Der Beschuldigte wird nach Hinweis auf

seine Rechte und Pflichten zur Sache und zur Person befragt. Die Einvernahme

wird mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (Tonträger in den Akten).

Der amtliche Verteidiger stellt keine

weiteren Beweisanträge, das Beweisverfahren wird geschlossen.

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Rechtsanwalt

Gasser: (vorab

werden die Plädoyernotizen zu den Akten gegeben)

1.

Der Beschuldigte sei

freizusprechen von sämtlichen Vorhalten.

2.

Von der

Landesverweisung sei abzusehen.

3.

Von einem

Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziffer 2 StGB sei abzusehen.

4.

Die Kosten des Verfahrens

seien vom Staat zu tragen.

5.

Die Kostennote für

die amtliche Verteidigung sei zu genehmigen.

6. Die Kosten für die amtliche Verteidigung

in erster und zweiter Instanz seien vom Staat zu tragen unter Verzicht auf

einen Rückforderungsanspruch.

Der Beschuldigte verzichtet auf sein

Recht auf das letzte Wort.

Die Parteien verzichten auf eine

mündliche Urteilseröffnung. Das Urteil wird ihnen demnach telefonisch

mitgeteilt und anschliessend schriftlich eröffnet.

Die Verhandlung wird um 09:38 Uhr geschlossen

und es folgt die geheime Urteilsberatung.

-----

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Vor- und Prozessgeschichte

1. Die Staatsanwaltschaft [Ort1]

ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend:

Staatsanwaltschaft) mit Schreiben vom 28. März 2019 um Übernahme der

Strafverfolgung in Sachen A.___ (nachfolgend: Beschuldigter). Begründend wurde

ausgeführt, dass im Rahmen eines Strafverfahrens gegen den in [Ort1] wohnenden B.___

kinderpornografisches Material habe sichergestellt werden können, welches

dieser unter anderem vom Beschuldigten zugestellt erhalten habe (AS 735).

2. Am 1. April 2019 eröffnete die

Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten ein Verfahren wegen harter Pornografie

(AS 705). Anlässlich der am 15. April 2019 beim Beschuldigten durchgeführten

Hausdurchsuchung wurden diverse Geräte sichergestellt (AS 708 ff.).

3. Mit Verfügung vom 18. April 2019

wurde Rechtsanwalt Reto Gasser, Solothurn, als amtlicher Verteidiger des

Beschuldigten bestellt (AS 723). Gleichentags fand eine erste Befragung des Beschuldigten

statt (AS 667 ff.).

4. Am 16. Januar 2020 wurde der Beschuldigte

ein zweites Mal befragt (AS 688 ff.). Am 14. Juli 2020 fand die

Schlusseinvernahme des Beschuldigten statt (AS 695).

5. Am 31. August 2020 stellte die

Staatsanwaltschaft die Anklageschrift fertig (AS 1).

6. Die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg

informierte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 26. November 2020 über ein

weiteres Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten und bat um Übernahme des

Strafverfahrens (AS 331.3 ff.).

7. Mit unveränderter Anklageschrift vom

31. August 2020 erhob die Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten am 29.

März 2021 Anklage beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt wegen harter

Pornografie (Inverkehrbringen, tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen

[Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB], Herstellen und Besitzen zum Konsum, tatsächliche

sexuelle Handlungen mit Minderjährigen [Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB]).

8. Am 30. August 2021 fand die

Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt

statt. Dabei verfügte der Amtsgerichtspräsident vorfrageweise:

Das

Strafverfahren gegen A.___ wird hinsichtlich des Vorhalts der mehrfachen

Pornografie (harte Pornografie, Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit

Minderjährigen), soweit die Zeit vom 1. März 2013 bis zum

31. Dezember 2013 betroffen ist, ohne Ausrichtung einer Entschädigung und

Ausscheidung von Kosten zufolge Verjährung eingestellt (Vorhalt Ziff. 2 der

Anklageschrift vom 31. August 2020).

Das

Strafverfahren gegen A.___ wird hinsichtlich des Vorhalts der mehrfachen

Pornografie (harte Pornografie, Konsum), soweit die Zeit vom 1. März 2013

bis zum 29. August 2014 betroffen ist, ohne Ausrichtung einer

Entschädigung und Ausscheidung von Kosten zufolge Verjährung eingestellt (Vorhalt

Ziff. 2).

Im Anschluss fällte er folgendes Urteil

(AS 824 ff.):

1.

A.___ hat sich wie

folgt schuldig gemacht:

a) mehrfache

Pornografie (harte Pornografie, tatsächliche sexuelle Handlungen mit

Minderjährigen), begangen in der Zeit vom 12. August 2016 bis am 30. März

2017 (Vorhalt Ziff. 1 der Anklageschrift vom 31. August 2020),

b) mehrfache

Pornografie (harte Pornografie, Konsum), begangen in der Zeit vom 30. August

2014 bis am 18. April 2019 (Vorhalt Ziff. 2),

c) mehrfache

Pornografie (harte Pornografie, Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit

Minderjährigen), begangen in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis am 18. April

2019 (Vorhalt Ziff. 2).

2.

A.___ wird zu einer

Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten

Vollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren.

3.

A.___ wird für die

Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen.

4.

A.___ wird

lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit

verboten, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst.

5.

Folgende im

Verfahren gegen A.___ sichergestellte Gegenstände (aufbewahrt bei der Polizei

Kanton Solothurn, Fachbereich Asservate) werden eingezogen und sind nach

Eintritt der Rechtskraft des Urteils durch die Polizei Kanton Solothurn zu

vernichten:

a) Datenträger

für Computer, Festplatte, HGST, 1 TB,

b) Datenträger

für Computer, USB-Stick, Adata, 32 GB,

c) Datenträger

für Computer, USB-Stick, Adata, 32 GB,

d) Datenträger

für Computer, Festplatte, Toshiba, 1 TB,

e) Datenträger

für Computer, Festplatte, Seagate, 40 GB.

6.

Die Entschädigung

des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Reto Gasser, wird auf

CHF 6'447.90 (29.85 Stunden zu CHF 180.00 pro Stunde,

inkl. Auslagen von CHF 613.90 und MWST zu 7.7 % von

CHF 461.00) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat

zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn).

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

7.

Die Kosten des

Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, total

CHF 2'090.00, hat A.___ zu bezahlen.

Wird von keiner Partei ein Rechtsmittel

ergriffen und nicht ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils

verlangt, reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 300.00, womit sich die

Kosten auf CHF 1'790.00 belaufen.

9. Am 2. September 2021 meldete der Beschuldigte

die Berufung an (AS 821).

10. Nachdem dem Beschuldigten am 23.

September 2021 das schriftlich begründete Urteil zugestellt worden war (AS 849),

reichte dieser am 12. Oktober 2021 die Berufungserklärung mit den folgenden

Anträgen ein (Akten Berufungsverfahren [ASB] 2):

1.

Ziffer 1 sei

aufzuheben und wie folgt abzuändern:

A.___ wird von

den Vorhalten

a) der mehrfachen Pornographie, umfassend

harte Pornographie bezogen auf Inverkehrbringen, tatsächliche sexuelle

Handlungen mit Minderjährigen (Vorhalt Ziffer 1 der Anklageschrift vom 31.

August 2020)

b) der mehrfachen Pornographie, umfassend

harte Pornographie bezogen auf Herstellung für den eigenen Konsum und Konsum

harter Pornographie mit nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen Minderjähriger

sowie sexueller Handlungen mit Tieren (Vorhalt Ziffer 2 der Anklageschrift vom

31. August 2020)

c) der mehrfachen Pornographie, umfassend

harte Pornographie, Konsum, bezogen auf Herstellung für den eigenen Konsum und

Konsum harter Pornographie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen

Minderjähriger (Vorhalt Ziffer 2 der Anklageschrift vom 31. August 2020)

freigesprochen

2.

Ziffer 2 sei

aufzuheben.

3.

Ziffer 3 sei

aufzuheben.

4.

Ziffer 7 sei

aufzuheben und wie folgt abzuändern:

Die Kosten des Verfahrens sind vom Staat

zu tragen. Von einem Rückforderungsanspruch des Staats für die Kosten für die

amtliche Verteidigung gegenüber A.___ sei abzusehen.

5.

Es sei

festzustellen, dass Ziffer 5 bis 6 nicht angefochten werden und in Rechtskraft

erwachsen sind.

11. Mit Stellungnahme vom 26. Oktober

2021 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung und auf eine

weitere Teilnahme am Berufungsverfahren (ASB 8).

12. Mit Verfügung vom 21. März 2022

wurde zur Hauptverhandlung vorgeladen (ASB 11).

13. An der Hauptverhandlung vom 18. Juli

2022 erklärte die Verteidigung, dass auch die Ziffer 4 des vorinstanzlichen

Urteils angefochten werde. Damit sind lediglich die Ziffern 5 und teilweise 6

(die Höhe der Entschädigung betreffend) in Rechtskraft erwachsen. Ebenfalls

rechtskräftig sind die Verfahrenseinstellung infolge Verjährung betreffend den

Vorhalt der mehrfachen Pornografie (harte Pornografie, Konsum, tatsächliche

sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) in der Zeit vom 1. März 2013 bis

zum 31. Dezember 2013 und betreffend den Vorhalt der mehrfachen

Pornografie (harte Pornografie, Konsum) in der Zeit vom 1. März 2013 bis

zum 29. August 2014.

Erwägungen

II. Formelle Vorfragen: Verwertbarkeit von

Beweisen

1.1

Wie bereits im vorinstanzlichen

Verfahren lässt der Beschuldigte geltend machen, die Beweise seien rechtswidrig

erlangt worden und deshalb nicht verwertbar.

1.2

Er führt dazu zusammengefasst und im

Wesentlichen Folgendes aus: B.___ habe seinen Arbeitskollegen C.___ gebeten,

seinen Laptop zu überprüfen. Anlässlich dieser Überprüfung habe C.___

kinderpornografisches Material entdeckt. Am Tag darauf sei C.___ nochmals zu B.___

gegangen mit dem Vorwand, er müsse die Arbeiten noch abschliessen. Effektiv sei

es ihm aber darum gegangen, das verbotene Bildmaterial herunterzuladen. Mit dem

heruntergeladenen Material sei C.___ zur Polizei in Essen gegangen und habe

Anzeige erstattet. Im Rahmen des Strafverfahrens gegen B.___ sei man dem

Beschuldigten auf die Spur gekommen, habe er B.___ doch via Skype 48 Dateien

mit kinderpornografischem Material zukommen lassen. Eine Hausdurchsuchung bei

ihm zu Hause habe weitere Dateien mit pornografischem Inhalt ans Licht gebracht.

Die in Deutschland gesicherten Beweise seien unverwertbar. Diese Beweise seien

eine klare «conditio sine qua non» für die weiteren – bei ihm sichergestellten

– Beweise gewesen. Diese Beweise hätten ihn aber zum Geständnis bewegt. Die

Fernwirkung nach Art. 141 Abs. 4 StPO komme voll zum Tragen.

2.1

Die Strafprozessordnung enthält

Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhebungen (Art. 140 StPO) und zur

Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141 StPO). Wieweit die

Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behörden, sondern

Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessordnung nicht

explizit geregelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in Anlehnung an

die Doktrin davon aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur

verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten

erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren

Verwertung spricht (BGE 146 IV 226

E. 2.1).

2.2

Bei der

Interessenabwägung hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten der

Schweizerischen Strafprozessordnung festgehalten, dass es einer Güterabwägung

zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten

Interesse der angeklagten Person bedarf, dass der fragliche Beweis unterbleibt

(BGE 137 I 218 E. 2.3.4 mit Hinweisen). Hinsichtlich staatlich erhobener

Beweise nimmt Art. 141 Abs. 2 StPO eine solche Interessenabwägung nunmehr

Dispositiv

selber vor. Demnach dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder

unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet

werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat

unerlässlich. Aus der Sicht der beschuldigten Person ist es unerheblich, durch

wen die Beweise erhoben worden sind, mit welchen sie in einem gegen sie

gerichteten Strafverfahren konfrontiert wird. Es erscheint deshalb angemessen,

bei der Interessenabwägung im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung denselben

Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden und Beweise, die von

Privaten rechtswidrig erlangt worden sind, nur zuzulassen, wenn dies zur

Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist. Dies drängt sich umso mehr

auf, als Art. 150 des Vorentwurfes zur Schweizerischen Strafprozessordnung noch

vorsah, dass Beweise, die von Privaten auf strafbare Weise erlangt wurden, nur verwertet werden dürfen, wenn das öffentliche

oder private Interesse an der Wahrheitsfindung die durch die verletzten

Strafbestimmungen geschützten Interessen überwiegt und diese Bestimmung nach

scharfer Kritik im Vernehmlassungsverfahren keinen Eingang in die Botschaft

fand (zum Ganzen: BGE 146 IV 226 E. 2.1).

3.1 Der sogenannte Primärbeweis wurde

von einem Privaten widerrechtlich erlangt. Ob dies nun durch Irreführung von B.___

oder sogar – wie vom Beschuldigten vorgebracht – durch ein strafbares Verhalten

(unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem) erfolgte, kann

dahingestellt bleiben. Wie bereits

vom Vorderrichter zu Recht ausgeführt, entdeckte der Anzeigeerstatter C.___ die

Primärbeweise erstmals, als er B.___ mit dessen Einverständnis bei der

Überprüfung von dessen Laptop behilflich war. Bei der Durchführung der Arbeiten

stiess er auf tatrelevantes Material, welches frei einsehbar auf dem Windows

Explorer seines Computers geöffnet war. C.___ wäre es ohne weiteres möglich

gewesen, direkt eine Anzeige bei der zuständigen Polizei zu erstatten. Die

Strafverfolgungsbehörden wären auf den Beschuldigten aufmerksam geworden und

hätten die Beweise in der Folge problemlos regulär sicherstellen können.

3.2 Fraglich und im Nachfolgenden zu

prüfen ist, ob es vorliegend um die Aufklärung einer schweren Straftat i.S.v.

Art. 141 Abs. 2 StPO geht.

3.2.1 Der

Gesetzgeber verzichtete darauf, schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2

StPO zu definieren. Das Bundesgericht klärte bisher nicht abschliessend, was

generell unter diesem Begriff zu verstehen ist. Auch in der Lehre finden sich

keine Vorschläge für eine Definition und die Ansichten gehen auseinander.

Einige Autoren nehmen an, dass ausschliesslich mit Freiheitsstrafe bedrohte

Tatbestände schwere Straftaten seien. Demnach kämen Vergehen von Vornherein

nicht in Betracht und lediglich Verbrechen, die nicht zusätzlich mit Geldstrafe

bedroht werden, stellten schwere Straftaten dar. Auch die Ansicht, es kämen nur

Extremfälle oder Straftaten mit hoher Mindeststrafe in Betracht, wird

vertreten, womit ein ungeklärter Begriff indessen bloss mit ebensolchen ersetzt

würde. Laut anderen Lehrmeinungen seien schwere Straftaten sodann einzig

solche, die in gewissen Deliktskatalogen der Strafprozessordnung genannt

werden. Ein auf der abstrakten Höchststrafe basierender Ansatz überzeugt

insbesondere deshalb nicht, weil der Gesetzgeber in Art. 141 Abs. 2 StPO explizit

den Begriff schwere Straftaten (infractions graves, gravi reati) und nicht wie

in zahlreichen weiteren Bestimmungen der Strafprozessordnung die in Art. 10

StGB anhand der angedrohten Höchststrafe bestimmten Begriffe Verbrechen oder

Vergehen (crimes et délits, crimini e delitti) verwendet. Auch einen

Deliktskatalog sieht er in Art. 141 StPO im Gegensatz etwa zu Art. 168

Abs. 4 lit. a StPO, Art. 172 Abs. 2 lit. b StPO, Art. 269 Abs. 2 StPO oder Art. 286

Abs. 2 StPO gerade nicht vor.

Überzeugender

ist die Lehrmeinung, wonach nicht generell gewisse Tatbestände und deren

abstrakte Strafandrohungen, sondern die gesamten Umstände des konkreten Falls

zu berücksichtigen sind. Zwar kann ein Abstellen auf abstrakt angedrohte

Strafen oder abschliessende Deliktskataloge die Prüfung der Verwertbarkeit von

Beweismitteln erleichtern. Eine solche vom Gesetzgeber wie dargelegt nicht

beabsichtigte und starre Entscheidfindung würde jedoch überdies dazu führen,

dass im Einzelfall leichte Verbrechen anders behandelt würden als

schwerwiegende Vergehen, obwohl die konkrete Strafe für Letztere um ein

Vielfaches höher ausfallen kann. Dies stünde im Widerspruch mit dem vom

Gesetzgeber gewollten Grundsatz der Individualisierung und dem weiten

Ermessensspielraum des Sachgerichts bei der Strafzumessung (vgl. BGE 141 IV 61 E.

6.3.2; 135 IV 191 E. 3.1), anlässlich welcher die Schwere der Tat zu bewerten

ist. Das Sachgericht muss den konkreten Umständen Rechnung tragen können.

Entscheidend ist deshalb nicht das abstrakt angedrohte Strafmass, sondern die

Schwere der konkreten Tat. Dabei kann auf Kriterien wie das geschützte

Rechtsgut, das Ausmass dessen Gefährdung resp. Verletzung, die Vorgehensweise

und kriminelle Energie des Täters oder das Tatmotiv abgestellt werden (BGE 147 IV 9 E. 1.4.2 f.; Urteil 6B_1404/2019 vom 17. August 2020 E. 1.3; im

Weiteren zum Ganzen BGE 142 IV 289 E. 2.3; 141 IV 459 E. 4.1; je mit

Hinweisen).

3.2.2 Auch wenn es sich bei den

vorliegend erfüllten Tatbeständen (vgl. dazu nachfolgend unter E. III./1.1 und 1.3)

der Pornografie – wie vom Beschuldigten zu Recht vorgebracht – nicht um die

schwerwiegendsten Straftaten im Rahmen des Sexualstrafrechts handelt, ist von

einem schweren Fall im obgenannten Sinne auszugehen, dies aus nachfolgenden

Gründen: Zentrales –

und sehr hoch zu gewichtendes – Rechtsgut des Verbots von Kinderpornografie ist

die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Der Konsum

kinderpornografischer Erzeugnisse weckt die Nachfrage für die Herstellung

solcher Produkte und schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung von

Straftaten. Insofern trägt der Konsum mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in

solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Die Bestimmung will daher

insbesondere auch die potenziellen Darstellerinnen und Darsteller harter

Pornografie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw.

menschenunwürdiger Behandlung bewahren (vgl. BGE 131 IV 19 E. 1.2; 128 IV 25 E.

3a [beide Entscheide ergingen noch zu aArt. 197 Ziff. 3 StGB]).

3.2.3 In der Botschaft des

Bundesrats zur Genehmigung des Übereinkommens des Europarats zum Schutz von

Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch

(Lanzarote-Konvention) sowie zu seiner Umsetzung (Änderung des

Strafgesetzbuchs) vom 4. Juli 2012 wird übereinstimmend ausgeführt, der erhöhte

Strafrahmen für den Konsum realer Kinderpornografie sei angebracht, weil deren

Herstellung in aller Regel mit schweren Delikten gegen die Darstellerinnen und

Darsteller sowie mit sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw.

menschenunwürdiger Behandlung verbunden sei (vgl. BBl 2012 7620). Es ist mithin

davon auszugehen, dass der Konsum realer kinderpornografischer Erzeugnisse die

Herstellung solcher Produkte fördert und so mittelbar zum sexuellen Missbrauch

von Kindern als speziell schutzbedürftige Personengruppe beiträgt. Mit dem Vorderrichter ist hervorzuheben, dass die abgebildeten Handlungen teils als gravierende Misshandlung

und Ausbeutung Minderjähriger zu qualifizieren sind. Das Material an sich ist

zum Teil äusserst brutal. In den Akten finden sich hunderte Bilder und Videos

mit teilweise verstörendem kinderpornografischem Material, welches der Beschuldigte

über einen Zeitraum von mehreren Monaten bzw. Jahren immer wieder konsumiert,

besessen, hergestellt und geteilt hat (vgl. dazu nachfolgend E. III./1.1

und 1.3). Damit handelt es sich vorliegend um schwere Straftaten.

Dies spiegeln auch die Strafdrohungen von Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB – Geldstrafe

oder Freiheitsstrafe bis zu drei bzw. fünf Jahren. Daran ändert nichts, dass

das Verschulden des Beschuldigten als leicht eingestuft wird (vgl. dazu

nachfolgend E. IV./2.2.1). Es handelt sich

vorliegend klar nicht mehr um einen Bagatellfall.

4. In diesem Zusammenhang

bleibt darauf zu verweisen, dass insbesondere dem Verbot harter Pornografie in

Abs. 4 und 5 die Prämisse zugrunde liegt, dass die im Gesetz genannten

Darstellungen und Vorführungen sich beim Verbraucher auswirken und u. a. dessen

Bereitschaft erhöhen könnten, das Geschehene selbst nachzuahmen (vgl. zum

Ganzen: Bernhard Isenring/Martin A. Kessler in: Basler Kommentar, Strafrecht,

4. Auflage, Basel 2019, N. 8 mit Hinweisen). Die sich bei den Akten findenden

Chatinhalte ergeben eine klare Tendenz zu einer solchen Bereitschaft. Bereits

im vorinstanzlichen Urteil wurde darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte

gemäss den aktenkundigen Chatverläufen über das eigene Ausleben derartiger

Taten auf besonders grausame Art und Weise fantasiert hat.

5. Aufgrund des Gesagten erhellt, dass das

Interesse an der Wahrheitsfindung das Interesse an korrekt erhobenen

Beweismaterial in jedem Fall überwiegt. Die vom Vorderrichter vorgenommene

Interessenabwägung ist nicht zu beanstanden. Die bei B.___ erhobenen Beweise sind im vorliegenden Verfahren

verwertbar, weshalb auch die darauf beim Beschuldigten erhobenen Beweise

verwertbar sind.

III. Vorgehaltene Straftaten

1. Die Vorhalte

1.1 Dem Beschuldigten wird vorgeworfen,

sich der harten Pornografie in Form des In-Verkehr-Bringens von Pornografie mit

tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen strafbar gemacht zu

haben, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem 12. August 2016 und dem

30. März 2017, an einem unbekannten Ort, vermutungsweise in […], Domizil des

Beschuldigten. Konkret soll der Beschuldigte über sein Skype-Profil ([…])

insgesamt 93 Bild- und Videodateien mit kinderpornografischem Inhalt

(tatsächliche sexuelle Handlungen mit Kindern) und damit für den Beschuldigten

erkennbar verbotene Pornografie an fünf weitere Skype-User versendet und damit

in Verkehr gebracht haben. Die Bilder würden fast ausschliesslich im

Schutzalter stehende Mädchen (vorpubertär, im Teenager-Alter und teilweise

Kleinkinder) zeigen, die nackt bzw. teilweise entblösst posierten, in sexuelle

Handlungen mit Erwachsenen involviert seien oder sexuelle Handlungen an sich

vornähmen. Bei den Darstellungen sei der Fokus in aufreizender Weise auf die

Geschlechtsorgane gerichtet, so dass sie objektiv darauf ausgerichtet gewesen

seien, beim Betrachter bzw. dem Beschuldigten, geschlechtliche Erregung zu

wecken. Dabei handle es sich unter anderem um die Bildaufnahmen gemäss dem

AXIOM Report.

1.2 Der Beschuldigte soll sich weiter

der harten Pornografie in Form des Herstellens und des Besitzes zum Konsum von

Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen strafbar

gemacht haben, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem 1. März 2013 und dem

18. April 2019 (Datum Hausdurchsuchung), an einem unbekannten Ort,

vermutungsweise in […], Domizil des Beschuldigten. Konkret soll der

Beschuldigte auf verschiedenen Datenträgern (ein Laptop HP, zwei Laptop Acer,

ein Laptop Lenovo sowie eine Speicherkarte SD) insgesamt 823 Bilddateien und 66

Videodateien mit kinderpornografischem Inhalt (tatsächliche sexuelle Handlungen

mit Kindern), insgesamt 1002 Bilddateien und 4 Videodateien mit

Präferenzindikatoren für kinderpornografischen Inhalt, insgesamt 2 Bilddateien

und 4 Videodateien mit virtuellem kinderpornografischem Inhalt (nicht

tatsächliche sexuelle Handlungen mit Kindern) sowie insgesamt 8 Bilddateien und

1 Videodatei mit tierpornografischem Inhalt, und damit für den Beschuldigten

erkennbar verbotene Pornografie abgespeichert haben – womit er solche Dateien

hergestellt und sie bis zu seiner Anhaltung besessen habe, soweit er sie nicht

vorgängig gelöscht – und konsumiert habe. Die Bilder würden fast

ausschliesslich im Schutzalter stehende Mädchen (vorpubertär, im Teenager-Alter

und teilweise Kleinkinder) sowie einzelne minderjährige Knaben zeigen, die

sexuelle Handlungen unter sich, mit Erwachsenen und in einzelnen Fällen mit

Tieren vornehmen würden. Bei den Darstellungen sei der Fokus in aufreizender

Weise auf die Geschlechtsorgane gerichtet gewesen, so dass sie objektiv darauf

ausgerichtet seien, beim Betrachter bzw. dem Beschuldigten, geschlechtliche

Erregung zu wecken. Dabei handle es sich insbesondere um die Bild- und

Filmaufnahmen gemäss dem LACE Image Report vom 3. September 2019 und vom 12.

September 2019 sowie vom LACE Video Report vom 20. August 2019.

2. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne

von Art. 197 Abs. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit

Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen

mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr

bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht,

erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die

Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit

Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren

oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).

Wer Gegenstände oder Vorführungen im

Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit

Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen

mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum

herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst

wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder

Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche

sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 5 StGB).

Als Gegenstände

im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB gelten insbesondere pornografische Schriften,

Ton- oder Bildaufnahmen und Abbildungen. Der Begriff «nicht tatsächliche

sexuelle Handlungen mit Minderjährigen» umschreibt den sogenannten virtuellen

Kindsmissbrauch und zielt auf Sachverhalte, in welchen die sexuellen Handlungen

mit gestalterischen oder elektronischen Mitteln dargestellt werden,

beispielsweise in Comics oder in Computerspielen. Die «tatsächlichen sexuellen

Handlungen mit Minderjährigen» betreffen demgegenüber sexuelle Handlungen unter

Einbezug von realen minderjährigen Personen. Die Unterscheidung zwischen den

beiden Tatbestandsvarianten ist für die Strafdrohung relevant (vgl. Stefan

Trechsel/Carlo Bertossa, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3.

Aufl. 2018, Art. 197 N. 10b).

3. Der Beschuldigte ist geständig.

Bereits im Vorverfahren wie auch anlässlich der erst- und zweitinstanzlichen

Verhandlungen anerkannte er die ihm vorgehaltenen Sachverhalte. Der

Beschuldigte hat verbotene Pornografie mit fünf Skype-Usern geteilt (versendet

und zugestellt erhalten) und damit in-Verkehr gebracht. Zudem hat der

Beschuldigte Bild- und Videodateien mit verbotenem pornografischem Inhalt

gespeichert. Damit hat er den Tatbestand des Herstellens zum eigenen Konsum erfüllt.

Es kann auf die zutreffenden Ausführungen des Vorderrichters verwiesen werden.

Die Tathandlungen haben sich über Monate

bzw. Jahre erstreckt. Das Material hat der Beschuldigte immer wieder

konsumiert, besessen, hergestellt und geteilt. Es ist demnach von mehrfacher

Tatbegehung auszugehen.

4. Demnach hat sich der Beschuldigte wie

folgt schuldig gemacht:

- der mehrfachen harten Pornografie durch

das In-Verkehr-Bringen harter Pornografie mit tatsächlichen sexuellen

Handlungen mit Minderjährigen, begangen in der Zeit vom 12. August 2016 bis am

30. März 2017 (Vorhalt Ziff. 1 der Anklageschrift vom 31. August 2020);

- der mehrfachen harten Pornografie durch

Herstellung für den eigenen Konsum und Konsum harter Pornografie mit nicht

tatsächlichen sexuellen Handlungen Minderjähriger sowie sexueller Handlungen

mit Tieren, begangen in der Zeit vom 30. August 2014 bis am 18. April 2019

(Vorhalt Ziff. 2);

-

der mehrfachen harten

Pornografie durch Herstellung für den eigenen Konsum und Konsum harter

Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen Minderjähriger, begangen in

der Zeit vom 1. Januar 2014 bis am 18. April 2019 (Vorhalt Ziff. 2).

IV. Strafzumessung

1. Allgemeines

1.1 Hinsichtlich der allgemeinen Regeln

und Prinzipien der Strafzumessung kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz

verwiesen werden (Urteilsseite [US] 11 f.).

1.2 Ausgangspunkt ist der in den

einzelnen Straftatbeständen vorgesehene (ordentliche) Strafrahmen. Bei der

Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten

Strafandrohung auszugehen (Urteil des BGer 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E.

2.2, mit Hinweisen).

Auszugehen ist im vorliegenden Fall vom

Strafrahmen der Pornografie nach Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB (in-Verkehr-bringen

verbotener Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit

Minderjährigen) als schwerste Tat, wonach die beschuldigte Person mit einer

Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe zu bestrafen ist. Zur

Abgeltung der Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB (Herstellen

und Besitzen zum Konsum) ist sodann eine angemessene Straferhöhung vorzunehmen.

Der Tatbestand sieht eine Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei

Jahren oder mit Geldstrafe vor.

1.3 Bei der Wahl der Sanktionsart ist

als wichtigstes Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre

Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive

Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 974 E. 4.2, mit Hinweisen). Nach dem

Verhältnismässigkeitsprinzip soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und

hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall

diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des

Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2, Urteil 6B_125/2018 vom

14. Juni 2018 E. 1.3.2, je mit Hinweis). Die Geldstrafe stellt die

Hauptsanktion dar (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2). Sie wiegt als Vermögenssanktion

prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die persönliche Freiheit (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 134 IV 97 E. 4.2.2, 82 E. 7.2.2). Am Vorrang der Geldstrafe

hat der Gesetzgeber im Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts

festgehalten (BGE 144 IV 217 E. 3.6, mit Hinweisen).

1.4 Der Beschuldigte ist zwar

einschlägig vorbestraft. Die Verurteilung wegen sexueller Handlungen mit einem

Kind ist jedoch nicht mehr im Strafregister verzeichnet. Gemäss Art. 369 Abs. 7

StGB darf das entfernte Urteil dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten

werden. Auch ansonsten sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, die eine

Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe rechtfertigen würden. Es ist daher

eine Geldstrafe auszusprechen.

Die Voraussetzungen für mehrere

gleichartige Strafen sind erfüllt, weshalb Art. 49 Abs. 1 StGB zur Anwendung

gelangt. Das Gericht geht bei der Strafzumessung im Folgenden wie folgt vor: in

einem ersten Schritt ist für die Pornografie nach Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB

die hypothetische Einsatzstrafe zu bestimmen. In einem zweiten Schritt ist die

Einsatzstrafe zur Abgeltung der Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1

und 2 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen.

1.5 Nach diesem Gesetz (Strafgesetzbuch)

wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen

begeht (Art. 2 Abs. 1 StGB). Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor

Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst

nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist (Art.

2 Abs. 2, sog. «lex mitior»).

Der Beschuldigte verübte die schwerste

zu beurteilende Straftat (in-Verkehr-bringen verbotener Pornografie mit

tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen) in der Zeit vom 12.

August 2016 bis 30. März 2017 und damit vor Inkrafttreten des aktuell geltenden

Rechts (ab 1. Januar 2018). Die weiteren Delikte beging er in der Zeit vom

1. Januar 2014 resp. 30. August 2014 bis 18. April 2019 teilweise nach

dessen Inkrafttreten. Es stellt sich daher die Frage der Anwendung des milderen

Rechts. Diese Frage steht in einem engen Zusammenhang mit der Wahl der

Sanktionsart. Grundsätzlich können alle dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikte

mit einer Geldstrafe sanktioniert werden. Nach altem, zur Tatzeit der

schwersten Tat geltenden, Recht betrug die maximale Höhe der Geldstrafe 360

Tagessätze und der teilbedingte Vollzug war möglich. Nach neuem Recht liegt die

maximale Höhe der Geldstrafe bei 180 Tagessätzen und der teilbedingte Vollzug

ist ausgeschlossen.

2. Konkrete Strafzumessung

2.1 Tatkomponente

2.1.1 Pornografie nach Art. 197 Abs.

4 Satz 2 StGB

Bei der Strafzumessung ist vorerst zu

beachten, dass sich die objektive Tatschwere nach dem Erfolg der Tat sowie der

Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs bemisst. Wesentlich ist hier, dass

der Beschuldigte kinderpornografisches Material über einen Zeitraum von

mehreren Monaten teilte. Die Anzahl der Dateien, welcher der Beschuldigte

In-Verkehr brachte ist mit 93 Bild- und Videodateien beachtlich. Die Bilder

haben ausschliesslich tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum

Gegenstand. Wie bereits erwähnt (siehe E. II./3.2.4 hiervor), sind die abgebildeten Handlungen teils als

gravierende Misshandlung und Ausbeutung Minderjähriger zu qualifizieren. Die Anzahl

Drittpersonen, mit welchen der Beschuldigte die kinderpornografischen Dateien

ausgetauscht hat, ist hingegen überschaubar. In Anbetracht sämtlicher

Faktoren sowie im Vergleich mit einer Skala aller denkbaren Fälle von

Pornografie kann das objektive Tatverschulden des Beschuldigten aber noch als

leicht bezeichnet werden. Die

hypothetische Einsatzstrafe ist im Bereich des unteren Drittels des abstrakten

Strafrahmens anzusiedeln.

Bei der subjektiven Tatschwere ist zu

berücksichtigen, dass der Beschuldigte direktvorsätzlich handelte. Er war sich

des kinderpornografischen und damit verbotenen Inhalts der Bilder

zugestandenermassen bewusst. Hinter der Tat dürften ausschliesslich sexuelle und

damit egoistische Beweggründe stehen. Die Intensität des deliktischen Willens

sowie die Beweggründe wirken sich insgesamt leicht verschuldenserhöhend aus.

Der Beschuldigte hätte ohne Weiteres die Möglichkeit gehabt, sich regelkonform

zu verhalten. Insofern wäre die Tat vermeidbar gewesen. Es liegen so denn keine

Anhaltspunkte vor und es wird auch nicht von der Verteidigung geltend gemacht,

dass der Beschuldigte sich aufgrund innerer Umstände nicht rechtskonform hätte

verhalten können. Eine Verminderung der Schuldfähigkeit liegt nicht vor.

Unter Berücksichtigung der subjektiven

Tatkomponenten ist im unteren Drittel innerhalb einer feineren Skala von einem mittleren

Verschulden auszugehen. Die Strafe ist demzufolge im mittleren Bereich des unteren

Strafrahmendrittels anzusiedeln. Eine Einsatzstrafe für die mehrfache Pornografie

nach Art. 197 Abs. 4 Satz 1 von 270 Tagessätzen erscheint

angemessen. Das neue Recht stellt vorliegend keine lex mitior dar; es kommt

somit das zur Tatzeit geltende Recht zur Anwendung. Nach neuem Recht könnte

aufgrund der angemessenen Strafhöhe keine Geldstrafe mehr ausgesprochen werden.

Es wäre für dieses Delikt eine Freiheitsstrafe von 9 Monaten auszusprechen,

weshalb das neue Recht im konkreten Fall nicht das mildere ist.

2.1.2 Asperation für die Pornografie

nach Art. 197 Abs. 5 StGB

Die Strafe ist nun aufgrund der vom

Beschuldigten verübten mehrfachen Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2

StGB in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen zu erhöhen bzw. es ist

eine Gesamtgeldstrafe zu bilden. Aufgrund des engen sachlichen sowie zeitlichen

Zusammenhangs der Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB und Art.

197 Abs. 4 Satz 2 StGB kann grundsätzlich auf die unter E. 2.1.1 hiervor

gemachten Ausführungen verwiesen werden bzw. können die dortigen

Strafzumessungskriterien übernommen werden. Der Beschuldigte speicherte und

besass über mehrere Jahre hunderte Bilder und mehrere Videos mit (tatsächlichem

und nicht tatsächlichem) kinder- und tierpornografischem Inhalt. Erschwerend

fällt auch hier ins Gewicht, dass das Material zum Teil gravierende

Misshandlungen Minderjährige beinhaltete. In Anbetracht sämtlicher Faktoren

sowie im Vergleich mit einer Skala aller denkbaren Fälle von Pornografie kann

das Verschulden des Beschuldigten auch hier noch als leicht bezeichnet werden. Für

die Asperation und die Bemessung der Gesamtstrafe ist dem Verhältnis der

einzelnen Taten untereinander, ihrem Zusammenhang, ihrer grösseren oder

geringeren Selbstständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschiedenheit der

verletzten Rechtsgüter und Begehensweisen Rechnung zu tragen. Der

Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei geringer zu veranschlagen

sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen

Zusammenhang stehen (Urteil 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2).

Letzteres ist hier zum Teil der Fall. Das Zugänglichmachen der verschiedenen

Dateien und das Herunterladen sowie der Besitz zum Eigenkonsum gingen Hand in

Hand, weshalb diese nicht losgelöst voneinander zu veranschlagen sind. Eine

Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe asperationsweise um 90 Tagessätze

auf 360 Tagessätze ist angemessen.

2.2 Täterkomponente

Über die persönlichen Verhältnisse des

Beschuldigten ist Folgendes bekannt: Dem Beschuldigten wurden in der Schweiz

seit 2007 gestützt auf seine Erwerbstätigkeit diverse

Kurzaufenthaltsbewilligungen erteilt. Am 3. Januar 2011 erteilte das

Migrationsamt dem Beschuldigten eine Aufenthalts- und am 5. Januar 2016 eine

Niederlassungsbewilligung. Bereits in den Jahren 2007 und 2009 arbeitete der

Beklagte als Schaustellergehilfe für D.___. Seit 2010 ist er dort fest

angestellt (AS 756). Gemäss eigenen Angaben wurde der Beklagte in Deutschland

geboren, wo er bis zu seinem 12. Lebensjahr zusammen mit seiner Mutter lebte.

Danach wuchs er in einem Heim auf. Er habe eine Halbschwester und vier

Halbbrüder. Seinen Vater habe er nur einmal gesehen. Die Mutter sei krank und

könne nicht mehr arbeiten. Die Schulen habe er in Deutschland absolviert. Danach

habe er eine Verkaufslehre (2 Jahre / Lebensmittel) gemacht. Seit

Abschluss der Lehre arbeite er als Schaustellergehilfe. Er sei ledig und habe

keine Kinder. Er habe Steuerschulden. Sein Beruf sei sein Hobby. Er lebe das

ganze Jahr im Wohnwagen. Vor Obergericht gab der Beschuldigte an, eine feste

Freundin zu haben. Der Beschuldigte ist weder im Schweizerischen noch im

Deutschen Strafregister verzeichnet.

Im laufenden Verfahren verhielt sich der

Beschuldigte stets kooperativ. Er war von Anfang an geständig. Sein

vollumfängliches Geständnis wird durch die erdrückende Beweislage aber erheblich

relativiert und wirkt sich nur geringfügig zu Gunsten des Beschuldigten aus.

Diese Begünstigung wird durch die fehlende Problemeinsicht relativiert. Der

Beschuldigt ist sich keines Problems bewusst und gab auch vor Obergericht

wiederum an, er fühle sich gar nicht von Minderjährigen angezogen. Wie es zu

seinen Taten kam, konnte er nicht erklären. Die Täterkomponente ist neutral zu

werten.

Zufolge der gegen den Beschuldigten zu

verhängenden Landesverweisung (s. nachstehend E. VI.) ist die Strafe im Rahmen

des Sanktionenpakets um ¼ und damit um 90 Tagessätze zu reduzieren, woraus

sich eine Strafe von 270 Tagessätzen ergibt.

2.3 Bedingter Vollzug,

Tagessatzhöhe und Probezeit

Der Vollzug der Geldstrafe kann bedingt

gewährt werden. Es ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte sowohl

durch das Strafverfahren als auch die auszufällende Strafe genügend beeindrucken

lässt, um sich in Zukunft gesetzeskonform zu verhalten. Ihm kann zur Zeit trotz

fehlender Einsicht keine nur ungünstige Legalprognose gestellt werden, sodass

ihm der bedingte Vollzug der Strafe zu gewähren ist.

Das Gericht bestimmt die Höhe des

Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters

im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen,

Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem

Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Aus dem der Vorinstanz eingereichten

Lohnausweis des Jahres 2020 (AS 790) geht ein jährliches Nettoeinkommen von

CHF 31'044.00 hervor. Der Beschuldigte gab vor Obergericht an, dass sein

Lohn noch gepfändet werde, um Schulden abzubezahlen. Die Höhe des Tagessatzes

ist auf CHF 30.00 festzusetzen.

Die vom Vorderrichter festgesetzte

Probezeit von drei Jahren erscheint angesichts des leichten Verschuldens und

mangels verzeichneter Vorstrafen als überhöht. Das gesetzliche Minimum von zwei

Jahren ist vorliegend angemessen.

VI. Landesverweisung

1.1 Nach Art. 66a Abs. 1 StGB hat das

Gericht eine Person ausländischer Staatsangehörigkeit aus der Schweiz zu

verweisen, wenn diese wegen einer der in den lit. a bis lit. o abschliessend

aufgezählten Katalogtaten verurteilt wird; dies unabhängig von der verhängten

Strafhöhe. Zu diesen Katalogtaten gehört unter anderem die Pornografie gemäss Art.

197 Abs. 4 zweiter Satz StGB. Die Dauer der Landesverweisung beträgt mindestens

fünf und maximal 15 Jahre. Die konkrete Bemessung der Dauer liegt – unter

Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit – im richterlichen Ermessen.

1.2 Ausländer sind alle Personen, die im

Zeitpunkt der Tat nicht über das Schweizerische Bürgerrecht verfügen. Auf den

ausländerrechtlichen Status kommt es demgemäss nicht an. Irrelevant ist auch,

ob der Ausländer zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten Strafe

verurteilt wird.

1.3 Das Gericht kann nach Art. 66a Abs.

2 StGB ausnahmsweise von der obligatorischen Landesverweisung absehen, wenn

diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde

(sog. Härtefallklausel) und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung

gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz

nicht überwiegen (sog. Interessenabwägung, Angemessenheit oder

Verhältnismässigkeit im engeren Sinne).

Art. 66a Abs. 2 StGB ist zwar als

«Kann»-Vorschrift formuliert, was aber nicht heisst, dass das Gericht frei

entscheiden kann, ob es die Bestimmung zur Anwendung bringt oder nicht. Sind

die Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt, verlangt das in Art. 5

Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, von einer Landesverweisung

abzusehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 sowie Urteil 6B_1070/2018 vom 14.8.2019 E.

6.2.3).

Die Härtefallklausel ist nach Intention

und Gesetzeswortlaut restriktiv («in modo restrittivo») anzuwenden. Ein

Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite («di

una certa porta») in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV (bzw.

Art. 8 EMRK) gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil

6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.5; zur Härtefallklausel ausführlich BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff.).

Art. 66a StGB lässt mit der

Härtefallklausel in Abs. 2 eine individuelle Einzelfallbeurteilung zu (Urteil

6B_378/2018 vom 22.5.2019 E. 2.2, zur Publikation vorgesehen). Im Rahmen der

Härtefallprüfung sind einerseits die Verwurzelung des Beschuldigten in der

Schweiz und andererseits seine Reintegrationschancen in seiner Heimat zu

untersuchen. Im Einzelnen sind die Anwesenheitsdauer, die familiären

Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation sowie die Resozialisierungschancen

zu gewichten, wobei jeweils die Situation in der Schweiz und im Heimatland zu

berücksichtigen ist (Marc Busslinger/Peter Übersax in: plädoyer 5/16, S. 96

ff.).

1.4 Wird der schwere persönliche

Härtefall bejaht, ist sodann in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das

öffentliche Interesse an der Landesverweisung die privaten Interessen der

beschuldigten Person an einem Verbleib überwiegt. Bei der Beurteilung der

Frage, ob eine Ausweisung in angemessenem Verhältnis zu den verfolgten Zielen

steht, sind die folgenden Kriterien zu berücksichtigen: Die Dauer des

Aufenthalts des Betroffenen in der Schweiz, sein Alter, sein

Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und

kulturelle Integration im Aufnahmestaat und das Ausmass seiner Bindungen zum

Herkunftsstaat. Weiter ist der Schweregrad der Zuwiderhandlung zu

berücksichtigen (Sabine Gless/Anna Petrig/Christa Tobler in: forum poenale

2/2018, S. 97 ff.). Bei der Prüfung der öffentlichen Interessen an einer

Landesverweisung sind die Höhe der ausgefällten Strafe, die Deliktsart, die

strafrechtliche Vorbelastung sowie die Frage, ob die betroffene Person bereits

einmal eine Freiheitsstrafe verbüssen musste und vom Migrationsamt hat verwarnt

werden müssen, zu berücksichtigen (Busslinger/Übersax, a.a.O., S. 103).

Überwiegen die öffentlichen Interessen,

so ist selbst bei Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls eine

Landesverweisung auszusprechen, wobei die vorgängige Bejahung eines Härtefalls

stets ein erhebliches privates Interesse impliziert. Sind die privaten

Interessen jedoch höher oder zumindest gleich hoch einzustufen wie das

öffentliche Interesse, ist von einer Landesverweisung abzusehen.

2. Der Beschuldigte lässt im

Wesentlichen geltend machen, bei einer Landesverweisung würde er aus seinem

intakten Umfeld herausgerissen. Er sei seit 15 Jahren in der Schweiz und seit

Jahren bei der Firma von D.___ als Schausteller angestellt. Er habe in

Deutschland ausser seiner betagten Oma keinerlei Kontakt mehr. Ob er einen Job

finden würde, sei auch fraglich, es bestehe daher die Gefahr, dass er in

Deutschland Hartz 4 beziehen müsse. Er habe ein grosses Interesse am Verbleib

in der Schweiz. Dem stehe aber ein kaum relevantes Interesse an der Ausweisung

gegenüber. So habe er sich in der Schweiz nichts zu Schulden kommen lassen. Er

stelle für die Schweiz in keiner Weise ein Sicherheitsrisiko dar.

3. Der Beschuldigte als ausländischer

Staatsangehöriger, der eine Katalogtat begangen hat, wäre grundsätzlich aus der

Schweiz zu verweisen, wenn kein Härtefall nach Art. 66a Abs. 2 StGB

vorliegt.

Im vorliegenden Fall liegen keine

Umstände vor, welche einen persönlichen Härtefall für den Beschuldigten

indizieren würden, wie dies bereits die Vorinstanz korrekt ausführte. Der

Beschuldigte ist weder in der Schweiz geboren noch aufgewachsen und unterhält

keine familiären Beziehungen zu Personen in der Schweiz. Obwohl der

Beschuldigte in der Schweiz immer arbeitstätig war, hat er Schulden generiert. Die

Beziehung zu seiner im Kanton Solothurn wohnhaften Freundin kann er ohne

Weiteres vom Ausland aus fortführen. Er und seine Freundin leben weder

zusammen, noch sind sie verheiratet oder haben Kinder. Einziger

Anknüpfungspunkt zur Schweiz ist seine Arbeit als Schausteller. Diese kann er

aber auch in seinem Heimatland ausführen, wie er selbst vor Obergericht

aussagte. So gab er an, dass es ihm auf die nächste Saison hin möglich sein sollte,

eine Stelle zu finden, nur während der laufenden Saison sei dies sehr schwer.

Der Beschuldigte hat eine abgeschlossene Berufsausbildung im Verkauf. Auch in

diesem Bereich wird es ihm möglich sein, eine Anstellung zu finden. Die

Erwerbsaussichten des Beschuldigten in seinem Heimatland dürfen durchaus als

intakt bezeichnet werden. Eine Ortsgebundenheit ist zu verneinen. Der

Beschuldigte besucht sein Heimatland denn auch regelmässig und hat – wenn auch

wenige – nach wie vor Kontakte dort. Was seine vor Obergericht vorgebrachte

Befürchtung, auf der Strasse zu enden, weil es an Wohnungen in Deutschland

mangle, betrifft, ist festzuhalten, dass auch dies nicht für einen persönlichen

Härtefall spricht. Selbst wenn es zutreffen würde, dass der Wohnungsmarkt in Deutschland

umkämpft ist, so ist nicht von einer derartigen Wohnungsnot auszugehen, dass es

dem Beschuldigten unmöglich wäre, eine Bleibe zu finden. Dass er allenfalls

seinen Suchkreis erweitern muss, ist ihm durchaus zuzumuten. Zwar trifft ihn

eine Landesverweisung hart, lebt er doch seit geraumer Zeit in der Schweiz und

geht hier seiner Leidenschaft, dem Schaustellergewerbe, nach. Auch wenn die

Gemeinschaft der Schausteller für ihn eine Art Familie darstellt, sind seine

Bindungen zur Schweiz nicht von derartiger Intensität, dass ein Härtefall zu

bejahen wäre. Eine Rückkehr in sein Heimatland ist ihm zuzumuten. Die kumulativen

Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 2 StGB sind damit bereits wegen des fehlenden

persönlichen Härtefalls nicht erfüllt und es ist grundsätzlich eine

Landesverweisung auszusprechen.

4. Als deutscher Staatsangehöriger mit

Verweilrecht in der Schweiz, der in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausübt,

kann sich der Beschuldigte grundsätzlich auf das FZA berufen. Mit Blick auf die

bundesgerichtliche Rechtsprechung ist daher zu prüfen, ob die Massnahme zum

Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verhältnismässig ist.

4.1 Das Bundesgericht hat sich letztens

in mehreren Entscheiden zur Landesverweisung unter Berücksichtigung des FZA

geäussert. So beispielsweise in den beiden Leitentscheiden BGE 145 IV 364 sowie

145 IV 55 (vgl. Ziff. 1.3 hiervor) oder im Entscheid 6B_378/2018 vom 22. Mai

2019. Das Bundesgericht äusserte sich im letztgenannten Entscheid im Wesentlichen

wie folgt (mit zahlreichen weiteren Hinweisen):

«Für die strafrechtliche Auslegung

relevant ist, dass es sich beim FZA um ein im Wesentlichen

wirtschaftsrechtliches Abkommen handelt. Das FZA berechtigt lediglich zu einem

doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe

der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen

Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im

Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte

sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten (E.

3.4.4.).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist in

diesem Zusammenhang ein Begriff des Unionsrechts. Dieses zentrale Prinzip der

«Nichtdiskriminierung» (Art. 2 FZA) bzw. Gleichbehandlung bezweckt ebenfalls

den diskriminierungsfreien wirtschafts- und erwerbsrechtlichen reziproken

Zugang zu den Wirtschaftsräumen der Vertragsstaaten. Eine Ungleichbehandlung

aufgrund der Staatszugehörigkeit ist daher untersagt. Das Recht auf

Gleichbehandlung mit den Inländern in Bezug auf den Zugang zu einer

Erwerbstätigkeit und deren Ausübung sowie auf die Lebens-, Beschäftigungs- und

Arbeitsbedingungen (Art. 7 lit. a FZA) verwirkt der Straftäter. Die im FZA

eingeräumten Rechte dürfen ihm gegenüber gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA

eingeschränkt werden. Einschränkende Massnahmen müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses

entsprechen und gleichwohl jedenfalls den Verhältnismässigkeitsgrundsatz

beachten, d.h. sie müssen zur Erreichung dieser Ziele geeignet sein und dürfen

nicht über das hinausgehen, was hierfür erforderlich ist (E. 3.4.5.).

Die strafrechtlich massgebende

Bestimmung ist Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA, die unter dem Randtitel «Öffentliche

Ordnung» lautet: «Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur

durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit

gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden» (E. 3.5.).

Das FZA ist ein partikulares Abkommen.

Die Vertragsparteien vereinbarten keine Freizügigkeit, wie sie im

schweizerischen Binnenrecht verwirklicht ist. Diese lässt sich nicht über die

Rechtsprechung verwirklichen. Die Vertragsparteien vereinbarten (nach der

deutschen Fassung) ausdrücklich die Berücksichtigung der Rechtsprechung des

EuGH und normierten keinen völkerrechtlichen Vorrang des FZA vor dem Schweizer

Landesrecht, namentlich dem Strafrecht. Die EU verfügt denn auch über keine

originäre Befugnis zur Setzung und Durchsetzung kriminalstrafrechtlicher Normen

(E. 4.3.4.). […] Eine Landesverweisung [kommt] angesichts von Art. 5 Abs. 1

Anhang I FZA nur bei einer gewissen Schwere der Straftat in Betracht

(E. 4.4.).

Wesentliches Kriterium für die

Landesverweisung bildet die Intensität der Gefährdung der öffentlichen Ordnung,

Sicherheit und Gesundheit oder des Gemeinwohlinteresses durch den kriminellen

Willen, wie er sich in der konkreten Katalogtat des Art. 66a Abs. 1 StGB

realisiert.»

4.2 Auch in BGE 145 IV 55 hatte sich das

Bundesgericht mit dem Verhältnis der Landesverweisungsnorm zum FZA zu befassen.

Es erwog unter E. 5.2 was folgt:

«Nach der

ausländerrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Anwendung

von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eine «spezifische Prüfung» unter dem Blickwinkel

der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1). Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen setzen eine

hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch

den betreffenden Ausländer voraus (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 und E. 4.2).

Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum Anlass für eine

derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände

ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung

der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA steht Massnahmen

entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen (BGE 130 II 176 E. 3.4.1)

verfügt würden (Urteil 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1 mit Hinweisen).

Auch vergangenes Verhalten (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 und E. 4.3.1) kann den

Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Es kommt

weiter auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an, wobei eine nach Art

und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende

hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche

Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist. Ein geringes, aber

tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende

Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen,

sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche

Unversehrtheit beschlägt (Urteile 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2). Die

Prognose über das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der

fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen

Ordnung und Sicherheit im Vordergrund steht, nicht den Ausschlag (BGE 130 II 176 E. 4.2; BGE 125 II 105 E. 2c). Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen

Ordnung sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten

(BGE 130 II 176 E. 3.4.2). Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist

nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder

umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten (Urteil

2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3). Es ist vielmehr eine nach Art und

Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende

Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche

Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger

sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1). Allerdings sind Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne

von Art. 5 Anhang I FZA einschränkend auszulegen; es kann etwa nicht

lediglich auf den Ordre public verwiesen werden, ungeachtet einer Störung der

sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt.»

4.3

Insbesondere zum Rückfallrisiko äusserte sich das Bundesgericht im Entscheid

6B_736/2019 vom 3. April 2020 sodann unter E. 1.1.3 wie folgt:

«Mit dem

Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere

Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit

auszuschliessen sein müssten. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der

möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende

Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche

Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger

sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 zweiter Absatz; 130 II 176 E. 4.3.1). Ein geringes, aber

tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende

Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen, sofern dieses Risiko

eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche

Unversehrtheit beschlägt. Die Prognose über das Wohlverhalten und die

Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das

allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund

stehen, nicht den Ausschlag (BGE 130 II 176 E. 4.2; 125 II 105 E. 2c).

Ausgangspunkt und Massstab für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist

die Schwere des Verschuldens, die sich in der Dauer der verfahrensauslösenden

Freiheitsstrafe niederschlägt; auch eine einmalige Straftat kann eine

aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen, wenn die Rechtsgutverletzung

schwer wiegt (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 in fine).»

4.4 Diese Linie

bestätigte das Bundesgericht auch im Entscheid 6B_177/2020 vom 2. Juli

2020, E. 2.4.5:

«Die Prognose über das

Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen

Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und

Sicherheit im Vordergrund stehen, nicht den Ausschlag (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2

mit Hinweisen). Ausgangspunkt und Massstab für die ausländerrechtliche

Interessenabwägung ist die Schwere des Verschuldens, die sich in der Dauer der

verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe niederschlägt; auch eine einmalige

Straftat kann eine aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen, wenn die

Rechtsgutverletzung schwer wiegt (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2; Urteil 6B_736/2019

vom 3. April 2020 E. 1.1.3).»

4.5 Im vorliegenden Fall zu

erwähnen bleibt noch der Entscheid 6B_304/2021 vom 2. Juni 2022, der in

einer sehr ähnlichen Fallkonstellation erging: Der deutsche Beschwerdeführer

war wegen mehrfacher harter Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB

zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 80.00

verurteilt und für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen worden. Das

Bundesgericht bestätigte die Landesverweisung.

4.6 Der Beschuldigte hat sich eines

Delikts gegen die sexuelle Integrität Minderjähriger schuldig gemacht. Damit

hat er ein sehr hoch zu gewichtendes Rechtsgut verletzt. Auch wenn das Verschulden

noch als leicht zu qualifizieren ist und die Strafe daher eher gering ausfällt,

so hat er doch eine schwere Straftat begangen (vgl. dazu Ziff. II./3.2.3). Dass bei der Legalprognose eine konkrete

Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer

Landesverweisung nicht entgegen (vgl. Urteil 6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020

E. 2.2). Das zu schützende Rechtsgut – die ungestörte sexuelle

Entwicklung von Kindern und Jugendlichen – ist zentral und hoch zu werten. Ein

zumindest geringes Rückfallrisiko kann nicht von der Hand gewiesen werden.

Dabei ist massgebend – wie bereits vom Vorderrichter festgehalten – dass der

Beschuldigte jahrelang kinderpornografisches Material mit teils brutalem Inhalt

konsumierte und dabei gemäss aktenkundigen Chatverläufen über das eigene

Ausleben derartiger Taten fantasierte. Erschwerend kommt hinzu, dass der

Beschuldigte keinerlei Einsicht in seine Taten hat. Er verneinte auf mehrfache

Nachfrage (Einvernahme vor Obergericht), an Minderjährigen interessiert zu sein,

und konnte nicht erklären, weshalb er sich dennoch solches Material angesehen

hat. Seine Erklärungen, er sei durch Zufall in solche Kreise gerutscht,

überzeugen in keiner Weise. Jeder Mensch ohne entsprechende sexuelle

Präferenzen hätte entsprechende Chaträume umgehend wieder verlassen und nicht über

Jahre hinweg entsprechende Bilder und Videos geteilt, heruntergeladen und

konsumiert. Auch auf die Frage, wie er in diese Chaträume gelangt sei, gab der

Beschuldigte vor Obergericht an, er sei durch Zufall darauf gestossen und habe

erst nach und nach begriffen, um was es eigentlich in diesem Chatraum gehe.

Auch diese Erklärung ist offensichtlich eine Schutzbehauptung. Es ist

gerichtsnotorisch, dass Foren mit kinderpornografischen Inhalten alles andere

als leicht zu finden sind und man nicht einfach nichtsahnend darüberstolpern

kann, wie der Beschuldigte behauptet. Er gesteht seine Taten zwar ein, redet

diese aber in bedenklichem Ausmass klein und zeigt keinerlei Problemeinsicht.

Dementsprechend hat er sich auch nie in eine entsprechende Behandlung begeben.

Im Gegensatz zur Strafzumessung kann seine einschlägige Vorstrafe unter diesem

Aspekt berücksichtigt werden. Zwar hat sich der Beschuldigte seit der Tatbegehung

bewährt, allerdings ist das zu relativieren, da das Strafverfahren seither

andauerte. Unter Berücksichtigung all dieser Aspekte kann eine hinreichende

künftige Gefährdung nicht verneint werden. Auch wenn das Rückfallrisiko mangels

schlechter Legalprognose eher gering erscheint, ist dieses doch tatsächlich

vorhanden und betrifft eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter. Der

Beschuldigte ist daher des Landes zu verweisen. Das FZA steht seiner

Landesverweisung nicht entgegen.

4.7 Die Vorinstanz hat die

Landesverweisung auf die minimale Dauer von fünf Jahren bemessen. Damit ist den

privaten Interessen des Beschuldigten genügend Nachachtung verschafft worden.

Der Entscheid der Vorinstanz ist zu bestätigen. Der Beschuldigte ist im Sinne

von Art. 66a StGB für fünf Jahre des Landes zu verweisen.

VII. Tätigkeitsverbot

1. Gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB verbietet

das Gericht jemandem, der wegen einer der unter lit. a bis d aufgeführten

Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder gegen den deswegen eine Massnahme

nach den Artikeln 59-61, 63 oder 64 angeordnet wird, lebenslänglich jede

berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen

regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst. Pornografie im Sinne von Art.

197 Abs. 4 StGB wird von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB erfasst, sofern die

Gegenstände oder Vorführungen sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum

Gegenstand hatten. Als Gegenstände und Vorführungen gelten pornografische

Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art

sowie pornografische Vorführungen (Art. 197 Abs. 1 StGB). Gestützt auf Art. 67

Abs. 4bis StGB kann das Gericht in besonders leichten Fällen

ausnahmsweise von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes nach Abs. 3 absehen,

wenn ein solches Verbot nicht notwendig erscheint, um den Täter von der

Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, wie sie Anlass für das Verbot sind.

Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes darf jedoch nicht abgesehen werden,

wenn der Täter wegen eines der in Art. 67 Abs. 4bis lit. a StGB

aufgeführten Delikte verurteilt worden ist oder wenn dieser gemäss den

international anerkannten Klassifikationen pädophil ist (lit. b).

2. Die Fassung von Art. 67 Abs. 3 bis

Abs. 4bis StGB ist in Umsetzung der sogenannten

Pädophilen-Initiative (Art. 123c BV) erlassen und per 1. Januar 2019 in Kraft

gesetzt worden (AS 2018 3803). Im Vergleich zur früheren Fassung ist für die

Anordnung eines Tätigkeitsverbotes keine Mindeststrafe mehr erforderlich. Es

genügt, wenn der Täter zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme

angeordnet wird. Der Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches und des

Militärstrafgesetzes (Umsetzung von Art. 123c BV) vom 3. Juni 2016

(nachfolgend: Botschaft) ist zu entnehmen, dass das Verbot keine negative

Prognose voraussetzt und es nicht relevant sein soll, ob das Delikt in Ausübung

der zu verbietenden beruflichen oder ausserberuflichen Tätigkeit begangen

wurde, da das Verbot zwingend auch dann angeordnet werden muss, wenn die Tat im

privaten Rahmen oder in Ausübung einer anderen als der zu verbietenden

Tätigkeit begangen worden ist. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, muss

das Gericht zwingend ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot anordnen. Die

Voraussetzungen für das Absehen von einem zwingend lebenslänglichen

Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 4bis StGB sind eng

ausgestaltet. Es muss sich kumulativ um einen besonders leichten Fall einer

bestimmten Sexualstraftat handeln, und das Tätigkeitsverbot darf nicht

notwendig erscheinen, um den Täter von der Begehung weiterer einschlägiger

Sexualstraftaten am geschützten Personenkreis abzuhalten. Mit dem Begriff

«ausnahmsweise» soll verdeutlicht werden, dass das lebenslängliche

Tätigkeitsverbot die Regel sein soll. Mit der Ausnahmebestimmung soll

insbesondere auch der Intention der Initianten der sogenannten

Pädophilen-Initiative Rechnung getragen werden, wonach sogenannte Jugendlieben

nicht von einem lebenslänglichen Tätigkeitsverbot erfasst werden sollen und die

Volksinitiative auf pädophile Straftäter zielt. Die Rechtsgleichheit gebietet

jedoch, dass eine solche Ausnahmebestimmung nicht nur auf diese Fälle

beschränkt wird, sondern auch bei anderen ähnlich besonders leichten Fällen,

die keinerlei Bezug zur Pädophilie aufweisen, zur Anwendung gelangen kann, wenn

die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind (BBl 2016 6158 ff.). Damit die

Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4bis StGB greift, muss ein

besonders leichter Fall vorliegen, das heisst, dieser muss in objektiver und

subjektiver Hinsicht eigentlichen Bagatellcharakter aufweisen. Gemäss Botschaft

ist bei der Beurteilung, ob ein besonders leichter Fall vorliegt, ein strenger

Massstab anzuwenden, und es wird festgehalten, dass die Ausnahmebestimmung nur

zurückhaltend angewendet werden soll. Zur Verdeutlichung werden in der

Botschaft diverse Beispiele aufgeführt, die als besonders leichte Fälle von

Sexualstraftaten verstanden werden könnten (vgl. BBl 2016 6162 f.).

Insbesondere können sexuelle Belästigungen (Art. 198 StGB; Strafdrohung: Busse)

oder Exhibitionismus (Art. 194 StGB; Strafdrohung: Geldstrafe bis zu 180

Tagessätzen) in Betracht kommen; dies aufgrund ihrer geringen abstrakten

Strafdrohung, aber auch andere Sexualdelikte, sofern sie, obwohl sie einer

höheren Strafdrohung unterliegen, im konkreten Fall als eine besonders leichte

Sexualstraftat gewertet werden können. Dies gelte beispielsweise für sexuelle

Handlungen mit einem Kind mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu

fünf Jahren oder Geldstrafe, wenn im konkreten Fall eine bedingte Strafe von

wenigen Tages­sätzen ausgesprochen werde. Dies insbesondere dann, wenn das

Gericht unter Gesamtwürdigung der Tat- und Täterkomponenten (Schwere der

Verletzung, Verwerflichkeit des Handelns, Beziehung zwischen dem Täter und dem

Opfer, Vorleben und Verhältnisse des Täters) das Verschulden des Täters als

besonders gering einstufe und deshalb eine milde Strafe ausgesprochen werde

(BBl 2016 6161). Nicht notwendig erscheint ein Tätigkeitsverbot gestützt auf

die Botschaft dann, wenn dem Täter eine gute Prognose gestellt werden kann, weil

Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr fehlen. Die Botschaft hält dazu

fest, dass die Frage, ob ein Verbot nicht notwendig erscheine, um den Täter von

der Begehung weiterer Sexualstraftaten abzuhalten, vom Gericht – wie bei der

Frage des bedingten Strafvollzuges (Art. 42 Abs. 1 StGB) – aufgrund einer

Gesamtwürdigung beantwortet werden müsse. Für eine Einschätzung des

Rückfallrisikos sei ein möglichst vollständiges Bild der Täterpersönlichkeit

unabdingbar; falls nötig, auch mittels eines psychiatrischen Gutachtens. Seien

die Voraussetzungen erfüllt, so liege der ausnahmsweise Verzicht auf die

Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbotes im Ermessen des Gerichtes

(BBl 2016 6161 f.).

3. Die Voraussetzungen für die Anordnung

eines Tätigkeitsverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB

sind vorliegend erfüllt. Allerdings ist nachfolgend zu prüfen, ob ein besonders

leichter Fall im Sinne von Art. 67 Abs. 4bis StGB vorliegt, welcher

einen Verzicht auf Anordnung eines Tätigkeitsverbotes zu rechtfertigen vermag.

Das Vorliegen eines besonders leichten Falles ist zu verneinen. Wie erwähnt,

ist die vom Beschuldigten vorgenommene Tathandlung angesichts des Spektrums von

möglichen Handlungen, welche sich unter den Pornografietatbestand subsumieren

lassen, verschuldensmässig zwar im unteren Bereich anzuordnen. In diesem unteren

Drittel ist das Verschulden das Beschuldigten aber im mittleren Bereich

anzusiedeln. Wie zuvor ausgeführt, fehlt ihm zudem jegliche Problemeinsicht.

Nach dem Gesagten liegt somit gerade kein besonders leichter Fall vor. Vor

Obergericht gab der Beschuldigte zu einem möglichen Tätigkeitsverbot sodann an,

ein solches tangiere ihn nicht, da er nicht mit Kindern zu tun habe. Er brachte

auch keine Argumente vor, weshalb auf ein Tätigkeitsverbot zu verzichten sei. Das

vom Vorderrichter ausgesprochene lebenslängliche Tätigkeitsverbot ist demnach

zu bestätigen.

VIII. Kosten und Entschädigungen

1. Bei diesem Verfahrensausgang ist der

erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid zu bestätigen.

2. Der Beschuldigte unterliegt mit

seinen Anträgen im Berufungsverfahren grösstenteils. Er erreicht mit der Verhängung

einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen eine mildere Strafe als die von der

Vorinstanz verhängte Freiheitsstrafe sowie eine kürzere Probezeit. Entsprechend

sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 2'000.00 und Auslagen von CHF 150.00, dem Beschuldigten zu 90%,

ausmachend CHF 1'935.00, aufzuerlegen. Die restlichen 10% (CHF 215.00)

trägt der Staat.

3. Der amtliche

Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Reto Gasser, macht für das

Berufungsverfahren einen Arbeitsaufwand von 12.26 Stunden geltend, was

angemessen erscheint. Allerdings hat der Verteidiger bei drei Positionen (30.

Juni 2022 «Besprechung mit Klient», 12. Juli 2022 «Mail an Klient» und 12. Juli

2022 «Vorbereiten Berufungsverhandlung») einen Stundenansatz von

CHF 270.00 anstatt des amtlichen Ansatzes von CHF 180.00 berechnet. Unter

Hinzurechnung der Hauptverhandlung und telefonischer Urteilsmitteilung von

insgesamt 1.5 Stunden sind ihm damit insgesamt 13.76 Stunden à CHF 180.00

zu entschädigen. Seine Entschädigung für das Berufungsverfahren wird folglich

auf CHF 2'733.40 (13.76 Stunden zu CHF 180.00, Auslagen von CHF 61.20

und MwSt. zu 7.7 % von CHF 195.40) festgesetzt und ist zufolge

amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorzubehalten ist der

Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von 90 %, ausmachend CHF 2'460.05,

während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des

Beschuldigten erlauben. Ein Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers ist

(auch) im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht worden.

Demnach wird in Anwendung von (a)Art.

34, Art. 34, Art. 42, Art. 44, Art. 47, Art. 49, Art. 66a Abs. 1 lit. h,

Art. 67 Abs. 3 lit. d, Art. 69, Art. 197 Abs. 4 Satz 2, Art. 197 Abs. 5 Satz 1,

Art. 197 Abs. 5 Satz 2, Art. 197 Abs. 6 StGB; Art. 135, Art. 267 Abs. 3,

Art. 335 ff. i.V.m. Art. 405 Abs. 1, Art. 398 ff., Art. 426 Abs. 1 StPO

erkannt:

1.

Der Beschuldigte A.___

hat sich wie folgt schuldig gemacht:

a)

der mehrfachen

harten Pornografie durch das In-Verkehr-Bringen harter Pornografie mit

tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen, begangen in der Zeit vom

12. August 2016 bis am 30. März 2017 (Vorhalt Ziff. 1 der Anklageschrift vom

31. August 2020);

b) der mehrfachen harten Pornografie

durch Herstellung für den eigenen Konsum und Konsum harter Pornografie mit

nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen Minderjähriger sowie sexueller

Handlungen mit Tieren, begangen in der Zeit vom 30. August 2014 bis am 18.

April 2019 (Vorhalt Ziff. 2);

c) der

mehrfachen harten Pornografie durch Herstellung für den eigenen Konsum und

Konsum harter Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen

Minderjähriger, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis am 18. April

2019 (Vorhalt Ziff. 2).

2.

A.___ wird zu einer

Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter Gewährung

des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3.

A.___ wird für die

Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen.

4.

A.___ wird

lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit

verboten, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst.

5.

Gemäss

rechtskräftiger Ziffer 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von

Bucheggberg-Wasseramt vom 30. August 2021 werden folgende im Verfahren gegen A.___

sichergestellten Gegenstände (aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn,

Fachbereich Asservate) eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft des

Urteils durch die Polizei Kanton Solothurn zu vernichten:

a) Datenträger für

Computer, Festplatte, HGST, 1 TB,

b) Datenträger für

Computer, USB-Stick, Adata, 32 GB,

c) Datenträger für

Computer, USB-Stick, Adata, 32 GB,

d) Datenträger für

Computer, Festplatte, Toshiba, 1 TB,

e) Datenträger für

Computer, Festplatte, Seagate, 40 GB.

6.

Gemäss teilweise

rechtskräftiger Ziffer 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von

Bucheggberg-Wasseramt vom 30. August 2021 wird die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Reto Gasser, Solothurn, für das

erstinstanzliche Verfahren auf CHF 6'447.90 (29.85 Stunden zu

CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 613.90 und MWST zu

7.7 % von CHF 461.00) festgesetzt und ist zufolge amtlicher

Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse

Solothurn). Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___

erlauben.

7.

Die Entschädigung

des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Reto Gasser, Solothurn, wird

für das Berufungsverfahren auf CHF 2'733.40 (13.76 Stunden zu

CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 61.20 und MWST zu

7.7 % von CHF 195.40) festgesetzt und ist zufolge amtlicher

Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse

Solothurn). Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

10 Jahren im Umfang von 90% (ausmachend CHF 2'460.05), sobald es die

wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

8.

Die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00,

total CHF 2'090.00, hat A.___

zu bezahlen. Die Kosten des

Berufungsverfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 2'000.00, total

CHF 2'150.00, hat A.___ im Umfang von 90%, ausmachend CHF 1'935.00,

zu bezahlen. Der Rest geht zu Lasten des Staates Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) im

Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann

innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim

Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach

2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

von Felten Schmid