Unbefugtes Nichttragen einer Gesichtsmaske an einer politischen oder zivilgesellschaftlichen Kundgebung (Art. 13 lit. i i.V.m. Art 6c Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage [Stand 13.5.2021])

Obergericht

Strafkammer

Beschluss vom 10. Juli

2023

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Schmid

In Sachen

Staatsanwaltschaft,

Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28,

Postfach 157,

4502

Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwältin

Therese

Hintermann,

Beschuldigte und Berufungsklägerin

betreffend Unbefugtes

Nichttragen einer Gesichtsmaske an einer politischen oder

zivilgesellschaftlichen Kundgebung (Art. 13 lit. i i.V.m. Art 6c Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage [Stand 13.5.2021])

Die Strafkammer des

Obergerichts zieht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 13. Mai 2021 hielt sich A.___

(nachfolgend Beschuldigte) um 19:40 Uhr auf dem Kronenplatz in Solothurn auf,

als dort nach Angaben der Stadtpolizei Solothurn eine Kundgebung erfolgte.

Wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske wurde der Beschuldigten ein

Bussenzettel mit Bedenkfrist ausgestellt, dessen Frist sie ungenutzt

verstreichen liess (Akten Staatsanwaltschaft, vor Paginierung).

2. Mit Strafbefehl vom 29. Juli 2021 wurde

die Beschuldigte wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske an einer

politischen oder zivilgesellschaftlichen Kundgebung (Art. 13 lit. i i.V.m. Art.

6c Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage) zu einer Busse von

CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise 1 Tag Freiheitsstrafe, und zur

Übernahme der Verfahrenskosten von CHF 100.00 verurteilt. Mit Eingabe vom

12. August 2021 erhob die Beschuldigte Einsprache gegen den Strafbefehl (vor

Paginierung).

3. Die Staatsanwaltschaft überwies

daraufhin am 17. August 2021 die Einsprache mit den Akten dem zuständigen

Gericht und hielt an ihrem Strafbefehl fest. Mit Verfügung vom 26. August 2021

sistierte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern das Verfahren, retournierte

die Anklage mit den Akten der Staatsanwaltschaft und schrieb das Verfahren von

der Geschäftskontrolle ab; bis zu einer allfälligen Wiedereinreichung der

Anklage liege die Verfahrensherrschaft bei der Staatsanwaltschaft.

4. Am 27. September 2021 erliess die

Staatsanwaltschaft einen inhaltlich ergänzten Strafbefehl und überwies die

Einsprache der Beschuldigten dem Gerichtspräsidium zum Entscheid (Aktenseite

[AS] 1 f.).

5. Mit Schreiben vom 14. Januar 2022 zeigte

Rechtsanwältin Therese Hintermann die Übernahme des Mandats der Beschuldigten

an (AS 9). Mit Eingabe vom 8. Februar 2022 stellte die Verteidigerin mehrere

Beweisanträge (AS 15 f.). Die Amtsgerichtspräsidentin verfügte am 14. Februar

2022 die Einreichung des Polizeirapportes des Einsatzes vom 13. Mai 2021 (AS

19). Der aufgrund des fehlenden Rapports eingereichte Amtsbericht der Polizei

datiert vom 15. Februar 2022 (AS 22).

6. Am 21. Februar 2022 um 08:00 Uhr fand

die Hauptverhandlung statt. Gleichentags erliess die Amtsgerichtspräsidentin

von Solothurn-Lebern folgendes Urteil:

1.

A.___ hat sich des

unbefugtes Nichttragens einer Gesichtsmaske an einer politischen oder

zivilgesellschaftlichen Kundgebung, begangen am 13. Mai 2021, schuldig

gemacht.

2.

A.___ wird zu einer

Busse von CHF 100.00 verurteilt, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1

Tag.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit

einer Urteilsgebühr von CHF 400.00, total CHF 450.00, zu bezahlen.

Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine

schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Urteilsgebühr um

CHF 100.00, womit die gesamten Kosten CHF 350.00 betragen.

7. Gegen dieses Urteil meldete die

Beschuldigte mit Schreiben vom 4. März 2022 die Berufung an (AS 48).

8. Nach Erhalt des begründeten Urteils am 26.

April 2022 erklärte die Beschuldigte mit Eingabe vom 16. Mai 2022 die Berufung

gegen sämtliche Ziffern des erstinstanzlichen Urteils, mit dem Rechtsbegehren,

es sei die Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen.

9. Mit Eingabe vom 19. Mai 2022 verzichtete

die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung und die weitere Teilnahme am

Berufungsverfahren. Mit Verfügung vom 7. Juni 2022 wurde das schriftliche

Verfahren angeordnet.

10. Die Berufungsbegründung datiert vom 26.

August 2022 und es wurden folgende Anträge gestellt:

1.

Die Beschuldigte sei

von Schuld und Strafe freizusprechen.

2.

Die Verfahrenskosten

seien vom Staat Solothurn zu tragen.

3. Der Staat Solothurn sei zu verpflichten,

der Beschuldigten aus der Staatskasse eine angemessene Parteientschädigung

gemäss eingereichter Kostennote zu bezahlen.

Erwägungen

II.

1.

Der vorliegende Fall stellt einen von

drei gleich gelagerten Fällen jener Kundgebung am 13. Mai 2021 dar (nebst dem

vorliegenden die erstinstanzlichen Aktenzeichen SLSPR.2021.131 und

SLSPR.2021.141). Sämtliche drei Fälle wurden vom Richteramt Solothurn-Lebern am

selben Tag, dem 21. Februar 2022 erstmals verhandelt, wobei im Fall

SLSPR.2021.141 die Hauptverhandlung zwecks einer Zeugenbefragung unterbrochen

und sodann am 5. Juli 2022 fortgesetzt wurde. Der vorliegende Fall und

SLSPR.2021.131 wurden von derselben Gerichtspräsidentin am Morgen um 08:00 und

09:00 Uhr verhandelt, der Dritte SLSPR.2021.141 vom Gerichtspräsidenten am

Nachmittag. Alle drei Beschuldigten erhoben Berufung gegen ihr jeweiliges

Urteil (SLSPR.2021.131 unter dem Aktenzeichen STBER.2022.42 und SLSPR.2021.141

unter der Nummer STBER.2022.79).

2.

Obwohl diese drei Fälle jeweils auf

einem Strafbefehl wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske an derselben

politischen oder zivilgesellschaftlichen Kundgebung vom 13. Mai 2021 in

Solothurn beruhen, wurden drei einzelne Verfahren geführt und es resultierte letztlich

eine erheblich unterschiedliche Beweislage vor der ersten Instanz.

2.1

Im vorliegenden Fall, der am 21. Februar

2022.

den Auftakt bildete, lagen – durch die Rechtsvertreterin eingereicht – das

auf USB-Stick gespeicherte Video der Bussenverteilung am 13. Mai 2021 (AS 18)

sowie das Schreiben der Kantonspolizei Solothurn vom 15. Februar 2022 (AS 22),

wonach kein Rapport vorliege und der Eintrag im Behördentagebuch

zusammengefasst worden sei, nebst den jeweiligen Einvernahmen der Beschuldigten

und den Akten der Staatsanwaltschaft vor.

2.2

Im Verfahren SLSPR.2021.131, dessen

Hauptverhandlung gleich anschliessend an jene des vorliegenden Verfahrens

stattfand, war der Beschuldigte nicht anwaltlich vertreten. In dieses Verfahren

fanden sodann keine Beweismittel ausser den Aussagen des Beschuldigten Eingang.

Dabei fällt auf, dass eine Zeugenvorladung an den Polizisten B.___ (auf dem

Bussenzettel als Zeuge aufgeführt), der vor der durch die Vorinstanz verfügten

Rückweisung der Anklage an die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung noch als Zeuge

vorgesehen war, in der erneuten Vorladung zur Hauptverhandlung nicht wiederholt

wurde.

2.3

Im Fall SLSPR.2021.141, dessen Berufung

STBER.2022.79 mittlerweile rechtskräftig abgeschlossen wurde (mit Entscheid des

Obergerichts vom 15. Mai 2023 wurde die Berufung abgewiesen), lagen

umfangreichere Beweise vor: Nebst der Videoaufnahme der Bussenverteilung findet

sich in den Akten eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zu dieser Aufnahme

und es liegt auch das Schreiben der Kantonspolizei vom 15. Februar 2022 vor. Im

Weiteren wurde der Polizist B.___ als Zeuge befragt und vom damaligen Einsatzleiter

der Polizei, C.___, ein Bericht verlangt. Die Hauptverhandlung vom 21. Februar

2022.

wurde zwecks Vernehmung des Einsatzleiters auch unterbrochen und sodann am

5.

Juli 2022 fortgesetzt.

2.4

Durch die unterschiedliche Handhabung

der Fälle, die alle denselben Sachverhalt und Vorwurf betreffen, resultierten

schlussendlich zwar drei nahezu identische Urteile der Vorinstanz – das

vorliegende erstinstanzliche Urteil und dasjenige betreffend SLSPR.2021.131

sind über weite Teile absolut deckungsgleich –, diese basieren aber auf völlig

unterschiedlichen Ausgangslagen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die

Beweismittel, die durchaus vorgelegen haben (STBER.2022.79), nicht in allen

Verfahren gleichermassen berücksichtigt wurden. Ohnehin wäre eine Vereinigung

der drei Verfahren wohl angezeigt gewesen.

3.

Es stellt sich somit die Frage, ob das

vorliegende Verfahren gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO an die Vorinstanz

zurückzuweisen ist.

3.1

Weist das erstinstanzliche Verfahren

wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können,

so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache

zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen

Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Ein

nicht heilbarer Mangel fällt etwa in Betracht, wenn eine Rückweisung zur

Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zu Vermeidung des Instanzenverlusts,

unumgänglich ist. Dies ist etwa der Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten

oder nicht gehöriger Verteidigung, bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts

oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte und

bei Abstützen des Urteils auf nicht verwertbare Beweise (BGE 143 IV 408 E.

6.1).

Der Umstand, dass das Berufungsgericht

weitere Beweise abnimmt bzw. deren Abnahme für notwendig hält, führt nicht

automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO. Die Bestimmung greift nur, wenn

die Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind,

dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich erscheint. Dies

gilt auch, wenn die Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen in

Tatfragen auf Willkür beschränkt ist. Art. 408 StPO unterscheidet nicht danach,

ob im Berufungsverfahren Verbrechen bzw. Vergehen oder blosse Übertretungen zu

beurteilen sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012, E.

8.4.2

mit Hinweisen).

3.2

Zwar reichte die Rechtsvertreterin im

Berufungsverfahren sämtliche fehlenden Beweismittel aus dem Verfahren

STBER.2022.79, in dem sie ebenfalls als Verteidigerin auftrat, nach. Diese könnten

aufgrund der Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen grundsätzlich nicht

berücksichtigt werden (Art. 398 Abs. 4 StPO, wonach neue Behauptungen und

Beweise nicht vorgebracht werden können). Die bundesgerichtliche

Rechtsprechung, wonach eine Rückweisung nur in Frage kommt, wenn die Fehler des

erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind, dass die

Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich erscheint, und dies auch

bei der beschränkten Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen gelte,

steht einer Rückweisung im vorliegenden Fall nicht entgegen. In den drei gleich

gelagerten Fällen wurde nur in einem Fall (STBER.2022.79) ein ordentliches

Beweisverfahren durchgeführt. Dadurch entstand in den anderen beiden Fällen

eine Ungleichbehandlung, die auch durch eine Beweisabnahme im

Berufungsverfahren nicht mehr zu beheben wäre, sondern zu einem

Instanzenverlust führen würde. Es gibt keine Begründung, diese drei Fälle auf

derart unterschiedliche – in einem Fall ein nahezu gar nicht vorhandenes –

Beweisverfahren zu stützen. Somit besteht im vorliegenden Fall ein unheilbarer

Mangel, der nur durch eine Rückweisung behoben werden kann.

3.3

Vor der erneuten Beurteilung hat die

Vorinstanz deshalb die Akten des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens

STBER.2022.79 (vormals SLSPR.2021.141) beizuziehen und den Parteien

entsprechend das rechtliche Gehör zu gewähren.

III.

1.

Bei diesem Verfahrensausgang gehen

die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates.

2.

Der Verteidigerin der Beschuldigten,

Rechtsanwältin Therese Hintermann, ist folglich eine Parteientschädigung

auszurichten. Der von der Vertreterin geltend gemachte Aufwand in der Honorarnote

vom 26. August 2022 ist ihr im Umfang der für das Berufungsverfahren

aufgewendeten Stunden (ab 23. Februar 2022) zu vergüten. Der Aufwand für das

erstinstanzliche Verfahren wird sodann von der Vorinstanz zu beurteilen sein,

wenn sie den abschliessenden Entscheid fällt. Dabei hat sie den durch die

Rückweisung verursachten Aufwand der Vertreterin und die damit verbundenen

Kosten angemessen zu berücksichtigen (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO).

Für das Berufungsverfahren macht die

Verteidigerin einen Aufwand von insgesamt 7.32 Stunden zu je CHF 250.00

geltend. Dies ist angemessen. Die Rechtsanwältin weist jedoch die einzelnen

Detailpositionen der Auslagen nicht aus. Eine Prüfung ist daher nicht möglich,

weshalb ihr pauschal ein Betrag von CHF 50.00 für Auslagen zu vergüten

ist. Die Entschädigung beträgt damit CHF 2'024.75 (Honorar von

CHF 1'830.00, Auslagen von CHF 50.00 und MwSt. von CHF 144.75).

Dispositiv

Demnach wird in Anwendung von Art. 409

Abs. 1 und 2 StPO beschlossen:

1. Das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin

von Solothurn-Lebern vom 21. Februar 2021 wird aufgehoben. Die Akten gehen

zurück an die Vorinstanz zur Fällung eines neuen Urteils.

2. Die Parteientschädigung der privaten

Verteidigerin der Beschuldigten, Rechtsanwältin Therese Hintermann, wird für

das Berufungsverfahren auf CHF 2'024.75 (inkl. Auslagen und MwSt.)

festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale

Gerichtskasse.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen

zu Lasten des Staates.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Entscheids zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

von Felten Schmid