Betrug, evtl. Widerhandlung gegen die COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung, Urkundenfälschung

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 31. August 2023

Es wirken mit:

Präsident Werner, Vorsitz

Oberrichter Marti

Oberrichter von

Felten

Gerichtsschreiberin Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anschlussberufungsklägerin

gegen

A.___, vertreten durch

Rechtsanwalt Konrad Jeker,

Beschuldigter

und Berufungskläger

betreffend Betrug,

evtl. Widerhandlung gegen die COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung,

Urkundenfälschung

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 20. Juli 2020 übermittelte die

Meldestelle für Geldwäscherei des Bundesamtes für Polizei der

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn eine Verdachtsmeldung nach Art. 9 Abs.

1 lit. a GwG, erstattet von der Bank UBS Switzerland AG, betreffend die Firma B.___

GmbH, [Adresse], und A.___, [Adresse]. Gegenstand der Meldung waren verdächtige

Transaktionen in der Folge der Überweisung eines COVID-19-Kredits an die B.___

GmbH in Höhe von CHF 300'000.00. Betroffen waren insgesamt fünf Bankkonti bei

der UBS, von denen deren vier (nicht das Covid-19-Konto, welches einen Saldo

von 0 aufwies) durch die Meldestelle vorsorglich gesperrt wurden. Es handelt

sich um folgende Konti mit folgenden Saldi:

-

[Kontonummer],

Firmenkontokorrent der B.___ GmbH, mit einem Saldo per Meldedatum von CHF

27'285.10,

-

[Kontonummer],

Covid-19-Konto mit einem Saldo per Meldedatum von 0,

-

Konto [Kontonummer],

Privatkonto lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von CHF 160'176.94,

-

Konto [Kontonummer],

Sparkonto lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von CHF 53.31,

-

Konto [Kontonummer],

Sparkonto in Euro lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von EUR

178.03.

Gemäss Bank habe die B.___ GmbH im Jahr

2019 auf ihren Konti einen Umsatz von CHF 200'000.00 generiert.

Abgesehen von den Transaktionen im

Zusammenhang mit der B.___ GmbH sei dem Privatkonto von A.___ am 16. April 2020

von C.___ ein Betrag von CHF 31'000.00 gutgeschrieben worden. Bei dieser

soll es sich um die Lebenspartnerin von A.___ handeln. Auf das bei einer

anderen Bank geführte Privatkonto von C.___ seien am 14. April 2020 CHF

10'980.00 und am 15. April 2020 CHF 20'100.00 bar eingezahlt worden. Die Bank

habe schliesslich einen Zahlungsauftrag für das Privatkonto von A.___ in der

Höhe von CHF 160'000.00 auf das Gemeinschaftskonto von A.___ und C.___,

ebenfalls bei einer anderen Bank, zurückgehalten. Gemäss Zahlungsgrundangabe

könnte diese Überweisung im Zusammenhang mit einem Grundstückskauf stehen. Auf

dem Privatkonto von A.___ seien regelmässige Lohnzahlungen der Firma D.___ ersichtlich

(Akten Voruntersuchung Register 2.1.1 Seiten 1 ff. [im Folgenden AS 2.1.1/1

ff.]).

2. Am 21. Juli 2020 eröffnete die

Staatsanwaltschaft gegen A.___ (nachfolgend Beschuldigter) eine

Strafuntersuchung wegen Betrugs (AS 12.1.1/1).

3. Am 31. Juli 2020 beschlagnahmte die

Staatsanwaltschaft die Saldi auf den Konti [Kontonummer], lautend auf die B.___

GmbH, in Höhe von CHF 77'134.99, und [Kontonummer], lautend auf A.___, in

Höhe von CHF 169'577.74 (AS 12.1.3/1).

4. Am 14. August 2020 beschlagnahmte die

Staatsanwaltschaft vom Saldo des Kontos bei der Basellandschaftlichen

Kantonalbank [Konto Nr.], lautend auf den Beschuldigten und C.___, in Höhe von

CHF 160'000.00 einen Betrag von CHF 53'287.30 und wies die Bank an, diesen

Betrag auf die Zentrale Gerichtskasse Solothurn zu überweisen (AS 12.1.3/3 f.).

5. Am 18. August 2020 wies die

Staatsanwaltschaft die UBS Switzerland AG an, die beschlagnahmten

Vermögenswerte von CHF 77'134.99 und CHF 169'577.74 auf die Zentrale

Gerichtskasse Solothurn zu überweisen (AS 12.1.2.1/13 f.).

6. Am 25. September 2020 wurde die

Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten auch auf den Tatbestand der

Urkundenfälschung ausgedehnt (AS 12.1.1/2 f.).

7. Am 21. Januar 2021 erhob die

Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Olten-Gösgen gegen den Beschuldigten Anklage

wegen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB), evtl. Widerhandlung gegen die

COVID-19-Solidaritätsverordnung (Art. 23), und Urkundenfälschung (Art. 251

Ziff. 1 StGB; AS 1.4/1 ff.).

8. Am 1. März 2022 fällte das

Amtsgericht von Olten-Gösgen folgendes Urteil (Akten Vorinstanz Seiten 228 ff.

[im Folgenden AG-OG 228 ff.]):

1. A.___ hat sich

wie folgt schuldig gemacht:

a) Betrug,

begangen am 29. März 2020 (AnklS Ziff. 1),

b) Urkundenfälschung,

begangen am 29. März 2020 (AnklS Ziff. 2).

2. A.___

wird zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, unter Gewährung des

bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3. A.___

wird zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in Höhe von

CHF 292'251.00 verurteilt.

4. Die

im Verfahren gegen A.___ beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF

300’000.03 (eingezahlt bei der Zentralen Gerichtskasse Solothurn) werden mit

der Ersatzforderung nach Ziff. 3 vorstehend und den Verfahrenskosten nach Ziff.

10 nachstehend verrechnet. Der Restbetrag von CHF 402.93 zzgl. 5% Zins seit 14.

August 2020 ist A.___ nach Rechtskraft des Urteils herauszugeben.

5. A.___

wird verurteilt, der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF

292'251.00 zzgl. 5% Zins seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen.

6. Die

Ersatzforderung nach Ziff. 3 vorstehend wird der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft

[...] zur Deckung der festgesetzten Zivilforderung nach Ziff. 5 vorstehend zugesprochen.

7. Es

wird festgestellt, dass die Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] ihre

Zivilforderung mit Abtretungserklärung vom 27. Februar 2022 im Umfang von CHF

292'251.00 an den Kanton Solothurn abgetreten hat.

8. Die

Zentrale Gerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des Urteils den Betrag

von CHF 292'251.00 auf folgendes Konto der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft

[...] zu überweisen:

PostFinance AG, [Konto

Nr.], Bürgschaftsgenossenschaft [...], Referenz: B.___ GmbH.

9. A.___

hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...], vertreten durch

Rechtsanwalt Michael Daphinoff, eine Parteientschädigung von CHF 6'596.60 (Honorar

CHF 6'125.00, MwSt CHF 471.60) zu bezahlen.

10. A.___

hat die Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 7'200.00, total CHF

7’346.10, zu tragen. Diese werden mit den beschlagnahmten Vermögenswerten nach

Ziff. 4 vorstehend verrechnet.

9. Gegen dieses Urteil meldete der

Beschuldigte mit Schreiben vom 7. März 2022 die Berufung an. Die

Berufungserklärung datiert vom 23. Mai 2022. Das Urteil werde vollumfänglich

angefochten. Die Sache sei zur neuen Durchführung der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

10. Mit Stellungnahme vom 8. Juni 2022

erklärte der Oberstaatsanwalt die Anschlussberufung. Angefochten wird die

Strafzumessung der Vorinstanz (Urteilsziffer 2). Der Rückweisungsantrag des

Beschuldigten sei kostenfällig abzuweisen.

11. Mit Eingabe vom 20. Juni 2022

beantragte auch die Privatklägerin die Abweisung des Rückweisungsantrags.

12. Mit Beschluss der Strafkammer vom

24. August 2022 wurde der Rückweisungsantrag des Beschuldigten abgewiesen.

13. Mit Verfügung des

Instruktionsrichters vom 22. Februar 2023 wurden der zuständige Staatsanwalt,

der Beschuldigte und sein Verteidiger sowie drei Zeugen zur Berufungsverhandlung

vom 22. August 2023 vorgeladen. Der Privatklägerin und ihrem Vertreter wurde

das persönliche Erscheinen freigestellt.

14. Mit Eingabe vom 18. August 2023

teilte Rechtsanwalt Daphinoff mit, dass er und die Privatklägerin auf

eine persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichten. Mit gleicher

Eingabe stellte und begründete er namens der Privatklägerin folgende Anträge:

1. Die Berufung des Beschuldigten sei

vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu

bestätigen.

2. Die Anträge des Beschuldigten seien

abzuweisen.

3. Der Beschuldigte sei zu verurteilen, der

Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] für das Berufungsverfahren eine

gerichtlich zu bestimmende Parteientschädigung von mindestens CHF 2'832.50

(zzgl. MWSt.) zu bezahlen.

4. Der Beschuldigte sei zur Tragung der

Verfahrenskosten zu verurteilen.

15. Seitens der Staatsanwaltschaft und

des Beschuldigten wurden im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 22. August 2023

folgende Anträge gestellt:

Staatsanwalt F.___

(gab

seine Plädoyernotizen vorab schriftlich

zu

den Akten)

1. A.___ sei im Sinne der Anklageschrift

vom 21. Januar 2021 wegen Betrugs und Urkundenfälschung schuldig zu sprechen.

2. A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von

23 Monaten zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs, bei

einer Probezeit von drei Jahren.

3. A.___ sei zur Bezahlung einer

Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in der Höhe von CHF 292'251.00 zu

verurteilen.

4. Die im Verfahren gegen A.___

beschlagnahmten Vermögenswerte seien mit der Ersatzforderung zu verrechnen und

in der Folge an die Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...]

auszubezahlen.

5. Die Verfahrenskosten seien dem

Beschuldigten aufzuerlegen und mit dem Restbetrag der beschlagnahmten

Vermögenswerte zu verrechnen.

Rechtsanwalt Jeker

(gab seine

Plädoyernotizen vorab schriftlich

zu

den Akten)

1. A.___ sei von den Vorwürfen des Betrugs,

evtl. Widerhandlung gegen die COVID-19-Solidarburgschaftsverordnung, sowie der

Urkundenfälschung gemäss Anklageschrift vom 21. Januar 2021 freizusprechen.

2. Die Beschlagnahmungen gemäss Ziffer

III.2 der Anklageschrift vom 21. Januar 2021 seien aufzuheben.

3. Auf die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft

[...] sei nicht einzutreten.

4. Die Kosten des Verfahrens seien der

Staatskasse aufzuerlegen.

5. A.___ seien die Aufwendungen der

Verteidigung gemäss Kostennote zu ersetzen.

II. Vorhalte

Die dem Beschuldigten gemachten Vorhalte

lauten wie folgt (Anklageschrift vom 21. Januar 2021, AG-OG 1 ff.]):

1. Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), evtl. Widerhandlung

gegen die COVID-

19-Solidarbürgschaftsverordnung (Art.

23),

angeblich begangen am 29. März 2020, in [Ort],

evtl. anderswo, zum Nachteil der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten

durch die Bürgschaftsgenossenschaft [...], indem A.___ als Gesellschafter und

Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.___ GmbH, Sitz in [Ort], [Strasse]

(CHE-[…]), in der Absicht, einen ihm nicht zustehenden COVID-19-Kredit zu

erhalten und sich dadurch unrechtmässig zu bereichern, auf der Kreditvereinbarung

zwischen ihm und der UBS Switzerland AG falsche Angaben und Zusicherungen

gemacht habe. Dadurch habe er die UBS Switzerland AG getäuscht, die gestützt

auf ihren Irrtum einen COVID-19-Kredit im Betrag von CHF 300'000.00 an die B.___

GmbH ausgezahlt habe und dadurch eine Dritte, die Schweizerische

Eidgenossenschaft, um diesen Betrag geschädigt habe.

Konkret habe der Beschuldigte auf der

Kreditvereinbarung vom 29. März 2020 den definitiven bzw. provisorischen

Umsatzerlös 2019 der B.___ GmbH, welche am 28. Mai 2019 im Handelsregister eingetragen

worden sei, mit CHF 3'000'000.00 massiv überhöht deklariert, um einen COVID-19-Kredit

im Betrag von CHF 300'000.00 zu erhalten. Weiter habe der Beschuldigte

entgegen seiner Zusicherung in der Kreditvereinbarung vom 29. März 2020 den

Kreditbetrag nicht ausschliesslich zur Sicherung der laufenden

Liquiditätsbedürfnisse der B.___ GmbH verwendet. Der Kreditbetrag von CHF

300'000.00 sei per 08. April 2020 auf das Bankkonto der B.___ GmbH bei der UBS

Switzerland AG, IBAN […] überwiesen worden. Am 9. April 2020 sei ab dem genannten

Konto ein Bargeldbezug von CHF 50'000.00 getätigt worden, am 14. April 2020 sei

eine Überweisung von CHF 50'000.00 und am 26. Mai 2020 eine solche von

CHF 60'000.00 auf das Privatkonto des Beschuldigten bei der UBS

Switzerland AG, Konto Nr. […], erfolgt. Zwischen dem 24. April 2020 und dem 25. Mai

2020 seien drei Überweisungen im Gesamtbetrag von CHF 36'500.00 an Herrn G.___

und mit Datum vom 16. April 2020, 11. Mai 2020 und 8. Juni 2020 seien Zahlungen

im Umfang von total EUR 48'000.00 (ausmachend zum jeweiligen Tageskurs CHF 51’853.30)

an die H.___, in [Ort], [Ausland], getätigt worden.

Mit dem Kreditantrag vom 29. März 2020

habe der Beschuldigte die UBS Switzerland AG über die Höhe des Umsatzes der B.___

GmbH und über die beabsichtigte Verwendung der COVID-19-Kreditgelder arglistig getäuscht.

Gestützt auf die gesamtwirtschaftliche

Notlage aufgrund der Corona-Epidemie und der politisch verordneten

unbürokratischen Hilfe mittels Krediten, habe der Beschuldigte davon ausgehen

können, dass eine Überprüfung der Angaben auf der Kreditvereinbarung – wenn

überhaupt – nur rudimentär durchgeführt werden würde. Er habe damit bewusst die

Notlage sowie die unbürokratische Soforthilfe ausgenützt, um sich selbst resp.

die B.___ GmbH unrechtmässig zu bereichern.

Mit der Auszahlung des Kredits von CHF

300'000.00 am 8. April 2020 durch die UBS Switzerland AG sei bei der

Schweizerischen Eidgenossenschaft eine Schädigung eingetreten. Aufgrund der

falschen Angaben in der Kreditvereinbarung und der dadurch zu Unrecht erfolgten

Auszahlung des Kreditbetrags von CHF 300'000.00 sei die Rückzahlung von Beginn

her gesamthaft gefährdet gewesen. Der Gefährdung habe durch die Bildung von Rückstellungen

Rechnung getragen werden müssen. Der Schaden sei aufgrund der Refinanzierung

der kreditgebenden Banken durch die Schweizerische Nationalbank und der

hundertprozentigen Deckungsgarantie des Bundes für die

Bürgschaftsgenossenschaften alleine bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingetreten.

2. Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1

StGB),

angeblich begangen am 29. März 2020, in [Ort],

evtl. anderswo, indem A.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit

Einzelunterschrift der B.___ GmbH, Sitz in [Ort], [Strasse] (CHE-[…]), die

Kreditvereinbarung COVID-19-Kredit, welche als Formular in der

COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung als Anhang integriert gewesen sei,

wahrheitswidrig ausgefüllt und unterzeichnet habe, um einen Covid-19-Kredit von

der UBS Switzerland AG im Betrag von CHF 300'000.00 zu erhalten. Auf der

Kreditvereinbarung habe er zum einen den Umsatz der B.___ GmbH massiv überhöht

ausgewiesen und zum andern falsche Zusicherungen über den Verwendungszweck der

Kreditsumme gemacht. Der unrechtmässige Vorteil, den sich der Beschuldigte

verschafft habe, liege im ausbezahlten Kreditbetrag.

III. Sachverhalt und Beweiswürdigung

1. Die Beweismittel

1.1 Die B.___ GmbH wurde am 28. Mai 2019

gegründet und mit dem Beschuldigten als einzigem Gesellschafter und

Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ins Handelsregister des Kantons

Solothurn eingetragen. Der Firmenzweck lautete wie folgt: «Organisation und

Durchführung von Veranstaltungen und Events sowie Erbringung von

Dienstleistungen im Gastronomiegewerbe und Herstellung von Lebensmitteln und

Getränken sowie Handel mit Waren aller Art. Kann Zweigniederlassungen in der

Schweiz und im Ausland errichten, sich an anderen Unternehmungen des In- und

des Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unternehmen erwerben oder

sich mit solchen zusammenschliessen, alle Geschäfte eingehen und Verträge

abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern oder die

direkt oder indirekt damit im Zusammenhang stehen sowie Grundstücke, Immaterialgüterrechte

und Lizenzen aller Art erwerben, verwalten, belasten und veräussern». Das

Stammkapital betrug CHF 20'000.00 (200 Stammanteile zu je CHF 100.00, AS

1.6/1).

Die B.___ GmbH betrieb und betreibt in [Ort]

eine Shisha-Lounge mit rund 400 Plätzen (AG-OG 50 ff.).

1.2 Am 9. August 2019 erfolgte die

Anmeldung der B.___ GmbH bei der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn. Der

Meldung kann entnommen werden, dass die Firma eine arbeitnehmende Person mit

einem Bruttolohn von CHF 45'600.00 beschäftige. Die Meldung trägt die

Unterschrift von I.___ (AS 5.1.1/14 f.).

1.3 Am 29. März 2020 unterzeichnete der

Beschuldigte für die B.___ GmbH eine COVID-19-Kreditvereinbarung über einen

Kredit im Betrag von CHF 300'000.00. Darin gab er für die B.___ GmbH einen

Umsatzerlös von CHF 3'000'000.00 betreffend das Jahr 2019 an. Weiter

bestätigte er u.a., dass die Firma aufgrund der COVID-19-Pandemie namentlich

hinsichtlich ihres Umsatzes wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt sei, die

Firma den Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung ihrer laufenden Liquiditätsbedürfnisse

verwenden werde und alle im Kreditantrag gemachten Angaben vollständig und der Wahrheit

entsprechend gemacht worden seien. In der Rubrik Kreditgeber waren die UBS

Switzerland AG, Bahnhofstrasse 45, 8001 Zürich, sowie der E-Mailkontakt «[…]» aufgeführt. Schliesslich war unter Ziff. 5 vermerkt, der

Kredit dürfe ausschliesslich zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse

des Kreditnehmers verwendet werden. Die Bank habe keine Pflicht, die

vertragskonforme Verwendung zu prüfen (AS 2.1.1/31). Der in der Anklageschrift

unter dem Vorhalt 1 in Absatz 2 aufgeführte Geldfluss ist durch die sich in den

Akten befindenden Bankbelege belegt und wird seitens des Beschuldigten auch

nicht bestritten (AS 2.1.1/47 ff.).

1.4 Am 31. März 2020 ging bei der Eidgenössischen

Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, eine nicht unterzeichnete

Anmeldung der B.___ GmbH ein, in welcher der Beginn des Gastrobetriebs (Bar) am

1. Januar 2019 angegeben wurde. Der erzielte Umsatz für die ersten drei Monate

wurde mit CHF 300'000.00 und die voraussichtliche Höhe des Jahresumsatzes

mit CHF 1'200'000.00 deklariert. Der total erzielte Umsatz von 1. Januar

2019 bis 31. Dezember 2019 wurde jedoch mit CHF 360'000.00 deklariert

(5.1.2/10 f.).

1.5 Am 6. April 2020 meldete I.___

gegenüber der Ausgleichskasse für das Jahr 2019 insgesamt drei Mitarbeitende: J.___

mit einer Lohnsumme von CHF 71'497.80, G.___ mit einer Lohnsumme von CHF

20'000.00 und den Beschuldigten mit einer Lohnsumme von CHF 60'000.00. Für das

Folgejahr wurde eine voraussichtliche Lohnsumme von CHF 40'000.00 angegeben (5.1/78

f.). Vom 13. Januar 2020 bis zum 19. April 2020 genoss J.___

Mutterschaftsentschädigungsanspruch (AS 5.1/88). Im Januar 2020 wurde ihr von

der B.___ GmbH ein Nettolohn von CHF 3'731.10 ausbezahlt, im Februar und März

3'307.40 (5.1/94 ff.). Von Juni 2019 bis Dezember 2019 hatte J.___ einen

Nettolohn von CHF 4'414.25 resp. 4'414.20 bezogen (AS 5.1/97 ff.).

1.6 Am 23. Juli 2020 kündigte die UBS der

B.___ GmbH den COVID-19-Kredit über CHF 300'000.00 infolge irreführender

Angaben und Verletzung des Kreditvertrages per sofort (AG-OG 74).

1.7 Am 7. August 2020 reichte

Rechtsanwalt Droll namens seines Mandanten G.___ folgende Urkunden ein (AS

12.1.2.2/9 ff.):

-

einen Arbeitsvertrag

zwischen der B.___ GmbH und G.___, unterzeichnet am 2. September 2019, mit

Beginn des Arbeitsverhältnisses per 1. September 2019, hinsichtlich der

Funktion eines Geschäftsführers, mit einem Monatslohn von CHF 5'000.00

zuzüglich 13. Monatslohn,

-

eine Änderung des

Arbeitsvertrages (welche den Arbeitsvertrag vom 2. September 2019 ersetzt),

unterzeichnet am 17. Dezember 2020, mit Beginn des Arbeitsverhältnisses als

Geschäftsführer per 1. Januar 2020 und einem Monatslohn von CHF 11'671.65

zuzüglich 13. Monatslohn,

-

einen Bankbeleg einer

Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 10'000.00 per 24. April 2020 auf das Konto

von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet,

-

einen

Bankbeleg einer Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 16'500.00 per 15. Mai 2020

auf das Konto von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet mit dem

vom Beschuldigten unterzeichneten Vermerk «Februar-Lohn + März»,

-

einen

Bankbeleg einer Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 10'000.00 per 25. Mai 2020

auf das Konto von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet,

-

eine

Lohnabrechnung vom 25. März 2020 für März 2020 von der B.___ GmbH betreffend G.___

über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto 11'671.65),

-

eine

Lohnabrechnung der B.___ GmbH vom 25. April 2020 für April 2020 betreffend G.___

über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto CHF 11'671.65),

-

eine

Lohnabrechnung der B.___ GmbH vom 25. Mai 2020 für Mai 2020 betreffend G.___

über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto CHF 11'671.65).

1.8 Am 7. Oktober 2020 ersuchte die UBS

die Bürgschaftsgenossenschaft [...] um Honorierung der Bürgschaftsverpflichtung

und Überweisung des Betrages von CHF 292’251.01 (AG-OG 75). Am 24.

Dezember 2020 wurde dieser Betrag von der Bürgschaftsgenossenschaft [...] an

die UBS überwiesen (AG-OG 11 f.).

1.9 Der Beschuldigte machte im Rahmen

der staatsanwaltlichen Einvernahme vom 12. November 2020 von seinem Aussageverweigerungsrecht

Gebrauch (AS 10.1/1 ff.).

1.10 Anlässlich der vorinstanzlichen

Hauptverhandlung reichte der Beschuldigte zwei Kassenbelege betr. einen

Kassenumsatz von Dezember 2021 von CHF 165'684.00 sowie betr. den

Jahresumsatz 2021 von CHF 2'300'955.00 (Corona-bedingt sei die Bar im 2021

nur sieben Monate geöffnet gewesen, AG-OG 40, 58 f.) ein.

1.11 Der Rechtsvertreter der Bürgschaftsgenossenschaft

[...] reichte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung einen vom

Beschuldigten unterzeichneten Entwurf einer Wiedergutmachungsvereinbarung der B.___

GmbH und des Beschuldigten mit der Bürgschaftsgenossenschaft [...] ein, wonach

der Beschuldigte die Schuld von CHF 300'000.00 anerkenne und sich verpflichte,

die Schuld aus den beschlagnahmten Vermögenswerten und – soweit notwendig – aus

dem übrigen Vermögen der B.___ GmbH oder des Beschuldigten zu tilgen (AG-OG 67

ff.).

1.12 Anlässlich der vorinstanzlichen

Hauptverhandlung machte der Beschuldigte folgende Aussagen (AG-OG 170 ff.):

Die B.___ GmbH habe er eigentlich als

Hobby gegründet. Es sei dann immer mehr geworden. Es sei recht erfolgreich

gewesen. Corona habe dann einen Strich durch die Rechnung gemacht. Aktuell sei

er zu 100 % bei der B.___ GmbH angestellt und beziehe einen Monatslohn von

netto CHF 9'200.00 (brutto CHF 11'000.00). Er habe die durch die B.___ GmbH

betriebene Shisha-Bar erst am 7. September 2019 eröffnet. Im Februar sei dann

der Lockdown gekommen. Es sei klar geregelt gewesen, dass man vom Jahresumsatz

10 % als Covid-Kredit bekomme. Er habe die UBS angerufen und mit einer Dame

gesprochen. Er habe diese gefragt, wie er vorgehen solle. Von September bis

Dezember habe er gearbeitet, so sei ihm nicht geholfen, er habe keinen

Jahresabschluss. Sie habe geantwortet, er solle das auf das Jahr aufrechnen.

Das seien dann CHF 3 Mio. gewesen. Er habe sicherheitshalber weniger geschätzt.

Letztes Jahr habe er in sieben Monaten trotz Corona CHF 2 Mio. erwirtschaftet.

Es sei ihm zu keiner Zeit bewusst gewesen, jemanden zu schädigen oder falsche

Angaben zu machen. Er sehe sich nicht als Geschäftsführer, mehr als Inhaber. Er

kümmere sich um die Papiere und die Mitarbeiter. Der Geschäftsführer schaue

intern, mache Planungen und Reservationen. Herr G.___ sei der Geschäftsführer

gewesen. Aktuell habe die Firma zehn bis elf Festangestellte. Damals seien sie

ungefähr sechs Mitarbeiter gewesen. Er habe das Geschäftskonto bei der UBS

gehabt. Dort sei er auch privat jahrelang gewesen. Danach sei er zur Migros.

Der Wechsel habe stattgefunden, als sein Geschäftskonto bei der UBS gesperrt

worden sei. Die Buchhaltung sei durch [Buchhaltungsfirma] in Basel gemacht

worden. Sein Betreuer sei Herr I.___. Ob er vor der Unterzeichnung der

Kreditvereinbarung einen Buchhaltungsabschluss gemacht habe? Nein, er glaube

nicht. Sie hätten im September 2019 aufgemacht. Gestützt auf welche Unterlagen

er die Umsätze angegeben habe? Er habe der UBS am Telefon gesagt, dies seien

seine Umsätze, er habe nur drei Monate. Mit 10 % davon könne er nichts

anfangen. Wie er vorgehen solle. Er hätte den Versuch gar nicht gemacht, habe

es aber dann gestützt auf die Aussage dieser Dame bei der UBS so gemacht. Mit

welcher Begründung er einen Umsatz von CHF 3 Mio. angegeben habe? Er habe das

gestützt auf die monatlichen Umsätze gemacht. Sie hätten jeden Monat etwas

ausgedruckt. Der Jahresumsatz werde aufgerechnet. Das habe ihm die Dame am

Telefon so gesagt. Was er zur Berechnung der Staatsanwaltschaft sage, wonach er

von September 2019 bis Januar 2020 einen durchschnittlichen Monatsumsatz von

CHF 47'000.00 gehabt habe, auf das Jahr aufgerechnet CHF 566'000.00? Dies

seien nur die Beträge, welche über die Bank gelaufen seien. Die

Bargeldzahlungen seien nicht dabei gewesen. Am Anfang hätten sie mehr

Bargeldzahlungen gehabt. Mittlerweile hätten sie über 80 % Kartenzahlungen. Auf

Vorhalt, g.ü. der ESTV habe er einen Umsatz von CHF 360'000.00 für September

bis Dezember 2019 angegeben: Das müsste er mit dem Buchhalter anschauen. Er

könne dazu keine Angaben machen. Auf Vorhalt, der Jahresumsatz sei g.ü. der

Steuerverwaltung auf CHF 1.2 Mio. geschätzt worden: Auch das müsse er

nachschauen. Im letzten Jahr habe er innert sieben Monaten CHF 2.3 Mio.

umgesetzt. Er habe den Umsatz g.ü. der UBS nicht übersetzt, sondern vorsichtig

angegeben. Wofür er die CHF 50'000.00 verwendet habe, die er am 9. April 2020

abgehoben habe? Sie hätten immer wieder Lieferanten gehabt, die sie bezahlt

hätten. Die Spirituosen und die Handwerker bezahle er teilweise bar. Bei

Heineken und Feldschlösschen könne man per Überweisung zahlen. Er habe die CHF 50'000.00

für Firmenrechnungen verwendet. Er gehe jeden Freitag ins CC und die Prodega.

Er zahle immer bar. Wieso er am 14. April 2020 CHF 50'000.00 und am 26.

Mai 2020 CHF 60'000.00 auf sein Privatkonto überwiesen habe? Er habe sehr

unternehmerisch gedacht. Wegen Corona sei es schnell nicht mehr aufgegangen. Er

habe die Rechnungen der Firma daher privat bezahlt. Er habe der Firma das Geld

gegeben und es sich dann wieder zurückbezahlt. Er habe keinen Profit aus dem Ganzen

ziehen wollen. Ja, er habe von seinem Privatkonto Rechnungen der Firma bezahlt.

Was mit den drei Überweisungen von total CHF 36'500.00 an Herrn G.___ sei? Das

sei dreimal der Lohn und der Bonus. Der Bonus müsse 6'000.00 – 7'000.00 gewesen

sein. Wieso es zwei Arbeitsverträge mit Herrn G.___ gebe, wonach dieser zuerst CHF

5'000.00 und danach das Doppelte verdient habe? Er kenne niemanden, der eine

Garantie habe, dass das Geschäft laufe. Es habe mehr Arbeit und Verantwortung

gegeben. Warum die Auszahlungen innerhalb so kurzer Zeit erfolgt seien? Am

Anfang habe G.___ weniger gehabt, das habe er dann später bezahlt. Für welche

Monate diese Lohnzahlungen gewesen seien? Er glaube für die ersten drei Monate

2020. Wieso er Euro 48'000.00 an die Firma H.___ im [Ausland] überwiesen habe?

Das sei eine offizielle Möbelfirma. Sie hätten 2019 Bestellungen gemacht, Möbel

bestellt und bezahlt. Dort werde günstiger produziert. Es sei um Möbel für das

Lokal gegangen. Ob er vorher keine Möbel gehabt habe? Das seien billige Möbel

gewesen. Sie hätten die Möbel bereits vorher bestellt, sie seien aber später

gekommen. Die Möbel seien 2019 bestellt worden. Die Rechnungen seien bezahlt

worden. Das gehöre zu der laufenden Liquidität. Ihm sei nicht bewusst gewesen,

dass er eine Straftat begehe, auch nicht bezüglich den Einzahlungen auf sein

Konto. Er habe Rechnungen bezahlt. Wenn er Geld in seine Firma investiere, dann

habe er steuertechnisch das Recht, sich das Geld wieder auszubezahlen. Wie er

sich über die Kreditvergabe informiert habe? Er habe das live verfolgt.

Bundesrat Berset habe darüber gesprochen. Später habe er die UBS angerufen. Ob

ihm klar gewesen sei, wie das System funktioniere? Nein, gar nicht. Er habe das

anders gesehen. Er habe gedacht, die Firmen würden unterstützt, damit sie auf

den Beinen blieben. Wie er sich das vorgestellt habe? Er habe 16 Jahre lang als

Autoverkäufer mit Banken zusammengearbeitet. Er habe ein bisschen etwas

gewusst. Das sei aber Neuland gewesen. Deshalb habe er angerufen. Die Dame bei

der Bank sei für ihn die erste Anlaufstelle gewesen. Die Überweisungen an sich

hätte er sicher nicht gemacht, wenn er etwas hätte verstecken wollen. Er habe

am 18. Juni 2020 CHF 160'000.00 an C.___ überwiesen, wofür? Das sei ihr

gemeinsames Konto gewesen. Das sei für ein Haus gewesen. Aus welchem Grund C.___

ihm am 16. April 2020 CHF 31'000.00 überwiesen habe? Sie habe das für

Eigenleistungen einbezahlt. Die Bank habe gewollt, dass die Eigenleistungen von

seinem Konto sichergestellt werden. Wieso das nicht vom gemeinsamen Konto habe

gemacht werden können? Die Bank habe zuerst das Geld auf seinem Konto sehen

wollen und danach auf dem gemeinsamen. Zum Vorhalt der Urkundenfälschung: Er

habe gestützt auf die Telefonauskunft gehandelt. Er habe vorsichtig gehandelt.

Ob die B.___ GmbH 2019 einen Umsatz von CHF 3 Mio. gemacht habe? Aufgerechnet

schon. Er habe nie die Absicht gehabt, jemanden zu schädigen. Ihm sei es damals

gut gegangen. Er habe bei D.___ gearbeitet, seine Frau habe auch gearbeitet. Ob

jemand beim Telefonat mit der UBS dabei gewesen sei? Ja, Herr I.___. Dieser sei

nicht nur Buchhalter, sondern auch Steuerberater. Dieser sei auch nicht sicher

gewesen und habe auf sicher gehen wollen. Dann sei die Antwort wie aus der Dame

herausgeschossen gekommen. Wer der auf der Vereinbarung aufgeführte Herr K.___

sei? Er sei Berater. Er kenne ihn privat. Er habe ein privates Konto bei der

UBS gehabt. Ein Kollege habe damals in Binningen oder Pratteln gearbeitet. Als

er die Stelle gewechselt habe, sei es so gekommen. Wie hoch sein

Jahreseinkommen 2019 bei der B.___ GmbH gewesen sei? Das sehe man in den

Steuerunterlagen. Auf Vorhalt, gegenüber der Ausgleichskasse habe die B.___

GmbH eine Lohnsumme von rund CHF 150'000.00 für 2019 deklariert. Für das Jahr

2020 seien CHF 40'000.00 geschätzt worden: Das habe mit Corona zu tun gehabt.

Wieso der Lohn von Herrn G.___ für 2020 angepasst worden sei? Da könne man

Herrn I.___ fragen. Er könne sich nicht selbst um alles kümmern, sonst wäre er

Buchhalter. Sie würden aber immer eine Vorkasse machen.

1.13 Am 22. August 2023 wurde der

Beschuldigte vom Berufungsgericht befragt. Er sagte im Wesentlichen gleich aus

wie vor der Vorinstanz, will aber bei der Umsatzberechnung nicht nur drei,

sondern die ersten fünf Monate aufgerechnet haben (Okt. 2019 bis Feb. 2020).

Der ESTV sei lediglich ein Umsatz von CHF 360'000 gemeldet worden, um die

Akontobeiträge niedrig zu halten. Diese Zahl sei also bewusst tiefer angesetzt

worden als beim Covid-Kreditantrag. Dass auf dem Antragsformular die

E-Mail-Adresse von Herrn K.___ erwähnt werde, könne er sich allenfalls damit

erklären, dass dieser den Kundenstamm seines Vorgängers übernommen habe. Bei

diesem Vorgänger, ein Kollege von ihm, habe er dazumal ein Konto eröffnet

gehabt. Neu machte der Beschuldigte geltend, den Barbezug von CHF 50'000.00

habe am 9. April 2020 nicht er, sondern Herr G.___ getätigt. Dieser habe das

Geld zur Bezahlung einer Steuerschuld verwendet. Diesem habe er Mitte August

2021 wegen Veruntreuung von Geld fristlos gekündigt. Im Jahr 2020 sei diesem eine

Lohnerhöhung gewährt worden, damit er mehr Verantwortung übernehme. Für die

Lohnabrechnungen sei grundsätzlich Herr I.___ zuständig gewesen, aber manchmal

habe er es auch selber gemacht. Bei den Herrn G.___ am 15. Mai 2020 bezahlten

CHF 16'500.00 handle es sich wahrscheinlich um eine Lohnnachzahlung und

Auszahlung von Überstunden. Sie hätten in der Corona-Zeit den Vorraum umgebaut,

die Terrasse eingerichtet und weitere Arbeiten verrichtet. (Auf Frage) Der Lohn

von Herrn G.___ sei nicht infolge des Covid-Kredits erhöht worden. Wenn es

darum gegangen wäre, hätte er doch mit Sicherheit zuerst seinen eigenen Lohn

erhöht. Er habe wirklich null schlechte Absichten gehabt.

1.14 Anlässlich der Berufungsverhandlung

vom 22. August 2023 wurden zudem drei Zeugen befragt, K.___, I.___ und G.___.

Es wird diesbezüglich auf die entsprechenden Einvernahmeprotokolle verwiesen.

Im Wesentlich ergaben die Befragungen Folgendes:

Beim Zeugen K.___ zeigte sich, dass er

weder mit dem Beschuldigten noch der B.___ GmbH geschäftlich, als Angestellter

der UBS, zu tun hatte. Für die Vergabe von Covid-Krediten sei überdies ein Team

in Zürich für die ganze Schweiz zuständig gewesen. Er kenne den Beschuldigten

auch privat nicht näher. Dieser sei ein Kollege eines früheren Arbeitskollegen

von ihm (dem Zeugen). Er habe dem Beschuldigten auch nie seine

Geschäfts-Emailadresse gegeben. Dass nun seine Email-Adresse im Kreditantrag

erwähnt werde, könne er sich allenfalls damit erklären, dass dieser frühere

Arbeitskollege beim Verlassen der Filiale dem Beschuldigten den Kontakt von

ihm, K.___, hinterlassen habe. (Der Beschuldigte schloss sich in der Folge

dieser Erklärung an).

I.___ ist langjähriger Freund des

Beschuldigten und Buchhalter der Firma B.___. Gleich wie der Beschuldigte

sprach er von einem Telefonat an die UBS, um sich betr. das Kreditformular zu

erkundigen. Eine Dame habe ihnen geantwortet. Ob er oder der Beschuldigte

angerufen habe, wisse er nicht mehr. Sie seien aber beide beim Telefonat dabei

gewesen. Die Dame habe gesagt, dass die vorhandenen 2019er und 2020er

Umsatzzahlen auf ein Jahr aufgerechnet werden könnten. Wie ihre Fragestellung

an die Dame genau gelautet habe, wisse er nicht mehr. Das Kreditformular habe

schliesslich Herr A.___ ausgefüllt. Er selber habe «nicht ganz» Kenntnis gehabt

von den monatlichen Umsätzen. Er habe Herrn A.___ gesagt, er solle alle Umsätze

von Oktober 2019 bis Februar 2020 zusammenzählen und die Summe auf ein Jahr

aufrechnen. Das Mehrwertsteuerformular habe er, I.___, ausgefüllt. Es sei eine

approximative Summe für die Zukunft gewesen. Wegen Covid habe er einen relativ

tiefen Betrag angegeben. Demgegenüber sei die Umsatzsumme im Kreditformular

eine Hochrechnung vergangener Umsätze gewesen. So erkläre er sich die

Divergenz. Auch die Lohnsumme beim AKSO-Formular habe er relativ tief

veranschlagt. So hätten die Akontozahlungen tief gehalten werden können. Es sei

damals alles relativ schwammig gewesen und er habe damit rechnen müssen, dass

für den Rest des Jahres keine Löhne mehr ausgezahlt werden könnten. G.___ sei

ein stiller Teilhaber der B.___ GmbH und deren Geschäftsführer gewesen. Seine

Bonität sei nicht so gut gewesen, evtl. sei er deshalb nicht im Handelsregister

eingetragen worden. Es könne gut sein, dass dessen Lohn per 1. Januar 2020

verdoppelt worden sei. Das Geschäft habe damals floriert.

Auch G.___ sagte aus, er sei stiller

Teilhaber der B.___ gewesen. Es habe auch noch einen dritten (ebenfalls

stillen) Teilhaber gegeben, namens L.___. Er, G.___, hatte aber offenbar nicht

mit den Finanzen zu tun, sondern war für die DJ’s und die Bar zuständig. Mit

der Beantragung des Covid-Kredits hatte er nichts zu tun. Er bejahte, dass sein

Lohn einmal erhöht worden sei, dies weil er sehr viel für den Betrieb geleistet

habe. Es sei möglich, dass der Lohn verdoppelt worden sei. Es sei auch möglich,

dass ihm einmal noch zusätzlich ein Anteil am Überschuss gezahlt worden sei

oder es zu einer Nachzahlung an Lohn gekommen sei. Dies führte er auf Vorhalt

des Erhalts einer Zahlung von CHF 16'500.00 am 15. Mai 2020 aus. Er ist nun aus

dem Betrieb ausgestiegen und liegt mit dem Beschuldigten im Streit. Er verneinte

auf Frage des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, am 9. April 2020 einen

Barbezug von CHF 50'000.00 ab dem Konto der B.___ GmbH gemacht zu haben. Er

bezweifle auch, dass er dies überhaupt hätte machen können, sei er doch nicht

als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen gewesen.

2. Beweiswürdigung und rechtserheblicher

Sachverhalt

Sachverhalt

2.1 Beweisthema ist, ob der Beschuldigte

im Covid-19-Kreditantrag vom 29. März 2020 den Umsatz wissentlich und

willentlich zu hoch angegeben hat, um einen entsprechend überhöhten Kredit zu

erlangen, und ob er diesen Kredit in der Folge nicht, wie vorgeschrieben und

zugesichert, zur Sicherung der Liquidität der B.___ GmbH, sondern für andere

Zwecke verwendet hat.

2.2 Der Beschuldigte macht im Wesentlichen

geltend, er habe die Shisha-Bar Anfang September 2019 eröffnet und dann den

Umsatz der ersten drei bzw. fünf Monate einfach aufs Jahr hochgerechnet, wie es

ihm die Dame von der UBS am Telefon erklärt habe. Er habe dieser auch gesagt,

dass sein Geschäft erst drei Monate laufe und dass ihm mit einem Kredit in Höhe

von 10 % des Umsatzes lediglich dreier Monate nicht gedient sei. Sein

Buchhalter, Herr I.___, sei bei diesem Telefonat dabei gewesen. Er, der

Beschuldigte, habe den Umsatz der ersten drei bzw. fünf Monate gekannt und

diesen einfach vorsichtig hochgerechnet. Im 2021 habe er trotz Corona in sieben

Monaten einen Umsatz von zwei Millionen Franken erwirtschaftet. Die Barabhebung

vom 9. April 2020 in Höhe von CHF 50'000.00 habe er zum Bezahlen von

Lieferanten und Handwerkern gebraucht, auch für Einkäufe im CC und in der Prodega.

Eine neue Aussage erfolgte diesbezüglich vor dem Berufungsgericht, wonach nicht

er, sondern G.___ diese Barabhebung getätigt habe. Hintergrund der beiden

Überweisungen über CHF 50'000.00 am 14. April 2020 und CHF 60'000.00 am 26. Mai

2020 auf sein Privatkonto bei der UBS sei der Umstand, dass er zuvor Auslagen

der Bar von seinem Privatkonto finanziert gehabt habe. Wegen Corona habe die

Bar einen Engpass gehabt, weshalb er privat ausgeholfen habe. Mit dem Kredit

habe er dann seine Privatvorschüsse zurückbezahlt. Die CHF 36'500.00 an Herrn G.___

seien dessen Lohn für die ersten drei Monate 2020 plus ein Bonus über CHF 6'000.00

oder CHF 7'000.00 gewesen. Vor dem Berufungsgericht verneinte er dann, während

des Jahres einen Bonus bezahlt zu haben. Die Zahlung an die Firma H.___ über

Euro 48'000.00 sei für Möbel gewesen. Diese Möbel habe er bereits im 2019 bestellt,

sie seien aber erst später gekommen. Vorher habe er lediglich billige Möbel

gehabt. Er habe mit den neuen Möbeln auch eine Aussenterrasse eingerichtet.

2.3 Diese Aussagen des Beschuldigten

entpuppen sich nach genauer Betrachtung der objektiven Beweismittel als

offensichtliche Schutzbehauptungen.

Was die angebliche Auskunft der Dame bei

der UBS anbelangt, er könne den Umsatz für das Jahr 2019 hochrechnen, ist auf

das sich in den Akten befindende Kreditantragsformular zu verweisen. Auf dem

Formular stand explizit geschrieben, dass entweder der effektive Umsatzerlös

des Jahres 2019 (in Block 1) oder dann der geschätzte Umsatzerlös (in Block 2)

anzugeben war. Der Beschuldigte hat den Umsatz von drei Millionen Franken in

Block 1 und mithin dort aufgeführt, wo der Umsatz einzutragen war, wenn dieser

für das Jahr 2019 bereits effektiv feststand. Aus diesem Grund ist nicht davon

auszugehen, dass der Beschuldigte von der UBS effektiv eine anderslautende

Auskunft erhalten hat. Abgesehen davon wäre ein Umsatz von drei Millionen

Franken für das Jahr 2019 selbst dann völlig überhöht, wenn man den effektiv in

den ersten drei resp. vier oder fünf Monaten erzielten Umsatz hochrechnen

würde. Wie bereits dargelegt, wurde der voraussichtliche Jahresumsatz lediglich

zwei Tage nach Abschluss des Covid-Kreditvertrages gegenüber der

Eidgenössischen Steuerverwaltung mit CHF 1'200'000.00 deklariert. Der effektiv

in den drei Monaten des Geschäftsjahres 2019 erzielte Umsatz wurde mit CHF

300'000.00 resp. 360'000.00 angegeben. Selbst wenn diese Zahlen bewusst tiefer

als im Covid-Kreditantrag angegeben wurden, um die Akonto-Beiträge tief zu

halten, wie dies der Beschuldigte und der Zeuge I.___ vor Obergericht

aussagten, erklärt dies nicht schlüssig die überaus hohe Abweichung der Beträge

voneinander.

Auf dem Kontokorrent [Konto Nr.] der B.___

GmbH sind für den Zeitraum 1. September 2019 bis 31. Dezember 2019 Eingänge in

Höhe von CHF 188'641.31 ausgewiesen. Dabei fällt auf, dass es sich bei dem

Grossteil dieser Eingänge um Bareinzahlungen handelt, was darauf hindeutet,

dass der Beschuldigte die Bareinnahmen der Shisha-Bar jeweils auf das

Firmenkonto einzahlte, was er vor dem Berufungsgericht auch so bestätigte.

Was schliesslich den vom Beschuldigten

vorgebrachten Umstand angeht, er habe im Jahr 2021 während sieben Monaten trotz

Corona einen Umsatz über zwei Millionen Franken erwirtschaftet, ist ihm

entgegenzuhalten, dass daraus keine Rückschlüsse auf den Umsatz im Jahr 2019

gezogen werden können.

Auch hinsichtlich der Verwendung des

Kredites vermag sich der Beschuldigte nicht zu entlasten. Was die Barabhebung

über CHF 50'000.00 am 9. April 2020 anbelangt, erscheint es äusserst

unglaubhaft, dass der Beschuldigte damit laufende Ausgaben der Shisha Bar

beglichen hat. So dürfte er wohl kaum mit CHF 50'000.00 Bargeld in der Tasche

in die Prodega oder CC gegangen sein. Auch eine bar bezahlte Getränkelieferung

über einen solch hohen Betrag lediglich an einem Tag erscheint nicht plausibel.

Schliesslich ist auch nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte CHF

50'000.00 bar bezogen und diesen Betrag dann während mehrerer Tage oder gar

Wochen aufbewahrt hat, um davon Ausgaben für die Bar zu finanzieren. Vor dem Berufungsgericht machte er erstmals

geltend, das Geld habe nicht er, sondern der damalige Geschäftsführer G.___

abgehoben, um mit dem Geld Steuerschulden zu bezahlen (was dieser vehement

bestreitet). Diese Aussage muss denn auch als – in einem notabene sehr späten

Verfahrensstadium – nachgeschobene Schutzbehauptung gewertet werden. Es muss

davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte von Anfang an G.___ dafür

verantwortlich gemacht hätte, wenn es so gewesen wäre, statt sich in

irgendwelche unglaubhaften Erklärungen zu verstricken.

Wenn der Beschuldigte weiter geltend

macht, mit den beiden Überweisungen von insgesamt CHF 110'000.00 auf sein

Privatkonto habe er durch ihn bevorschusste Auslagen zurückbezahlt, so

übersieht er, dass dies ohnehin nichts mit Liquiditätssicherung zu tun hat. Die

laufenden Bedürfnisse bezahlte der Beschuldigte gemäss eigener Aussage in einer

ersten Phase aus seinem Privatvermögen, womit das Liquiditätsproblem vorerst

mal gelöst war. Den Kredit hätte er aber lediglich für die Finanzierung

künftiger Liquiditätsengpässe verwenden dürfen und nicht für die Rückzahlung

eines Darlehens an sich selbst. In Ziffer 4 des Kreditantrages wurde die

Rückerstattung von Kapitaleinlagen resp. die Refinanzierung von Privatdarlehen

explizit untersagt. Dasselbe gilt für die Zahlung über Euro 48'000.00 an die

Firma H.___ für eine angebliche Stuhllieferung: Erstens hatte die Shisha-Bar

bereits Stühle und war somit zur Sicherung des Betriebes nicht auf neue Stühle

angewiesen und zweitens wurden die Stühle bereits im 2019 bestellt. Es handelt

sich somit um die Zahlung alter Verbindlichkeiten und nicht um die Finanzierung

laufender Liquiditätsengpässe. Dasselbe gilt für die Anschaffung neuer Möbel

zur Einrichtung einer Aussenterrasse. Es handelte sich dabei nicht um Ausgaben,

die der Liquiditätssicherung dienten, sondern um Neuinvestitionen.

Was nun schliesslich die Zahlung von CHF

36'500.00 an G.___ anbelangt, so fällt Folgendes auf: Gemäss dem am 2.

September 2019 unterzeichneten Arbeitsvertrag betrug der monatliche

Lohnanspruch von Herrn G.___ CHF 5'000.00. Warum der Arbeitsvertrag

nachträglich geändert wurde und Herr G.___ plötzlich mehr als doppelt so viel

verdienen sollte, konnte selbst der Beschuldigte nicht befriedigend erklären.

Er verwies diesbezüglich stattdessen auf seinen Buchhalter, Herrn I.___. Dieser

bezifferte am 6. April 2020 gegenüber der Ausgleichskasse für das Jahr 2020 die

voraussichtliche Lohnsumme mit CHF 40'000.00. Selbst wenn dieser Betrag bewusst

tief veranschlagt wurde, um die Akonto-Beiträge tief zu halten, wie dies der

Beschuldigte und der Zeuge I.___ ausführten, erklärt dies nicht die enorme

Differenz zwischen den effektiv ausgezahlten Monatslöhnen und der

veranschlagten Jahreslohnsumme.

Der geänderte Arbeitsvertrag trägt das Datum

17. Dezember 2020. Da der Arbeitsvertrag jedoch bereits am 7. August 2020 von

Rechtsanwalt Droll eingereicht wurde, dürfte es sich dabei um einen Verschrieb

handeln. Der geänderte Arbeitsvertrag wurde wohl bereits am 17. Dezember 2019

unterzeichnet. Zu diesem Schluss kam in der Berufungsverhandlung auch der

Beschuldigte. Der Umstand, dass dem Buchhalter I.___ am 6. April 2020 die

angebliche Lohnerhöhung für G.___ jedoch nicht bekannt war, lässt gewisse

Zweifel am tatsächlichen Bestehen des Lohnanspruchs in dieser Höhe aufkommen

und es besteht zumindest eine Vermutung dafür, dass der Arbeitsvertrag erst

nachträglich – nach Auszahlung des COVID-Kredites – angepasst wurde. Wie dem

auch sei, der Corona-Kredit war nicht dafür gedacht, ausstehende Schulden wie

Lohnnachzahlungen zu begleichen. Die Zahlungen im Gesamtbetrag von CHF

36'500.00 an G.___ waren aber gemäss Aussage des Beschuldigten eben gerade

Lohnnachzahlungen, und zwar für die Monate Januar bis März 2020. Es handelte

sich also nicht um Ausgaben zur Liquiditätssicherung, für die der Covid-Kredit

ausschliesslich hätte verwendet werden dürfen. Selbst

wenn man davon ausginge, die Zahlungen an G.___ vom 24. April 2020, 15.

Mai 2020 und 25. Mai 2020 hätten die Löhne für die Monate März bis Mai 2020

betroffen (was aus den von Rechtsanwalt Droll eingereichten Lohnabrechnungen

geschlossen werden könnte), so hätte immerhin der Märzlohn nicht der

Liquiditätssicherung für den Zeitraum ab April 2020, sondern der

Schuldentilgung gedient. Unerklärlich ist schliesslich auch, weshalb G.___

Mitte Mai 2020 einen Betrag von CHF 16'500.00 überwiesen erhielt, entsprach

dies doch nicht seinem Lohnanspruch (weder gemäss ursprünglichem Arbeitsvertrag

noch gemäss dem geänderten Arbeitsvertrag). Der entsprechende Bankbeleg, den

Rechtsanwalt Droll am 7. August 2020 einreichte, trägt bezeichnenderweise den

Vermerk «Februar-Lohn + März». Wenn der Beschuldigte anlässlich seiner

Befragung vor der Vorinstanz diesbezüglich einen Bonus in Höhe von CHF 6'000.00

bis 7'000.00 erwähnt hat, so würde ein solcher Bonus (welcher sich aus dem

Vertrag ebenfalls nicht ergibt) wiederum nicht zu den laufenden

Liquiditätsbedürfnissen zählen, sondern wenn schon das Jahr 2019 betreffen. Alles

in allem präsentieren sich die Aussagen des Beschuldigten und die objektiven

Beweise hinsichtlich des Lohnes von G.___ äusserst widersprüchlich und es kann

somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahlung über insgesamt CHF

36'500.00 an G.___ dem Zweck des Kredites (Aufrechterhaltung der künftigen

Liquidität) entsprach.

2.4 Was die Aussagen der drei Zeugen vor

dem Berufungsgericht anbelangt, kann festgehalten werden, dass der Zeuge K.___ eine

nachvollziehbare Erklärung dafür hatte, dass seine E-Mail-Adresse im Kreditantrag

erwähnt war, obwohl der Zeuge weder den Beschuldigten noch dessen Firma bei der

UBS als Kunde betreute.

Die Aussagen von I.___ sind für den

Beschuldigten weder be- noch entlastend. Er stand dem Beschuldigten beim

Ausfüllen des Kreditformulars zur Seite und war dabei, als offenbar mit der UBS

telefonisch Kontakt aufgenommen wurde und eine «Dame» ihre Fragen beantwortete.

Abgesehen davon, dass deren Antwort natürlich von der ihr gestellten Frage

abhing, ging der Beschuldigte im Anschluss daran offensichtlich nicht

entsprechend ihren Ausführungen vor (Aufrechnung auf ein Jahr der vorhandenen

2019er und 2020er Umsätze), ansonsten er nicht auf drei Millionen Franken

gekommen wäre. Der Umstand, dass der Zeuge bestätigte, dass ein Telefonat mit

der UBS stattgefunden hat und sie von einer Dame Auskunft erhielten, entlastet

den Beschuldigten daher nicht.

Auch die Aussagen von G.___ sind für den

Beschuldigten weder be- noch entlastend. Wie der Beschuldigte und der Zeuge I.___

konnte auch er nicht nachvollziehbar darlegen, unter welchem Titel ihm im Mai 2020

CHF 16'500.00 überwiesen wurden und warum es sich um Lohnzahlungen gehandelt

haben soll, wenn der Betrag doch in keiner Art und Weise mit den Lohnansprüchen

gemäss den schriftlichen Verträgen übereinstimmt.

2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten,

dass der Beschuldigte vor dem Berufungsgericht nicht mehr wirklich in Abrede

gestellt hat, dass der Jahresumsatz 2019 aufgerechnet nicht drei Millionen

Franken betrug. Bei den CHF 190'000.00 auf dem Kontokorrent-Konto handelte es

sich fast ausschliesslich um Einzahlungen von Umsätzen in bar. Bezüglich der

überwiesenen Löhne präsentierte der Beschuldigte zahlreiche Begründungen für

die unterschiedlich hohen Beträge. Es kann festgehalten werden, dass es sich

dabei nicht um Zahlungen zur Liquiditätssicherung des Betriebes ab April 2020 handelte.

Entgegen seiner Zusicherung hat er den Kredit anderweitig verwendet, was

zweifelsfrei schon beim Ausfüllen des Formulars und dessen Einreichen an die

UBS beabsichtigt war. Dies lässt sich insbesondere daraus ableiten, dass

zeitnah nach der Überweisung des Kredits die Barabhebungen und Überweisungen

auf private Konti begonnen haben. Alles, was er mit dem Kredit tat, war gemäss

Formular klar nicht zulässig. Der Kredit wäre eigentlich vor allem zur

Finanzierung der laufenden Kosten gewesen, insb. zur Bestreitung des

Mietzinses. Er gab stattdessen CHF 260'000.00 für Sachen aus, die nicht die

laufenden Kosten betrafen. Bei den bezahlten Möbeln handelt es sich allenfalls um

eine Ersatzinvestition, bei der Möblierung der Aussenterrasse um eine

Investition in eine Erweiterung des Geschäftsbereichs, bei den CHF 110'000.00 allenfalls

um die Refinanzierung seiner privaten Darlehen an die Firma. Wie dargelegt,

muss es als – sehr spät – nachgeschobene Schutzbehauptung gewertet werden, dass

angeblich nicht er, sondern G.___ im April 2020 CHF 50'000.00 in bar vom

Geschäftskonto abgehoben habe. Auch bei diesem Betrag ist davon auszugehen,

dass der Beschuldigte dieses Geld zumindest teilweise zweckentfremdete und damit

nicht ausschliesslich laufende Geschäftskosten wie Getränkerechnungen zahlte.

Es ist mithin erstellt, dass der

Beschuldigte den Covid-Kredit durch bewusste Täuschung der UBS über den Umsatz

2019 erlangte und diesen Kredit entgegen seiner Zusicherung auf dem

Antragsformular nicht dem Zweck entsprechend verwendete. Es kann daher bei der

nachfolgenden rechtlichen Würdigung von dem in der Anklageschrift aufgeführten

Sachverhalt ausgegangen werden.

IV. Rechtliche Würdigung

1. Urkundenfälschung

Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen

oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen

unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht,

die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung

einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache

unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, eine Urkunde dieser Art zur

Täuschung gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe

bestraft (Art. 251 StGB). Vorliegend geht es um die Tatbestandsvariante der

Falschbeurkundung, also das beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache.

Die Falschbeurkundung ist von der einfachen schriftlichen Lüge abzugrenzen,

welche nicht strafbar ist. In seiner neueren Rechtsprechung wendet das

Bundesgericht den Tatbestand restriktiv an. Der Urkunde muss eine erhöhte

Überzeugungskraft oder Glaubwürdigkeit zukommen, so dass der Adressat ihr ein

besonderes Vertrauen entgegenbringt mit der Folge, dass eine Überprüfung weder

nötig noch zumutbar erscheint (Markus Boog in: Basler Kommentar zum StGB II,

Basel 2019, Art. 251 N 71). Es muss aus den konkreten Umständen hervorgehen

oder sich aus dem Gesetz ergeben, dass das Dokument vertrauenswürdig ist, so

dass eine Überprüfung durch den Empfänger nicht notwendig ist und nicht

verlangt werden kann (BGE 144 IV 13 E. 2.2.3, 142 IV 119 E. 2.1, BGE 138 IV 130

E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 6B_55/2017 vom 24.3.2017 E. 2.2). Dies ist

der Fall, wenn bestimmte objektive Versicherungen Dritten die Wahrheit der

Erklärung garantieren. Dazu gehören z.B. die Prüfungspflicht einer

Urkundsperson oder auch die Existenz gesetzlicher Bestimmungen, die den Inhalt

des Dokuments festlegen (BGE 132 IV 12 E.8.1, 129 IV 130 E. 2.1). Letzteres

trifft bspw. auf das sog. Formular A im Bankenverkehr zu, welches gemäss

konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter den strafrechtlichen Schutz

der Falschbeurkundung fällt (Urteil des Bundesgerichts 6B_731/2021 vom

24.11.2022).

Mit der

COVID-19-Solidaritätsbürgschaftsverordnung wurde in einer akuten, durch die

Corona-Pandemie und die vor diesem Hintergrund beschlossenen Massnahmen (insb.

Lockdown) verursachten Krise, welche viele kleinere und mittlere Unternehmen existenziell

bedrohte, ein Instrumentarium geschaffen, welches diesen schnell und

unbürokratisch finanzielle Hilfe in Form von verbürgten Krediten zur Verfügung

stellen sollte. Die von der Pandemie betroffenen Firmen sollten so an Kredite

gelangen, welche ihnen normalerweise zufolge zu grossen Risikos für die

kreditgebende Bank nicht gewährt worden wären. Wesentlich war dabei, dass die

Kreditvergabe auf einer Selbstdeklaration des Kreditnehmenden beruhte (Art. 3

und 11 der Verordnung) und die Kreditvergabe sofort und ohne weitere Prüfung

der Angaben des Kreditnehmenden erfolgen sollte. Die von den Banken gewährten

Kredite waren durch bestehende Bürgschaftsorganisationen verbürgt. Letztere

hatten die Gesuche lediglich auf Vollständigkeit und formelle Korrektheit zu

überprüfen (Art. 11 Abs. 3). Auch die Prüfpflicht der Bank beschränkte sich auf

die Vollständigkeit der im standardisierten Formular vorgegebenen Angaben und

die Zeichnungsberechtigung des Antragstellers (SECO Prüfkonzept vom 23. Juni

2020, Ziff. 5.2.1; vgl. zum Ganzen auch Beat Brechbühl/Jean-Luc Chenaux/Daniel

Lengauer/Thomas Nösberger, Covid-19-Kredite – Rechtsgrundlagen und Praxis der

Missbrauchsbekämpfung in: Jusletter 5. Oktober 2020). Das Formular

«COVID-19-Kreditvereinbarung» war im Anhang 1 zur COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung

enthalten und stellte mithin von Gesetzes wegen (resp. qua Verordnung) ein

wesentliches Element für die Kreditgewährung dar, welches die normalerweise

übliche Bonitätsprüfung ersetzte. Damit präsentiert sich vorliegend die

Rechtslage gleich wie beim im Bankenverkehr ebenfalls gebräuchlichen Formular

A: gesetzliche Bestimmungen, die den Inhalt eines Dokumentes festlegen,

garantieren die Wahrheit der Erklärung. Bei den vom Beschuldigten im

entsprechenden Formular getätigten Falschangaben hinsichtlich des Umsatzes der B.___

GmbH und der beabsichtigten Verwendung des Kredites lediglich zur

Liquiditätssicherung handelt es sich somit um eine Falschbeurkundung und nicht

bloss um eine schriftliche Lüge (gleich entschieden haben auch die

Berufungsgerichte im Kanton Zürich [Urteil vom 10. Februar 2022 = SB210947-O]

und im Kanton Genf [Urteil vom 18. Juni 2021 = P/9674/2020 – AARP/169/2021]).

Der Beschuldigte wollte die UBS täuschen

und handelte in der Absicht, der B.___ GmbH und damit indirekt sich selbst als

einzigem im Handelsregister eingetragenem Gesellschafter einen unrechtmässigen

Vorteil zu verschaffen. Letzterer bestand darin, dass die Firma einen Kredit

erhielt, welchen sie nicht in dieser Höhe erhalten hätte, hätte der

Beschuldigte das Formular korrekt ausgefüllt. Dass er dies mit Wissen und

Willen machte, zeigt sich daran, dass er in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur

Überweisung des Kredits diverse grosse Beträge bezog, teils zu privaten, teils

zu geschäftlichen Zwecken, wobei es diesbezüglich nicht um Zahlungen für die

Firma ging, die zur laufenden Betriebssicherung nötig waren, wie es

korrekterweise hätte erfolgen sollen. Der Beschuldigte hat sich daher der

Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht.

Erwägungen

2.

Betrug

Wer in der Absicht, sich oder einen

andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder

Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum

arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch

dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe

bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 146 Abs. 1 StGB).

Die Erfüllung des Tatbestands erfordert

eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich nur

relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit

täuscht. Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter

ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder

Kniffe bedient. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig

erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 122 IV 197 E. 3d). Bei

einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung

nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann,

wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach

den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund

eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Mit dem

Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der

Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Wer sich mit einem Mindestmass an

Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Mindestmass an

zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht

geschützt. Abzustellen ist auf die konkrete Schutzbedürftigkeit des Opfers.

Besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers sind in Rechnung zu

stellen. So etwa diejenige von Banken im Rahmen von Kreditvergaben (BGE 119 IV 284 E. 6c). Die Überprüfbarkeit der Angaben ist nach der neueren Rechtsprechung

auch bei Lügengebäuden und besonderen Machenschaften und Kniffen von Bedeutung.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung

des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche

Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet

lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet.

Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit

des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische

Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der

Strafbarkeit des Täuschenden führende Opfermitverantwortung kann nur in Ausnahmefällen

bejaht werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_988/2015 vom 8.8.2016 E. 2.3 mit

Hinweisen).

Tatmittel beim Betrug ist das

Vorspiegeln oder Unterdrücken von Tatsachen. Tatsachen im Sinne des Art. 148

StGB sind Zustände und Veränderungen der Gegenwart und Vergangenheit. Künftige

Ereignisse fallen wenigstens dann nicht darunter, wenn sie noch ungewiss sind.

Auch innere psychische Vorgänge zählen dazu, so das, was der Täter weiss oder

beabsichtigt. Beim Kreditbetrug zählt insbesondere der Zahlungswille dazu.

Wesentlich im Sinne des Art. 148 StGB ist eine irrige Vorstellung über

Tatsachen, welche den Irrenden veranlassen, die vermögensschädigende Verfügung

vorzunehmen. Das gilt auch für den Kreditbetrug. Für den Kreditgeber ist, neben

dem Leistungswillen, die Zahlungs- bzw. Leistungsfähigkeit zur Zeit der

Fälligkeit erheblich. Diese wird zwar nicht ausschliesslich, aber doch auch

nach den früheren und zur Zeit des Vertragsschlusses gegebenen Verhältnissen

des Pflichtigen beurteilt, soweit sie einen Schluss auf die Verhältnisse des

Pflichtigen zur Zeit der Fälligkeit zulassen. Auch für die Erfüllung ist schliesslich

wichtig, ob der Pflichtige in diesem Zeitpunkt willens sein wird, die

geschuldete Leistung zu erbringen. Der Zahlungswille zur Zeit des Vertragsabschlusses

ist für den Darleiher deshalb von Bedeutung, weil er sich sagt, der Zahlungswille

werde dem Pflichtigen zur Zeit der Fälligkeit fehlen, wenn er ihn schon bei

Vertragsabschluss nicht habe. Ähnlich wird der, welcher sich eine künftige

Leistung versprechen lässt, oft auf die Vermögensverhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses

abstellen müssen, indem er mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgeht,

diese würden sich bis zur Fälligkeit nicht massgeblich verändern. Die

finanziellen Verhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses sind gegenwärtige

Zustände und folglich Tatsachen im Sinne des Gesetzes. Kreditgeschäfte

schliessen zumeist gewisse Risiken in sich, welche der Darleiher bewusst

eingeht. Dafür erhebt er regelmässig auch einen Zins, welcher diesem Risiko

Rechnung trägt. Deshalb kann nicht schon in jeder Vermögensgefährdung, welche im

Abschluss solcher Kreditgeschäfte liegt, eine nach Art. 148 StGB beachtliche

Vermögensschädigung gesehen werden. Eine solche ist sinngemäss nur dann

gegeben, wenn der Borger entgegen den beim Darleiher geweckten Erwartungen von

Anfang an dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des

Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und

infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist. In diesem Falle

überschreitet der Kreditnehmer in unzulässiger Weise die Grenze des dem

Kreditgeber zumutbaren Risikos (BGE 102 IV 84, E. 3 und 4 mit Hinweisen).

Verfügungen über Drittvermögen führen zu

einem sog. Dreiecksbetrug (Bsp. Kassierin bemerkt nicht, dass ein Käufer mit

Falschgeld bezahlt hat. Die Verfügung der Kassierin zum Nachteil ihrer

Arbeitgeberin liegt in der Akzeptanz des Falschgeldes als Erfüllung).

Verfügungen über Drittvermögen sind nur tatbestandsmässig, wenn sie in einem

Näheverhältnis zwischen Irrendem/Verfügenden und dem geschädigten

Vermögensinhaber erfolgen. Ein solches Näheverhältnis ist bei

Verfügungsbefugnis des Irrenden unproblematisch. Anders dagegen dort, wo keine

Verfügungsbefugnis besteht bzw. diese Verfügungsbefugnis nicht freiwillig

eingeräumt wurde (Maeder/Niggli in: Basler Kommentar zum StGB II, a.a.O., Art.

146.

StGB N 144 f.).

Vorliegend hat der Beschuldigte die UBS

und auch die Bürgschaftsgenossenschaft [...] vorsätzlich über verschiedene

Tatsachen getäuscht: über den im Jahr 2019 erzielten Jahresumsatz der B.___

GmbH und folglich über die davon abhängende Fähigkeit der B.___ GmbH, den

Kredit zurückzuzahlen. Schliesslich hat der Beschuldigte auch über die

beabsichtigte Verwendung des Kredites getäuscht. Bei der Verwendungsabsicht handelt

es sich um eine sog. innere Tatsache, welche einer Überprüfung von vornherein

nicht zugänglich ist. Bezüglich des Umsatzes 2019, der vom Umsatz abhängigen Rückzahlungsfähigkeit

der Firma und auch des beabsichtigten Verwendungszwecks des Kredites verwendete

der Beschuldigte eine falsche Urkunde zwecks Täuschung. Angesichts der bereits

vorstehend beim Tatbestand der Urkundenfälschung beschriebenen besonderen

Situation konnte der Beschuldigte davon ausgehen, dass seine Angaben nicht

überprüft würden. Davon ging er auch aus, ansonsten sein Vorgehen keinen Sinn

ergeben hätte. Die Kredit-gebende Bank und die den Kredit verbürgende Bürgschaftsgenossenschaft

[...] bzw. deren zuständige Mitarbeiter unterlagen aufgrund der Täuschung durch

den Beschuldigten hinsichtlich der erwähnten Tatsachen einem Irrtum. Gestützt

auf diesen Irrtum gewährte die Bank der B.___ GmbH einen Kredit über CHF 300'000.00,

den die Bürgschaftsgenossenschaft [...] verbürgte und für den der Bund von

Gesetzes wegen aufkommen musste. Da die B.___ GmbH die Voraussetzungen für eine

Kreditgewährung in dieser Höhe nicht erfüllte (die Kredite waren begrenzt auf

10.

% des 2019 erzielten Jahresumsatzes) und sie angesichts ihres deutlich

geringeren Umsatzes bereits im Moment der Kreditgewährung dermassen wenig

Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung bot und er den Kredit auch nicht

vertragsgemäss verwendete und verwenden wollte, war die Darlehensforderung von

Anfang an wertlos. Hierauf trat letztendlich beim Bund (welcher die gewährten

Bürgschaften finanzierte) ein Schaden ein. Der Bund hatte von Gesetzes bzw.

Verordnung wegen die Banken befugt, Covid-Kredite zu gewähren, für die er bei

Rückzahlungsausfall von Verordnung wegen aufzukommen hatte. Es handelt sich

vorliegend um die Struktur des Dreieckbetrugs. Geschädigt war entgegen den

Einwänden der Verteidigung nicht die Bank, sondern der Bund, der die gewährten

Kredite nach der Verordnung vollständig abgesichert hatte, so dass die Banken

kein Ausfallrisiko trugen. In dem Sinne informierte damals der Bundesrat die

Bevölkerung auch: Der Bund rette die Unternehmen. Eine Stoffgleichheit liegt

vor: Wirtschaftlich war es Geld des Bundes, das über die Banken ausgezahlt

wurde. Die Banken wären gar nicht in der Lage gewesen, auf einen Schlag derart

viele Kredite zu gewähren, weshalb der Bund dafür aufkommen musste.

In gleichem Ausmass wurde die B.___ GmbH

durch das Verhalten des Beschuldigten unrechtmässig bereichert, hatte sie doch

keinen Anspruch auf die Kreditgewährung in dieser Höhe. Die unrechtmässige

Bereicherung der B.___ GmbH wurde vom Beschuldigten auch angestrebt. Aufgrund

der Verwendung einer gefälschten Urkunde, der Täuschung über innere und somit

nicht überprüfbare Tatsachen sowie des Vertrauens des Beschuldigten darauf,

dass eine Überprüfung seiner Angaben nicht erfolgen werde, ist die Arglist zu

bejahen. Der Bank sowie der Bürgschaftsgenossenschaft [...] kann auch keine

Leichtfertigkeit vorgehalten werden. In wirtschaftlich «normalen» Zeiten wäre

die Leichtfertigkeit hinsichtlich einer solchen Kreditgewährung (lediglich auf

Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben des Kreditnehmers beruhend und ohne

jegliche Überprüfung) angesichts der besonderen Fachkenntnisse der Getäuschten

zwar ohne weiteres zu bejahen. Im konkreten Umfeld mitten in der Pandemie war

dieses Vorgehen jedoch nicht nur im gesamtwirtschaftlichen Interesse des Landes

geboten, sondern auch durch die erwähnte

COVID-19-Solidaritätsbürgschaftsverordnung vorgeschrieben. Mit anderen Worten,

konnten sich die Getäuschten gar nicht anders verhalten, als sie es im

konkreten Fall taten. Eine Opfermitverantwortung scheidet somit aus (auch hier

kann wiederum auf die erwähnten Entscheide der Berufungsgerichte der Kantone

Zürich und Genf verwiesen werden). Auf dem Antragsformular war in Fettschrift

vermerkt, dass durch falsche Angaben der Tatbestand des Betrugs, der

Urkundenfälschung und der Covid-Strafnormen erfüllt würden. Dies kann dem

Beschuldigten nicht entgangen sein. Er handelte mit Wissen und Willen bzw. mit direktem

Vorsatz.

Was die Verteidigung weiter gegen die

Erfüllung des Betrugstatbestands einwendet, ist nicht stichhaltig: Wenn sie

vorbringt, eine Bank als juristische Person könne nicht irren, ist ihm

entgegenzuhalten, dass eine Bank immer durch ihre Leiter und Angestellten

handelt. Dem Einwand, die UBS hätte sofort sehen können und müssen, dass im

Antragsformular die falsche Spalte ausgefüllt worden sei, ist entgegenzuhalten,

dass die entsprechende Spalte sehr wohl auch von Firmen ausgefüllt werden

konnte, die erst im Jahr 2019 gegründet wurden; dies, wenn bereits ein

provisorischer Abschluss vorlag. Entgegen dem entsprechenden Einwand lag auch

zweifelsohne der Motivationszusammenhang zwischen Täuschung und

Vermögensverfügung vor: der Bank wurde ein vollständig ausgefülltes Formular

unterbreitet. Diese gewährte gestützt darauf den beantragten Kredit. Unzutreffend

ist im weiteren der Einwand, der Kredit sei ja gar noch nicht ausgezahlt

worden. Es ist aktenkundig, dass der Betrag von CHF 300'000.00 am 8. April

2020.

auf das Konto der B.___ GmbH überwiesen worden ist. Es war eine

Transaktion in Buchgeld, was ohne weiteres als Auszahlung gilt. Der

Beschuldigte hatte nach der Überweisung Zugriff auf das Geld und er griff auch

zu. Wenn die Verteidigung gegen das Vorliegen von Arglist moniert, es habe

zwischen Kreditgeberin und -nehmerin kein besonderes Vertrauensverhältnis

bestanden, ist ihr entgegenzuhalten, dass die limitierte Überprüfung des

Kreditantrags nicht auf einem solchen gründete, sondern auf der besonderen

damaligen Situation.

Dispositiv

Der Beschuldigte hat sich demnach wegen

Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

V. Strafzumessung

1. Vorab kann auf die allgemeinen

Ausführungen der Vorinstanz zur Strafzumessung verwiesen werden (US 12).

2. Die Vorinstanz verurteilte den

Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, unter Gewährung des

bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Verteidigung

äussert sich nicht zur Strafzumessung der Vorinstanz. Die Staatsanwaltschaft

beantragt eine Freiheitsstrafe von 23 Monaten, unter Gewährung des bedingten

Strafvollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren.

Es ist für den Betrug als schwerstes

Delikt eine Einsatzstrafe festzulegen. Die Strafdrohung von Art. 146 StGB

lautet auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Der

Beschuldigte nützte eine besondere Situation aus, in welcher der Bund Unternehmen

vor dem Konkurs retten wollte, indem rasch und unkompliziert Kredite vergeben

wurden. Es brauchte dabei keine grosse kriminelle Energie, da lediglich der

Umsatz 2019 ausgewiesen werden musste und die Antragsteller davon ausgehen

konnten, dass vor Bewilligung der Kredite keine Bonitätsprüfungen durchgeführt

würden und davon ausgegangen würde, das Geld werde vereinbarungsgemäss

verwendet. Der Beschuldigte hat aber das Vertrauen ausgenützt, das den Unternehmen

entgegengebracht wurde und hat die angebotene Hilfe missbraucht.

Der Deliktsbetrag von

CHF 300'000.00 ist erheblich. Der Beschuldigte handelte aus egoistischen

Motiven. Der Kontostand des Geschäftskontos der B.___ GmbH betrug zwischen dem

26. Juli 2019 und dem 1. April 2020 bis auf eine Ausnahme nie mehr als

CHF 30'000.00. Auch wurde zu dieser Zeit kein grosser Umsatz

erwirtschaftet. Ein Jahresumsatz von CHF 3 Mio. war völlig

realitätsfremd. Der Beschuldigte verwendete einen Teil des Kredits für neue

Möbel und überwies sich selbst mehr als 1/3 des Kredits. Insgesamt wiegt das

Verschulden aber noch leicht. Die Strafe ist daher im unteren Bereich

anzusiedeln. Aufgrund der vorliegenden Umstände erscheinen eine Einsatzstrafe

von 420 Strafeinheiten bzw. 14 Monaten Freiheitsstrafe für den Betrug und eine

Erhöhung um einen Monat für die Urkundenfälschung, dies in Anwendung des

Asperationsprinzips, angemessen, dies auch im Vergleich

mit dem früheren Urteil der Strafkammer STBER.2022.68 (im vorliegenden Fall ist

die Kredithöhe mit CHF 300'000.00 deutlich höher als im Fall STBER.2022.68,

wo diese CHF 100'000.00 betrug; im Übrigen aber nahezu identisches

Vorgehen, nur, dass die B.___ GmbH im vorliegenden Fall wirtschaftlich

überlebte und sich der Beschuldigte bereit erklärte, den Kredit zurückzuzahlen;

vgl. auch das zitierte Genfer Urteil mit einer Einsatzstrafe von 18 Monaten für

einen Kredit von CHF 360'000.00).

Im Strafregisterauszug vom 25. Januar

2022 waren zwei Verurteilungen verzeichnet: Ein Urteil des Amtsgerichts Lörrach

vom 4. Dezember 2014 (Verurteilung zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu

EUR 30.00 [Vorhalte unbekannt]) und ein Urteil der Staatsanwaltschaft des

Kantons Solothurn wegen mehrfachen Vergehen gegen die Covid-19-Verordnung 2 (Geldstrafe

von 30 Tagessätzen zu CHF 300.00, bedingt, Probezeit 2 Jahre, Busse von CHF

2'400.00). Im aktuellen Strafregisterauszug vom 27. Juli 2023 ist nunmehr nur

noch das letztere Urteil verzeichnet. Es handelt sich bei Letzterem nicht um

eine Vorstrafe, da die betreffenden Delikte nach den hier beurteilten Delikten

begangen worden sind (am 30.5.2020). Der Beschuldigte unternahm keine besonderen

Anstrengungen, um bezüglich der Zivilforderung eine Lösung zu finden. Die

ergangene Schuldanerkennung kommt keiner tätigen Reue gleich und muss

unberücksichtigt bleiben. Die Täterkomponenten sind unter diesen Umständen

neutral zu werten. Es bleibt somit bei einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten.

Gründe für eine schlechte Legalprognose

sind nicht ersichtlich. Dem Beschuldigten ist der bedingte Strafvollzug zu

gewähren, bei einer Probezeit von zwei Jahren.

VI. Zivilforderung, Ersatzforderung und

Beschlagnahmungen

1. Zivilforderung

Die Vorinstanz hiess die Zivilforderung

der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] gut und verurteilte den

Beschuldigten zur Bezahlung von CHF 292'251.00 zzgl. 5 % Zins seit 25. Dezember

2020 an die Privatklägerin. Die Privatklägerin beantragt, das vorinstanzliche

Urteil sei zu bestätigen.

Die Verteidigung moniert, geschädigte

Person könne nach Art. 115 StPO nur sein, wer durch die Straftat «unmittelbar»

verletzt worden sei, und dies sei vorliegend die UBS und nicht, wie in der

Anklageschrift aufgeführt, die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten

durch die Bürgschaftsgenossenschaft [...]. Eine Prozessstandschaft gebe es im

Adhäsionsprozess nicht. Die Verteidigung bestreitet namens des Beschuldigten

somit die Aktivlegitimation der Bürgschaftsgenossenschaft [...] und beantragt,

auf die Zivilforderung sei nicht einzutreten.

Art. 5 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 des

Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes bestimmen ausdrücklich, dass sich die

Bürgschaftsorganisationen im Strafverfahren als Privatklägerinnen konstituieren

können. Sie üben ihre Tätigkeit mit der nötigen Sorgfalt aus und wahren dabei

auch die Interessen des Bundes (Abs. 3). Dass dieses Gesetz im Tatzeitpunkt

noch nicht in Kraft war, steht der Anwendung dieser Bestimmungen – entgegen dem

diesbezüglichen Vorbringen der Verteidigung – nicht entgegen. Denn die

Lex-mitior-Regel gilt nur für das materielle Strafrecht und nicht für das

Strafprozessrecht. Zudem gilt im Zivilprozess der Grundsatz, dass die

Aktivlegitimation im Zeitpunkt des Urteils vorhanden sein muss.

Mit der Zahlung durch die Bürgschaftsgenossenschaft

[...] an die UBS am 24. Dezember 2020 ist bei ersterer ein vorübergehender Schaden

eingetreten, der durch den Beschuldigten verursacht wurde. Es ist eine neue

Forderung entstanden, die sich von der ursprünglichen Kreditforderung der Bank

unterscheidet. Die Bürgschaftsgenossenschaft [...] war gestützt auf die

Sonderregelung von Art. 5 des genannten Gesetzes zur Geltendmachung der

entstandenen Forderung berechtigt. Nach Art. 13 dieses Gesetzes übernahm der Bund

jeweils sämtliche Verluste und Verwaltungskosten. Im Gegenzug gingen alle

eingeforderten Beträge an den Bund. Der Bund war somit letztlich der

Geschädigte. Mit anderen Worten war die Bürgschaftsgenossenschaft [...]

gestützt auf das erwähnte Gesetz zur Geltendmachung der Zivilforderung

legitimiert, obwohl sie im Endeffekt nicht Geschädigte war.

Für diese Schadenersatzforderung der Bürgschaftsgenossenschaft

[...] gilt nicht der privilegierte Zinssatz der COVID-19-Bürgschaftsverordnung.

Derjenige, der betrügerisch einen Covid-19-Kredit erlangt, soll nicht von der

Zinsfreiheit profitieren. Die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft

[...] wird demnach inkl. Zinsforderung gutgeheissen. Der Beschuldigte wird

verurteilt, der Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF 292'251.00 zzgl. 5 % Zins

seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen.

2. Ersatzforderung und Beschlagnahmungen

2.1 Nach Art. 71 Abs. 1 StGB erkennt das

Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, wenn die der

Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Nach Art.

71 Abs. 2 StGB kann das Gericht von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise

absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die

Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Nach Art. 73

Abs. 1 lit. c StGB spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen

bis zur Höhe des Schadenersatzes bzw. der Genugtuung die gerichtlich

festgesetzte Ersatzforderung zu, wenn der Geschädigte durch ein Verbrechen oder

Vergehen einen Schaden erlitten hat, der nicht durch eine Versicherung gedeckt

ist, und wenn anzunehmen ist, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen wird.

Nach Art. 73 Abs. 3 StGB kann das Gericht die Verwendung zu Gunsten des

Geschädigten jedoch nur anordnen, wenn der Geschädigte den entsprechenden Teil

seiner Forderung an den Staat abritt. In der Voraussetzung kommt zunächst zum

Ausdruck, dass die Verwendung gemäss Art. 73 immer einen rechtskräftigen

Zivilentscheid oder Vergleich über den aus der Tat entstandenen Schaden

voraussetzt. Die Bestimmung will verhindern, dass der Täter durch die

Verwendung zugunsten des Geschädigten eine Entlastung erfährt, weil der Staat

an seiner Stelle die Forderung des Geschädigten befriedigt; durch die Abtretung

der Schadenersatzforderung an den Staat wird sichergestellt, dass die Schadenersatzforderung

weiterhin gegen den Täter geltend gemacht werden kann. Die Voraussetzung der

Abtretung macht allerdings keinen Sinn, wenn die in Frage stehenden

Vermögenswerte «eigentlich ohnehin dem Geschädigten zustehen» (Schmid/Arzt

(Hrsg.), Einziehung, Art. 73 StGB N 60), d.h. wenn die Einziehung

gewissennassen stellvertretend für den Zivilausgleich durch den Geschädigten

angeordnet wird. Gleiches gilt analog für die Bedingung der mangelnden

Versicherungsdeckung (N 13) bzw. der schlechten Prognose hinsichtlich der Schadensdeckung

(N 14). Alle diese Bedingungen erscheinen unpassend, wenn die Einziehung gerade

der Sicherstellung des Schadenersatzanspruches gedient und diesen vorweggenommen

hat (zustimmend Bommer, offensive Verletztenrechte im Strafprozess, Bern 2006,

S. 121). Hier zeigt sich, dass die Art. 70 und 73 StGB auch nach der letzten

Revision grundsätzlich eben gerade nicht darauf ausgelegt sind, i.S.v. BGE 117 IV 110 f. als Vollstreckungshilfe für Zivilgeschädigte zu wirken und für diese

den Ausgleich unter Umgehung des SchKG vorwegzunehmen bzw. sicherzustellen. Bei

der Redaktion von Art. 73 StGB ging der Gesetzgeber vielmehr davon aus,

staatlicher Ausgleich (Einziehung) und privater Ausgleich (Schadenersatz)

erfolgten aus gänzlich verschiedenen Gründen, so dass der Geschädigte nur unter

sehr einschränkenden Bedingungen Zugriff auf das eingezogene Substrat haben

sollte, insb. nur gegen Abtretung seiner Schadenersatzforderung an den Staat.

Lässt man die Einziehung im Umfange von zivilrechtlichen Ausgleichsansprüchen

(wie offenbar das Bundesgericht) dennoch vorbehaltlos zu, darf auch gemäss

herrschender Lehre konsequenterweise nicht auf der Abtretung dieser Ansprüche

durch den Geschädigten beharrt werden, da die Durchsetzung der abgetretenen

Forderung durch den Staat beim Täter zu einer doppelten Belastung führen würde

(ZBJV 1977, 175 f.; Schmid/Arzt (Hrsg.), Einziehung, Art. 73 StGB N 60; Praxiskommentar

Trechsel/Jean-Richard-Dit-Bressel, Art. 73 StGB N 7). Ebenfalls nicht

anzuwenden ist in diesem Falle wohl die Bedingung der mangelnden

Versicherungsdeckung bzw. der schlechten Prognose hinsichtlich der

Schadensdeckung, da bei entsprechender Verweigerung der Verwendung zugunsten

des Geschädigten der Täter ein zweites Mal auf dem Zivilweg in Anspruch

genommen würde. Insgesamt zeigt sich, dass Art. 70/73 StGB nur unter mehrfacher

Vergewaltigung des Gesetzeswortlautes für den Geschädigten dienstbar gemacht

werden können. Die Frage, ob und inwieweit die Einziehung auch für den zivilen

Ausgleich instrumentalisiert werden kann und soll, bedarf nach der im Basler

Kommentar vertretenen Ansicht einer noch zu führenden Grundsatzdiskussion sowie

gegebenenfalls der gesetzgeberischen Umsetzung. Die Zuweisung gemäss Art. 73

StGB erfolgt nur auf ausdrückliches Verlangen des Geschädigten (Florian Baumann

in: Basler Kommentar zum StGB I, a.a.O., Art. 73 StGB N 17 - 19). Diese

Ausführungen der herrschenden Lehre müssen konsequenterweise auch für die

Ersatzforderungen gelten.

Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB erlaubt die

Zusprechung der Ersatzforderung selbst an den Geschädigten. Nimmt man die

Bestimmung beim Wort, hätte das erkennende Gericht die dem Staat zustehende

Ersatzforderung an den Verletzten zu zedieren (Art. 164 ff. OR 413. Dagegen

spricht – mit entgegengesetzten Vorzeichen – der gleiche Einwand, der bei der

Zusprechung von eingezogenen Gegenständen und Vermögenswerten (ohne

Zahlungsmittelcharakter oder zumindest ohne Marktpreis) deren vorgängige

Verwertung nötig macht: Ob die Ersatzforderung befriedigt wird, ist zum

Zeitpunkt des sie zusprechenden Entscheides ungewiss, und im

Zwangsvollstreckungsfall hätte sich der Verletzte u.U. mit anderen Gläubigern

in das Vollstreckungssubstrat zu teilen, so dass die Zusprechung im Ergebnis

hinter dem gerichtlich oder vergleichsweise festgesetzten Betrag zurückbleibt.

Deshalb kann Gegenstand der Zusprechung der Ersatzforderung nicht diese selbst

sein, sondern der Ertrag aus ihrer (erfolgreichen) Verwertung (Bommer, a.a.O.,

S. 116).

2.2 Im vorliegenden Strafverfahren

wurden Vermögenswerte von insgesamt CHF 300'000.03 beschlagnahmt. Wie die

Vorinstanz zu Recht befand, sind die ursprünglich vom Beschuldigten erlangten

Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, weshalb sich die Frage der Ersatzforderung

stellt. Da die Ersatzforderung in Höhe des Schadens von CHF 292'251.00 durch

die beschlagnahmten Gelder gedeckt ist, ist sie auch einbringlich und gefährdet

die Resozialisierung des Beschuldigten nicht. Art. 71 Abs. 2 StGB ist somit

nicht anwendbar.

Originär floss der Deliktserlös zur B.___

GmbH, womit sie grundsätzlich Schuldnerin der Ersatzforderung wäre (SOG 2019,

Nr. 15). Zur Deckung der Ersatzforderung könnten grundsätzlich auch nur

Vermögenswerte der B.___ GmbH beschlagnahmt werden. Da der Beschuldigte und die

B.___ GmbH jedoch wirtschaftlich identisch sind (der Beschuldigte ist der

einzige im Handelsregister eingetragene Gesellschafter mit Einzelunterschrift),

kommt der strafprozessuale Durchgriff zur Anwendung (vgl. Urteile des

Bundesgerichts 6B_993/2019 vom 15.06.2020 und 1B_711/2012 vom 14.03.2013). Das

heisst, es ist diesbezüglich nicht zwischen der B.___ GmbH und dem

Beschuldigten zu unterscheiden. Die Ersatzforderung kann gegen den

Beschuldigten geltend gemacht werden und zu deren Sicherung können die Konti

des Beschuldigten und der B.___ GmbH beschlagnahmt werden. Demnach wird der

Beschuldigte verurteilt, dem Kanton Solothurn eine Ersatzforderung in der Höhe

von CHF 292'251.00 zu bezahlen. Die Zentrale Gerichtskasse Solothurn wird

entsprechend angewiesen, die Ersatzforderung beim Beschuldigten einzutreiben

und dem Berufungsgericht über das definitive Ergebnis Bericht zu erstatten. Bis

zur Begleichung der Ersatzforderung oder zum Abschluss eines allfälligen

Betreibungsverfahrens bleiben die sich bei der Gerichtskasse befindenden

beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF 292'251.00 beschlagnahmt. Im

Übrigen werden die Vermögenswerte freigegeben (gegenwärtig CHF 7'749.03) und

mit den vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten verrechnet (vgl.

nachfolgend Ziff. VII).

Die Geschädigte verlangt ausdrücklich

die Zuweisung der Ersatzforderung im Sinne von Art. 73 StGB, weshalb darüber zu

befinden ist. Da die beim Beschuldigten über die Ersatzforderung

abzuschöpfenden Mittel eigentlich ohnehin der Geschädigten zustehen, die

Ersatzforderung also gewissermassen stellvertretend für den Zivilausgleich

festgesetzt wird, entfällt, der herrschenden Lehre folgend, in casu das

Erfordernis der Abtretung der Zivilforderung an den Staat. Das Betreffnis der

durch die Gerichtskasse einzutreibenden Ersatzforderung wird nach Abzug

allfälliger Betreibungs- und Inkassokosten der Bürgschaftsgenossenschaft [...]

zur Deckung ihrer Zivilforderung zugesprochen. Im Rahmen der dannzumal

allenfalls zugesprochenen Summe gilt die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft

[...] als getilgt.

Über die definitive Verwendung der

weiterhin beschlagnahmten Vermögenswerte von CHF 292'251.00 ist in einem

Nachverfahren zu befinden, wobei zu beachten sein wird, dass die Zivilforderung

der Bürgschaftsgenossenschaft [...] im Rahmen der Letzterer allenfalls

zugesprochenen Summe als getilgt gilt.

Frau C.___ wird im Rahmen des

Nachverfahrens Gelegenheit haben, sich zur teilweisen Beschlagnahmung des

Kontos [Konto Nr.] bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank zu äussern, das

auf sie und den Beschuldigten lautet.

VII. Kosten

1. Kosten

Bei diesem Verfahrensausgang hat der

Beschuldigte sämtliche erst- und zweitinstanzlichen Kosten zu tragen. Die

Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft führt zu keinem Mehraufwand, da die

von ihr angefochtene Strafzumessung ohnehin zu überprüfen war, weshalb keine

Kosten zu Lasten des Staates auszuscheiden sind. Für das Berufungsverfahren

wird die Staatsgebühr auf CHF 8'000.00 festgelegt. Insgesamt belaufen sich die

Kosten des Berufungsverfahrens auf CHF 8'400.00, diejenigen des

erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 7'346.10.

Der von den Beschlagnahmungen

freigegebene Betrag von CHF 7'749.03 (vgl. Ziff. VI.2.1) wird mit den vom

Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten von total CHF 15'746.10 verrechnet.

Restanz nach Verrechnung zugunsten des Staates: CHF 7'997.05.

2. Entschädigungen

Bei diesem Verfahrensausgang ist das

Begehren von A.___ um Ausrichtung einer Parteientschädigung für das erst- und

zweitinstanzliche Verfahren abzuweisen. Der Beschuldigte hat der Privatklägerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das erst- und

zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Für das

erstinstanzliche Verfahren beläuft sich diese auf CHF 6'596.60 (inkl.

Auslagen und MwSt.).

Für das Berufungsverfahren macht

Rechtsanwalt Michael Daphinoff einen Arbeitsaufwand von elf Stunden geltend.

Davon sind vorab 1.5 Stunden betr. den Kostenpunkt vom 19. Juni 2023 und 0.5

Stunden betr. den Kostenpunkt vom 4. Juli 2023 in Abzug zu bringen, da sich den

Akten keine entsprechenden Aufwände entnehmen lassen und es sich im Übrigen beim

angeblichen Aufwand vom 4. Juli 2023 ohnehin um Kanzleiaufwand handeln würde

(Akteneinsichtsgesuch). Im Übrigen ist festzustellen, dass insgesamt acht

Stunden Vorbereitung der Berufungsverhandlung geltend gemacht werden, wovon

vier Stunden für die Eingabe z.H. der Berufungsverhandlung. Der Eingabe ist im

Vergleich mit der Eingabe z.H. der erstinstanzlichen Hauptverhandlung materiell

nichts Neues zu entnehmen, die Hälfte der Eingabe enthält bereits bekannte

Textbausteine. Eine Kürzung von acht auf vier Stunden ist angezeigt. Zu

vergüten sind demnach fünf Stunden zu CHF 250.00, entsprechend einem Honorar

von CHF 1'250.00, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer beläuft sich die

Parteientschädigung auf CHF 1'386.65, zahlbar durch den Beschuldigten.

Demnach wird in Anwendung Art. 146 Abs. 1, Art. 251 Ziff. 1 StGB; Art. 42 Abs. 1,

Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 71, Art. 73 StGB; Art. 5 Abs. 2

lit. c Covid-Solidarbürgschaftsgesetz; Art. 122 ff., Art. 379 ff., Art. 398

ff., Art. 416 ff. und Art. 442 Abs. 4 StPO

erkannt:

1. A.___ hat sich wie folgt schuldig

gemacht:

a) Betrug, begangen am 29. März 2020 (AnklS

Ziff. 1),

b) Urkundenfälschung, begangen am 29. März

2020 (AnklS Ziff. 2).

2. A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von

15 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer

Probezeit von 2 Jahren.

3. A.___ wird zur Bezahlung einer

Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in Höhe von CHF 292'251.00

verurteilt.

4. A.___ wird verurteilt, der

Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF 292'251.00 zzgl. 5%

Zins seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen.

5. Die Zentrale Gerichtskasse Solothurn

wird angewiesen, die Ersatzforderung (Ziff. 3) beim Beschuldigten einzutreiben

und dem Berufungsgericht über das definitive Ergebnis Bericht zu erstatten.

6. Das Betreffnis der durch die

Gerichtskasse einzutreibenden Ersatzforderung (Ziff. 3 und 5) wird nach Abzug

allfälliger Betreibungs- und Inkassokosten der Bürgschaftsgenossenschaft [...]

zur Deckung ihrer Zivilforderung (Ziff. 4) zugesprochen. Im Rahmen der

dannzumal allenfalls zugesprochenen Summe gilt die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft

[...] (Ziff. 4) als getilgt.

7. Bis zur Begleichung der Ersatzforderung

oder zum Abschluss eines allfälligen Betreibungsverfahrens bleiben die sich bei

der Gerichtskasse befindenden beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF

292'251.00 beschlagnahmt. Im Übrigen werden die Vermögenswerte freigegeben

(gegenwärtig CHF 7'749.03) und mit den vom Beschuldigten zu tragenden

Verfahrenskosten verrechnet.

8. Über die definitive Verwendung der

weiterhin beschlagnahmten Vermögenswerte von CHF 292'251.00 ist in einem

Nachverfahren zu befinden, wobei zu beachten sein wird, dass die Zivilforderung

der Bürgschaftsgenossenschaft [...] im Rahmen der Letzterer allenfalls

zugesprochene Summe (Ziff. 6) als getilgt gilt.

9. A.___ hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft

[...], vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das erstinstanzliche

Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'596.60 (inkl. Auslagen und

MWSt.) zu bezahlen.

10. A.___ hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft

[...], vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das

zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'386.65

(inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.

11. Das Begehren von A.___ um Ausrichtung

einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird

abgewiesen.

12. A.___ hat die erstinstanzlichen

Verfahrenskosten mit einer Staatsgebühr von CHF 7'200.00, total CHF

7’346.10, zu tragen.

13. A.___ hat die Kosten des

Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 8'000.00, total CHF

8'400.00, zu tragen.

14. Der freigegebene Betrag von CHF 7'749.03

(Ziff. 6) wird mit den vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten von

total CHF 15'746.10 verrechnet. Restanz nach Verrechnung zugunsten des Staates:

CHF 7'997.05.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Werner Fröhlicher

Der

vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_95/2024 vom 6. Februar

2025 bestätigt.