versuchte schwere Körperverletzung, einfache Körperverletzung, mehrfache Drohung, Angriff, Nötigung, Hinderung einer Amtshandlung, Sachbeschädigung, mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, mehrfache Missachtung der Ein-

SOG 2022 Nr. 5

Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO:

Eine Berufung gilt als

zurückgezogen, wenn der Berufungskläger nicht vorgeladen werden kann. Weder ist

eine vorgängige Vorladung durch Veröffentlichung im Amtsblatt im

Berufungsverfahren notwendig, noch muss zwingend ein HV-Termin mit dem

Vertreter des Beschuldigten abgemacht sein. Ist der Fall verhandlungsreif und

sollen die Parteien vorgeladen werden, gilt die Berufung als zurückgezogen,

wenn der Beschuldigte durch Flucht den Zustand herbeiführt, dass er nicht

vorgeladen werden kann.

Sachverhalt:

Sachverhalt

Der amtliche Verteidiger des

Beschuldigten hat nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils die Berufung

angemeldet und erklärt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist der Beschuldigte

bei einem Gefangenentransport geflohen. Der Fall war beim Berufungsgericht

verhandlungsreif, der Beschuldigte konnte zufolge Flucht nicht vorgeladen

werden. Das Berufungsgericht hat seine Praxis bestätigt, dass die Berufung als

zurückgezogen gilt, wenn der Berufungskläger nicht vorgeladen werden kann.

Aus den Erwägungen:

Erwägungen

II.

1.

Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO hält

fest, dass die Berufung oder Anschlussberufung als zurückgezogen gilt, wenn die

Partei, die sie erklärt hat, nicht vorgeladen werden kann. Der amtliche

Verteidiger stellt sich auf den Standpunkt, dass zunächst eine amtliche

Publikation der Vorladung erfolgen müsse, wenn eine Zustellung der Vorladung an

den Beschuldigten nicht erfolgen könne.

Die Strafkammer des Obergerichts hat

diese Frage in einem Entscheid vom 21. Februar 2019 geprüft und verneint. Art.

407.

Abs. 1 lit. c StPO ist eine Spezialbestimmung für das Berufungsverfahren,

die Art. 88 Abs. 1 StPO vorgeht. Wäre die Vorladung im Berufungsverfahren

gemäss Art. 88 Abs. 1 StPO im Amtsblatt zu publizieren, hätte Art. 407 Abs. 1

lit. c StPO keine eigenständige Bedeutung, da eine Vorladung grundsätzlich

immer publiziert und damit immer gültig zugestellt werden könnte (vgl. auch

Oger BE SK 17 138-141 vom 23. Februar 2018, CAN 2018 Nr. 39 E. 6; SK 17 192 vom

5.

Februar 2018 E. 5; Oger AG SST.2015.147 vom 20. August 2015, CAN 2016 Nr. 46

E. 1.3; Oger OW AS 14/002 und AS 14/006 vom 9. Januar 2015, CAN 2015 Nr. 44 E.

1.4

f.; KGer JU CP 21/2014 vom 12. September 2014).

Im Gegenteil erfasst Art. 407 Abs. 1

lit. c StPO gerade den Fall, in dem eine Partei nicht vorgeladen werden kann,

weil sie es in Verletzung von Art. 87 Abs. 2 StPO unterlassen hat, ein

Zustellungsdomizil zu bezeichnen (Botschaft des Bundesrates zur

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1317;

Niklaus Schmid / Daniel Jositsch [Hrsg]: Praxiskommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 2018, Art. 407 StPO N 5; Entscheid des Obergerichts

Schaffhausen in OGE 50/2016/6 vom 30. Oktober 2018, mit weiteren Hinweisen).

Das Berufungsverfahren unterscheidet

sich wesentlich vom erstinstanzlichen Verfahren, wo es vornehmliches Ziel

darstellt, ein materielles Urteil zu fällen. Auf ein Rechtsmittel kann

verzichtet oder dieses (bis kurz vor dem zweitinstanzlichen Urteil)

zurückgezogen werden (vergleiche Art. 386 Abs. 2 StPO). Dementsprechend

folgerichtig ist Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO, wenn die Norm bei einem

(konkludenten) Desinteresse an einer Berufung den Rückzug des Rechtsmittels

annimmt. Diese Strenge rechtfertigt sich, weil diejenige Partei, welche mit dem

angefochtenen Urteil nicht einverstanden ist und ein Rechtsmittel ergreift,

ihren Standpunkt im Rechtsmittelverfahren darzulegen hat und vom Gericht dazu

soll befragt werden können. Zunächst ein Rechtsmittel einzulegen, dann jedoch

nicht an den dadurch ausgelösten Verfahrensschritten teilzunehmen, stellt ein

widersprüchliches Verhalten dar, das keinen umfassenden Rechtsschutz verdient

(vgl. Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 2018, SK 17

138-141 mit Hinweisen). Mit dem Obergericht des Kantons Bern ist festzuhalten,

dass es nicht genügt, wenn der Verteidiger vorgeladen werden kann. Erstens ist

die Rückzugsfiktion gesetzlich explizit vorgesehen und von einer Vertretung,

eben anders als in Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO, nicht die Rede. Zweitens

erfolgt die Vorladung respektive der Vorladungsversuch zeitlich vor der

Hauptverhandlung. Mit anderen Worten kommt bei Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO zum

Umstand, dass die beschuldigte Person nicht zur oberinstanzlichen Verhandlung

erscheint, erschwerend hinzu, dass sie im Zuge des Instruktionsverfahrens meist

mangels Zustelldomizil nicht einmal (mehr) gesetzmässig vorgeladen werden kann

(Art. 87 Abs. 4 StPO). Es genügt somit nicht, dass der Berufungskläger amtlich

verteidigt ist. Der Beschuldigte hat es unterlassen, ein Zustellungsdomizil

nach Art. 87 Abs. 2 StPO zu bezeichnen. Die Vorladung kann ihm nicht zugestellt

werden und die Berufung gilt gemäss der Spezialbestimmung im

Berufungsverfahren, Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO, als zurückgezogen (SOG 2019

Nr. 1).

Das Bundesgericht hat sich eben erst

auch mit der Frage vertieft auseinandergesetzt und kommt zum selben Schluss

(Urteil 6B_998/2021 vom 22. Juni 2022). Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO stelle

eine Spezialbestimmung für das Rechtsmittelverfahren dar, die Art. 88 Abs. 1

StPO verdränge. Andernfalls bliebe Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO stets toter

Buchstabe, da eine Vorladung grundsätzlich immer durch öffentliche Bekanntmachung

gemäss Art. 88 Abs. 1 StPO publiziert werden könne. Im Berufungsverfahren sei

keine Publikation der Vorladung erforderlich. Wenn die Partei, welche Berufung

erklärt hat, nicht vorgeladen werden könne, dann trete die Rückzugsfiktion nach

dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO sofort ein. Dies gelte für

sämtliche Konstellationen, die in Art. 88 Abs. 1 StPO beschrieben werden

(6B_998/2021 E. 1.6.2).

Das Bundesgericht hielt auch zu einem

Beschuldigten mit unbekanntem Aufenthalt fest, er könne nicht die Durchführung

eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die Mitwirkung daran

ablehnen. Dies habe er aber getan, indem er die Angabe seines Aufenthaltsorts

verweigert und auf diese Weise eine rechtsgültige Zustellung seiner Vorladung

an die Berufungsverhandlung vereitelt habe (6B_998/2021 E. 1.10.3). Wie im

zitierten Fall des Bundesgerichts verdient der Beschuldigte und Berufungskläger

im vorliegenden Fall keinen Rechtsschutz, weil das Verhalten widersprüchlich

ist und gegen Treu und Glauben verstösst. Er hat mit seiner Flucht und der

Folge des unbekannten Aufenthalts bewirkt, dass er nicht vorgeladen werden

kann. Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO ist erfüllt. Dabei kommt es nicht darauf an,

ob mit dem Vertreter des Beschuldigten ein Hauptverhandlungstermin abgemacht

worden ist. Der Fall war nach Erlass der internen Ansetzungsverfügung am 28.

September 2022 verhandlungsreif. Die Parteien sollten zur Hauptverhandlung

vorgeladen werden. Durch die Flucht hat der Beschuldigte den Zustand herbeigeführt,

dass er nicht vorgeladen werden kann. Die Berufung gilt somit als zurückgezogen

(Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO).

Auch der Einwand des amtlichen

Verteidigers, es müssten entsprechende Säumnisfolgen erst in einer Vorladung

dem Berufungskläger angedroht werden, dringt nicht durch, kann doch die

Vorladung eben mangels Zustelladresse gar nicht zugestellt werden. Es braucht

auch weder eine Publikation im Amtsblatt (s. Erwägungen oben), noch einen

zweimaligen Vorladungsversuch (wie im erstinstanzlichen Verfahren) oder eine

Sistierung des Verfahrens bis zur Ergreifung des Beschuldigten. Der

Beschuldigte hat nach Anmeldung und Erklärung der Berufung die Flucht ergriffen

und ist für das Berufungsgericht unbekannten Aufenthalts, obwohl er vorgeladen

werden sollte. Er kann nicht vorgeladen werden, womit die Berufung als

zurückgezogen gilt und abzuschreiben ist (Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO).

Obergericht, Strafkammer, Entscheid vom

24.

November 2022 (STBER.2022.50)