mehrfache Pornografie

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 24. April 2023

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Wiedmer

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn

Anklägerin

gegen

A.___, vertreten durch

Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf

Beschuldigter

und Berufungskläger

betreffend mehrfache

Pornografie

erscheint niemand. Mit Verfügung der

Verfahrensleitung vom 18. November 2022 wurde das schriftliche

Verfahren angeordnet (Aktenseite Obergericht [OG] 10).

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Mit Blick auf die Prozessökonomie

erlaubt Art. 82 Abs. 4 StPO den Rechtsmittel-instanzen, für die tatsächliche

und rechtliche Würdigung des in Frage stehenden Sachverhalts auf die Begründung

der Vorinstanz zu verweisen, wenn sie dieser beipflichten. Hingegen ist auf

neue tatsächliche Vorbringen und rechtliche Argumente einzugehen, die erst im

Rechtsmittelverfahren vorgetragen werden (Brüschweiler,

SK-Schulthess Kommentar StPO, 3. Auflage, 2020, Art. 82 N 10).

2. Zum Verfahrensverlauf bis zum Erlass

des erstinstanzlichen Urteils ist nach dem soeben Ausgeführten auf die

zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin

von Thal-Gäu vom 23. Juni 2022 zu verweisen (Urteilsseiten [US] 2

f.).

3. Die Amtsgerichtsstatthalterin von

Thal-Gäu erliess am 23. Juni 2022 folgendes Strafurteil:

1. A.___ hat sich der mehrfachen

Pornografie (Verbreitung und Konsum von tatsächlichen und nicht tatsächlichen

sexuellen Handlungen mit Minderjährigen), begangen in der Zeit vom 18. Februar

2006 bis 18. Februar 2021, schuldig gemacht.

2. A.___ wird zu einer Geldstrafe von 80

Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten

Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3. Von der Anordnung eines

Tätigkeitsverbots gegen A.___ wird abgesehen.

4. Folgende mit Verfügung vom 8. Oktober

2021 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und sind durch die Polizei

Kanton Solothurn, Fachbereich Asservate, nach Rechtskraft des Urteils zu

vernichten:

Objekt Befindet

sich bei

-

Festplatte WD Blue, WD5000AAKX, S/N WMC2E8076846 Polizei Kanton

Solothurn

-

USB-Stick Intenso Rainbow Line, 64GB, orange Polizei

Kanton Solothurn

5. A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit

einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, total CHF 2'400.00, zu

bezahlen.

4. Gegen das Urteil liess A.___

(nachfolgend: Beschuldigter) am 7. November 2022 die Berufung

anmelden (Aktenseiten [AS] 258 f.; Art. 399 Abs. 1 StPO). Mit

Berufungserklärung vom 7. November 2022 (OG 1 f.; Art. 399 Abs. 3

StPO) wurde das Urteil mit Ausnahme der Ziffern 3 und 4 vollumfänglich

angefochten. Konkret wurden folgende Änderungen des erstinstanzlichen Urteils

verlangt:

-

Vollumfänglicher

Freispruch (Ziffer 1 des Urteils);

-

Aufhebung der Geldstrafe

(Ziffer 2 des Urteils);

-

Auferlegung der

Verfahrenskosten dem Staat und Ausrichtung einer Parteientschädigung (Ziffer 5

des Urteils).

5. Die Staatsanwaltschaft verzichtete

mit Eingabe vom 10. November 2022 auf eine Anschlussberufung und auf

die weitere Teilnahme am Berufungsverfahren (OG 8).

Damit sind die Ziffern 3 (Verzicht auf Anordnung

eines Tätigkeitsverbots) und 4 (Entscheid über die beschlagnahmten Gegenstände)

in Rechtskraft erwachsen.

6. Mit Verfügung der Verfahrensleitung

vom 18. November 2022 wurde gestützt auf Art. 406 Abs. 1 StPO

das schriftliche Verfahren angeordnet (OG 10). Dem Berufungskläger wurde Frist

gesetzt zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsbegründung und von

aktuellen Einkommens- und Steuerbelegen. Ebenso wurde die Möglichkeit zur

Einreichung einer Honorarnote eingeräumt. Nach zweifacher Fristerstreckung

wurde am 25. Januar 2023 die schriftliche Berufungsbegründung inkl.

Beilagen eingereicht (OG 17 ff.). Das Verfahren ist somit spruchreif.

Erwägungen

II. Sachverhalt

Die Berufung beschränkt sich auf die

Frage, ob der Tatverdacht, der letztlich zur Hausdurchsuchung führte,

rechtmässig zustande gekommen ist. Dabei handelt es sich um

Beweisverwertungsfragen, die nachfolgend zu klären sind.

1.

Standpunkt des Beschuldigten

Der Berufungskläger lässt vorbringen, das

Bundesamt für Polizei habe mittels einer Software und einer Applikation

einerseits systematisch die Aktivitäten der Zielperson bzw. einer IP-Adresse

überwacht und zwar über rund fünf Monate. Andererseits habe man nicht einfach

frei zugängliche Daten erhoben, sondern vielmehr eine Verbindung mit dem

Computer der Zielperson hergestellt und Dateien kopiert bzw. vom Computer der

Zielperson heruntergeladen. Bei den dabei gespeicherten Daten handle es sich

offensichtlich auch um Randdaten (Datum, Zeit, Dateiname, Source, Grösse,

HASH-Wert). Dass die so heruntergeladenen Daten nicht zur Anklageerhebung

führten, sei nicht relevant. Es zeige einzig, dass sich die Staatsanwaltschaft

der Problematik im Zusammenhang mit diesen Daten sehr wohl bewusst gewesen sei.

Entscheidend sei aber, dass diese Daten zur Begründung eines hinreichenden

Tatverdachts verwendet worden seien und damit die Hausdurchsuchung legitimiert

hätten. Entsprechend hätten auch diese Daten rechtmässig erhoben werden müssen,

damit die an der Hausdurchsuchung sichergestellten Daten überhaupt verwertbar seien.

Das fedpol habe die IP-Adresse des Berufungsklägers vorliegend überwacht. Diese

Überwachung sei geheim gewesen, immerhin sei der Berufungskläger darüber nicht

informiert worden. Das eingesetzte CPS-System habe dabei nicht nur öffentlich

zugängliche Daten abgefangen, sondern vielmehr eine Verbindung zum Computer des

Berufungsklägers hergestellt und direkt von dessen Computer Daten

heruntergeladen. Konkret habe das System den Strafverfolgungsbehörden direkten

Zugang zu Dateien auf dessen privatem Computer gegeben und ermöglicht, dass

sämtliche Daten, die der Berufungskläger während diesen fünf Monaten

heruntergeladen habe, auch auf ein System der Strafverfolgungsbehörden

heruntergeladen worden seien. Damit habe dieses CPS-System gleich funktioniert

wie ein Trojaner oder sog. GovWare, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs

verwendet werden könne. Es handle sich ebenfalls um ein besonderes

Informatikprogramm bzw. um Software, die es den Strafverfolgungsbehörden

ermöglicht habe, den Inhalt der Kommunikation bzw. die heruntergeladenen

Dateien und die dazugehörigen Randdaten in unverschlüsselter Form abzufangen

und umzuleiten, indem die Daten vom Computer des Beschwerdeführers direkt auf

das System des fedpol heruntergeladen worden seien. Entsprechend sei

offensichtlich, dass diese Art der Überwachung zwingend vom

Zwangsmassnahmengericht hätte genehmigt werden müssen. Die Nichtgenehmigung

geheimer Überwachungsmassnahmen führe zur absoluten Unverwertbarkeit der

Ermittlungsergebnisse. Konkret bedeute dies, dass die Feststellungen des fedpol

in der Strafanzeige vom Januar 2021 einem absoluten Verwertungsverbot unterlägen

und sofort hätten vernichtet werden müssen. Das gelte aufgrund der Fernwirkung

auch für sämtliche, gestützt darauf erhobenen Beweise, konkret die

Sicherstellungen anlässlich der Hausdurchsuchung und die später durchgeführten

Dispositiv

Einvernahmen. Aus diesen Gründen sei vorliegend das gesamte Beweisergebnis

unverwertbar, weshalb der Berufungskläger vollumfänglich freizusprechen sei.

2. Ausgangslage

Den Akten kann entnommen werden, dass

das Bundesamt für Polizei (nachfolgend: fedpol) am 1. Dezember 2020 Strafanzeige

bei der Polizei Kanton Solothurn gegen Unbekannt erstattete. Gegen die vorerst

unbekannte Täterschaft bestand der Verdacht, dass sie über die IP-Adresse […]

im Peer-to-Peer (P2P) Netzwerk Dateien mit kinderpornografischem Inhalt geteilt

hat. Als Anschlussinhaber der IP-Adresse wurde der Beschuldigte identifiziert

(AS 2 und 23). In der Folge erfolgte eine Hausdurchsuchung am Wohnort des

Beschuldigten in [Ort 1]. Dabei wurden von ihm genutzte Datenträger sowie sein

Mobiltelefon sichergestellt. Im Nachgang zur Hausdurchsuchung erfolgte die

Sichtung der gesicherten Daten durch die Spezialdienste. Es konnten insgesamt

100 Bilder und ein Video festgestellt werden, welche gemäss Bericht vom 24.

Juni 2021 unter dem Titel von Art. 197 StGB zu prüfen sind. Die Bilder wurden

auf der sichergestellten Festplatte (I-21-018-1A) und auf einem der

sichergestellten USB-Sticks des Beschuldigten gesichert (I-21-018.3B; vgl.

hierzu AS 40).

3. Rechtliches

3.1.1 Beweise, die unter Anwendung

verbotener Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 Schweizerische

Strafprozessordnung (StPO; 312.0) erhoben wurden, sind in keinem Fall

verwertbar. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar

bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer

Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen

nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung

schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren

Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141

Abs. 3 StPO).

3.1.2 Art. 141 Abs. 4 StPO regelt die

Fernwirkung von Beweisverboten folgendermassen: Es sind nicht nur die illegal

gesammelten (Erst-)Beweise, sondern auch diejenigen (Zweit-)Beweise

unverwertbar, deren Erhebung nur durch die unverwertbaren (Erst-)Beweise

möglich war. Diese Regelung soll einerseits die Beweisverwertungsverbote vor

Aushöhlung schützen, andererseits dann eine Fernwirkung des Beweisverbots

verhindern, wenn diese im Ergebnis als stossend empfunden würde, weil die

Strafbehörden den Zweitbeweis auch unabhängig vom illegalen Erstbeweis erlangt

hätten (Gless, BSK StPO, 2014,

Art. 141 StPO N 88). Vor diesem Hintergrund legt die Formulierung des Art. 141

Abs. 4 folgende Prüfung des konkreten Einzelfalls nahe: Massgebliche

Perspektive ist – in Abgrenzung zur früheren Praxis – die Sicht der

Strafbehörden vor Erlangung des illegalen Beweises. Ausschlaggebender

Prüfungsmassstab ist, ob die Strafverfolgungsbehörden nach den konkreten

Umständen des Einzelfalls den Zweitbeweis mit an Sicherheit grenzender

Wahrscheinlichkeit auch ohne Kenntnis des illegal erhobenen Erstbeweises

erlangt hätten. Dies entspricht der Stossrichtung der «fruit of the poisonous

tree»-doctrine im U.S.-Recht, an der sich der Gesetzgeber orientierte. Danach

erstreckt sich ein Beweisverbot nicht nur auf die direkten Früchte einer

illegalen Beweissammlung, sondern auch auf deren Sprösslinge (Gless, BSK StPO, 2014, Art. 141 StPO N

95 f.).

3.2.1 Die geheime Überwachung des

Fernmeldeverkehrs ist in den Artikel 269 - 279 StPO geregelt. Erkenntnisse, die

durch eine richterlich nicht genehmigte Fernmeldeüberwachung gewonnen wurden,

sind unverwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 StPO).

3.2.2 Neben der eigentlichen geheimen

(inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 270 - 272

i.V.m. Art. 269 StPO) sieht Art. 273 StPO die Möglichkeit vor, dass die

Staatsanwaltschaft (ebenfalls zunächst geheime) Auskünfte einholt betreffend

Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. Teilnehmeridentifikation (Art. 273 StPO). Auskünfte

über solche sogenannte Randdaten des Fernmeldeverkehrs (seitens der

Fernmeldedienst-Anbieterinnen) können sich darauf erstrecken, wann und mit

welchen Personen oder Anschlüssen eine überwachte Person über den

Fernmeldeverkehr Verbindungen gehabt hat (Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem

können Erhebungen über Verkehrs- und Rechnungsdaten erfolgen (Art. 273 Abs. 1

lit. b StPO). Voraussetzung für solche Massnahmen ist erstens der dringende

Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens (oder einer Übertretung nach Art. 179septies

StGB). Zweitens müssen hier die Voraussetzungen von Art. 269 Abs. 1 lit. b und

c StPO erfüllt sein (Art. 273 Abs. 1 StPO). Wie die inhaltliche

Kommunikationsüberwachung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m. Art. 270 StPO) bedürfen

Massnahmen nach Art. 273 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht

(Art. 273 Abs. 2 StPO). Entsprechende Auskünfte können unabhängig von der Dauer

einer Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (Art. 273 Abs. 3

StPO, Art. 15 Abs. 3 BÜPF).

3.2.3 Das Bundesgesetz betreffend die

Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) regelt die Überwachung

des Post- und Fernmeldeverkehrs, die angeordnet und durchgeführt wird: (a) im

Rahmen eines Strafverfahrens des Bundes oder eines Kantons, (b) zum Vollzug

eines Rechtshilfeersuchens nach dem IRSG und (c) im Rahmen der Suche und

Rettung vermisster Personen (Art. 1 Abs. 1 BÜPF). Im Rahmen dieses

Geltungsbereiches ist das BÜPF auf alle staatlichen, konzessionierten oder

meldepflichtigen Anbieterinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen sowie

Internet-Anbieterinnen anwendbar (Art. 1 Abs. 2 BÜPF).

3.2.4 Wird (nach Art. 269-273 StPO) eine

Überwachung des Fernmeldedienstes angeordnet, prüft der Dienst des Bundes für

die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (nachfolgend: Dienst) unter

anderem, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige

Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art.

13 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 2 Abs. 1 BÜPF). Er weist die Anbieterinnen von

Fernmeldediensten an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen

(Art. 13 Abs. 1 lit. b BÜPF). Der Dienst nimmt von den Anbieterinnen den

umgeleiteten Fernmeldeverkehr der überwachten Person entgegen, zeichnet diesen

auf und liefert der anordnenden Behörde die Dokumente und Datenträger aus (Art.

13 Abs. 1 lit. c BÜPF i.V.m. Art. 269 f. StPO). Er nimmt von den Anbieterinnen

Teilnehmeridentifikationen sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten entgegen und

leitet diese an die anordnende Behörde weiter (Art. 13 Abs. 1 lit. d BÜPF

i.V.m. Art. 273 StPO).

3.2.5 Die Anbieterinnen von

Fernmeldediensten liefern dem Dienst auch sogenannte Bestandesdaten über

"bestimmte" Fernmeldeanschlüsse. Dazu gehören insbesondere Name und

Adresse der Teilnehmerin oder des Teilnehmers (Art. 14 Abs. 1 BÜPF). Auf Gesuch

hin erteilt der Dienst Auskünfte über solche Bestandesdaten an die

eidgenössischen und kantonalen Behörden, welche eine Überwachung des

Fernmeldeverkehrs anordnen oder genehmigen dürfen, zur Bestimmung der zu

überwachenden Anschlüsse und Personen (Art. 14 Abs. 2 lit. a BÜPF). Art. 14

Abs. 4 BÜPF bestimmt für die strafrechtliche Verfolgung von Internetdelikten

Folgendes: "Wird eine Straftat über das Internet begangen, so ist die

Internet-Anbieterin verpflichtet, der zuständigen Behörde alle Angaben zu

machen, die eine Identifikation des Urhebers oder der Urheberin

ermöglichen."

3.2.6 Die Anbieterinnen von

Fernmeldediensten sind verpflichtet, dem Dienst auf Verlangen den

Fernmeldeverkehr der überwachten Person sowie die Teilnehmeridentifikation und

Verkehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten. Ebenso haben sie die zur Vornahme der

Überwachung notwendigen Informationen zu erteilen (Art. 15 Abs. 1 BÜPF i.V.m.

Art. 269-273 StPO). Weiter sind sie verpflichtet, die für die

Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und

Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren (Art. 15 Abs. 3 BÜPF i.V.m.

Art. 273 Abs. 3 StPO). Sie liefern die verlangten Teilnehmeridentifikationen

sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten so rasch als möglich und den

Fernmeldeverkehr der überwachten Person soweit möglich in Echtzeit. Von ihnen

angebrachte Verschlüsselungen müssen sie entfernen (Art. 15 Abs. 4 BÜPF). Die

Anbieterinnen gewährleisten auch die Mitteilung der in Art. 14 Abs. 1 BÜPF

genannten Bestandesdaten (Art. 15 Abs. 5 BÜPF). Sie müssen während mindestens

zwei Jahren nach Aufnahme der Kundenbeziehung die Auskünfte nach Art. 14 BÜPF

auch über Personen erteilen können, welche die Kundenbeziehung für

Mobiltelefone nicht über ein Abonnementsverhältnis aufgenommen haben (Art. 15

Abs. 5bis BÜPF).

4. Subsumtion

4.1 Vorliegend handelt es sich – wie

sogleich zu sehen ist – nicht um autonome Beweiserhebungen von Privaten (wie

beispielsweise Facebook, Instagram, etc.), sondern um innerstaatlich durch das

fedpol veranlasste Beweiserhebungen in einem Peer-to-Peer (P2P) Netzwerk.

4.1.1 Vom 1. Januar 2003 bis

31. Dezember 2020 – und damit im vorliegend relevanten Zeitraum – gab

es beim fedpol eine «Koordinationsstelle zur Bekämpfung der

Internetkriminalität (KOBIK)», bei der alle Kantone mitmachten. Die

Schaffung von KOBIK beruhte auf einer Verwaltungsvereinbarung, die Ende 2001

zwischen dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) und der

Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD) abgeschlossen

wurde, um den Bund zu ermächtigen, Informations- und Koordinationsaufgaben im

Bereich der Internetkriminalität zu übernehmen. Er liess die Zuständigkeit der

Kantone für die Verfolgung von Straftaten bestehen, vorbehaltlich derjenigen,

deren Verfolgung in die Zuständigkeit des Bundes fiel. Da mittlerweile alle

Kantone über die notwendigen Kapazitäten und Rechtsgrundlagen verfügen, um die

Cybercrime-Ermittlungen eigenständig zu führen, wurde KOBIK aufgelöst bzw.

durch das nationale «Netzwerk Ermittlungsunterstützung digitale

Kriminalitätsbekämpfung (NEDIK)» abgelöst (siehe Beschluss des Regierungsrates

des Kantons Bern 2021.SIDKAPO.367 vom 9. November 2022).

4.1.2 KOBIK war dem Bundesamt für

Polizei angegliedert. Sie bestand unter anderem aus Netzwerktechnikern,

Spezialisten für Internetprotokolle und Informationssicherheit, Juristen,

Polizisten und Kriminalanalytikern. Ihre Aufgabe war es, im Internet Fakten und

Veröffentlichungen aufzuspüren, die strafrechtlich verfolgt werden konnten,

sowie die Öffentlichkeit, die Behörden und die Internetprovider über alle

Fragen zur Internetkriminalität zu informieren. Sie übte Aufgaben des

Monitorings aus (aktive Recherchen zur Aufdeckung von Internetstraftaten,

Erstbearbeitung von Verdachtsmeldungen aus dem In- und Ausland, Abklärung und

Analyse der Standorte und Urheberschaft von inkriminierten Inhalten im Internet,

etc.), Clearing (Prüfung eingehender Meldungen auf strafrechtlichen Inhalt,

Koordination laufender Verfahren, Weiterleitung der Dossiers an die

Strafverfolgungsbehörden) und Analyse (systematische Analyse und Interpretation

interner und öffentlicher Quellen im Bereich der Internetkriminalität,

regelmässige Analyse der Lage in der Schweiz und Information über Trends und

Gegenmassnahmen in diesem Bereich, usw.).

Aus dieser Darstellung, die insbesondere

ihrer ehemaligen Website bzw. den Jahresberichten der KOBIK zu entnehmen ist,

geht unter anderem hervor, dass KOBIK, die auf der Grundlage einer Vereinbarung

zwischen Polizeibehörden mit dem Ziel einer effizienteren Bekämpfung der

Internetkriminalität gegründet wurde, nicht nur eine Informationsaufgabe wahrnahm,

sondern auch Ermittlungsaufgaben und die Analyse der gesammelten Daten, nach

deren Abschluss sie diese gegebenenfalls – so auch vorliegend – an die

zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleitete. Damit übte sie in gewissem

Masse eine Tätigkeit mit polizeilichem Charakter aus. Dies muss zumindest für

die Fälle angenommen werden, in denen sie – so auch hier – die hiervor

erwähnten Monitoring-Aufgaben wahrnahm. Die KOBIK-Beamten, unabhängig davon, ob

sie Polizisten im engeren Sinne waren oder nicht, traten als Angestellte einer

staatlichen Einrichtung auf, die einer Polizeibehörde zugeordnet war und deren

spezifische Aufgabe es war, zur Bekämpfung der Internetkriminalität

beizutragen, indem sie Aufgaben wahrnahm, die polizeilichen Vorermittlungen

gleichkamen.

4.2 Das fedpol agierte nach dem Gesagten

im Sinne der KOBIK-Vereinbarung als Organ der Strafrechtspflege und leitete die

wesentlichen Informationen an die zuständige kantonale Strafverfolgungsbehörde

weiter. Das Monitoring wurde – unabhängig davon, ob eine Applikation aus den

USA verwendet wurde – nicht in einen privatrechtlichen Bereich ausgelagert und

der staatlichen Kontrolle entzogen, sondern verblieb im Zuständigkeitsbereich

der staatlichen Organe, die an die verfassungsrechtlichen und insbesondere

strafprozessualen Vorgaben gebunden sind. Die aus den Erkenntnissen des fedpol

resultierenden Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung, Beschlagnahme von

elektronischen Geräten) sowie die Beweisabnahmen (Auswertung der Geräte,

Befragungen, etc.) wurden sodann von der Staatsanwaltschaft des Kantons

Solothurn angeordnet bzw. getätigt. Mit Blick auf diese Abläufe ist das

Vorgehen der Behörden nicht zu beanstanden.

4.3 Es stellt sich die Frage, ob das

fedpol öffentlich nicht einsehbare und verschlüsselte Daten durchforscht hat,

was zur Folge hätte, dass es sich um eine vom Zwangsmassnahmengericht

genehmigungspflichtige geheime Überwachungsmassnahme, konkret die Überwachung

des Fernmeldeverkehrs (Art. 269 ff. StPO), handelte. Da unbestrittenermassen

eine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts fehlt, hätte dies zur Folge, dass

die gewonnenen Ergebnisse – als Fernwirkung auch diejenigen aus der

Hausdurchsuchung – nicht verwertet werden dürften (Art. 277 Abs. 2 StPO)

und mithin ein Freispruch resultieren müsste.

4.3.1 Konkret und stark vereinfacht

dargestellt, brachte vorliegend das fedpol Technologien zum Einsatz, welche

mittels Suchalgorithmen (Listen mit Hashwerten) in der Lage sind, geteilte bzw.

verschickte Bilder mit bereits bekannten kinderpornografischen Bildern

abzugleichen und die Übereinstimmungen zeitnah zu erkennen. Die Hashwerte,

welche in Form einer Buchstaben-Zahlen-Kombination das Extrakt der Datei

bilden, werden auch als elektronische Fingerabdrücke bezeichnet.

4.3.2 Es gibt zwei Arten von

Computernetzwerken. Eines davon ist das Client-Server-Modell, bei dem alle

Computer mit einem Server-Computer verbunden sind, der die Dateifreigabe

erleichtert. Die andere Art von Computernetzwerk ist Peer-to-Peer (P2P).

Peer-to-Peer bedeutet das Fehlen eines dedizierten Servers. Wie der Name schon

sagt, sind sie als Peers zu einem «Schwarm» verbunden – direkt miteinander,

anstatt sich mit einem Server verbinden zu müssen. Durch die IP-Adresse wird

jeder an das Internet bzw. in ein P2P-Netzwerk angeschlossener Computer

identifiziert. Immer wenn im Internet Daten abgefragt werden, so zum Beispiel

beim Aufrufen einer Website, übermittelt der Computer des Benutzers seine

Anfrage verbunden mit der ihm zugewiesenen IP-Adresse. Auf diese Weise

ermöglicht die IP-Adresse den Datenaustausch im Internet (Per Meyerdirks, Sind IP-Adressen

personenbezogene Daten?, MultiMedia und Recht 1/2009 S. 8 f.).

4.3.3 Wie der Europäische Gerichtshof (EuGH)

festgehalten hat, unterscheidet sich die Funktionsweise der Peer-to-Peer-Netze

im Wesentlichen nicht von der des Internets im Allgemeinen oder, genauer,

des World Wide Web. In diesem werden die Dateien, die ein Werk – in concreto

Bilder und ein Video – enthalten, in kleine Datenpakete unterteilt, die

zwischen dem Server und dem Client in zufälliger Reihenfolge und über

verschiedene Wege weitergeleitet werden. Dadurch kann jeder Nutzer des

Peer-to-Peer-Netzes die Originaldatei aus Segmenten, die auf den Computern der

Nutzer verfügbar sind, die zum selben «Schwarm» gehören, leicht wieder

zusammensetzen. Der Umstand, dass es einem Nutzer allein nicht gelingt, die

vollständige Originaldatei herunterzuladen, ändert nichts daran, dass er seinen

Peers die Segmente dieser Datei zur Verfügung stellt, die er auf seinen

Computer herunterladen konnte, und somit zur Entstehung einer Situation

beiträgt, in der letztlich alle Nutzer, die zum «Schwarm» gehören, Zugriff auf

die vollständige Datei haben. Dabei lädt jeder Nutzer des Peer-to-Peer-Netzes

die Segmente der Mediendateien, die er zuvor auf seinen Computer

heruntergeladen hat, in dieses Netz hoch. Sofern sich herausstellt, dass die

betreffenden Nutzer dieses Netzes ihr Einverständnis mit der Software erklärt

haben, indem sie deren Anwendung zugestimmt haben, nachdem sie ordnungsgemäss

über ihre Eigenschaften informiert wurden, ist bei diesen Nutzern davon

auszugehen, dass sie in voller Kenntnis ihres Verhaltens und der Folgen, die es

haben kann, handeln. Steht nämlich fest, dass sie aktiv ihr Einverständnis mit

einer solchen Software erklärt haben, wird die Vorsätzlichkeit ihres Verhaltens

nicht dadurch widerlegt, dass das Hochladen automatisch durch die Software

erfolgt. Die Bereitstellung und das Betreiben einer Filesharing-Plattform im

Internet – wie vorliegend der Fall –, die durch die Indexierung von Metadaten

zu geschützten Werken ermöglicht, diese Werke aufzufinden und sie im Rahmen

eines solchen Netzes zu teilen, stellt klar eine öffentliche Wiedergabe und

eine öffentliche Zugänglichmachung dar, denn die Computer, die dieselbe Datei

teilen, bilden das Peer-to-Peer-Netzwerk im engeren Sinne, den «Schwarm», in

dem sie die gleiche Rolle übernehmen wie Server im World Wide Web (vgl.

zum Ganzen: Urteile des Europäischen Gerichtshofes C-610/15 vom

14. Juni 2017; C-597/19 vom 17. Juni 2021).

Entgegen der Ansicht des Beschuldigten

hat das fedpol demnach nur öffentliche Daten gesammelt.

4.4 Das automatisierte Erkennungssystem

in Bezug auf kinderpornografische Inhalte wurde – wie in Ziffer 4.3.1 hiervor

ausgeführt – vom fedpol ausgelöst und fand verdachtsunabhängig Anwendung. Dieses

Vorgehen ist unproblematisch, weil die Ermittlung strafbarer Handlungen die

Kernaufgabe der Polizei bildet und dazu gehört auch die Fahndung nach

Konsumenten illegaler Pornografie im Internet (vgl. Ziffern 4.1.1 ff. hiervor

zur KOBIK-Vereinbarung und Stellung des fedol). Der Beschuldigte verkennt, dass

das fedpol das öffentlich zugängliche Internet nach pornografischen

Daten durchforschte. Die vom Beschuldigten vorgenommenen Handlungen waren

öffentlich einsehbar und nicht verschlüsselt, da sie in einem nicht geschützten

Peer-to-Peer Netzwerk übertragen wurden (vgl. Ziffern 4.3.2 f. hiervor zur

Öffentlichkeit von P2P-Netzwerken). Mithin liegt keine verpönte

Beweisausforschung («fishing expedition») vor. Die erfolgten Zwangsmassnahmen

und beweisrechtlichen Erhebungen erfolgten nicht planlos bzw. aufs Geratewohl,

sondern weil mittels eines automatisierten Erkennungssystems

kinderpornografisches Material festgestellt wurde, welches der IP-Adresse des

Beschuldigten zugeordnet werden konnte. Ausgehend von einer von den

Ermittlungsbehörden auf einer Online-Plattform entdeckten illegalen Videodatei

wurde ermittelt, von welchen Geräten aus die Datei heruntergeladen wurde. Diese

Vorgehensweise stellt nicht eine Beweisausforschung, sondern eine reine

Täterermittlung dar. Die auf diese Weise gewonnenen Erkenntnisse wurden im

Sinne eines Hinweises vom fedpol an die Polizei Kanton Solothurn übermittelt.

Aus den übermittelten Informationen ergab sich zusammen mit der Ermittlung des

Anschlussinhabers ein Verdacht gegen den Beschuldigten auf Besitz illegaler

Pornografie. Die Staatsanwaltschaft war daher verpflichtet, ein Strafverfahren

zu eröffnen, Zwangsmassnahmen anzuordnen und beweisrechtlichen Erhebungen zu

tätigen. Die Verurteilung selbst erfolgte, entgegen den Ausführungen des

Beschuldigten, nicht gestützt auf die Erhebungen des fedpol. Vielmehr wurden

die fragliche Videodatei und weitere Bilder auf einer der Festplatten des

Beschuldigten anlässlich der rechtmässig angeordneten Hausdurchsuchung

sichergestellt.

4.5 Nach dem Gesagten ist die Argumentation

des Beschuldigten, die Verurteilung bzw. das gesamte Strafverfahren beruhe auf

Ergebnissen, die aus unzulässigen Ermittlungen stammten, nicht haltbar. Es

liegt mangels öffentlich nicht einsehbarer und verschlüsselter Daten kein

Anwendungsfall von Art. 269 ff. StPO vor; die Ermittlungstätigkeiten im

Internet mussten vom Zwangsmassnahmengericht nicht genehmigt werden. Das

Vorgehen der Behörden ist nicht zu beanstanden. Demnach war auch die

angeordnete Hausdurchsuchung rechtmässig.

4.6 Zusammengefasst sind die

sichergestellten Beweise rechtmässig erhoben worden und dürfen verwertet

werden. Daher darf der Beschuldigte wegen der bei der Hausdurchsuchung

sichergestellten Kinderpornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 sowie

Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB bestraft werden.

4.7 Die Sachverhaltserstellung wird vom

Berufungskläger im Übrigen nicht beanstandet. Diesfalls kann vollumfänglich auf

die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (US 9 f.).

III. Rechtliche Würdigung

Die Vorinstanz hat die Ausführungen zur

rechtlichen Würdigung zutreffend dargelegt (US 10 ff.). Darauf ist zu

verweisen.

Der Beschuldigte hat sich demnach der

mehrfachen Pornografie (Verbreitung und Konsum von tatsächlichen und nicht

tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen), begangen in der Zeit

vom 18. Februar 2006 bis 18. Februar 2021, schuldig gemacht.

IV. Strafzumessung

Die Vorinstanz hat den vorliegend

anwendbaren Strafrahmen sowie die massgebenden Strafzumessungsfaktoren

zutreffend dargelegt (US 12 ff.). Darauf ist zu verweisen. Die Strafzumessung

wird vom Beschuldigten im Berufungsverfahren zu Recht nicht beanstandet, zumal

die von der Vorinstanz ausgefällte Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je

CHF 90.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von

zwei Jahren, jedenfalls nicht zu hoch ausgefallen ist. Die Sanktion ist

entsprechend zu bestätigen.

V. Kosten und Entschädigungen

Die Urteilsgebühr für das

Berufungsverfahren ist auf CHF 1'000.00 festzusetzen. Der Berufungskläger

hat bei diesem Ausgang die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe

von CHF 2’400.00 (inkl. Auslagen) und die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens von CHF 1‘100.00 (inkl. Auslagen), total CHF 3'500.00, zu

bezahlen (Art. 426 und 428 StPO). Parteientschädigungen werden keine

ausgerichtet.

Demnach wird in Anwendung von Art. 197

Abs. 4 Satz 1 und 2, Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB; Art. 34, Art. 42 Abs.

1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 67 Abs. 4bis, Art.

69, Art. 197 Abs. 6 StGB; Art. 406 Abs. 1, Art. 416 ff. StPO

erkannt:

1. A.___ hat sich der mehrfachen

Pornografie (Verbreitung und Konsum von tatsächlichen und nicht tatsächlichen

sexuellen Handlungen mit Minderjährigen), begangen in der Zeit vom 18. Februar

2006 bis 18. Februar 2021, schuldig gemacht.

2. A.___ wird zu einer Geldstrafe von 80

Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten

Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3. Gemäss rechtskräftiger Ziffer 3 des

Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von Thal-Gäu vom 23. Juni 2022

(nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) wird von der Anordnung eines

Tätigkeitsverbots gegen A.___ abgesehen.

4. Gemäss rechtskräftiger Ziffer 4 des

erstinstanzlichen Urteils werden folgende mit Verfügung vom 8. Oktober 2021

beschlagnahmten Gegenstände eingezogen und sind durch die Polizei Kanton

Solothurn, Fachbereich Asservate, nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten:

Objekt Befindet

sich bei

-

Festplatte WD Blue, WD5000AAKX, S/N

WMC2E8076846 Polizei

Kanton Solothurn

-

USB-Stick Intenso

Rainbow Line, 64GB, orange Polizei Kanton Solothurn

5. A.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, total

CHF 2'400.00, zu bezahlen.

6. A.___ hat die Kosten des

Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, total

CHF 1'100.00, zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

von Felten Wiedmer