Unbefugtes Nichttragen einer Gesichtsmaske in geschlossenen Bereichen von Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 12. Juli 2023

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Werner

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Graf

In Sachen

Staatsanwaltschaft,

Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28,

Postfach 157,

4502

Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Oswald

Rohner,

Beschuldigte

und Berufungsklägerin

betreffend Unbefugtes

Nichttragen einer Gesichtsmaske in geschlossenen Bereichen von Fahrzeugen des

öffentlichen Verkehrs

Die Berufung wird in Anwendung von Art.

406 Abs. 1 lit. c StPO im schriftlichen Verfahren behandelt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I.

Prozessgeschichte

1. Mit Strafbefehl vom

22. Oktober 2021 sprach die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn A.___

(nachfolgend Beschuldigte) wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske in

geschlossenen Bereichen von Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs, in öffentlich

zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben oder an

Veranstaltungen schuldig und verurteilte sie zur Bezahlung einer Busse von

CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einem Tag Freiheitsstrafe,

und auferlegte ihr die Verfahrenskosten von CHF 100.00 (Aktenseite [AS] 15).

2. Gegen diesen Strafbefehl erhob

die Beschuldigte mit Eingabe vom 11. November 2021 fristgerecht Einsprache

(AS 18).

3. Am 18. Januar 2022 erliess

die Staatsanwaltschaft einen inhaltlich ergänzten Strafbefehl (AS 27 f.).

Gleichentags überwies sie die Akten dem Gerichtspräsidium Olten-Gösgen zum

Entscheid (AS 29 f.). Mit der entsprechenden Überweisungsverfügung hielt

sie fest, dass der Strafbefehl bezüglich Schuldspruch und Sanktion identisch

mit dem Strafbefehl vom 22. Oktober 2021 sei und es sich somit nicht um

einen neuen Strafbefehl gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO

handle, sondern um eine Bestätigung des ursprünglichen Strafbefehls vom

22. Oktober 2021. Eine erneute Eröffnung an die Parteien mit einer neuen

laufenden Einsprachefrist sei daher mit Verweis auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung nicht vorgesehen.

4. Am 5. Oktober 2022 fällte

die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen folgendes Urteil

(AS 108 ff.):

1. A.___ hat sich des unbefugten Nichttragens

einer Gesichtsmaske in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs, begangen am

09.09.2021, schuldig gemacht.

2. A.___ wird zu einer Busse von

CHF 100.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1 Tag,

verurteilt.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit

einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 631.80, zu bezahlen.

Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine

schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Urteilsgebühr um

CHF 200.00, womit die gesamten Kosten CHF 431.80 betragen.

5. Gegen dieses

Urteil liess die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Beschuldigte die

Berufung anmelden (AS 114 ff.). In der Berufungserklärung vom

11. November 2022 verlangte sie einen vollumfänglichen Freispruch, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates auch für das

zweitinstanzliche Verfahren.

6. Die

Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 17. November 2022 auf eine

Anschlussberufung und die Teilnahme am Berufungsverfahren.

Erwägungen

II.

Prozessuale

Vorfragen

1.

Die Beschuldigte

lässt in ihrer Berufungsbegründung vom 16. Dezember 2022 durch ihren

Rechtsvertreter ausführen, die Vorinstanz habe ihr keine Frist im Sinne von

Art. 331 Abs. 2 StPO gesetzt, um Beweisanträge zu stellen. Allein

dieser schwerwiegende, nicht heilbare Verfahrensfehler müsse mindestens

zweitinstanzlich zu einem Freispruch führen.

2.

Die Rüge erweist

sich als unbegründet. Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 teilte die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin

von Olten-Gösgen den Parteien mit, welche Beweise anlässlich der

Hauptverhandlung erhoben würden. Gleichzeitig setzte sie in Ziffer 3 der

Verfügung Frist für ein allfälliges Ausstandsgesuch sowie zur Einreichung und

Begründung von Beweisanträgen mit dem Hinweis, dass verspätete Beweisanträge

Kosten- und Entschädigungsfolgen haben können (AS 32).

3.

Im Übrigen hätten allfällige

Beweisanträge bis zum Abschluss des Beweisverfahrens gestellt werden können

(Art. 345 StPO), weshalb ein allfälliges Versäumnis nicht zu einem

Freispruch führen würde (Stephenson / Zalunardo-Walser

in: Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung,

Freiburg / Luzern / Basel 2014, Art. 331 N 6). Die Beschuldigte wurde

sodann anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2022 zweimal auf die

Möglichkeit hingewiesen, weitere Beweisanträge zu stellen, wobei sie von dieser

Möglichkeit keinen Gebrauch machte.

III.

Umfang der

Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts

1.

Bildeten ausschliesslich

Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, beschränkt Art.

398.

Abs. 4 StPO die Überprüfung des Sachverhalts auf offensichtlich unrichtige Feststellungen

des Sachverhalts und Rechtsverletzungen. Offensichtlich unrichtig ist eine

Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist. Relevant sind hier zunächst

klare Fehler bei der Sachverhaltsermittlung, liegend etwa in Versehen und

Irrtümern, offensichtlichen Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie

der Hauptverhandlung ergebenden Akten- und Beweislage und der

Urteilsbegründung. In Betracht fallen sodann Fälle, in denen die gerügte

Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie

von Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Unter diesen Rügegrund

fallen weiter Konstellationen, in denen die an sich zur Verfügung stehenden

Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wurden, also der

Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der

Wahrheitsforschung von Amtes wegen missachtet wurde (Niklaus Schmid / Daniel Jositsch, Praxiskommentar StPO,

3.

Auflage, Zürich / St. Gallen 2018, Art. 398 StPO N 13; vgl. auch Urteil

des Bundesgerichts 6B_226/2018 vom 26. April 2018 mit Hinweisen).

2.

Nach ständiger

bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Willkür einzig dann vor, wenn der

angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder

widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich

unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht,

eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in

stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 173 E. 3.1,

BGE 6B_811/2007 E. 3.2). Dass auch eine andere Beweiswürdigung in Betracht

kommt oder sogar naheliegender ist, genügt praxisgemäss für die Begründung von

Willkür nicht (BGE 131 IV 100 E. 4.1; 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen). Willkür

liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides,

sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 54 E. 2b, 60 E. 5a, je

mit Hinweisen; BGE 1P.232/2003 vom 14. Juli 2003, BGE 6B_811/2007 vom 25.

Februar 2008 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts kann das Abstellen auf eine nicht-schlüssige Expertise bzw. der

Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen einen Verstoss gegen

Art. 4 BV (Verbot willkürlicher Beweiswürdigung) nach sich ziehen (BGE 118 Ia

144).

3.

Neue Behauptungen und Beweise können

nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Neu im Sinne dieser

Bestimmung sind Tatsachen und Beweise, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht

vorgebracht wurden. Nicht darunter fallen demgegenüber Beweise, die beantragt,

erstinstanzlich jedoch abgewiesen wurden. Der Berufungskläger kann im

Berufungsverfahren namentlich rügen, die erstinstanzlich angebotenen Beweise

seien (in antizipierter Beweiswürdigung) willkürlich abgewiesen worden.

Desgleichen kann auch der Berufungsgegner seine erstinstanzlichen Beweisanträge

im Berufungsverfahren erneuern (Urteil des Bundesgerichts 6B_362/2012 vom 29.

Oktober 2012).

IV. Sachverhalt und Beweiswürdigung

1.

Im Strafbefehl vom

18.

Januar 2022, der vorliegend die Anklage bildet, wird der Beschuldigten

vorgehalten, sich am 9. September 2021, um ca. 22:08 Uhr, in [Stadt], Zug

Nr. […], [Strecke A nach B] vorsätzlich Massnahmen gegenüber Personen

widersetzt zu haben. Konkret soll die Beschuldigte zur Tatzeit zumindest

eventualvorsätzlich im Zug keine Gesichtsmaske über Nase und Mund getragen

haben, obwohl ihr aufgrund der COVID-19-Pandemie und der medialen

Berichterstattung über die aktuell geltenden Massnahmen bekannt sein musste,

dass in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs eine Maskentragpflicht bestehe.

Durch das Nicht-Tragen der Maske im Zug habe die Beschuldigte in Kauf genommen,

sich den aktuell geltenden Massnahmen gegenüber Personen zu widersetzen.

2.

Die Vorinstanz erachtete den

angeklagten Sachverhalt gestützt auf die Aussagen des Zeugen D.___ sowie den

von E.___ erfassten Journaleintrag der SBB Transportpolizei als erstellt.

3.

Die Verteidigung macht in ihrer

Berufungsbegründung vom 16. Dezember 2022 geltend, es existierten

keinerlei Beweise, welche die Schuld der Angeklagten belegten, wonach sie im

Zug keine Gesichtsmaske getragen habe. Der Zeuge D.___ (von der SBB

Transportpolizei) habe anlässlich der erstinstanzlichen Zeugeneinvernahme

ausgeführt, die «vier Personen» seien in [Stadt] auf dem Perron, Gleis 7,

kontrolliert worden, also nicht im Zug, was angeklagt sei. Der Zeuge habe die

Beschuldigte auch nicht im Zug gesehen, weshalb er den angeklagten Sachverhalt,

wonach die Beschuldigte im Zug keine Gesichtsmaske getragen haben soll, nicht

bestätigen könne. Dass diese ohne Maske aus dem Zug gestiegen sein solle, lasse

keinen Schluss darauf zu, dass die Beschuldigte im Zug keine Gesichtsmaske

getragen habe. Es sei allgemein bekannt, dass fast alle Bahnfahrenden ihre

Gesichtsmasken beim Aussteigen rechtlich zulässig ausgezogen hätten. Auch aus

dem Umstand, dass die Beschuldigte Maskengegnerin sei, dürfe willkürfrei nicht

darauf geschlossen werden, dass sie im Zug keine Maske getragen habe. Viele

Maskenverweigerer hätten sich der willkürlich verhängten Verpflichtung, im Zug

eine Gesichtsmaske zu tragen, widerwillig beugen müssen, weil sie sonst den ÖV

nicht straflos hätten benutzen dürfen, worauf viele dieser Maskenverweigerer

aus diversen Gründen angewiesen gewesen seien.

4.

Die Vorinstanz habe ihr Urteil

weiter auf das Journal der SBB Transportpolizei abgestützt, wonach sich sechs Transportpolizisten

in den Zug begeben hätten, darunter auch der Zeuge. Dieser habe jedoch

gerade gegenteilig ausgesagt, dass die Kontrolle auf dem Perron stattgefunden

habe. Vom Perron aus, als der Zug gestanden sei und die Ausstiegstüren offen

gewesen seien, hätten die sechs Transportpolizisten überhaupt nicht feststellen

können, ob im geschlossenen Zug jemand keine Gesichtsmaske getragen habe. Der

Zeuge habe die Frage, ob er die Beschuldigte im Zug gesehen habe, sinngemäss

verneint, indem er ausgesagt habe, sie sei ohne Maske ausgestiegen. Auch im

«Rapport/Anzeige» vom 29. September 2021 mit Aussteller «Transportpolizei

SBB / D.___» sei als «Ort» «[Stadt], Bahnhof SBB» genannt, nicht also etwa «im

Zug [Strecke A nach B]».

5.

Im Ergebnis sei es qualifiziert

willkürlich, gestützt auf die Aussagen des Zeugen und den Journaleintrag den

angeklagten Sachverhalt als erstellt zu erachten. Der Zeuge habe den

angeklagten Sachverhalt gerade nicht bestätigt. Auch sei der Journaleintrag kein

rechtlich zulässiges Beweismittel und werde durch den Rapport / die Anzeige des

Zeugen nicht bestätigt. Im Übrigen unterstelle die Vorinstanz der Beschuldigten

ein Geständnis bzw. Zugeständnis, keine Maske getragen zu haben. Dies sei eine

willkürliche, rechtlich unzulässige, beweisirrelevante Schlussfolgerung.

6.

Unbestritten bleiben die

vorinstanzlichen Feststellungen, wonach die Beschuldigte mit dem fraglichen Zug

gereist war und sie den Bussenzettel, welcher von der SBB Transportpolizei

ausgestellt worden war, persönlich entgegengenommen hatte. Der sich in den

Akten befindliche «Bussenzettel mit Bedenkfrist» wurde auf den Namen der

Beschuldigten ausgestellt (AS 13), weshalb es keinen Anlass gibt, an der

vorinstanzlichen Feststellung zu zweifeln. Entsprechend ist davon auszugehen,

dass sich die Beschuldigte am 9. September 2021 unter den von der SBB

Transportpolizei kontrollierten Personen befand.

7.

Die Verteidigung wirft der Vorinstanz

jedoch Willkür vor, wenn diese den angeklagten Sachverhalt gestützt auf die

Zeugenaussage von D.___ als erwiesen erachtet, obschon dieser die Beschuldigte

überhaupt nicht im Zug gesehen haben soll.

8.

Die Vorinstanz gibt unter E. I./ 2.2

die Aussagen des Zeugen anlässlich der Hauptverhandlung wie folgt wieder

(Urteilsseite [US 3 f.]): Er sei zusammen mit seinen Kollegen von der

Zentrale aufgeboten worden. Sie sollten zum Zug, Gleis 7, von Bern

herkommend, gehen. Im Zug seien vier respektive fünf Personen, die keine

Hygienemaske und kein Attest haben würden; sie würden sich weigern, eine Maske

anzuziehen. Sie seien dann zu sechst zu diesem Zug, wo sie vier von diesen fünf

Personen hätten anhalten können. Die Beschuldigte habe er ohne Maske aus dem

Zug steigen sehen. Sie seien alle von ihnen belehrt worden. Die Beschuldigte

sei bei der Kollegin F.___ in der Kontrolle gewesen. Sie habe am meisten mit

seinen Kollegen diskutiert. Was genau gesagt worden sei, wisse er nicht, nur,

dass sie nachher mit ihr in den Kontrollraum gegangen seien, um ihre Identität

festzustellen, da sie sich nicht habe ausweisen wollen. Danach habe D.___

Büroarbeiten im Stützpunkt erledigt. Nach einer bestimmten Zeit sei der Kollege

mit den Angaben respektive der ID oder dem Swisspass der Beschuldigten

gekommen. Sein Kollege habe ihn gefragt, ob er auch für die Beschuldigte eine

Ordnungsbusse ausstellen könne, da er bereits die Erste ausgestellt habe. Dies

habe er getan und dem Kollegen übergeben.

9.

In der Tat behauptet der Zeuge nicht,

die Beschuldigte ohne Gesichtsmaske im Zug gesehen zu haben. Dieser gibt

lediglich die Meldung der Zentrale wieder, wonach sich vier respektive fünf

Personen ohne Hygienemaske und Attest im Zug befänden und die Transportpolizei

entsprechend aufgeboten worden sei. Der Zeuge sagte sodann klar aus, die

Beschuldigte in [Stadt] auf dem Perron, Gleis 7, kontrolliert zu haben (vgl.

Einvernahmeprotokoll vom 5. Oktober 2022, Rz. 79 f., AS 100). Der

Verteidigung ist zuzustimmen, dass der Zeuge in diesem Punkt dem Journaleintrag

des SBB Transportpolizisten E.___ widerspricht (AS 26). Dieser hält unter

der Rubrik «Sachverhalt» u.a. fest, dass sich gemäss Auftrag […]-CH (Meldung

ZP: 5 Maskenverweigerer auf dem Zug) Wm G.___, Wm D.___, Kpl H.___, Gfr F.___,

Pol I.___ und Wm E.___ in den Zug begeben hätten und vier der gemeldeten

Personen hätten festgestellt werden können. Im Weiteren wird jedoch der

Dispositiv

Kontrollvorgang beschrieben. Demnach hätten zwei Personen ein gültiges Attest

vorweisen können. Zwei Personen sei sofort eine «OB Nr. […] / […], wegen

Verstoss gegen die Maskentragpflicht im ÖV» durch Wm D.___ ausgestellt worden.

Diese seien anschliessend um ca. 22:15 Uhr bzw. 22:50 Uhr vor Ort aus der

Kontrolle entlassen worden.

10. Gestützt auf den Wortlaut des

Journaleintrages hätte die Kontrolle somit im Zug stattgefunden. Lediglich in

Bezug auf die Beschuldigte wird ausgeführt, dass diese für die

«Personalienfeststellung» in den Kontrollraum Gleis 7 begleitet worden

sei. Jedoch wäre es auch in Bezug auf die übrigen gemeldeten Personen

lebensfremd, anzunehmen, dass diese im Zug von der SBB Transportpolizei

kontrolliert wurden, hätte dies doch die Weiterfahrt erheblich verzögert. Der

Journaleintrag dürfte demnach diesbezüglich nicht sehr präzise abgefasst sein,

was sich auch anhand der stichwortartigen Formulierung zeigt. Weiter wird auch

unter der Rubrik «Einsatz» als Kontrollort «im Zug, vor dem Zug und im

Kontrollraum Gleis 7» angegeben, obschon im Sachverhalt streng genommen keine

Handlungen «vor dem Zug» umschrieben werden. Naheliegender ist entsprechend,

dass die Mitglieder der SBB Transportpolizei sich zum Zug begaben und

dort die vier der fünf gemeldeten Personen feststellen konnten, wie dies auch

vom Zeugen ausgeführt wurde.

11. Entgegen den Ausführungen der

Verteidigung in der Berufungserklärung wird der Beschuldigten jedoch auch nicht

vorgeworfen, im Zug von der SBB Transportpolizei kontrolliert worden zu sein.

Der Journaleintrag hält insofern auch nur fest, was auch vom Zeugen

wiedergegeben wurde. Nämlich, dass eine Meldung eingegangen sei, wonach sich

fünf Maskenverweigerer im Zug befänden und vier davon schliesslich von der

Transportpolizei festgestellt werden konnten. Weder D.___ noch E.___ führten

aus, die Beschuldigte selber ohne Gesichtsmaske im Zug gesehen zu haben. Die

Aussagen des Zeugen stimmen somit mit dem Journaleintrag überein, wie dies auch

die Vorinstanz festhält. Wenn die Vorinstanz die Aussagen des Zeugen in der

Folge als glaubhaft würdigt, verfällt sie nicht in Willkür. Denn auch die

Vorinstanz behauptet nicht, D.___ oder E.___ hätten die Widerhandlung der

Beschuldigten direkt wahrgenommen.

12. Der Verteidigung ist insofern

zuzustimmen, als dass kein direkter Beweis darüber besteht, ob die Beschuldigte

im Zug eine Gesichtsmaske getragen hat oder nicht. Sie verkennt jedoch, dass

der indirekte Beweis (sog. «Indizienbeweis») dem direkten Beweis gleichgestellt

ist (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.4, Urteil

6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4; BGE 143 IV 361 sowie Urteil

6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3, je mit Hinweisen). Beim

Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich,

aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar

rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für

sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder

die Tat hinweisen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei

objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt

so verwirklicht hat (Urteil 6B_1427/2016 vom

27. April 2017 E. 3 mit weiteren Hinweisen; Urteil der Strafkammer

des Bundesstrafgerichts SK.2018.26 vom 9. August 2018 E. 3.4.4.4).

13. Wenn der Zeuge ausführt, von

der Zentrale ein Aufgebot erhalten zu haben, zum Zug, Gleis 7, von Bern

herkommend, zu gehen, da sich in diesem Zug vier respektive fünf Personen aufhielten,

welche sich weigerten, eine Hygienemaske anzuziehen, ist dies als Indiz zu

werten, dass sich tatsächlich vier bzw. fünf Personen in diesem Zug befanden,

welche keine Gesichtsmaske trugen. Dass der Journaleintrag diese Meldung

bestätigt, ist ein weiteres Indiz für deren Wahrheitsgehalt. Erwiesen ist

sodann, dass die gemeldeten Personen auf dem Perron, Gleis 7, festgestellt

werden konnten und sich die Beschuldigte unter den kontrollierten Personen

befand. Ein weiteres Indiz ist sodann die Wahrnehmung des Zeugen, wonach er die

Beschuldigte ohne Gesichtsmaske aus dem Zug habe aussteigen sehen. Rein

theoretisch wäre denkbar, dass die Beschuldigte die Gesichtsmaske beim

Aussteigen abgenommen hatte, wie dies von der Verteidigung in der

Berufungsbegründung ausgeführt wird. Dies wurde jedoch von der Beschuldigten,

welche das gesamte Verfahren hindurch keine Aussagen machte, nie behauptet und

würde in diesem Verfahrensstadium auch eine neue – unzulässige – Behauptung

darstellen.

14. Entgegen der Ansicht der

Verteidigung bestehen somit (indirekte) Beweise, welche auf die Täterschaft der

Beschuldigten schliessen lassen. Von einem Schuldspruch ohne Beweis kann somit

keine Rede sein. Auch führt der Umstand, dass die Beschuldigte die Tat

bestreitet, nicht automatisch zur Anwendung des Grundsatzes «in dubio pro reo»,

zumal nicht einmal die Beschuldigte behauptet, auf der fraglichen Zugfahrt eine

Maske getragen zu haben.

15. Letztlich ist zu erwähnen, dass

die Vorinstanz das Beweisergebnis nicht etwa auf ein unterstelltes Geständnis

bzw. Zugeständnis der Beschuldigten stützt. In der von der Verteidigung

gerügten Passage führt diese lediglich aus, sie gehe gestützt auf das von der

Beschuldigten eingereichte Schreiben vom 25. September 2022, wonach es

keine wissenschaftliche Evidenz gebe, dass Masken vor Viren schützten und

demzufolge das Tragen solcher sinnlos und rein politisch motivierter Befehl

sei, davon aus, dass diese bewusst keine Maske im Zug getragen habe.

Damit äussert sie sich lediglich zum Vorsatz der Beschuldigten, der angesichts

der Formulierung «wenn ich einen Befehl einer Autorität nicht mit meinem

Gewissen vereinbaren kann, habe ich das Recht, nicht zu gehorchen» nicht

zweifelhaft sein kann. Bereits zuvor hielt die Vorinstanz jedoch fest, dass sie

den Sachverhalt gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Zeugen und den

Journaleintrag als erwiesen erachtet (vgl. E.I./2.2, US 5).

16. Im Ergebnis erweist sich die

vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes nicht als willkürlich, weshalb

bei der nachfolgenden rechtlichen Würdigung darauf abgestellt werden kann.

V.

Rechtliche Würdigung

1. Die Verteidigung führt in ihrer

Berufungsbegründung aus, die Verurteilung der Beschuldigten gestützt auf

Art. 28 lit. e Covid-19-Verordnung besondere Lage (Stand am

26. Juni 2021) beruhe auf einer Verletzung von Art. 1 StGB, da die

Strafbestimmungen in der genannten Verordnung nicht auf einer gesetzlichen

Grundlage basierten. Ebenfalls liege ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 1

EMRK vor. Art. 6 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer

Krankheiten des Menschen (Epidemiegesetz, EpG; SR 818.101), auf welchem die

Covid-19-Verordnung besondere Lage beruhe, ermächtige den Bund nur zu

Massnahmen, nicht zu Strafbestimmungen.

2. Gemäss Art. 1 StGB darf eine Strafe

oder Massnahme nur wegen einer Tat angeordnet werden, die das Gesetz

ausdrücklich unter Strafe stellt. Der Grundsatz der Legalität («nulla poena

sine lege») ist ebenfalls in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ergibt sich

auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1

lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens

strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar

bezeichnet wird; wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm

subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung

nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann; oder wenn

jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen

Bestand hat (BGE 138 IV 13 E. 4.1).

3. Der Bundesrat führte per 6. Juli

2020 in der auf Art. 6 EpG gestützten Covid-Verordnung über Massnahmen in

der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung

besondere Lage; SR 818.101.26) die Maskentragepflicht für Reisende im

öffentlichen Verkehr (Stand am 6. Juli 2020) und

per 1. Februar 2021 den Übertretungstatbestand der Widerhandlung gegen

dieselbe ein (Stand am 1. Februar 2021). In der vorliegend relevanten

Fassung der Verordnung vom 23. Juni 2021 (Stand am 26. Juni

2021) findet sich die Strafbestimmung in Art. 28. Demnach wurde mit Busse u.a.

bestraft, wer der Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung

besondere Lage zuwiderhandelte, ohne dass eine Ausnahme nach Art. 5

Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage gegeben war (lit. e). Art.

5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage sah u.a. in geschlossenen

Bereichen von Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs eine Maskentragpflicht für

Personen vor, die das 12. Altersjahr erreicht hatten, sofern diese kein

ärztliches Attest vorlegen konnten.

4. Seitens der Verteidigung wird

nicht behauptet, der Bundesrat habe keine Kompetenz zum Erlasse einer

Maskentragpflicht gehabt. Eine solche Kompetenz ergibt sich sodann auch aus

Art. 6 Abs. 2 EpG in der so genannten «besonderen Lage» als auch

gemäss Art. 7 EpG in der so genannten «ausserordentlichen Lage», wie das

Bundesgericht im Urteil 1C_143/2021 vom 28. Juli 2021 (E. 4; mit Verweis

auf das Urteil 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021) ausdrücklich festhielt. Die

Verteidigung stellt sich jedoch auf den Standpunkt, Art. 6 Abs. 2

EpG, auf welchen die Covid-19-Verordnung besondere Lage abgestützt sei,

ermächtige den Bund (nur) zu Massnahmen, wobei Strafbestimmungen keine

Massnahmen seien.

5. Das Bundesgericht hat sich bereits im

Urteil 1B_359/2021 vom 5. Oktober 2021 zur gesetzlichen Grundlage der

Strafbestimmung in der Covid-19-Verordnung besondere Lage (in der damaligen

Version noch in Art. 13 geregelt) geäussert. Dabei hielt es fest, dass die

Strafbestimmung mit Blick auf das Erfordernis einer formell-gesetzlichen Grundlage

nicht zu beanstanden sei. Denn das damit unter Strafe gestellte Verhalten sei

(schon) nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bedroht,

erfülle doch diesen gesetzlichen Übertretungstatbestand, wer sich Massnahmen

gegenüber der Bevölkerung im Sinne von Art. 40 EpG widersetze (E. 5.2;

mit Verweis auf das Urteil 2C_8/2021 vom 25. Juni 2021 E. 3.8.3). Auch

das Bundesstrafgericht hielt in seinem Urteil vom 10. Dezember 2021 fest,

dass mit dem damals geltenden Art. 13 lit. f Covid-19 Verordnung

besondere Lage ein nicht über die vom EpG vorgesehenen Straffolgen

(Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG) hinausgehender Straftatbestand auf

Bundesverordnungsebene vorliege und sich die fragliche Bestimmung daher auf

eine genügende gesetzliche Grundlage stütze (SK.2021.29 E. 6.1.2).

6.1 Das Luzerner Kantonsgericht hatte in

seinem Urteil vom 2. März 2022 eine Widerhandlung gegen die

Maskentragpflicht zu beurteilen, welcher sich vor der Einführung der

Strafbestimmung in der Covid-19-Verordnung besondere Lage zugetragen hatte.

Dabei hatte es zu prüfen, ob der Begriff «Massnahmen gegenüber der Bevölkerung»

nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG lediglich Massnahmen kantonaler

Behörden beinhaltet, da in Klammern lediglich auf Art. 40 EpG verwiesen wird,

oder ob auch Massnahmen des Bundesrates (Art. 6 Abs. 2 lit. b

i.Vm. Art. 40 Abs. 2 EpG) umfasst werden (Urteil 4M 21 70 vom

2. März 2022 [noch nicht rechtskräftig]). Nachdem die grammatikalische

Auslegung zu keinem klaren Ergebnis führte (E. 4.4.1.1), erwog das

Kantonsgericht im Rahmen der systematischen Auslegung, dass Art. 6

Abs. 2 EpG keine genaueren Angaben zum Begriff «Massnahmen gegenüber der

Bevölkerung» enthalte und dieser im EpG ausschliesslich in Art. 40

Abs. 2 lit. a – c erläutert werde. Daraus ergebe sich, dass dieselben

Massnahmen gemeint seien. Daher könne davon ausgegangen werden, dass der

Bundesrat im Falle einer besonderen Lage ebenfalls Massnahmen im Sinne von

Art. 40 Abs. 2 lit. a – c EpG anordnen dürfe. Dies deute darauf

hin, dass auch Massnahmen des Bundesrates als Massnahmen gegenüber der

Bevölkerung im Sinne von Art. 40 EpG zu verstehen und Widerhandlungen

dagegen nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG strafbar seien

(E. 4.4.1.2). Im Rahmen der historischen Auslegung verwies das

Kantonsgericht Luzern sodann auf die Botschaft zum EpG (Botschaft, BBI 2011

311, 364), welche zu Art. 6 Abs. 2 EpG folgendes festhält:

«Der Bundesrat kann die in

Absatz 2 aufgeführten Massnahmen anordnen. Dazu gehören Massnahmen gegenüber

einzelnen Personen und gegenüber der Bevölkerung (Bst. a und b). Dabei

beschränkt sich der Handlungsspielraum des Bundesrates auf die in den Artikeln

31 - 38 sowie 40 E-EpG festgelegten Massnahmen. Der Bundesrat kann als weitere

Massnahme Ärztinnen und Ärzte und weitere Gesundheitsfachpersonen

(Pflegefachpersonen, Hebammen und medizinisches Hilfspersonal) verpflichten,

bei der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten mitzuwirken (Bst. c). (…)»

6.2 Gestützt auf die Botschaft kam

das Kantonsgericht Luzern zum Schluss, dass der Gesetzgeber in Art. 6

Abs. 2 lit. b EpG beabsichtigt habe, dem Bundesrat im Falle einer

besonderen Lage die Kompetenz zur Anordnung von Massnahmen im Sinne von

Art. 40 Abs. 2 EpG zu gewähren. Dementsprechend solle auch der

Bundesrat besondere Vorschriften zum Betrieb von Schulen, anderen öffentlichen

Institutionen und privaten Unternehmen (z.B. Hygienemassnahmen) im Sinne von

Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG verfügen dürfen, worunter insbesondere

auch eine Gesichtsmaskentragepflicht falle. Dadurch werde klar, dass im Falle

einer besonderen Lage unter «Massnahmen gegenüber der Bevölkerung» im Sinne von

Art. 40 Abs. 2 EpG auch Massnahmen des Bundesrates zu verstehen seien.

Dementsprechend könnten auch Widerhandlungen gegen Massnahmen des Bundesrates

unter Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG subsumiert werden. Dass sich die

Botschaft nicht detailliert zu Art. 83 EpG äussere, ändere daran nichts,

da es sich dabei ohnehin um eine Blankettstrafnorm handle, aus welcher allein

noch nicht hervorgehe, welches Verhalten strafbar sei.

6.3 Das Kantonsgericht zog sodann

die Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) zur Covid-19-Verordnung

besondere Lage vom 19. Juni 2020 bei. Demnach sei angesichts der im

Zentrum stehenden Eigenverantwortung und mit Blick auf das

Verhältnismässigkeitsprinzip vorerst auf eine spezifische Strafbestimmung

bezüglich Verhaltensweise von Privatpersonen verzichtet worden. Gleichwohl sei

der Straftatbestand auf Gesetzesstufe, konkret Art. 83 Abs. 1

lit. j EpG, weiterhin als anwendbar erklärt worden (vgl. auch Erläuterung

BAG, Version vom 30. Oktober 2020; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/massnahmen-des-bundes.html; Abschnitt Erläuterungen, Unterabschnitt bisherige

Fassung der Erläuterungen [ZIP, 50 MB, 16.02.2022], Nr. 44a S. 20;

zuletzt besucht am 20. Juni 2023). Darüber hinaus – so das Kantonsgericht

Luzern weiter – vertrete das BAG zwar die Ansicht, dass gemäss Art. 83 Abs. 1

lit. j i.V.m. Art. 40 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 EpG auch

seitens des Bundes im Rahmen der besonderen Lage angeordnete Massnahmen

strafbewehrt seien. Gleichzeitig halte es aber auch fest, dass eine explizite

Regelung der Straftatbestände auf Verordnungsebene aus Gründen der

Rechtsklarheit wünschenswert sei und dem Legalitätsprinzip damit Rechnung

getragen werden könne. Demnach sei zu erkennen, dass seitens des BAG nicht

bezweifelt worden sei, dass Art. 83 Abs. 1 lit. j i.V.m.

Art. 40 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 EpG eine ausreichende

gesetzliche Grundlage für eine Bestrafung darstelle. Die Einführung der

Strafbestimmung in der Covid-19-Verordnung besondere Lage (damals Art. 13

lit. f) habe vielmehr der blossen Klarstellung gedient (E. 4.4.1.3;

vgl. auch Erläuterungen BAG Nr. 57a, a.a.O., S. 30 f.).

6.4 Auch die teleologische

Auslegung führte das Kantonsgericht Luzern zu keinem anderen Ergebnis. Demnach

bezwecke die Strafbestimmung des EpG – wie auch das EpG an sich – den Schutz

der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit und die Einhaltung der Massnahmen

gegenüber der Bevölkerung im Sinne von Art. 40 EpG. Da der Bundesrat im

Gegensatz zu den kantonalen Behörden erst im Falle einer besonderen Lage im

Sinne von Art. 6 Abs. 1 EpG, d.h. wenn die epidemiologische Situation

besonders besorgniserregend sei und Vorkehrungen zum Schutz der öffentlichen

Gesundheit und Sicherheit umso notwendiger seien, entsprechend Massnahmen

anordnen dürfe, erweise sich die Missachtung solcher Massnahmen als umso

gravierender und folglich strafwürdiger. Widerhandlungen gegen Massnahmen des

Bundesrates gegenüber der Bevölkerung seien daher erst recht strafwürdig, wenn

dies bereits für das Widersetzen gegen Massnahmen der zuständigen kantonalen

Behörden gelte (E. 4.4.1.4).

7. Wenn die Verteidigung somit

vorbringt, Art. 6 Abs. 2 EpG ermächtige den Bundesrat nur zum Erlass

von Massnahmen, nicht zu Strafen, so ist dem entgegenzuhalten, dass

Widerhandlungen gegen Massnahmen des Bundesrates gegenüber der Bevölkerung

bereits vor der Einführung der Strafbestimmung in der Covid-19 Verordnung

besondere Lage nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG strafbar waren.

Wie das Luzerner Kantonsgericht zutreffend darlegt, ergeben die systematische,

historische und teleologische Auslegung von Art. 83 Abs. 1

lit. j EpG, dass sowohl Massnahmen kantonaler Behörden (Art. 40

Abs. 2 EpG) als auch – im Falle einer besonderen Lage – solche des

Bundesrates (Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 40 Abs. 2 EpG) unter

den Begriff «Massnahmen gegenüber der Bevölkerung» in Art. 83 Abs. 1

lit. j EpG fallen. Gemäss Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG kann es

sich bei einer solchen Massnahme auch um eine Gesichtsmaskentragpflicht

handeln. Die Einführung des Übertretungstatbestandes in der Covid-19 Verordnung

besondere Lage diente lediglich der Klarstellung und sollte dem Grundsatz

Rechnung tragen, wonach Straftatbestände gemäss Art. 1 StGB klar

auszuformulieren sind (Erläuterungen BAG Nr. 57a, a.a.O., S. 30).

Entsprechend kam auch das Bundesgericht in der zitierten Rechtsprechung zum

Schluss, die Strafbestimmung in der Covid-19-Verordnung besondere Lage stütze

sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage. Von dieser Rechtsprechung ist gestützt

auf die obigen Erwägungen nicht abzuweichen. Die Rüge erweist sich demnach als unbegründet.

8. In Bezug auf die konkrete

rechtliche Würdigung kann sodann auf die zutreffenden Ausführungen der

Vorinstanz auf Urteilsseite 5 f. verwiesen werden. Der Schuldspruch wegen

unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske in Fahrzeugen des öffentlichen

Verkehrs, begangen am 9. September 2021, ist somit zu bestätigen.

VI. Strafzumessung

Die Beschuldigte liess gegen die von der

ersten Instanz vorgenommene Strafzumessung keine Rügen erheben. Die

Strafzumessung ist auch nicht zu beanstanden und kann somit bestätigt werden.

Die Beschuldigte wird zu einer Busse von CHF 100.00, ersatzweise zu einem

Tag Freiheitsstrafe, verurteilt.

VII. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat

die Beschuldigte die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen

und ihr Entschädigungsbegehren ist abzuweisen. Die Urteilsgebühr für das

Berufungsverfahren wird auf CHF 1'200.00 festgesetzt. Zuzüglich der

Auslagen belaufen sich die Kosten des Berufungsverfahrens auf total CHF 1'240.00.

Demnach wird in Anwendung von Art. 28

lit. e i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage (Stand

26.06.2021), Art. 47, Art. 106 StGB, Art. 379 ff., Art. 398

ff., Art. 406 Abs. 1 lit. c, Art. 416 ff. erkannt:

1.

A.___ hat sich des

unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske in Fahrzeugen des öffentlichen

Verkehrs, begangen am 9. September 2021, schuldig gemacht.

2.

A.___ wird zu einer

Busse von CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einer

Freiheitsstrafe von 1 Tag, verurteilt.

3.

Der Antrag von A.___,

verteidigt durch Rechtsanwalt Oswald Rohner, auf Ausrichtung einer

Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

4.

A.___ hat die Kosten

des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00,

total CHF 631.80, zu bezahlen.

5.

A.___ hat die Kosten

des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 1'240.00,

zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

von Felten Graf