Fahren in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, qualifizierte Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration)

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 19. März 2024

Es wirken mit:

Präsident Werner

Oberrichterin Hunkeler

a.o. Ersatzrichter Marti

Gerichtsschreiberin Graf

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Berufungsklägerin

gegen

A.___, vertreten durch

Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Beschuldigter

betreffend Fahren

in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, qualifizierte Atemalkohol- oder

Blutalkoholkonzentration)

Es erscheinen zur

Verhandlung vor Obergericht:

-

Staatsanwalt B.___, für die

Staatsanwaltschaft als Anklägerin und Berufungsklägerin,

-

A.___, Beschuldigter,

-

Rechtsanwalt Oliver

Wächter, privater Verteidiger des Beschuldigten,

-

C.___, Zeuge.

In Bezug auf den Ablauf der

Berufungsverhandlung, die durchgeführten Einvernahmen und die im Rahmen der

Parteivorträge vorgetragenen Standpunkte wird auf das Verhandlungsprotokoll,

die Einvernahmeprotokolle sowie die Plädoyernotizen in den Akten verwiesen.

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Staatsanwalt B.___ als Vertreter der Anklage:

1. Der Beschuldigte sei zu verurteilen

wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. a

SVG.

2. Er sei zu bestrafen mit einer Geldstrafe

von 20 Tagessätzen zu je CHF 120.00, bedingt aufgeschoben bei einer

Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise

zu 5 Tagen Freiheitsstrafe.

3. Die Verfahrenskosten seien dem

Beschuldigten aufzuerlegen.

Rechtsanwalt Oliver Wächter als Verteidiger des

Beschuldigten:

1. A.___ sei vollumfänglich freizusprechen.

2. Es sei ihm eine Parteientschädigung

gemäss der eingereichten Honorarnote zuzusprechen.

3. Die Verfahrenskosten seien vom Staat zur

Bezahlung zu übernehmen.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Anlässlich der

Patrouillentätigkeit vom 9. November 2021, um 03:03 Uhr, wurde A.___ als

Lenker des Lieferwagens Mercedes-Benz Vito, [Kennzeichen], von der

Kantonspolizei Solothurn angehalten und kontrolliert. Da die Patrouille in der

Atemluft des Beschuldigten Alkoholgeruch wahrnahm und dieser in der Folge

angab, alkoholische Getränke konsumiert zu haben, wurde um 03:07 Uhr ein

Atemlufttest mit dem Testgerät (ARKB-0387) durchgeführt. Diese Messung ergab

einen Wert von 0,42 mg/l. Der nachfolgend durchgeführte erneute Test um 03:12

Uhr ergab einen Wert von 0,40 mg/l, weshalb die Weiterfahrt des Beschuldigten

verhindert und dieser auf den Regionenposten Olten verbracht wurde. Die Messung

mit dem Messgerät 9510 ergab um 03:42 Uhr schliesslich einen Wert von 0,42 mg/l

(Aktenseite [AS] 9).

2. Mit Strafbefehl vom 29. November 2021

verurteilte die Staatsanwaltschaft A.___ wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand

(qualifizierte Atemalkoholkonzentration) zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen

zu je CHF 60.00, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von 2 Jahren, und

einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 5 Tagen Freiheitsstrafe. Ausserdem habe

A.___ die Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen (AS 20).

3. Gegen diesen Strafbefehl liess A.___

am 7. Dezember 2021 form- und fristgerecht Einsprache erheben (AS 23).

4. Mit Verfügung vom 2. Februar 2022

überwies die Staatsanwaltschaft die vorliegende Strafsache zur gerichtlichen

Beurteilung an den Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen, indem sie am

Strafbefehl festhielt (AS 38 f.).

5. Am 6. Oktober 2022 lud der

Amtsgerichtspräsident den Beschuldigten und seinen Rechtsvertreter zur

erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 6. März 2023 vor und teilte gleichzeitig

mit, dass das Verfahren fortan durch die Amtsgerichtsstatthalterin geführt werde

(AS 46 f.).

6. Am 6. März 2023 erliess die

Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen folgendes Urteil (AS 65 ff.):

1. A.___ wird vom Vorhalt des Fahrens in

fahrunfähigem Zustand, angeblich begangen am 9. November 2021, freigesprochen.

2. A.___ wird zulasten des Staates für die

private Verteidigung durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, eine Entschädigung von

CHF 2'897.00 (inkl. Auslagen und MWST) zugesprochen, auszahlbar nach Eintritt

der Rechtskraft des Urteils durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn.

3. Die Kosten des Verfahrens mit einer

Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 650.00 gehen zu Lasten des Staates

Solothurn.

7. Am 13. März 2023 meldete der

Oberstaatsanwalt beim Richteramt Olten-Gösgen Berufung gegen das Urteil vom 6.

März 2023 (OGSPR.2022.13) an (AS 70).

8. Der begründete Entscheid wurde der

Staatsanwaltschaft am 28. April 2023 zugestellt (AS 81).

9. Die Berufungserklärung an das

Obergericht wurde am 17. Mai 2023 form- und fristgerecht der Post übergeben.

Sie lautet wie folgt (Aktenseite Berufungsverfahren [ASB] 7 f.):

1. Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil

vollumfänglich an.

2. Sie verlangt folgende Abänderungen des

erstinstanzlichen Urteils:

a) Schuldspruch wegen Fahrens in

fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Alkoholkonzentration).

b) Verurteilung zu einer bedingten

Geldstrafe von 20 Tagessätzen, zu einer Busse und zu den gesamten

Verfahrenskosten.

3. Sie stellt zurzeit den Beweisantrag, es

sei C.___, c/o Polizei Kanton Solothurn, als Zeuge zu befragen.

10. Am 12. Juni 2023 teilte der

Verteidiger namens des Beschuldigten mit, dass er zurzeit keine Beweisanträge

stelle, keine Anschlussberufung erkläre und keine anderen Anträge stelle (ASB

12).

11. Mit Verfügung vom 23. November 2023

wurde zur Berufungsverhandlung vor der Strafkammer des Obergerichts mit

Einvernahme des Beschuldigten und des Zeugen C.___ am 19. März 2024 vorgeladen

(ASB 15 f.).

12. Da der Beschuldigte diese

Verfügung nicht abholte, wurde sie am 5. Dezember 2023 orientierungshalber noch

per A-Post zugesandt (ASB 27).

Erwägungen

II. Anwendbares Recht

1.

Per 1. Januar 2024 trat die Revision

der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend

Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend

anwendbar ist, da erstinstanzlich vor Inkrafttreten der Revision geurteilt

wurde, das Berufungsurteil nun aber nach diesem ergeht.

Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren,

die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt

werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts Anderes vorsehen (Abs. 1).

Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 Abs. 1 StPO fest,

dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden

ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen

Behörden, beurteilt werden.

2.

Die Thematik des Übergangsrechts

wurde in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich

damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3.

Aufl., 2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in

der vom Parlament am 17.  Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der

Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen

Dispositiv

vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in

Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen,

Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus

nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder

eben Art. 453 StPO als Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im

Grundsatz richtig ist, dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt

und damit die Revision sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO

für die Rechtsmittelverfahren vor. Es würde zu eng greifen, die Formulierung

«bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das damalige

Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen die

allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als

Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und

nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht

(Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts

anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass

grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid

vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung

verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu

nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit URP

nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch

nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder

der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine

Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die

Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem

Verteidiger zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für

Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024

Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der

rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene

nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO)

ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese

Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der

Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den

allgemeinen Regeln von Art. 448 StPO und der Ausnahme von Art. 453 StPO

abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren

gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des

StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem

Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder

Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint.

3. Es hat demnach Folgendes zu gelten:

Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO kommen als

Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung der StPO

beschlossen und nichts Anderslautendes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich

das neue Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen

nichts anderes vorsehen. Bei Rechtmittelverfahren sieht Art. 453 StPO vor, dass

grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (der neuen Bestimmung) gefällt worden ist.

4. Für den vorliegenden Fall bedeutet

dies folglich, dass das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung

gelangt.

III. Beweiswürdigung und rechtliche

Beurteilung

1. Grundsätze der Beweiswürdigung

1.1 Bestreitet ein Beschuldigter die ihm

vorgeworfenen Taten, so hat das Gericht den Sachverhalt aufgrund der

Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den

allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 32

Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten

Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu

vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 127 I 38 E. 2a). Aufgrund der Unschuldsvermutung besteht

Beweisbedürftigkeit, das heisst der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten

alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen. Als

Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von

der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts überzeugt

erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu

unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so

verwirklicht hat (BGE 138 V 74 E. 7; BGE 128 I 81 E. 2).

1.2 Das Gericht folgt bei

seiner Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2

StPO): Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren

gewonnenen Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die

Standpunkte und Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden

wird je nach Art des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von

ihnen wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen,

Auskunftspersonen und Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein

und Beweisobjekte wie Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die

Zahl oder Art der Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder

Beweiskraft. Das Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine

Tatsache bewiesen ist oder nicht.

Zu den verschiedenen

Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung

eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen und

Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der

Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der

Gesamteindruck, d.h. die Art und Weise der Bekundung sowie die

Überzeugungskraft massgebend (Schmid Niklaus/Jositsch Daniel, in:

Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St.

Gallen 2018, N 5 ff. zu Art. 10). Demzufolge ist im Rahmen der

Sachverhaltserstellung zu prüfen, ob der Richter in objektiver Würdigung des

gesamten Beweisergebnisses von einem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist

(Art. 10 Abs. 3 StPO; BGE 124 IV 88 E. 2a). Dabei liegt es in der

Natur der Sache, dass keine absolute Sicherheit in der Beweisführung erreicht

werden kann. Es genügt, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel

erhaben ist. Bloss abstrakte oder theoretisch mögliche Zweifel dürfen nicht

massgebend sein, weil solche immer möglich sind. Es genügt daher, wenn

vernünftige Zweifel an der Schuld ausgeschlossen werden können.

2. Vorhalt

Die Staatsanwaltschaft wirft dem

Beschuldigten vor, am 9. November 2021, um 03:03 Uhr auf dem Gemeindegebiet von

[Ort 1] auf der Hauptstrasse in Richtung [Ort 2] mit einem LFW Mercedes-Benz

Vito mit dem Kennzeichen [Kennzeichen] unterwegs und dabei mit 0,42 mg/l Atemalkohol

alkoholisiert gewesen zu sein.

3. Rechtliche Grundlagen

3.1 Nach Art. 91 Abs. 2 lit. a Strassenverkehrsgesetz

(SVG; SR 741.01) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei

Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer in angetrunkenem Zustand mit

qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug

führt. Nach Art. 55 Abs. 6 SVG legt die

Bundesversammlung in einer Verordnung fest, bei welcher Atemalkohol- und bei

welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und

individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes

angenommen wird und welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als

qualifiziert gelten. Die Bundesversammlung hat die Grenzwerte bei 0,5 und 0,8

Promille Alkohol im Blut (vgl. Art. 1 lit. a und Art. 2 lit. a Verordnung der

Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr; BAGV) und einer

Atemalkoholkonzentration von 0,25 und 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter

Atemluft (Art. 1 lit. b und Art. 2 lit. b BAGV) festgelegt.

3.2 Gemäss Art. 55

Abs. 7 lit. b SVG erlässt der Bundesrat auch Vorschriften über die

Voruntersuchungen, das Vorgehen bei der Atemalkohol- und der Blutprobe, die

Auswertung dieser Proben und die zusätzliche ärztliche Untersuchung der der

Fahrunfähigkeit verdächtigten Person. Diese Bestimmung hat der Bundesrat unter

anderem in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über die Kontrolle

des Strassenverkehrs (Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013) konkretisiert.

Danach sind für die Durchführung der Atemalkoholprobe zwei Messungen

erforderlich. Weichen diese um mehr als 0,05 mg/l voneinander ab, sind zwei

neue Messungen vorzunehmen. Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a SKV

gilt die Fahrunfähigkeit als festgestellt, wenn der tiefere Wert der beiden

Messungen 0,25 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,4 mg/l entspricht und der

Wert unterschriftlich anerkannt wurde. Die letztgenannte Norm entspricht der

(per 1. Januar 2008 aufgehobenen) altrechtlichen Bestimmung von Art. 139 Abs. 4

der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und

Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR

741.51).

3.3 Gemäss Art. 10a

SKV kann eine Atemalkoholprobe mit einem Atemalkoholtestgerät

(Testgerät) nach Art. 11 SKV oder einem

Atemalkoholmessgerät (Messgerät) nach Art. 11a SKV

durchgeführt werden.

3.4 Die betroffene Person muss

zusätzlich darauf hingewiesen werden, dass sie (zusätzlich) eine Blutprobe

verlangen kann (Art. 13 Abs. 1 lit. c SKV; Urteil des Bundesgerichts 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012 E. 4.3.4).

4. Konkrete Beurteilung

4.1 Vorinstanzlich wie auch vor dem

Berufungsgericht liess der Beschuldigte ausführen, es sei im Polizeirapport

nichts ausgefüllt und unterzeichnet bezüglich der Durchführung einer Blutprobe,

bzw. dass er den gemessenen Wert anerkannt habe. Daraus sei zu schliessen, dass

der Beschuldigte gar nichts anerkannt habe. Er sei davon ausgegangen, er

befinde sich noch im legalen Bereich von <0,5 Promille. Er sei nicht darüber

in Kenntnis gesetzt worden, dass von mg/l und nicht von Promille die Rede sei.

Er hätte darüber in Kenntnis gesetzt werden müssen, dass es sich um eine

qualifizierte Menge Alkohol im Blut handle. Im Formular «es gelte als Anzeige»

sei nichts angekreuzt worden. Daher sei davon auszugehen, dass die Ausführungen

des Beschuldigten stimmten und man ihn nicht auf die Möglichkeit einer

Blutprobe hingewiesen habe. Es liege auf der Hand, dass man bei einem so

knappen Resultat eine Blutprobe verlange. Er sei beruflich auf das Auto

angewiesen. Die Polizei sei ihrer Pflicht nicht nachgekommen. Er hätte darauf hingewiesen

werden müssen, dass es sich nicht um Promille handle. Eine Blutalkoholprobe

liege nicht vor. Es stelle sich auch die Frage nach der Genauigkeit des

Messgeräts.

4.2 Der Strafanzeige vom 9. November

2021 (AS 9) ist zu entnehmen, dass das vom Beschuldigten gelenkte Fahrzeug der

Polizeipatrouille im Rahmen einer Patrouillenfahrt auffiel, sie deswegen das

Fahrzeug anhielten, kontrollierten und vom Lenker die Ausweise verlangten.

Dabei wurde in der Atemluft des Lenkers Alkoholgeruch festgestellt. Darauf

angesprochen gab der Beschuldigte zu, dass er alkoholische Getränke konsumiert

hatte. Folglich wurde ohne vorgängige Mundspühlung um 03:07 Uhr mit einem

Testgerät ein Atemlufttest durchgeführt, der einen Wert von 0,42 mg/l

Atemalkohol ergab. Die Wiederholung des Tests um 03:12 Uhr ergab 0,40 mg/l

Atemalkohol. Die Messung mit dem Messgerät auf dem Regionenposten Olten um 03:42

Uhr ergab wiederum einen Wert von 0,42 m/l Atemalkohol. Damit steht

beweissicher fest, dass der Beschuldigte am 9. November 2021 mit 0,42 mg/l Atemalkohol

ein Fahrzeug geführt hatte.

4.3 Aus dem Befragungsprotokoll der

Vorinstanz (AS 13) geht hervor, dass der Beschuldigte auf die Frage, weshalb er

trotz Alkoholkonsums gefahren sei, antwortete, er habe einen Piketteinsatz

gehabt. Er habe nicht gedacht, dass er zu viel getrunken habe. Er habe sich

noch fahrfähig gefühlt. Auch sei er der Meinung, dass 0,5 Promille erlaubt

seien. Dazu hat der Zeuge C.___ in der Berufungsverhandlung spontan ausgesagt,

der Beschuldigte habe auf die Eröffnung der Werte der Atemalkoholproben mit dem

Testgerät erwidert, dass er ja «darunter» sei. Das führe regelmässig zu

Verwirrung. Er habe ihm (dem Beschuldigten) dann den Unterschied zwischen mg/l

Atemalkohol und Blutalkoholpromille erklärt. Er habe es dem Beschuldigten

mehrmals erklärt und sei der Meinung gewesen, dass dieser den Unterschied

schliesslich verstanden habe. Er habe dem Beschuldigten das weitere Vorgehen

erklärt. Dieser habe nicht dagegen opponiert (ASB 83). Der Zeuge räumte

zwar ein, sich nicht mehr bewusst zu sein, ob er es im konkreten Fall gemacht

habe. Da er es aber immer mache und das ein Standardprozedere sei, sei er sich

sicher, dass er es gemacht habe (ASB 84).

4.4 Dem «Polizeiprotokoll bei Verdacht

auf Fahrunfähigkeit» (AS 10 f.) sind dem Abschnitt «Sachverhalt» die

obgenannten Werte der drei Atemlufttests zu entnehmen. In diesem Abschnitt

finden sich überdies folgende Hinweise:

-

Die Durchführung

einer beweissicheren Atemalkoholprobe wurde offiziell angeordnet.

-

Zur Kenntnis

gegeben, dass die Weigerung, an der Durchführung eines Vortests oder an der

Atemalkoholprobe mitzuwirken gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a SKV

die Anordnung der Blutprobe zur Folge hat.

-

Über die Möglichkeit

einer Blutprobe gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c SKV in Kenntnis gesetzt.

-

Über die

Strafanzeige wegen Vereitelung nach Art. 91a SVG bei

Verweigerung von Vortest, Atemalkoholprobe und Blutprobe sowie die damit

zusammenhängenden Folgen (Führerausweisentzug und Bestrafung) in Kenntnis

gesetzt.

Unter diesen Abschnitt hat der

Beschuldigte am 9. November 2021, um 03:40 Uhr seine Unterschrift gesetzt (AS

10, Mitte). Dass der Beschuldigte über die Möglichkeit, eine Blutprobe zu

verlangen, in Kenntnis gesetzt wurde, geht auch aus der Strafanzeige der

Polizei hervor (AS 9) und der Zeuge C.___ hat anlässlich seiner

Zeugeneinvernahme in der Berufungsverhandlung erklärt, dass die Aufklärung darüber

zum Standardprozedere gehöre. An den konkreten Fall könne er sich allerdings

nicht mehr erinnern. Eine Blutprobe habe der Beschuldigte nicht verlangt (ZEV

S. 2 f.).

4.5 Der Abschnitt im

Polizeiprotokoll mit dem Untertitel «Anerkennung der Atem-Alkoholprobe» im Protokollbogen

ist nicht ausgefüllt und auch vom Beschuldigten (Unterschrift Betroffene/r)

nicht unterzeichnet, was der Beschuldigte rügt. Die genaue Lektüre zeigt aber,

dass dieser Abschnitt Fälle von Atemalkoholmessungen mit Werten zwischen 0,25

mg/l und weniger als 0,40 mg/l betrifft und somit im vorliegenden Fall, in dem

eine Atemalkoholprobe mittels Messgerät einen Wert von 0,42 mg/l ergeben

hat, nicht zur Anwendung gelangt, weshalb sich weitere Bemerkungen dazu

erübrigen.

4.6 Aus den Akten geht weiter

hervor, dass die Messung mit dem Messgerät am 9. November 2021, um 03:43

Uhr, auf dem Regionenposten in Olten durch Feldweibel D.___ durchgeführt wurde,

der das Messprotokoll vorschriftsgemäss unterzeichnet hat (AS 12). Auch

das Eichprotokoll des verwendeten Gerätes liegt bei den Akten (AS 31). In

der Rubrik «Strafanzeige erfolgt an» ist «Staatsanwaltschaft» angekreuzt

(AS 10).

4.7 Der zweiten Seite des genannten

Formulars (AS 11) ist weiter zu entnehmen, dass sich der Beschuldigte beim

Aussteigen aus dem Fahrzeug unauffällig gezeigt und sich während der Kontrolle

gleichbleibend ruhig und beherrscht verhalten habe. Auch seine Sprache sei

unauffällig gewesen. Die Pupillen seien mittel und die Lichtreaktion sei vorhanden

gewesen. Hingegen sei Alkoholgeruch wahrnehmbar gewesen. Zu seinem

Alkoholkonsum habe der Beschuldigte angegeben, er habe in der Zeit zwischen 21:00

Uhr und 23:00 Uhr des 8. November 2021 zwei Bier (0,33 l), ein Smirnoff (0,33 l)

und einen Tequila (0,4 cl) getrunken. Ausserdem habe er angegeben, in der

vorigen Nacht (vom 7. auf den 8. November 2021) von 21:00 Uhr bis 07:00 Uhr

geschlafen zu haben. Die Frage nach einem Medikamenten- und/oder Drogenkonsum

verneinte der Beschuldigte. Eine ärztliche Untersuchung habe nicht

stattgefunden und eine Blutprobe sei nicht entnommen worden. Unterzeichnet ist

das Formular «Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit» vom

protokollierenden Beamten (AS 11), dasjenige «Befragung wegen Verdachts auf

FIAZ / FuD / FuM» wurde sowohl vom Beschuldigten als auch vom polizeilichen

Sachbearbeiter unterzeichnet (AS 13). Auch das Formular «Abnahme/Sicherstellung

des Führer- oder Lernfahrausweises» wurde sowohl vom Beschuldigten als auch vom

polizeilichen Sachbearbeiter unterzeichnet (Kopie in den Akten, schlecht

lesbar, AS 14).

4.8 Auf die Frage der

Vorderrichterin, ob er die Messwerte anerkannt habe, sagte der Beschuldigte bei

der vorinstanzlichen Befragung: «Was soll ich sagen?» und auf Frage, ob er

gesagt habe, das sei in Ordnung, antwortete er, er habe nicht gesagt, dass sie

(die Polizisten) lügen würden. Sie hätten ihm gesagt, dass er «zu viel» gehabt

habe (AS 59, Z. 44 ff.). Auf die Frage der Vorderrichterin, ob korrekt gemessen

worden sei, antwortete er, dass er im Nachhinein nicht ganz einverstanden

gewesen sei mit dem. Auf Nachfrage der Vorderrichterin führte er aus, dass ihm

seine Rechte nicht gesagt worden seien (AS 60, Z. 69 ff.). Letztere Aussage

steht allerdings im Widerspruch zum Inhalt des von ihm unterzeichneten

Protokolls, das er vorinstanzlich ausdrücklich anerkannt hatte (AS 60, Z. 63).

4.9 Anlässlich der

Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, sie (gemeint die Polizei) hätten

ihm bei der Kontrolle gesagt, dass er nicht mehr fahren dürfe. Er habe gefragt

wieso. Sie hätten ihm gesagt, er habe 0,4 irgendetwas oder so. Er habe

geantwortet, das könne ja nicht sein. Das sei fast unmöglich. Sie hätten ihm

gesagt, das Gerät zeige es so an. Da sei er halt mitgegangen. So präzise seien

sie dem Protokoll nicht gefolgt. Hätte er gewusst, dass er eine Blutprobe

verlangen könne, hätte er das wahrscheinlich gemacht. Ihm sei nicht bewusst,

dass ihm der Unterschied zwischen mg/l und Promille erklärt worden sei (ASB 87

f.).

4.10 Der Beschuldigte macht

geltend, er habe das Messergebnis nicht unterschriftlich anerkannt und sei von

der Polizei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass er die Entnahme einer

Blutprobe verlangen könne bzw. eine solche entnommen werden könne, wenn er das

Resultat nicht anerkenne.

Die Aussagen des Beschuldigten stehen nach

dem oben Gesagten im Widerspruch zum von ihm unterzeichneten Protokoll, zum

Polizeirapport und zu den Aussagen des Zeugen C.___. Insbesondere erinnerte

sich der Zeuge konkret daran, dass er dem Beschuldigen mehrmals den Unterschied

zwischen mg/l Atemalkohol und Promille Blutalkohol hatte erklären müssen. Das

ist auch glaubhaft vor dem Hintergrund der Verlegung auf den Polizeiposten mit

erneuter Atemalkoholmessung und – vor allem – der Abnahme des Führerausweises.

Daran ändert nichts, dass der Beschuldigte bei der Befragung ausführte, seines

Erachtens seien ja auch 0,5 Promille erlaubt (AS 13). Sodann hat der

Beschuldigte unterschriftlich anerkannt, dass man ihn auf die Möglichkeit, eine

Blutprobe zu verlangen, hingewiesen habe. Der Zeuge bestätigte anlässlich der

Berufungsverhandlung, dass die Aufklärung darüber zum Standardprozedere gehöre.

Aufgrund dessen ist nicht daran zu zweifeln, dass der Beschuldigte anlässlich

der Kontrolle rechtsgenüglich auf die Möglichkeit, die Entnahme einer Blutprobe

zu verlangen, hingewiesen worden ist und darauf verzichtet hat. Daran ändert

nichts, dass sich der Zeuge in diesem Punkt nicht an den konkreten Fall

erinnern konnte, zumal er das auch in der Strafanzeige festgehalten hatte. Schliesslich

wurde dem Beschuldigten der Führerausweis an Ort und Stelle abgenommen, wofür

der Beschuldigte ebenfalls quittiert hat.

Unter diesen Umständen konnte der

Beschuldigten nicht in guten Treuen davon ausgegangen sein, sich nicht strafbar

gemacht zu haben. Seine Aussagen bei der Vorderrichterin, die er in der

Berufungsverhandlung sinngemäss wiederholte, müssen daher als reine

Schutzbehauptungen gewertet werden. Aufgrund dessen, dass er die entsprechende

Rubrik im Polizeiprotokoll unterzeichnet hat, im Rapport festgehalten wurde,

dass er auf die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, hingewiesen worden

sei, und der Zeuge C.___ anlässlich der Berufungsverhandlung ausgesagt hat,

dass diese Aufklärung zum Standardprozedere gehöre, ist nachgewiesen, dass der

Beschuldigte anlässlich der Kontrolle rechtsgenüglich auf die Möglichkeit, eine

Blutprobe zu verlangen, hingewiesen wurde und er darauf verzichtet hat.

Es liegt nach dem Gesagten keineswegs

«auf der Hand», dass der Beschuldigte jedenfalls eine Blutprobe verlangt hätte.

Vielmehr ergibt sich aus seinen Aussagen, dass er an Ort und Stelle mit dem

Vorgehen der Polizei einverstanden war. Beweisrechtlich ebenso irrelevant ist

die Feststellung des Staatsanwalts, dass nach seinen Erfahrungen in einer

solchen Situation ganz selten eine Blutprobe verlangt werde.

Gestützt auf diese Ausführungen ist als

erwiesen zu erachten, dass der Beschuldigte im Wissen darum, mit dem Testgerät bzw.

Messgerät mit Werten von 0,42 bzw. 0,40 mg/l einen qualifizierten Wert erreicht

zu haben, über die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, informiert wurde,

was er schliesslich auch mit seiner Unterschrift bestätigte.

4.11 Die Messung mit dem beweissicheren Messgerät

hat schliesslich einen Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol ergeben. Der die

Messung vornehmende Beamte hat den Messtreifen ordnungsgemäss unterzeichnet.

Das Eichprotokoll des verwendeten Geräts liegt vor. Es ist daher von einer

beweiswertigen Messung auszugehen.

Das Bundesgericht hat in seinem Urteil

6B_404/2022 E. 4.4 vom 2. August 2023 dazu folgendes ausgeführt: Eine

ordnungsgemäss mit einem Messgerät erhobene Atemalkoholprobe erbringt wohl

grundsätzlich den Beweis für den gemessenen Wert, wovon dann in Anwendung von Art. 20 Verordnung des ASTRA zur

Strassenverkehrskontrollverordnung (SR 741.013.1; VSKV-ASTRA) kein Abzug

mehr vorgenommen werden darf. Trotzdem steht es dem Gericht offen, das Resultat

der Atemalkoholprobe nach seiner aus dem Verfahren gewonnenen Überzeugung frei

zu würdigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_776/2011

vom 24. Mai 2012 E. 1.4.2 mit Hinweis).

Nach dem zitierten Bundesgerichtsentscheid

ist mit der Atemalkoholmessung mittels Messgerät der Beweis für die Alkoholisierung

des Beschuldigten grundsätzlich erbracht. Eine Anerkennung der Messung mittels

Unterschrift ist dazu gemäss Art. 11a SKV entgegen der Ansicht des

Beschuldigten nicht nötig. Vielmehr erbringt die Atemalkoholmessung mit einem

Messgerät an sich den vollen Beweis für die gemessene Alkoholisierung (vgl.

auch Daniel Kaiser, Die Blutprobe im Strassenverkehr, Strassenverkehr 2/2017,

S. 10). Es besteht kein Anlass, an der Genauigkeit des Messgeräts zu zweifeln. Nach

dem Gesagten sind alle Voraussetzungen für eine korrekte Messung erfüllt. Es

ist daher ohne weiteres von deren vollen Beweiswertigkeit auszugehen. Ein Abzug

ist nicht vorzunehmen.

4.12 Des Weiteren wurde der

Beschuldigte gestützt auf das Beweisergebnis über die Anordnung einer

beweissicheren Atemalkoholprobe informiert und auf die Möglichkeit einer

Blutprobe gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c SKV hingewiesen, was er

unterschriftlich anerkannt hat. Die Vorbehalte des Beschuldigten gegen das

Vorgehen haben sich erst im Nachhinein entwickelt, wie aus seinen Aussagen bei

der Vorinstanz klar hervorgeht. Dieser nachträgliche Meinungsumschwung ändert

jedoch nichts an der Rechtmässigkeit des polizeilichen Vorgehens. Es steht

somit fest, dass der Beschuldigte am frühen Morgen des 9. November 2021 auf

Gemeindegebiet [Ort 1] mit einem mittels Messgerät ermittelten

Atemalkoholgehalt von 0,42 mg/l angehalten wurde.

4.13 Nur der Vollständigkeit halber sei

darauf hingewiesen, dass ein fehlender oder ungenügender Hinweis auf die

Blutprobe nicht die Ungültigkeit der übrigen Messresultate zur Folge hätte.

Vorliegend wurden sowohl zwei Messungen mit einem Testgerät, welche 0,42 bzw.

0,40 mg/l Atemalkohol ergaben, als auch eine Messung mit einem Messgerät

durchgeführt, welche einen Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol bestätigte. Es

besteht kein Anlass an diesen Messergebnissen zu zweifeln, weshalb selbst bei

einem fehlenden Hinweis auf die Blutprobe der volle Beweis für die

Fahrunfähigkeit des Beschuldigten erbracht wäre.

4.14 Nur am Rande sei erwähnt, dass der

Beschuldigte angegeben hatte, er habe am 8. November 2021 zwischen 21:00

Uhr und 23:00 Uhr getrunken (AS 11) und sei um ca. 00:45 Uhr zum

«Pikett»-Einsatz gerufen worden (AS 13). Bei der Polizeikontrolle,

anlässlich der um 03:07 Uhr ein Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol gemessen wurde,

befand er sich somit bereits auf dem Rückweg von seinem Einsatz, wie dies der

Beschuldigte auch bestätigte (ASB 87). Unter Berücksichtigung eines

Alkoholabbaus von minimal 0,1 Promille pro Stunde (vgl. nachfolgend

E. IV./2.) war der erlaubte Alkoholgrenzwert bei der ersten Fahrt rund

zwei Stunden vorher somit noch deutlicher überschritten, was jedoch nicht

angeklagt ist.

4.15 Der Beschuldigte ist aufgrund des

Gesagten wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit.

a SVG, begangen am 9. November 2021, schuldig zu sprechen.

4.16 Die Tat wurde am 9. November 2021

begangen. Am 1. Oktober 2023 trat eine revidierte Fassung von Art. 91 Abs. 2

SVG in Kraft. Da die Revision nur den Randtitel und die Fussnote von Art. 91

SVG betraf, hat diese keinen Einfluss auf den vorliegenden Schuldspruch (BBl

2010, 8447, 8513; BBl 2021 3026, S. 76), weshalb sich weitere Erwägungen zum

anwendbaren Recht erübrigen und das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Recht

anwendbar bleibt.

IV. Strafzumessung

1. Art. 91 Abs. 2 SVG sieht einen

Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Der

beim Beschuldigten gemessene Wert von 0,42 mg/l Atem-alkohol liegt nah an der

Grenze zur einfachen Widerhandlung, die als Übertretung konzipiert ist. Der

Beschuldigte ist nicht durch seine Fahrweise aufgefallen und hat keinen Unfall

verursacht, sondern wurde im Rahmen einer Verkehrskontrolle angehalten. Auch

sein Verhalten im Verlauf der Kontrolle war in keiner Weise auffällig. Die

Fahrt war nicht lang und es herrschte kaum Verkehr. Es ist somit objektiv von

einem sehr leichten Fall auszugehen.

2. Subjektiv ist zu

berücksichtigen, dass der Beschuldigte eventualvorsätzlich gehandelt hat (vgl. Fahrni / Heimgartner in: Marcel

Alexander Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Strassenverkehrsgesetz, 1.

Auflage, 2014, Art. 91 N 37), was sich straferhöhend auswirkt. In diesem

Zusammenhang ist festzustellen, dass der Beschuldigte nicht Pikettdienst im

eigentlichen Sinn leistete. Vielmehr erledigte er zu der Zeit die

Elektroinstallationen in der Überbauung, in der eine Person im Lift stecken

geblieben war, weshalb er in dieser Situation vom zuständigen Abwart

kontaktiert wurde. Gemäss eigenen Angaben hätte er den Auftrag ablehnen können

(ASB 86). Aufgrund seines Alkoholkonsums hätte er das auch tun müssen, zumal er

mit seiner Fahrunfähigkeit rechnen musste.

In diesem Zusammenhang sei der

Vollständigkeit halber auch darauf hingewiesen, dass die vom Beschuldigten

angegebene Trinkmenge (zwei Bier à 0,33 l, ein Smirnoff à 0,33 l sowie ein

Tequila à 0,4 cl) kaum realistisch erscheint. Ausgehend von einem Alkoholkonsum

zwischen 21:00 Uhr und 23:00 Uhr, einem Alkoholgehalt von durchschnittlich 5 Volumenprozent

bei Bier, 4 Volumenprozent bei Smirnoff Ice und 40 Volumenprozent bei

Tequila sowie unter Berücksichtigung eines Alkoholabbaus von minimal 0,1

Promille pro Stunde (Fahrni / Heimgartner,

a.a.O., Art. 55 N 10), hätte der Beschuldigte um 03:42 Uhr kaum noch eine

Atemalkoholkonzentration von 0,42 mg/l aufgewiesen.

3. Neutral wirkt sich auf die

Strafzumessung aus, dass der Beschuldigte keine Vorstrafen aufweist und auch im

IVZ nicht verzeichnet ist. Er lebt in geordneten familiären und finanziellen

Verhältnissen. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte an, er

sei überschuldet, weil gegen ihn eine Unterhaltsforderung für ein uneheliches

Kind gestellt worden sei. Über seine Firma sei deswegen der Konkurs eröffnet

worden. Gemäss Auszug aus dem kantonalen Handelsregister ist am 17. Januar

2024 der Konkurs über seine GmbH eröffnet worden (vgl. Handelsregisterauszug

der E.___ GmbH [in Liquidation]). Der Beschuldigte gab an, er sei derzeit auf Stellensuch.

Er fühle sich nicht gut, sei aber nicht krankgeschrieben. Mangels Nachweises

einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ist daher davon auszugehen, dass der

Beschuldigte als ausgewiesener Berufsmann rasch wieder ein Einkommen in der

bisherigen Höhe erzielen kann. Die im Strafbefehl festgesetzte Tagessatzhöhe

von CHF 60.00 sowie die Verbindungsbusse in Höhe von CHF 300.00

erscheinen unter diesen Umständen nach wie vor angemessen und sind zu

bestätigen.

4. Da der Beschuldigte keine Vorstrafen

aufweist, kann ihm der bedingte Vollzug der Geldstrafe, mit einer minimalen

Probezeit von 2 Jahren, gewährt werden. Die Busse ist bei Nichtbezahlung in

eine Freiheitsstrafe von 5 Tagen umzuwandeln.

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind

dem Beschuldigten die Verfahrenskosten der ersten Instanz von CHF 650.00 und

diejenigen der zweiten Instanz aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr der zweiten

Instanz wird unter Berücksichtigung des Aufwands und der Schwierigkeit des

Verfahrens auf CHF 1'500.00 festgesetzt. Zusammen mit den Auslagen von

total CHF 200.00 macht das CHF 1'700.00 aus.

Auf die Ausrichtung einer

Parteientschädigung an den Beschuldigten besteht nach dem Gesagten kein

Anspruch. Der Antrag wird abgewiesen. Damit entfällt auch die

Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren.

Demnach wird in Anwendung von Art. 31

Abs. 2, Art. 55 Abs. 6, aArt. 91 Abs. 2 lit. a SVG;

Art. 2 Abs. 1 VRV; Art. 34, Art. 42 Abs. 1, Art. 44

Abs. 1, Art. 47, Art. 106 StGB; Art. 335 ff., Art. 379 ff.,

Art. 398 ff., Art. 416 ff. und Art. 422 ff. aStPO erkannt:

1. A.___ hat sich des Fahrens in

fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Atemalkoholkonzentration), begangen am

9. November 2021, schuldig gemacht.

2.

A.___ wird

verurteilt zu:

a)

einer Geldstrafe von

20 Tagessätzen zu je CHF 60.00, unter

Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren,

b)

einer Busse von

CHF 300.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe

von 5 Tagen.

3.

A.___ hat die Kosten

des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00,

total CHF 650.00, zu bezahlen.

4.

A.___ hat die Kosten

des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.00, total

CHF 1'700.00, zu bezahlen.

5.

Es wird weder für

das erstinstanzliche Verfahren noch für das Berufungsverfahren eine

Parteientschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Werner Graf