Pornografie

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 14. Mai 2024

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Marti

Oberrichterin Kofmel

a.o. Ersatzrichter Marti

Gerichtsschreiberin Graf

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,

Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, amtlich verteidigt durch

Rechtsanwalt Simon Bloch,

Beschuldigter

und Berufungskläger

betreffend Pornografie

Die Berufung wird in Anwendung von Art. 406 Abs. 2 StPO im

schriftlichen Verfahren behandelt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht

in Erwägung:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Am 28. Februar 2021 erstellte

das National Center for Missing and Exploited Children (nachfolgend NCMEC) in

den Vereinigten Staaten auf eine entsprechende Benachrichtigung des Providers

(Facebook) eine Hinweismeldung, den sog. «CyberTipline Report […]» zum Nutzer

der E-Mailadresse [...] sowie der Telefonnummer [...]

(Verfahrensordner STA.2021.1404, Aktenseite [AS] 13 ff.). Diese Hinweismeldung

wurde mittels gesicherter VPN Linie direkt der zuständigen ausländischen

Polizeibehörde, vorliegend der Bundeskriminalpolizei (BKP), weitergeleitet (AS

11 f.).

2. Nach Eingang des Berichts der

BKP vom 12. März 2021 wegen Verdachts der Verbreitung von Kinderpornografie via

Facebook eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend

Staatsanwaltschaft) am 24. März 2021 gegen A.___ (nachfolgend

Beschuldigter) eine Strafuntersuchung wegen harter Pornografie (tatsächliche

sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) i.S.v. Art. 197 Abs. 4

Satz 2 StGB (AS 79).

3. Am 24. Januar 2022 erhob die

Staatsanwaltschaft Anklage gegen den Beschuldigten, amtlich verteidigt durch

Rechtsanwalt Simon Bloch, und überwies die Akten dem Amtsgerichtspräsidenten

von Solothurn-Lebern zum Entscheid (Aktenseite Solothurn-Lebern (AS S-L) 1 ff.).

4. Nach durchgeführter Hauptverhandlung

erliess der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern am 16. Januar 2023

folgendes Urteil (AS S-L 45 ff.):

1.

A.___ hat sich der

Pornografie, begangen in der Zeit vom 27. Februar 2021 bis am 4. März 2021,

schuldig gemacht.

2.

A.___ wird zu einer

Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des

bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3.

Von der Anordnung

eines Tätigkeitsverbots gegen A.___ wird abgesehen.

4.

Von einer

Landesverweisung gegenüber A.___ wird abgesehen.

5.

Die Entschädigung

des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Simon Bloch, wird auf CHF

4’958.20 (Honorar CHF 4'358.30, Auslagen CHF 245.40, 7,7 % MwSt. CHF

354.50) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,

sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

6. A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit

einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 1'980.00, zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil meldete der

Beschuldigte form- und fristgerecht die Berufung an. Mit seiner

Berufungserklärung vom 31. Mai 2023 ficht er das erstinstanzliche Urteil in

folgenden Punkten an:

-

Ziff. 1 (Schuldspruch

wegen Pornografie)

-

Ziff. 2 (Verurteilung

zu einer Geldstrafe)

-

Ziff. 5

(Rückforderungsanspruch des Staates für die Entschädigung der amtlichen

Verteidigung)

-

Ziff. 6 (Auferlegung

der Verfahrenskosten an den Beschuldigten)

6. Die Staatsanwaltschaft verzichtete

mit Eingabe vom 5. Juni 2023 auf eine Anschlussberufung und die weitere

Teilnahme am Verfahren.

7. Mit Verfügung vom 3. August 2023

wurde das schriftliche Verfahren angeordnet, nachdem seitens des Beschuldigten

keine Einwände dagegen erhoben worden waren. Des Weiteren wurde ihm Frist zur

Einreichung der Berufungsbegründung gesetzt.

8. In der Berufungsbegründung vom 24.

August 2023 stellt der Beschuldigte folgende Anträge:

1. Es sei das Urteil des

Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 16. Januar 2023

aufzuheben.

2. Der Berufungskläger sei von Schuld und

Strafe freizusprechen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor erster und

zweiter Instanz seien dem Staat Solothurn aufzuerlegen.

4. Dem Berufungskläger seien die

Aufwendungen der Verteidigung von der ersten und zweiten Instanz zu ersetzen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zzgl. 7.7% MwSt.

9. Nicht angefochten und teilweise

in Rechtskraft erwachsen ist Ziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils

(Entschädigung des amtlichen Honorars der Höhe nach). Das Absehen vom

Tätigkeitsverbot (Ziffer 3) und von der Landesverweisung (Ziffer 4) wurden

zwar ebenfalls nicht angefochten. Bei einem allfälligen Freispruch würde die

Prüfung dieser Punkte jedoch entfallen, weshalb diesbezüglich keine Rechtskraft

festzustellen ist. Es gilt jedoch das Verschlechterungsverbot (Art. 391

Abs. 2 StPO).

Erwägungen

II. Vorhalt und Gegenstand des

Berufungsverfahrens

1.

Dem Beschuldigten wurde mit

Anklageschrift vom 24. Januar 2022 vorgeworfen, sich in der Zeit zwischen

dem 27. Februar 2021 und dem 4. März 2021 in [Adresse] der

Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss

Art. 197 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie

Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig gemacht zu haben, indem er

auf seinem Mobiltelefon ein Foto mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit

Minderjährigen (ein erkennbar minderjähriges Mädchen, welches neben einem erkennbar

minderjährigen Jungen steht und dessen Penis in der Hand hält, wobei beide den

Blick direkt in die Kamera gerichtet halten), und damit für den Beschuldigten

erkennbar verbotene Pornografie, vorsätzlich besessen und fünf Mal erfolglos

versucht habe, das Foto mit seinem Mobiltelefon auf sein Facebook-Profil

(E-Mailadresse [...], Telefonnummer […]) zu laden, womit er

versucht habe, die Datei in Verkehr zu bringen.

2.

Die Vorinstanz führte betreffend

das versuchte Inverkehrbringen harter Pornografie aus, im CyberTipline Report

werde nicht genauer ausgeführt, welche Handlung vorliegend festgestellt worden

sei. Facebook habe in der Meldung an NCMEC nicht angegeben, ob die Inhalte der

hochgeladenen Datei öffentlich zugänglich gewesen seien oder nicht. Es sei

somit unklar, ob der Beschuldigte das Bildmaterial auf seinem Facebook-Profil

bzw. Feed habe "posten" wollen oder "gepostet" habe, oder

ob er das Bildmaterial beispielsweise im Facebook Messenger habe versenden

wollen oder versendet habe. Mithin sei unklar, ob das Bild tatsächlich auf

irgendeine Art und Weise in Verkehr gebracht worden sei oder ob dies durch

Dispositiv

Facebook noch habe verhindert werden können. Demnach sei der Vorhalt gemäss

Anklageschrift, wonach der Beschuldigte fünf Mal erfolglos versucht habe, das

Foto mit seinem Mobiltelefon auf sein Facebook-Profil zu laden, nicht erstellt

(Urteilsseite [US] 14 f.).

3. Obschon kein formeller

Freispruch erfolgte, bildet der Vorhalt des versuchten Inverkehrbringens

aufgrund des geltenden Verschlechterungsverbotes nicht mehr Gegenstand des

Berufungsverfahrens.

4. Damit ist vorliegend einzig noch

über den Besitz harter Pornografie, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem

27. Februar 2021 und dem 4. März 2021, zu befinden. Gemäss

Anklageschrift sieht die Staatsanwaltschaft dabei den Straftatbestand von

Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB erfüllt. Die Bestimmung privilegiert

Tathandlungen, die ausschliesslich dem Eigenkonsum des Täters dienen (vgl.

nachfolgend E. IV./1.4). Ein Konsum wird jedoch im Sachverhalt nicht

erwähnt und wurde dem Beschuldigten im Verfahren auch nie vorgeworfen, wie auch

die Verteidigung vor erster Instanz ausführte (AS S-L 43). Die

Anklageschrift genügt in dieser Hinsicht dem Anklagegrundsatz nach Art. 9

StPO und Art. 325 StPO nicht. Auch der Vorderrichter scheint dies erkannt

zu haben, nahm er doch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung einen

Würdigungsvorbehalt im Sinn von Art. 344 StPO vor (AS S-L 36) und

verurteilte den Beschuldigten letztlich wegen Besitzes von Pornografie nach

Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB. Auch aus US 23 geht hervor, dass

die Vorinstanz bei der Strafzumessung Abs. 4 anwendete. Im

Verfahrensprotokoll, wonach der Amtsgerichtspräsident den Beschuldigten zu

Beginn der Verhandlung darauf hinwies, den vorgehaltenen Sachverhalt allenfalls

auch unter Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB zu prüfen, kann es sich

diesbezüglich nur um einen offensichtlichen Verschrieb handeln. Wie erwähnt,

wird der privilegierte Tatbestand in der Anklageschrift bereits genannt und

bedürfte somit keines Würdigungsvorbehaltes.

5. Entsprechend ist davon

auszugehen, dass dem Beschuldigten anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung der Würdigungsvorbehalt korrekt eröffnet wurde und das

Verfahrensprotokoll diesbezüglich lediglich einen Verschrieb enthält. Nichts

Anderes geht auch aus dem Plädoyer des amtlichen Verteidigers hervor, welcher

den Konsum als nicht angeklagt erachtete und in der Folge zum Besitz Stellung

nahm (AS S-L 43 f.). Auch in der Berufungsbegründung vom 24. August 2023

erfolgten einzig Ausführungen zum Besitz. Ein allfälliger Eigenkonsum wird nicht

erwähnt.

6. Im Nachfolgenden ist daher zu

prüfen, ob der Beschuldigte den Sachverhalt gemäss Anklageschrift erfüllt hat

und sich dadurch des Besitzes von harter Pornografie (tatsächliche sexuelle

Handlungen mit Minderjährigen) i.S.v. Art. 197 Abs. 4 Satz 2

StGB schuldig gemacht hat.

III. Anwendbares Recht

1. Per 1. Januar 2024 trat die Revision

der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend

Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend

anwendbar ist, da erstinstanzlich vor Inkrafttreten der Revision geurteilt

wurde, das Berufungsurteil nun aber nach diesem ergeht.

Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren,

die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt

werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts Anderes vorsehen (Abs. 1).

Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 Abs. 1 StPO fest,

dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden

ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen

Behörden, beurteilt werden.

2. Die Thematik des Übergangsrechts

wurde in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich

damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3.

Aufl., 2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in

der vom Parlament am 17.  Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der

Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen

vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in

Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen,

Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus

nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder

eben Art. 453 StPO als Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im

Grundsatz richtig ist, dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt

und damit die Revision sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO

für die Rechtsmittelverfahren vor. Es würde zu eng greifen, die Formulierung

«bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das damalige

Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen die

allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als

Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und

nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht

(Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts

anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass

grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid

vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung

verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu

nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit URP

nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch

nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder

der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine

Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die

Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem

Verteidiger zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für

Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024

Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der

rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene

nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO)

ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese

Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der

Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den

allgemeinen Regeln von Art. 448 StPO und der Ausnahme von Art. 453 StPO

abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren

gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des

StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem

Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder

Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint.

3. Es hat demnach Folgendes zu gelten:

Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO kommen als

Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung der StPO

beschlossen und nichts Anderslautendes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich

das neue Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen

nichts anderes vorsehen. Bei Rechtmittelverfahren sieht Art. 453 StPO vor, dass

grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (der neuen Bestimmung) gefällt worden ist.

4. Für den vorliegenden Fall bedeutet

dies folglich, dass das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung

gelangt.

IV. Sachverhalt und rechtliche

Würdigung

1. Allgemeine Ausführungen zu Art. 197

Abs. 4 und 5 StGB

1.1 Wer Gegenstände oder

Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit

Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen

mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr

bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht,

erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst sie beschafft oder besitzt,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die

Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen

zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder

Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).

1.2 Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung setzt der allgemeine Begriff der Pornografie zum einen voraus,

dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf angelegt

sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum andern ist erforderlich, dass

die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen gelöst

wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über

das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch

vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Urteil des

Bundesgerichts 6B_148/2019 vom 11.12.2019 E. 1.4.2 mit Hinweis auf BGE 144 II 233 E. 8.2.3 S. 242 und BGE 131 IV 64 E. 10.1.1 S. 66).

1.3 Abs. 4 verbietet die

sogenannte harte Pornografie, die gemäss dem vorgenannten Gesetzeswortlaut

gegeben ist, wenn zum pornografischen Charakter mindestens eines von vier abschliessend

aufgeführten Merkmale hinzukommt, nämlich die Beteiligung von Tieren, der

Einsatz von Gewalttätigkeiten sowie der nicht tatsächliche Einbezug von

Minderjährigen und der tatsächliche Einbezug von Minderjährigen (Stefan Trechsel/Carlo Bertossa in:

Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches

Strafgesetzbuch, 4. Auflage, St. Gallen/Zürich 2021, nachfolgend «PK

StGB», Art. 197 StGB N 10). Die letztgenannte Tatbestandsvariante gemäss Art.

197 Abs. 4 Satz 2 StGB, die dem Beschuldigten gemäss Anklageschrift vorgehalten

wird, ist als Verbrechen konzipiert und wird in der Lehre in Abgrenzung zu den

Tatbestandsvarianten gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB als qualifiziert harte

Pornografie bezeichnet.

1.4 Erfasst werden gemäss Art. 197

Abs. 4 StGB zunächst einmal umfassend alle Verhaltensweisen auf der

Anbieterseite («herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist,

ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt [und] zugänglich macht»). Über die

Tathandlungsvarianten «erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie

beschafft oder besitzt» werden zusätzlich auch Verhaltensweisen erfasst, die

theoretisch sowohl von einem reinen Konsumenten als auch vom Anbieter

verwirklicht werden können. Bei einem reinen Konsumenten, der also nur seinen

eigenen Konsum vorbereitet, kommt Abs. 4 allerdings nicht zur Anwendung, weil

hier der privilegierende Tatbestand von Abs. 5 (mit einer herabgesetzten

Strafobergrenze) vorgeht (Wolfang Wohlers

in: AJP 4/2020: Strafbarkeit des Umgangs mit Kinderpornografie, S. 393; ebenso Bernhard Isenring / Martin A. Kessler

in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,

Strafrecht II, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 197 StGB N 49; vgl. in Bezug auf

diese Abgrenzung auch die kantonale Rechtsprechung: STBER.2020.98 und

STBER.2020.66).

1.5 In subjektiver

Hinsicht wird Vorsatz verlangt, wobei Eventualvorsatz ausreichend ist und im

Hinblick auf die Wissenskomponente des Vorsatzes keine exakten juristischen

Kenntnisse erforderlich sind. Es reicht aus, dass der Beschuldigte den

(kinder-)pornografischen Gehalt der Darstellung laienhaft (sog. Parallelwertung

in der Laiensphäre) nachvollzogen hat (Wolfgang

Wohlers in: AJP 4/2020, S. 393 mit Hinweis auf das Urteil des

Bundesgerichts 6B_229/2019 vom 27.5.2019 E. 3.2).

1.6 Bei der

Tatbestandsvariante des Besitzes wird auf der subjektiven Seite primär der

Wille vorausgesetzt, den pornografischen Inhalt in der eigenen Verfügungsmacht

zu behalten und darauf pro futuro wieder zuzugreifen (Isenring / Kessler, a.a.O., Art. 197 N 52l). Gemäss BGE 137 IV 208 manifestiert seinen Besitzeswillen, wer um die automatische

Speicherung der strafbaren pornografischen Daten weiss und diese im Nachgang an

eine Internetsitzung nicht löscht, selbst wenn er nicht mehr darauf zurückgreift.

Allerdings ist bei der Bejahung des subjektiven Tatbestandes des Besitzes von

pornografischen Dateien im Cache-Speicher Zurückhaltung geboten. Ein ungeübter

Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den

darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach Art.

197 Ziff. 4 StGB ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat,

ist nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf

können sich beispielsweise aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen,

dem Vorhandensein von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der

manuellen Löschung des Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs

oder aus seinen allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und

Internet ergeben (BGE 137 IV 208 E. 4.2.2).

2. Aussage des Beschuldigten

Der Beschuldigte wurde einerseits im

Vorverfahren, andererseits im erstinstanzlichen Hauptverfahren einvernommen,

wobei er vor dem Vorderrichter (zur Sache befragt) von seinem

Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte (AS S-L 38 ff.). Anlässlich der an

die Polizei delegierten Einvernahme vom 31. März 2021 (AS 65 ff.)

führte der Beschuldigte zum Vorwurf, in der Nacht vom 26. Februar 2021 auf den

27. Februar 2021 mehrfach versucht zu haben, eine Bilddatei mit verbotener

Kinderpornografie ins Internet hochzuladen, aus, es sei ungefähr ein bis zwei

Wochen her, als sein Facebook blockiert bzw. gesperrt worden sei. Das genaue

Datum sei auf seinem Mobiltelefon ersichtlich, welches sichergestellt worden

sei. Genauer gesagt auf der E-Mail. Am nächsten Tag habe er mit Facebook

Kontakt aufgenommen und die Antwort erhalten, er müsse ein Foto seines Passes

oder eines Ausweises an Facebook senden. Er habe dann das Foto seines Passes

übermittelt und darauf gewartet, dass sein Facebook-Account wieder

freigeschalten werde. Es sei ein bis zwei Wochen gegangen. Er wisse es nicht

mehr ganz genau. Auf jeden Fall habe er wieder mit Facebook Kontakt aufgenommen

und gefragt, weshalb sein Account nicht freigeschalten werde. Danach sei sein

Account wieder freigeschalten worden. Er habe danach eine E-Mail erhalten, dass

sein Account wegen eines Bildes gelöscht worden sei, welches er mehrfach

versucht habe, auf sein Facebook-Profil zu laden. Er kenne das Foto nicht. Er

habe es noch nie gesehen. Auf dem Foto sei ein nacktes Mädchen und ein nackter

Knabe zu sehen. Er habe einen Screenshot des E-Mails mit dem Foto gemacht. Er

sei sich nicht sicher, ob es in der Galerie seines Telefons noch vorhanden sei

oder nicht. (Auf Frage) Er habe das Bild von Facebook erhalten. Er sei nicht

mehr ganz sicher, ob Facebook es per E-Mail versendet oder ob er es gesehen

habe, als sein Account wieder geöffnet worden sei. Er habe einen Screenshot

erstellt und sein Facebook-Profil durchsucht, um zu schauen, ob er tatsächlich

versucht habe, dieses Bild hochzuladen. Er habe aber nichts gefunden. (Auf

Frage) Er habe nicht versucht, das Bild auf seinen Facebook-Account

hochzuladen. Wenn sein Facebook gehackt worden sei, dann vielleicht. (Ob er in

der Nacht vor der Sperrung noch auf sein Profil habe zugreifen können?) Bevor

er schlafen gegangen sei, habe er es noch benutzt. Am Morgen, als er aufgewacht

sei und auf sein Facebook habe gehen wollen, sei es gesperrt gewesen. (Was er

zuletzt auf Facebook gemacht habe, als er noch auf das Profil habe zugreifen

können?) Auf Facebook selber habe er nichts gemacht. Er habe ein Game gespielt,

das mit Facebook verknüpft sei. (Auf Frage) Im Normalfall habe nur er Zugriff

auf sein Facebook-Profil. Wenn aber jemand sein Passwort hätte, würde es wohl

auch jemand anders benutzen. Nach dem Vorfall habe er sein Passwort geändert.

(Auf Frage) Er habe das Foto zum ersten Mal gesehen, als es von Facebook

gekommen sei. Zuvor habe er das Bild noch nie gesehen und er habe es auch nicht

verbreitet oder irgendwo hochgeladen. Vielleicht sei er einmal auf einer

Sex-Seite gewesen und das Bild sei automatisch hochgeladen worden. (Nach

Vorzeigen der Bilddatei, welche auf sein Facebook-Profil hätte hochgeladen

werden sollen) Er vermute, es sei das Foto, von welchem er einen Screenshot

gemacht habe. Dieses habe so ausgesehen.

3. Objektive Beweismittel

3.1 Gemäss dem CyberTipline Report

8710411 vom 28. Februar 2021 (AS 13 ff.), hatte NCMEC eine

Meldung von Facebook betreffend Kinderpornografie («Child Pornography

[possession, manufacture, and distribution]») erhalten. Zur verdächtigen Person

(«Suspect»), welche die betroffenen Daten hochgeladen haben soll, sind dem

Report folgende Informationen zu entnehmen:

Name: A.___

Mobile Phone: [...]

(«Verified»)

Date of Birth: […]

Email Address: [...]

(«Verified»)

ESP User ID: […]

IP Address:

[…] («Login») 02-27-2021 20:23:46 UTC

IP Adress: […]

(«Other») 02-26-2021 23:57:19 UTC

Als geschätzten Standort am 12. März

2021 (UTC) wird [Ort] («Not Verified») angegeben. Gemäss dem Report wurden fünf

identische Dateien innert kurzer Zeit (am 26. Februar 2021 um 23:57:30

UTC, um 23:57:47 UTC, um 23:58:26 UTC und um 23:58:42 UTC sowie am

27. Februar 2021, um 00:00:04 UTC) hochgeladen. Die automatisierte

Recherche von NCMEC (aufgeführt unter «Section B: Automated Information Added

by NCMEC Systems») ergab als ungefähren Standort der IP-Adresse […] (Salt

Mobile SA) und der weiteren IP Adresse […] (Datacamp Limited) […].

3.2 Dem Bericht der BKP vom

26. Februar 2021 kann entnommen werden, dass die erhobene

Telefonnummer [...] dem Schweizer Provider Salt Mobile SA zugeordnet werden

konnte. Als Anschlussinhaber wurde A.___, geb. […], wohnhaft an der [Adresse]

festgestellt. Ob der Abonnent auch der Nutzer des fraglichen Facebook-Accounts

sei, konnte von der BKP nicht abschliessend beurteilt werden. Die gemeldeten

Dateien wurden auf einer verschlüsselten CD-Rom abgespeichert (AS 11 f.).

Ein Ausdruck dieser Dateien befindet sich in den Akten (AS 22 f.).

3.3 Schliesslich wurde das Mobiltelefon

Apple iPhone 12 mit der Rufnummer [...] des Beschuldigten sichergestellt

(AS 82). Gemäss dem Bericht vom 22. April

2021 über die forensische Datensicherung und Auswertung (AS 24 ff.) konnte das gemeldete Bild auf dessen

Mobiltelefon an 13 Stellen im Cache der Facebook App gefunden werden. Sämtliche

Bilder wurden erst am 4. März 2021 zwischen 11:00 und 11:03 (UTC+1) am

Fundort gespeichert. Der Bericht hält weiter fest, dass die genaue

Funktionsweise der Facebook-App und des zugehörigen Cache nicht bekannt seien.

Allerdings sei davon auszugehen, dass die Facebook-App während der Nutzung

angezeigte Darstellungen in den Cache herunterlade. Ob und welche zum genutzten

Account gehörenden Darstellungen durch die App im Hintergrund heruntergeladen würden,

also ohne dass der Benutzer diese in der App gerade angezeigt erhalte, sei

nicht bekannt. Die Auswertung ergab sodann, dass an jedem Tag, auch während der

Sperre durch Facebook, Bilder durch die Facebook-App im Cache gespeichert

wurden. Rund um die Tatzeit wurden bis am 26. Februar 2021, 22:32 Uhr, und

dann wieder vom 27. Februar 2021, 09:46 Uhr, Bilder gespeichert. Am

4. März 2021 wurden insgesamt 528 Bilder zwischen 10:59 und 13:38 Uhr gespeichert.

Zur Tatzeit fand zudem ein E-Mailverkehr

zwischen Facebook und dem Beschuldigten statt, welcher durch die Auswertung

des Mobiltelefons zumindest teilweise sichergestellt werden konnte und welchem

folgendes – soweit vorliegend relevant – entnommen werden kann (AS 44

ff.):

-

Am 27. Februar 2021,

um 01:03 UTC+1, schrieb Facebook: «Dein Zugriff auf einige Facebook-Features

wurde eingeschränkt. In deinem Support-Postfach findest du weitere

Informationen dazu.» (Record 3)

-

Am 28. Februar 2021,

um 14:18:11 UTC+1, schrieb Facebook eine E-Mail mit dem Betreff «Vielen Dank

für die Übermittlung deiner ID» (Record 1)

-

Am 2. März 2021, um

22:41:25 UTC+1 schrieb der Beschuldigte: «Guten Tag Damen und Herren Hier

schreibt A.___ Sie Haben mein Facebook Gespiert und der Grund sie haben wegen

mein Alter geschrieben hier lege ich gern ein Dokument von fahr Ausweis bitte

offen sie mein Facebook.» (Record 4)

-

Am 3. März 2021, um

12:47:31 UTC+1, schrieb Facebook: «Hallo A.___, Dein Facebook-Passwort wurde

geädert am Mittwoch, 3. März 2021 um 12:47 (UTC+1). IP-Adresse: 213.55.225.53

Mobilfunkanbieter: Salt Mobile. Wenn du das warst, kannst du diese E-Mail

einfach ignorieren. Wenn du es nicht warst, sichere dein Konto.» (Record 5)

-

Am 4. März 2021, um 07:14:35

UTC+1 schrieb Facebook: «Hello, After reviewing your appeal, your Page A.___

has been published. This means it can now be viewed publicly.» (Record 8)

4. Argumente der Verteidigung

4.1 Die Verteidigung macht in

beweisrechtlicher Hinsicht zusammengefasst geltend, die Auffassung der

Vorinstanz, es sei nicht plausibel, wie das Bildmaterial nach der Entsperrung

der Facebook Seite 13 Mal im Hintergrund und ohne Wissen des Beschuldigten heruntergeladen

worden sein soll, sei nicht zutreffend. Aus dem Rapport Forensische

Datensicherung und Auswertung gehe hervor, dass die genaue Funktionsweise der

Facebook-App und des zugehörigen Caches nicht bekannt sei. Insbesondere sei

nicht bekannt, ob und welche zum genutzten Account gehörenden Darstellungen

durch die App im Hintergrund heruntergeladen würden, also ohne dass der

Besitzer diese in der App gerade angezeigt erhalte. Die Aussage des

Beschuldigten, das Bild sei ohne sein Zutun im Hintergrund geladen worden, sei

demzufolge plausibel. Auch die den Strafakten und dem vorinstanzlichen Urteil

zu entnehmenden zeitlichen Angaben seien nicht nachvollziehbar. Das Bild sei

erst am 4. März 2021 gespeichert worden. Hätte der Beschuldigte das Bild

tatsächlich am 27. Februar 2021 hochladen wollen, wäre es direkt auf

seinen Feed oder in sein Album geladen worden und nicht erst am 4. März

2021 in den Cache. Würde auf die erstinstanzlichen Erwägungen abgestellt,

müsste der Beschuldigte das Foto entweder ab dem 27. Februar 2021 bis zur

Löschung oder ab dem 4. März 2021 bis zur Löschung besessen haben. Denn so wie

angeklagt, habe sich der Beschuldigte nie strafbar machen können. Angeklagt sei

der Zeitraum zwischen dem mutmasslichen Upload bis zur Entsperrung des Mobiltelefons,

also jener Zeitraum, in dem der Beschuldigte erwiesenermassen keinen Zugriff

auf sein Facebook Konto gehabt habe, also auch keinen Zugriff auf den Cache und

das Foto, welches ausschliesslich dort gefunden worden sei.

Eine weitere Diskrepanz ergebe sich aus

dem Umstand, dass die Anklage und Vorinstanz von hochladen sprächen, der

IT-Bericht hingegen festhalte, die erstellten Cache-Bilder hätten am

4. März 2021 zu den ersten gehört, die von Facebook heruntergeladen

worden seien. Ausserdem sei die Frage, weshalb Facebook das Konto erst gesperrt

und nach vier Tagen wieder freigegeben bzw. weshalb Facebook ein illegales Bild

gemeldet, dieses aber nicht gelöscht habe, zu wichtig, um sie offen zu lassen.

Hätte der Beschuldigte das Bild auf

Facebook hochladen wollen, hätte er es zuvor auf seinem Mobiltelefon gehabt

haben müssen, also in einem Album, einem Chatverlauf, in einer Datei oder sonst

einer App. Auf dem Mobiltelefon sei aber eben gerade kein solches Bild gefunden

worden. Der Beschuldigte habe sich dahingehend selbst belastet, indem er angegeben

habe, einen Screenshot vom Foto gemacht zu haben. Dass die IT-Dienste auch

diesen Screenshot nicht haben finden können, spreche umso mehr für die Version

des Beschuldigten.

Der Sachverhalt sei nach wie vor nicht

restlos geklärt. Es könne weder nachgewiesen werden, dass der Beschuldigte um

den Besitz des Bildes wusste, noch, dass er dieses besitzen wollte. Indem die

Vorinstanz den Sachverhalt als rechtsgenüglich erstellt erachtet und einen

Schuldspruch gefällt habe, habe sie den Grundsatz in dubio pro reo verletzt.

4.2 In rechtlicher Hinsicht hält

die Verteidigung im Wesentlichen fest, der Beschuldigte habe nichts vom Cache

Speicher an sich, von dessen Funktionsweise oder von irgendwelchen legalen oder

illegalen Bildern darauf gewusst. Hinweise auf spezielle technische Kenntnisse

lägen nicht vor. Dementsprechend habe der Beschuldigte auch keinen

Besitzeswillen manifestieren können.

5. Konkrete Beweiswürdigung

5.1. Grundsätze der Beweiswürdigung

Gemäss der in Art. 32 Abs. 1

BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie in Art. 10 Abs. 3 StPO

verankerten Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum Nachweis der Schuld zu

vermuten, dass die einer Straftat angeklagte Person unschuldig ist: Es gilt

demnach die Unschuldsvermutung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

(BGE 120 Ia 36 ff., BGE 127 I 40 f.) betrifft der

Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch

die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es

Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser

seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in

dubio pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für

den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei

objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so

verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht

massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die

materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit

nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer

Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die

entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr

erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der

objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen

hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen. Eine

Verurteilung darf somit nur erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit

hinreichender Sicherheit erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass

der Täter mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen

Sachverhalt verwirklicht hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter

einerseits persönlich von der Tatschuld überzeugt ist und andererseits die

Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel

ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge nach seiner

persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden

Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder

nicht (BGE 115 IV 286).

Das Gericht folgt bei seiner

Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO):

Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen

Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und

Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Je nach der Art des Beweismittels

lassen sich diese grundsätzlich in persönliche (Personen, welche die von ihnen

wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben, namentlich Aussagen von Zeugen,

Auskunftspersonen, Angeschuldigten in Einvernahmen) und sachliche (Augenschein

und Beweisobjekte, namentlich Urkunden) unterteilen. Zu den verschiedenen

Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung

eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen und

Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der

Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck

(d.h. die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft) massgebend.

5.2. Konkrete Würdigung

5.2.1 Die Vorinstanz verurteilte

den Beschuldigten wegen Besitzes von Pornografie, begangen in der Zeit vom

27. Februar 2021 bis am 4. März 2021. Dabei ging sie davon aus,

gestützt auf den CyberTipline Report […] des NCMEC sowie das mitgelieferte

Bildmaterial könne als erstellt gelten und der rechtlichen Würdigung zugrunde

gelegt werden, dass der Beschuldigte die in den Akten befindliche Bilddatei am

27. Februar 2021 fünf Mal auf unbekannte Art und Weise mit seinem Facebook

Konto in Verbindung gebracht bzw. auf Facebook hochgeladen habe, dass Facebook

diese anhand von MD5-Hashlisten als verdächtigt eingestuft habe und dass diese

anschliessend mittels CyberTipline Report an die BKP weitergeleitet worden sei.

Weiter sei aufgrund der Mobiltelefonauswertung erstellt, dass die Bilddatei am

4. März 2021 im Zwischenspeicher (sog. Cache) von Facebook auf dem

Mobiltelefon des Beschuldigten 13 Mal abgespeichert worden sei. Gemäss diesen

Ausführungen sei erstellt, dass der Beschuldigte das Bild besessen habe

(US 17).

5.2.2 Dass es sich bei der

vorliegend zu prüfenden Darstellung um ein Tatobjekt im Sinne von Art. 197

StGB handelt, steht ausser Zweifel. Indem das Mädchen den Penis des Jungen in

der Hand hält, wird dessen Genitalbereich aufdringlich in den Fokus gerückt.

Das Bild ist auch eindeutig darauf angelegt, den Betrachter sexuell

aufzureizen, wobei die beiden Kinder zu blossen Sexualobjektiven verkommen. Da

die abgebildeten Kinder offensichtlich minderjährig sind, handelt es sich um

eine gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB strafbare Darstellung von

sexuellen Handlungen mit Minderjährigen.

5.2.3 Unbestritten ist sodann, dass

es sich bei dem im CyberTipline Report gemeldeten Facebook-Nutzer um das Profil

des Beschuldigten handelt. Der Beschuldigte konnte die registrierten

Benutzerdaten anlässlich seiner Einvernahme bestätigen. Bestritten wird seitens

des Beschuldigten jedoch, die pornografische Aufnahme besessen zu haben.

5.2.4 Die Hinweismeldung des NCMEC

erfolgte gestützt auf die vom Provider Facebook zur Verfügung gestellten

Informationen. Wie Facebook diese Erkenntnisse erlangt, wird in der

Urteilsbegründung der Vorinstanz dargelegt (vgl. E. II./3.3). Darauf kann

verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Im Grundsatz handelt es sich

um ein auf künstlicher Intelligenz beruhendes, automatisiertes Erkennungssystem

und letztlich um einen Abgleich von Listen mit Hashwerten.

5.2.5 Die Verwertbarkeit des

CyberTipline Reportes wird vom Beschuldigten zurecht nicht bestritten. Die

Strafkammer des Obergerichts hat sich bereits in früheren Urteilen

(STBER.2021.66 sowie STBER.2022.64) ausführlich mit dieser Frage befasst und

die Verwertbarkeit bejaht, weshalb sich weitere Ausführungen an dieser Stelle

erübrigen. Die Strafkammer hielt in ihren Urteilen indes auch fest, dass es

sich bei den im NCMEC-Report enthaltenen Angaben nicht um gesicherte Tatsachen

handelt, sondern lediglich um erste Hinweise auf ein potentiell strafbares

Verhalten, welche den Schweizer Strafverfolgungsbehörden zur Kenntnis gebracht

werden.

5.2.6 Wie im Urteil STBER.2021.66

festgehalten wurde, kommt dem CyberTipline Report keine erhöhte Glaubwürdigkeit

zu. Bemängelt wurde im erwähnten Urteil, dass keine Hinweise vorlägen, wonach

eine natürliche Person in den konkreten Überwachungsakt aktiv einbezogen worden

wäre und eine eigenständige Prüf- und Kontrollfunktion wahrgenommen habe. Diesbezüglich

sei vollumfänglich auf die Angaben der BKP in ihrem Bericht abzustellen: «Die

Übermittlung der Meldungen des Providers an NCMEC geschieht automatisiert über

das CyberTipline Reporting System, nicht manuell und mit Unterschrift. Der

Inhalt der Meldung von Facebook wurde automatisch in den hier vorliegenden

Report Nr. [50..72] übertragen.» Ebenso sei dem CyberTipline Report zu

entnehmen, dass kein Mitarbeiter des NCMEC in die vorgehaltene Datei Einsicht genommen

habe. Es sei nicht bekannt, wie fehleranfällig dieses System sei und auf welche

Weise die Verlässlichkeit des Meldungsinhaltes gewährleistet werden könne (E. III./3.5.2).

5.2.7 Auch im Urteil STBER.2022.64 hielt

die Strafkammer fest, die im NCMEC-Report enthaltenen Angaben vermöchten keine

strafbare Handlung des Beschuldigten zu beweisen. Die vom Provider initiierte

Meldung enthalte weder Angaben über eine natürliche Person, welche die der

Meldung zugrunde liegenden Angaben überprüft habe, noch liessen sich diese

sonst wie überprüfen. Eine alleine durch einen «Computer-Algorithmus»

generierte Meldung betreffend elektronische Daten (im Wesentlichen aus

zahlreichen Ziffern bestehende sog. «Hash-Werte») stelle keinen tauglichen

Beweis dar. Zwar seien mit dem NCMEC-Report auch strafrechtlich relevante

Filmsequenzen mitgeliefert worden. Es liesse sich jedoch mangels entsprechender

Angaben nicht überprüfen, ob diese Dateien tatsächlich vom Beschuldigten ins

Netz gestellt, resp. Dritten zugänglich gemacht worden seien (vgl. Ergänzung

zum Entscheid: Kurze Zusammenfassung der Beweiswürdigung im SOG 2023

Nr. 3). Da nicht verifiziert werden konnte, dass die im von NCMEC im

Bericht erwähnte IP-Adresse im entsprechenden Zeitpunkt tatsächlich vom

Beschuldigten verwendet worden war, kam die Strafkammer im zitierten Urteil

STBER.2022.64 zum Schluss, es lasse sich kein direkter Bezug zum Beschuldigten

herstellen. Mitentscheidend war diesbezüglich, dass auf dem Mobiltelefon des

Beschuldigten keine Hinweise auf verbotene Dateien gefunden worden waren

(E. III./5). Auch im Urteil STBER.2021.66 wurde es als eine beweisrechtliche

Schwachstelle angesehen, dass keine Verknüpfung zwischen der vom NCMEC

gemeldeten Datei und einem vom Beschuldigten verwendeten Datenträger ausgemacht

werden konnte.

5.2.8 Auch im vorliegend zu

beurteilenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass die Meldung von Facebook

und die Weiterleitung durch NCMEC automatisiert und ohne Sichtung durch eine

natürliche Person erfolgte. So ist der Internetseite transparency.fb.com folgendes

zu entnehmen: «Jeden Tag entfernen wir Millionen unzulässiger Beiträge und

Konten von Facebook und Instagram. In den meisten Fällen geschieht dies

automatisch mithilfe von Technologie, die unzulässige Inhalte hinter den

Kulissen entfernt – häufig bevor irgendjemand sie gesehen hat. In anderen

Fällen erkennt unsere Technologie potenziell unzulässige Inhalte, sendet die

jedoch an Review-Teams, damit diese sie prüfen und Massnahmen ergreifen

können.» (abrufbar unter «transparency.fb.com/de-de/enforcement/detecting-violations/technology-detects-violations»,

zuletzt besucht am 10. April 2024).

5.2.9 Eine solche Prüfung durch ein

Review-Team ist vorliegend offenbar nicht erfolgt. So bestätigt der

NCMEC-Report, dass die auf Facebook geladene Datei von keinem Mitarbeiter des

Providers (vollständig) gesichtet wurde (AS 25 ff.: «Did Reportin ESP view

entire contents of uploaded file? / No»). Ebenso hält der Report fest, dass

kein Mitarbeiter des NCMEC die übermittelte Datei eingesehen hat (AS 20).

5.2.10 Die im CyberTipline Report

genannte IP-Adresse erlaubt sodann keinen eindeutigen Bezug zum Beschuldigten.

Diese stammt gemäss den polizeilichen Abklärungen von einem VPN-Anbieter, wobei

die Verwendung einer solchen VPN-Verbindung erlaubt, die eigene IP-Adresse zu

verbergen (AS 26). Dass der Beschuldigte die App Aloha Broswer auf seinem

Mobiltelefon installiert hatte, welche ein «unbegrenztes Gratis-VPN» anbietet

(AS 63), ist nur ein schwaches Indiz für seine Täterschaft.

5.2.11 Die der BKP übermittelte und von

dieser ausgedruckte Bilddatei konnte jedoch an 13 Stellen auf dem Mobiltelefon

des Beschuldigten gefunden werden, wobei sich sämtliche Dateien im Cache von

Facebook befanden. Allerdings wurden diese erst am 4. März 2021 zwischen

11:00 und 11:03 UTC+1 dort abgespeichert. In der Nacht vom 26. Februar auf

den 27. Februar 2021 wurden demgegenüber zwischen 22:32 UTC+1 und 09:46

UTC+1 überhaupt keine Bilder im Cache gespeichert. Auch sonst fanden sich auf

dem Mobiltelefon des Beschuldigten keine Hinweise auf verbotene Dateien.

5.2.12 Vorab erscheint ausgeschlossen,

dass die Datei am 4. März 2021 im Cache gespeichert wurde, da sie nach wie vor

auf Facebook publiziert war (sei dies in einem Post oder einer Nachricht an

einen Dritten) und deswegen dem Beschuldigten nach Freigabe seines Profils

erneut angezeigt wurde. Da die Löschung gemäss der Internetseite transparency.fb.com

«automatisch mithilfe von Technologie» geschieht, sobald ein unzulässiger

Inhalt erkannt wird (und der Inhalt wie vorliegend nicht an ein Review-Team

weitergeleitet wird), ist kaum vorstellbar, dass die Entfernung erst am

4. März 2021 erfolgte. Insbesondere da der Beschuldigte bereits mit E-Mail

vom 27. Februar 2021 um 01:03 UTC+1 (und damit gerade mal drei Minuten

nach dem letzten Upload[-Versuch]) über die Einschränkung seines Zugriffs

informiert wurde. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die

pornografische Datei, sofern sie denn überhaupt heraufgeladen werden konnte,

spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf Facebook publiziert war.

5.2.13 Es ist nicht davon auszugehen,

dass sich verbotene Pornografie automatisch auf eine Social-Media-Plattform

hochlädt – auch nicht beim Besuch einer legalen pornografischen Internetseite,

wie der Beschuldigte behauptet (AS 71). Auch bestehen keine Anhaltspunkte,

die auf einen Zugriff durch Dritte hindeuten. Letztlich konnte dem

Beschuldigten das Hochladen der Dateien (bzw. der Versuch dazu) indes nicht

nachgewiesen werden. Ungeklärt bleibt daher auch, woher die Bilddatei

ursprünglich stammte (AS 27). Das Hochladen einer Datei mag sicher den

Zugriff darauf voraussetzen. Allerdings konnten auf dem Mobiltelefon des

Beschuldigten vor dem 4. März 2021 keine Hinweise auf die verbotene

Bilddatei gefunden werden. Der Beschuldigte müsste das Bild von seinem

Mobiltelefon oder vom Zwischenspeicher gelöscht haben, womit er gerade keinen

Besitzeswillen manifestiert hätte. Von einem Besitz könnte daher nur noch

ausgegangen werden, wenn das Bild tatsächlich auf Facebook hätte publiziert

oder weitergeleitet werden können, da der Beschuldigte so nach wie vor darüber

hätte verfügen können. Diesbezüglich liess sich der Sachverhalt jedoch – wie

erwähnt – nicht erstellen bzw. es muss davon ausgegangen werden, dass die Datei

spätestens nach drei Minuten entfernt worden wäre.

5.2.14 Da die pornografische Bilddatei

nicht heraufgeladen werden konnte bzw. vom Provider sogleich wieder gelöscht

wurde und diese auch sonst nirgends auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten

gefunden werden konnte, scheidet ein Besitz vor der Abspeicherung im Cache von

vornherein aus, da nicht nachweisbar ist, dass das Bild in der Verfügungsmacht

des Beschuldigten stand.

5.2.15 Zu prüfen bleibt daher, ob der

Beschuldigte um die Abspeicherung des Bildmaterials im Cache von Facebook

wusste und seinen Besitzeswillen manifestierte, indem er die Dateien im Cache

nicht löschte.

5.2.16 Diesbezüglich stellt sich

die Frage, weshalb ein Bild, welches wenige Tage zuvor auf Facebook hochgeladen

und vom Provider als problematisch erkannt wird, nach der Freigabe des Profils

in den Cache geladen wird. Jedoch führte der Beschuldigte selber aus, das

betreffende Bild nach Freigabe seines Kontos gesehen zu haben. Er habe es von

Facebook erhalten. Entweder sei es ihm per E-Mail zugestellt worden oder er

habe es gesehen, als er sein Profil wieder geöffnet habe. Auf den ersten Blick

erscheint dieser Erklärungsversuch wenig überzeugend. Es ist nicht davon

auszugehen, dass Facebook ein kinderpornografisches Bild per E-Mail versendet,

wodurch der Provider selber eine Verbreitungshandlung vornehmen würde. Auch

leuchtet nicht ein, weshalb der Beschuldigte – wie er weiter ausführte – einen

Screenshot des Bildes erstellte, nur um sein Profil nach eben diesem zu

durchsuchen.

5.2.17 Auf der anderen Seite sind den

online einsehbaren Richtlinien von Facebook unter der Kategorie «Sicherheit»

bzw. der Unterkategorie «Sexuelle Ausbeutung, Missbrauch und Nacktdarstellung

von Kindern» sog. Nutzererlebnisse zu entnehmen (abrufbar unter

«transparency.fb.com/de-de/policies/community-standards/child-sexual-exploitation-abuse-nudity/»,

zuletzt besucht am 10. April 2024). Diese zeigen Beispiele dafür, wie die

Durchsetzung der Richtlinien für Facebook-Nutzer aussieht, u.a., wenn einer

Person mitgeteilt wird, dass sie gegen die Gemeinschaftsstandards verstossen

hat. Bei dieser «Takedown-Erfahrung» wird dem Nutzer unter dem Titel «What

happend» die Benachrichtigung angezeigt, dass der Post entfernt wurde («We

removed your post»). Darunter wäre offenbar der betroffene Post zu sehen, wobei

im Beispiel lediglich graue Balken angezeigt werden.

5.2.18 Wie genau die vom Provider

zurückgewiesene Bilddatei dem Benutzer angezeigt wird, lässt sich nicht

abschliessend beurteilen. Es ergibt durchaus Sinn, dem Facebook-Nutzer

aufzuzeigen, welches der allenfalls zahlreich heraufgeladenen Bilder gegen die

Richtlinien verstösst und entfernt wird. Allenfalls geschieht dies auch in

zensierter Form, damit sich der Provider nicht selber der Gefahr aussetzt, eine

pornografische Darstellung zu verbreiten.

5.2.19 Zu berücksichtigen ist auch, dass

der Beschuldigte in der Einvernahme vom 31. März 2021 (AS 65 ff.) in

freier Rede und ausführlich zum Vorwurf Stellung nahm, wobei sich seine

Aussagen in den zentralen Punkten mit der später erfolgten Auswertung des

Mobiltelefons deckten. So führte er aus, er habe am 26. Februar 2021 vor

dem Schlafen noch auf sein Profil zugreifen können und am nächsten Morgen sei dieses

gesperrt gewesen. Die letzte Aktivität, die dem Beschuldigten in Verbindung mit

Facebook nachgewiesen werden konnte, war die Nachricht im dazugehörigen

Messenger, welche er am 26. Februar 2021 um 00:33 (UTC+1) versandte. Am

27. Februar 2021, um 01:03 UTC+1, erfolgte sodann die Nachricht von

Facebook betreffend die Einschränkung seines Zugriffs (AS 44, Record 3). Weiter

gab der Beschuldigte an, mit Facebook Kontakt aufgenommen zu haben und auf

entsprechende Aufforderung hin, ein Foto seines Passes gesendet zu haben, was

mit der Nachricht von Facebook vom 28. Februar 2021 (14:18:11 UTC+1),

übereinstimmt mit dem Betreff «Vielen Dank für die Übermittlung deiner ID» (AS 44,

Record 1). Nachdem er vergeblich gewartet gehabt habe, dass sein Account wieder

freigeschaltet werde, habe er erneut mit Facebook Kontakt aufgenommen, was

seine Nachricht vom 2. März 2021 bestätigt, welcher er erneut ein Foto

seines Ausweises beifügte (AS 44 f., Record 4). Mit dieser Nachricht

zeigt sich auch, dass dem worden war, sondern er lediglich aufgefordert worden

war, aufgrund seines Alters ein Foto seines Ausweises einzureichen. Es ist kein

Grund ersichtlich, weshalb der Beschuldigte in der Nachricht an Facebook hätte lügen

sollen. Gemäss den Aussagen des Beschuldigten wurde sein Account danach wieder

freigeschalten, wie es auch der Nachricht von Facebook vom 4. März 2021,

07:14:35 UTC+1, zu entnehmen ist (AS 46, Record 8). Schliesslich räumte der

Beschuldigte – nach wie vor in freier Rede – ein, nach der Freigabe seines

Profils von Facebook über den mehrfachen Versuch, ein Bild auf sein Profil zu

laden, informiert worden zu sein, das Bild jedoch (wie er auf entsprechende

Nachfrage konkretisierte) zuvor noch nie gesehen zu haben. Auch diese Aussage stehen

nicht im Widerspruch zu den vorhandenen objektiven Beweismitteln, konnte doch

das Bild vor dem 4. März 2021 in keinem Zwischenspeicher seines

Mobiltelefons nachgewiesen werden. Die oben erwähnten «Takedown-Erfahrungen» können

mit dieser Aussage ebenfalls in Einklang gebracht werden.

5.2.20 Im Ergebnis erscheint es durchaus

möglich, dass die unzulässige Bilddatei dem Beschuldigten im Rahmen einer

Benachrichtigung nach Freigabe des Profils angezeigt wurde. Ob dies jedoch zu

einem 13-maligen Abspeichern dieses Bildes im Cache von Facebook führt, bleibt

fraglich. Es ist davon auszugehen, dass die Meldung beim erneuten Zugriff nach

der Sperrung einmalig auftaucht und nicht mitsamt dem Bild gespeichert bleibt

wie beispielsweise eine E-Mail. Ob die mit der Meldung angezeigten Bilder

überhaupt im Cache landen, der (vereinfacht ausgedrückt) als Zwischenspeicher

ein schnelleres erneutes Zugreifen auf angezeigte Daten ermöglichen soll, muss

ebenfalls offenbleiben. Zumindest erscheint es nicht offensichtlich, womit dem

Beschuldigten nicht ohne erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel ein

Vorsatz nachgewiesen werden kann.

5.2.21 Letztlich bleibt die genaue

Funktionsweise der Facebook-App und den dazugehörigen Cache gemäss dem

Polizeibericht vom 22. April 2021 unbekannt (AS 25). Dass auch

Dateien ohne Wissen und Zutun des Benutzers im Cache von Facebook abgespeichert

werden, zeigt im Übrigen der Umstand, dass während der Sperre durch Facebook an

jedem Tag Bilder durch die App im Cache gespeichert wurden (AS 25). Auch

unter diesen Umständen müsste ein Vorsatz verneint werden.

5.2.22 Gestützt auf das Ausgeführte kann

dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, die pornografischen Bilder, welche

sich in den Akten befinden, vor dem 4. März 2021 besessen zu haben. Weiter

kann dem Beschuldigten nicht ohne erhebliche Zweifel nachgewiesen werden, um

die automatische Abspeicherung vom 4. März 2021 im Cache von Facebook

gewusst zu haben. In dubio pro reo hat daher ein Freispruch zu erfolgen.

V. Kosten und Entschädigung

1. Erstinstanzliches Verfahren

1.1 Infolge Freispruchs des

Beschuldigten gehen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Urteilsgebühr

CHF 600.00, total CHF 1'980.00) zu Lasten des Staates.

1.2 Gemäss teilweise rechtskräftiger

Ziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils wurde die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Simon Bloch, für das

erstinstanzliche Verfahren auf CHF 4'958.20 (Honorar CHF 4'358.30, Auslagen

CHF 245.40, 7,7 % MwSt. CHF 354.50) festgesetzt und zufolge amtlicher

Verteidigung vom Staat bezahlt (AS S-L 95). Der Rückforderungsanspruch des

Staates für die Kosten der amtlichen Verteidigung entfällt gestützt auf den

vollständigen Freispruch.

2. Berufungsverfahren

2.1 Der Beschuldigte obsiegte mit seiner

Berufung, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr

von CHF 1'200.00, total CHF 1'250.00, vom Staat zu tragen sind.

2.2 Dem Beschuldigten wurde mit

Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. März 2021 gestützt auf

Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 StPO Rechtsanwalt Simon

Bloch als amtlicher Verteidiger zugeordnet. Da der Grund für die notwendige

Verteidigung (Art. 130 lit. b StPO) im Berufungsverfahren weggefallen

ist, ist nachfolgend zu prüfen, ob allenfalls die Voraussetzungen für eine

unentgeltliche Verteidigung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt

sind und die amtliche Verteidigung somit aus diesem Grund weiter besteht.

Der Anspruch auf unentgeltliche

Verbeiständung im Falle von Mittellosigkeit ergibt sich direkt aus Art. 29

Abs. 3 BV und spezifisch für Strafverfahren aus Art. 6 Ziff. 3

lit. c EMRK. Mittellosigkeit oder Bedürftigkeit ist nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann gegeben, wenn die beschuldigte Person

die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann,

wenn sie die Mittel angreift, die sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und

ihre Familie benötigt. Zur wirtschaftlichen Situation gehören einerseits

sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und

Vermögensverhältnisse, wobei die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens

unzulässig ist. Der Begriff der Bedürftigkeit ist nicht deckungsgleich mit

jenem nach SchKG und es ist nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche

Existenzminimum abzustellen,

sondern es

ist den individuellen Umständen Rechnung zu tragen. Die Bedürftigkeit bestimmt

sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden zum

Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches (sämtliche finanziellen Verpflichtungen,

sämtliche Einkommens- und Vermögensverhältnisse). Die beschuldigte Person hat insbesondere

Anspruch darauf, dass ihr der erweiterte zivilprozessuale Notbedarf verbleibt.

Resultiert bei dieser Berechnung ein Überschuss, so ist dieser mit den für den

konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu

setzen, soweit diese nicht aus dem vorhandenen Vermögen bezahlt werden können.

Die beschuldigte Person soll in der Lage sein, mit dem ihr verbleibenden

Überschuss die Gerichts- und Anwaltskosten innert absehbarer Zeit zu tilgen,

bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres (Niklaus Ruckstuhl in: Marcel Alexander Niggli et al. [Hrsg],

Basler Kommentar Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, 3. Aufl.

2023, Art. 132 N 23 ff.).

Der zivilprozessuale Zwangsbedarf des

Beschuldigten setzt sich wie folgt zusammen:

-

CHF 1'200.00 Grundbedarf

-

CHF 240.00 Zivilprozessualer

Zuschlag

-

CHF 1'040.00 Miete

-

CHF 293.90 KVG-Prämie

-

CHF 200.00 auswärtige

Verpflegung

-

CHF 116.00 Arbeitsweg

(monatliche Kosten eines Libero-

Abonnements

[5 Zonen], da die Kompetenzqualität des Fahrzeugs nicht ausgewiesen ist)

Diesem Bedarf von insgesamt

CHF 3'089.00 stehen gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen von Januar

bis Juni 2023 folgende monatliche Mittel gegenüber:

-

CHF 3'900.00 Nettoeinkommen

(inkl. Anteil 13. Monatslohn bei der

B.___

AG)

-

CHF 160.00 Nebenerwerb

bei C.___

Bei monatlichen Einnahmen von insgesamt

CHF 4'060.00 resultiert ein Überschuss von CHF 971.00 pro Monat bzw.

CHF 11'652.00 im Jahr. Dieser Überschuss erlaubt es dem Beschuldigten, für

die zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen.

2.3 Der Beschuldigte hat infolge des

vollumfänglichen Freispruchs indes Anspruch auf eine Parteientschädigung für

seine Aufwendungen im Berufungsverfahren. Rechtsanwalt Simon Bloch macht in

seiner Honorarnote vom 24. August 2023 eine Entschädigung von

CHF 4'123.75, bestehend aus dem Honorar von CHF 3'722.50

(14.89 Stunden à CHF 250.00), Auslagen von CHF 106.40 sowie

7.7 % MwSt., geltend. In Anbetracht der nicht ganz einfachen rechtlichen

und technischen Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellten, erscheint

dieser Aufwand angemessen und ist zu entschädigen.

Demnach wird in Anwendung von Art. 135,

Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 406 Abs. 2, Art. 416 ff.

und Art. 429 aStPO erkannt:

1.

A.___ wird vom

Vorwurf der Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Kindern),

angeblich begangen in der Zeit vom 27. Februar 2021 bis am 4. März 2021,

freigesprochen.

2.

Gemäss teilweise

rechtskräftiger Ziffer 5 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom

16. Januar 2023 wurde die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___

auf CHF 4’958.20 (Honorar CHF 4'358.30, Auslagen CHF 245.40, 7,7 % MwSt. CHF

354.50) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn bezahlt.

3.

A.___, vertreten

durch Rechtsanwalt Simon Bloch, wird für das Berufungsverfahren eine

Parteientschädigung in der Höhe von CHF 4'123.75 (inkl. Auslagen und

MwSt.) zugesprochen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die

Zentrale Gerichtskasse.

4.

Die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total

CHF 1'980.00, sowie des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von

CHF 1'200.00, total CHF 1'250.00, gehen zu Lasten des Staates

Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.

78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) im

Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann

innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim

Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach

2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des

Obergerichts

Die

Vizepräsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Marti Graf