Fahrlässige Widerhandlung gegen das Wirtschaftsgesetz

SOG 2010 Nr. 9

Art. 1 und 4 BVE. Verdeckte

Ermittlung, Alkoholtestkäufe durch Jugendliche.

Sachverhalt

In der Anzeige ist vermerkt, anlässlich des

47. Uhrencups habe die Stadtpolizei Grenchen am 8. Juli 2008 vor und im Areal

des Stadions Brühl Testkäufe durchgeführt (resp. durchführen lassen). Die

«Auskunftspersonen» seien an die Getränkeausgaben geschickt worden, um Bier zu

kaufen. Die Beschuldigte habe den Ausweis von beiden «Auskunftspersonen»

verlangt. C. sei die Herausgabe von Bier verweigert worden. D. sei hingegen ein

Bier (3 dl/4,8%) verkauft worden. Das Bier sei der Beschuldigten durch den

anzeigenden Gefreiten B. zurückgegeben worden. Die Beschuldigte habe

ehrenamtlich am Uhrencup bei der Getränkeausgabe gearbeitet. Die Verkäuferin

erhob gegen die Strafverfügung, mit welcher ihr eine Busse auferlegt wurde,

Einsprache. Im Einspracheverfahren wurde sie vom Vorwurf der fahrlässigen

Widerhandlung gegen das Wirtschaftsgesetz freigesprochen. Die

Staatsanwaltschaft erhob gegen das freisprechende Urteil Kassationsbeschwerde.

Die Strafkammer weist die Kassationsbeschwerde ab.

Erwägungen

1.

Im angefochtenen Urteil wird zutreffend

festgestellt, der der Beschuldigten gemachte Vorhalt stütze sich einzig und

allein auf die durch den Testkäufer provozierte Handlung. Es sei somit zu

prüfen, ob Alkoholtestkäufe als strafprozessuale Ermittlungshandlungen generell

als zulässig zu qualifizieren seien und ob die daraus gewonnenen Erkenntnisse

konkret als Beweise verwertet werden könnten.

Tatsächlich stellt sich die Frage, ob der

Beweis für das allenfalls strafbare Verhalten der Beschuldigten in

strafprozessual zulässiger Weise erhoben wurde. Das ist dann nicht der Fall,

wenn die polizeilich veranlassten Testkäufe verdeckte Ermittlungen im Sinne des

Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (SR 312.8, nachstehend als BVE

erwähnt) darstellten. In diesem Zusammenhang ist vorweg als Faktum festzustellen,

dass es ohne den Testkauf weder eine strafbare Handlung noch einen Beweis

hierfür gäbe. Ein Schuldspruch wegen der der Beschuldigten angelasteten

Widerhandlung gegen das Wirtschaftsgesetz steht oder fällt mit der

strafprozessualen Zulässigkeit des Testkaufs. Im erstinstanzlichen Verfahren

und auch im Kassationsbeschwerdeverfahren wurde mit Hinweis auf BGE 134 IV 266

die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung thematisiert. Die Vorinstanz

hat mit Verweis auf einen Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft zu

Recht festgestellt, dass das BVE auch im Zusammenhang mit dem kantonalen

Übertretungsstrafrecht anzuwenden sei. Das führt zu folgendem Schluss: Liegt

eine verdeckte Ermittlung vor, war diese offensichtlich nicht zulässig, weil

weder eine Katalogtat im Sinne von Art. 4 BVE noch eine richterliche

Genehmigung im Sinne von Art. 7 BVE vorgelegen hatte. Aus Art. 1 BVE, der

Zweckbestimmung, geht im Übrigen bereits hervor, dass die verdeckte Ermittlung

dazu dienen soll, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Davon kann bei

kantonalen Übertretungstatbeständen nicht die Rede sein. In diesem Zusammenhang

ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass auch Art. 136 StGB

(Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder, SR 311.0) nicht zu den

Katalogtaten gemäss Art. 4 Abs. 2 BVE gehört.

2.

Nach der bereits erwähnten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 134 IV 266) ist verdeckte Ermittlung

das Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen,

die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und

zu beweisen, wobei die Polizeiangehörigen nicht als solche erkennbar sind. Von

der Observation unterscheidet sich die verdeckte Ermittlung dadurch, dass die

Polizeiangehörigen die verdächtigten Personen nicht lediglich gezielt zwecks

Aufklärung von Straftaten beobachten, sondern zu diesem Zweck mit den verdächtigten

Personen über irgendein Medium kommunizieren. Im Zweifelsfall ist davon auszugehen,

dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken

durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte

Ermittlung im Sinne des BVE ist und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes

fällt. Im BVE liegt die für das Anknüpfen von solchen Kontakten, ungeachtet des

dabei betriebenen Täuschungsaufwandes, in jedem Fall erforderliche besondere

gesetzliche Regelung vor. Ein solches Anknüpfen von Kontakten ist, unabhängig

von der Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität des polizeilichen Vorgehens,

nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen zulässig. Wegen der jeder

verdeckten Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten innewohnenden Täuschung

reichen die allgemeinen Vorschriften über die polizeiliche Ermittlungstätigkeit

nicht aus (BGE 134 IV 266).

3.

Im Entscheid 6B_743/2009 vom 8. März 2010

nahm das Bundesgericht auf BGE 134 IV 266 Bezug und führte in E. 2.1 aus, das

Kriterium des «Anknüpfens von Kontakten» nehme Bezug auf die Ausführungen in

der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1998 S. 4241 ff., S. 4283), wonach

verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen sei,

die darauf abzielten, die Begehung von strafbaren Handlungen festzustellen und

zu beweisen. Das Bundesgericht verwies auf die in der Lehre an BGE 134 IV 266

geäusserte Kritik und Zustimmung und hielt daran fest, dass Scheinkäufe auch in

minder schweren Fällen als verdeckte Ermittlungen zu betrachten sind. Mangels

einer klaren, abweichenden Regelung im BVE ist nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigten Person zu

Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen

ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte

Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dem BVE lässt sich keine hinreichend

klare Grundlage für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung im

Sinne dieses Gesetzes nur bei einer (wie auch immer zu definierenden) gewissen

Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität beziehungsweise Dauer des Einsatzes

angenommen werden kann. Das BVE enthält – wie übrigens auch die künftige

Schweizerische Strafprozessordnung – keine hinreichend klare Grundlage für die

Auffassung, dass nur eine «qualifizierte» verdeckte Ermittlung unter den

Anwendungsbereich des Gesetzes fällt und eine «einfache» verdeckte

Ermittlungstätigkeit vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen ist (BGE

6B_743/2009 vom 8. März 2010, mit Hinweis auf Mark Pieth: Schweizerisches

Strafprozessrecht, 2009, S. 134). Wesentlich ist nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung das «Anknüpfen von Kontakten». Dieses Kriterium enthält das

Element eines aktiven, zielgerichteten Verhaltens (BGE 6B_743/2009 vom 8. März

2010). Das Bundesgericht verweist im Übrigen darauf, dass die Schweizerische

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0), welche unter dem 8. Kapitel («Geheime

Überwachungsmassnahmen») die «verdeckte Ermittlung» in Art. 286 bis 298 Eidg.

StPO regelt, keine dem Art. 1 BVE entsprechende Bestimmung betreffend

Eindringen in ein kriminelles Umfeld enthält (BGE 6B_743/2009 vom 8. März

2010).

Im Entscheid 6B_207/2010 vom 22. April 2010

bestätigte das Bundesgericht die oben dargelegte Rechtsprechung erneut (BGE

6B_837/ 2009 vom 8. März 2010).

4.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist

entgegen der Auffassung der Kassationsbeschwerdeführerin auch auf (jugendliche)

Testkäufer anzuwenden. Deren von der Polizei veranlasstes Vorgehen stellt ein

«Anknüpfen von Kontakten» dar. Um Handlungen dieser Art als verdeckte Ermittlungshandlungen

zu qualifizieren, bedarf es keiner weiteren Täuschungs-, Handlungs- oder

Eingriffsintensität. Sie stellen nicht bloss «einfache Scheinkäufe» dar. Eine

Analogie zu Art. 23 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG , SR 812.121)

ist im Übrigen nicht ersichtlich, da es dort um die Rechtfertigung von

Handlungen allfälliger verdeckter Ermittler geht. Ob die Testkäufer als «agents

provocateur» zu betrachten sind, braucht nicht vertieft geprüft zu werden. Es

genügt, dass ihr Vorgehen (nicht zulässige) verdeckte Ermittlung ist. Mit der

dargelegten, mehrfach bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist

einerseits die offenbare Rechtsauffassung im Gutachten von Prof. Dr. Daniel

Jositsch (welches sich nicht bei den Akten befindet) und andererseits auch jene

der Anklagekammer des Kantons St. Gallen, die angeführt wurde, widerlegt. Zudem

ist anzumerken, dass das Bundesgericht auch die Interpretation von BGE 134 IV

266.

richtig stellte, indem es ausführte, es habe nicht erwogen, dass

polizeiliche Betäubungsmittelscheinkäufe durch sogenannte Fahnder in Zivil –

und damit durch nicht als solche erkennbare Polizeibeamte – auch ausserhalb

einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE zulässig seien. Es habe an der

zitierten Stelle lediglich diesbezügliche Ausführungen in der bundesrätlichen

Botschaft wiedergegeben und im Anschluss daran festgehalten, daraus gehe

allerdings nicht hervor, nach welchen Kriterien sich die verdeckten Ermittler

von den Fahndern in Zivil unterscheiden würden. Im Lichte der Rechtsprechung

könnten auch einfache, isolierte Scheingeschäfte zwischen nicht als solchen

erkennbaren Polizeiangehörigen und Zielpersonen im Allgemeinen und sogenannte

Betäubungsmittelscheinkäufe im Besonderen verdeckte Ermittlungen im Sinne des

BVE sein (6B_743/2009 vom 8. März 2010).

Zum Schluss, dass Alkoholtestkäufe verdeckte

Ermittlungshandlungen darstellen, ist auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft

in seinem Entscheid, welcher Gegenstand von BGE 6B_272/2009 vom 22. Juni 2009

war, gekommen. Das Bundesgericht musste die entsprechende Frage nicht

beantworten. Die im Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 10.

Februar 2009 vertretenen, hier massgeblichen Auffassungen sind zu teilen.

5.

Im vorliegenden Fall wurde der jugendliche

Testkäufer von der Polizei für diese Funktion bestimmt und er ist an die

Verkäuferin herangetreten, um ein alkoholisches Getränk zu kaufen. Dieses

Vorgehen stellte nach dem Gesagten eine Kontaktanknüpfung im Sinne der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung und insofern eine verdeckte Ermittlung dar.

Die verdeckte Ermittlung war aber nicht bewilligt und hätte auch nicht

bewilligt werden können, da es offensichtlich nicht um eine Katalogtat im Sinne

von Art. 4 BVE ging. Die Sachverhaltsfeststellung des hier inkriminierten

Verhaltens beruhte aber einzig auf dieser verdeckten Ermittlung. Ein anderer

Beweis für strafbares Verhalten liegt nicht vor. Der angefochtene Freispruch

wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das (kantonale) Wirtschaftsgesetz ist

deshalb zu Recht erfolgt.

Ergänzend sei darauf verwiesen, dass die in

der Vernehmlassung befindliche Totalrevision des Alkoholgesetzes eine

Rechtsgrundlage für Testkäufe vorsieht, welche einem Bedürfnis von Kantonen und

Städten nachkomme. Des Weiteren sind auf politischem Weg Bestrebungen im Gange

– so auch von Prof. Jositsch – die verdeckte Ermittlung gesetzgeberisch so zu

definieren, dass beispielsweise Alkoholtestkäufe keine verdeckte Ermittlung im

Sinne des BVE bzw. der eidgenössischen Strafprozessordnung darstellen würden

(Thomas Hansjakob in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],

2010, N. 20 zu Art. 286 StPO, S. 1427). Im Übrigen sieht die Strafprozessordnung

nicht vor, dass Bürgerinnen und Bürger der Versuchung auszusetzen sind,

strafbare Handlungen zu begehen, um diese nachweisen zu können. Es kann hier

auf eine bei den Akten befindliche, von Thomas Hansjakob betreute Arbeit von

Alexandra Haag (Universität Luzern, Nachdiplomstudium Master of Advanced

Studies in Forenics, S. 20) verwiesen werden: «Wie soeben festgestellt, handelt

es sich bei den Testkäufen um strafprozessuale Massnahmen. Solche

Ermittlungshandlungen dürfen nur ergriffen werden, wenn gegenüber der

betroffenen Person der Verdacht besteht, diese habe eine Straftat begangen. Nur

der bestehende Verdacht auf eine strafbare Handlung rechtfertigt die Eröffnung

eines Strafverfahrens, in welchem allenfalls Zwangsmassnahmen angeordnet werden

können. Verdachtslose Testkäufe sind unzulässig. Der staatliche Auftrag zur

Strafverfolgung schliesst aus, dass derselbe Staat unbescholtene Bürger auf

ihre Gesetzestreue prüft, indem er sie zur Delinquenz verführt, um sie

anschliessend zu bestrafen. Es kann niemals Aufgabe der Polizei sein, Delikte

zu veranlassen.»

6.

Nachdem festgestellt wurde, dass die auf

einer verdeckten Ermittlung beruhende Beweiserhebung unzulässig war und der

erhobene Beweis nicht verwertet werden kann, braucht nicht geprüft zu werden,

ob die Erwägungen im angefochtenen Urteil im Zusammenhang mit den Aussagen der

Beschuldigten und des Testkäufers willkürlich waren. Die

Sachverhaltsfeststellung war es im Ergebnis jedenfalls nicht. Der erstinstanzliche

Richter ist zu Recht davon ausgegangen, dass das inkriminierte Verhalten nicht

als bewiesen erachtet werden kann. Es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob

potenzielle Täter oder Täterinnen in dieser Konstellation überhaupt verdächtige

Personen sind. Zu beantworten sind auch nicht (weitere) Fragen der

Rechtsanwendung, so ob die fahrlässige Widerhandlung gegen das

Wirtschaftsgesetz (in Verbindung mit § 2 des Gesetzes über das kantonale

Strafrecht und die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches) strafbar

ist oder ob das Wirtschaftsgesetz überhaupt auf die Beschuldigte oder den

konkreten Sachverhalt anwendbar wäre.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 21.

Oktober 2010 (STKAS.2010.3)