Unfallversicherung

SOG 2004 Nr. 37

Art. 15 UVG, Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV. Hinterlassenenrente

bei ausländischen Mitarbeitern. Verfügte der tödlich verunfallte Ausländer

lediglich über eine Kurzaufenthaltsbewilligung, so ist aufgrund der konkreten

Umstände zu prüfen, ob für die Zukunft eine längerfristige Beschäftigung im

Betrieb geplant war. Ist dies der Fall, wird für die Festlegung des

versicherten Verdienstes grundsätzlich der während des bewilligten Aufenthaltes

bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet.

Sachverhalt

Der 1965 geborene deutsche Staatsangehörige N. sel.

arbeitete seit 2001 als Unterhaltsmechaniker bei der X. AG und war bei der Suva

gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 17.9.2001

erlitt er einen tödlichen Arbeitsunfall. Mit Verfügung vom 20.2.2002 sprach die

Suva dem Sohn des Versicherten, C. ab 1.10.2001 eine Hinterlassenenrente zu,

berechnet auf einem versicherten Verdienst von Fr. 26'510.--. Diese Verfügung

bestätigte die Suva mit Einspracheentscheid vom 23.9.2002. Dagegen erhebt der

Rentenberechtigte C., vertreten durch seine Mutter fristgerecht Beschwerde beim

kantonalen Versicherungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene

Einspracheentscheid vom 23.9.2002 sei aufzuheben und die Suva sei zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer und Rentenberechtigten eine

Hinterlassenenrente berechnet auf einem versicherten Verdienst von Fr.

67'600.-- zuzusprechen. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde gut:

Erwägungen

3.

a) Es ist unbestritten, dass N. sel. vom 20.8.2001 bis zu

seinem Tod am 17.9.2001 bei der Firma X. AG gearbeitet hat. Bestritten ist

dagegen, ob der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen oder die

Umrechnung lediglich auf vier Monate zu beschränken ist. Von der Beantwortung

dieser Frage hängt die Höhe des versicherten Verdienstes als Grundlage für die

Bemessung der Hinterlassenenrente des Beschwerdeführers ab.

b) Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob das

Arbeitsverhältnis von N. sel. mit der Firma X. AG ohne Unfallereignis vom

17.9.2001

über eine Zeitdauer von vier Monaten hinaus angedauert hätte und auf

unbestimmte Zeit fortgeführt worden wäre. Es geht um die künftige Ausgestaltung

eines Arbeitsverhältnisses, welches am 20.8.2001 begann. Es liegt in der Natur

der Sache, dass Entscheidungen über eine künftige Entwicklung stets mit

Einschätzungen und damit verbundenen Unsicherheiten verbunden sind. Abzustellen

ist auf konkrete, vor dem Unfallereignis von der versicherten Person getroffene

Vorkehrungen, die ihre Absicht unter Beweis stellen, künftig ganzjährig tätig

zu sein. Dabei sind die Gegebenheiten familiärer, persönlicher, wirtschaftlicher

und betrieblicher Art zu berücksichtigen (RKUV 4/1997, S. 277).

4.

a) Die Suva stellt sich auf den Standpunkt, der

versicherte Jahresverdienst von N. sel. sei auf der Grundlage der Sonderregel

gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV (Verordnung über die Unfallversicherung, SR

832.

) zu bemessen, da im massgeblichen Zeitpunkt des Unfalles vom 17.9.2001

lediglich eine Bewilligung zum Aufenthalt in der Schweiz bis 30.11.2001

vorgelegen habe. Blosse Absichtserklärungen über die Dauer des

Arbeitsverhältnisses oder blosse Mutmassungen über die Frage der Voraussetzungen

zur Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung genügten nicht, um eine Beschäftigung

über den 30.11.2001 hinaus mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden

Wahrscheinlichkeit nachzuweisen.

b) Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der

versicherte N. sel. habe kurzfristig eine Arbeit in der Schweiz aufgenommen, da

dringender Bedarf bei der Arbeitgeberfirma bestanden habe. Weil eine

längerfristige Arbeitsgenehmigung eine nicht voraussehbare längere

Bearbeitungsphase nach sich gezogen hätte, sei nach einer schnellstmöglichen

Lösung gesucht worden. Deshalb sei, um den Arbeitsplatz schnell und

termingerecht zu besetzen, eine kurzfristige Arbeitsbewilligung beantragt

worden. Diese habe eine kürzere Bearbeitungshase beansprucht und wäre, wie ihm

persönlich vom Chef der Arbeitgeberfirma mitgeteilt worden sei, dann in eine langfristige

Arbeitsbewilligung umgeändert worden. Der Firma sei so geholfen worden, da ein

dringender Bedarf vorhanden gewesen sei und diese Stelle mit schweizerischen Arbeitskräften

nicht habe besetzt werden können. Auf Grund dieser Tatsache und der, dass N.

sel. einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten habe, ist der Beschwerdeführer

der Meinung, dass seine finanzielle Absicherung nicht in Frage zu stellen sei.

5.

a) N. sel. hatte seine Arbeit bei der Firma X. AG am

20.8.2001

aufgenommen. Am 30.8.2001 wurde ein Arbeitsvertrag unterzeichnet, wo

unter Ziffer 8 geregelt ist: „Das Arbeitsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.“

Die Firma X. AG führt in ihrem Schreiben vom 27.3.2002 aus:

„

N. wurde mit Arbeitsvertrag vom 30.8.2001 als CNC-Einrichter

als ordentlicher Mitarbeiter mit einer unbestimmten Vertragsdauer angestellt.

Herr N. bewohnte in B. eine gemietete Wohnung.

Herr N. wurde bei der Einwohnergemeinde, der Ausgleichskasse

und bei der beruflichen Vorsorge ordentlich angemeldet.

Um das Bewilligungsverfahren unseren Bedürfnissen

entspre-chend zu beschleunigen, wurde mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des

Kantons Solothurn eine Kurzaufenthaltsbewilligung vereinbart; in der

Kurzaufenthaltsdauer sollte dann die ordentli-che Bewilligung für den

Jahresaufenthalt erteilt werden.

Herr N. wurde auf Grund seiner Ausbildung als zukünftiger

Verantwortlicher für den Maschinenunterhalt angestellt und ermöglichte uns, die

vakante Stelle langfristig mit einem ausgewiesenen Fachmann zu besetzen.“

Mit Verfügung vom 30.7.2001 des Amtes für öffentliche

Sicherheit, Ausländerfragen, erging die Zusicherung der

Kurzaufenthalter-Bewilligung an den Versicherten als kurzfristig Erwerbstätiger

für eine Dauer von 4 Monaten vom 1.8. bis 30.11.2001.

b) N. sel. hat im Sommer 2001 seine Heimat Ostsachsen nach

zweijähriger Arbeitslosigkeit verlassen und trat am 20.8.2001 bei der Firma X.

AG eine Fachstelle als CNC-Einrichter an. Dabei schlossen die Parteien einen

Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit. Die Eingehung dieser Verpflichtung deutet

darauf hin, dass N. sel. in der Schweiz ganzjährig tätig sein wollte. Hätten

die Parteien die Vertragsdauer von Anfang an auf vier Monate beschränken

wollen, hätten sie auch den Arbeitsvertrag entsprechend formuliert. Konkrete

Vorkehrungen von N. sel., in der Schweiz ganzjährig arbeiten zu wollen, ergeben

sich auch aus den Umständen, dass er in Deutschland seinen Telefonanschluss

kündigte und in der Schweiz ein Lohnkonto bei der Crédit Suisse eröffnete.

Zudem versicherte die Firma X. AG ihren Arbeitnehmer ab dem 1.9.2001 bei der

beruflichen Vorsorge, was bei einem kurzzeitigen Arbeitsverhältnis nicht

angezeigt gewesen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BVV 2, SR

831.441

). Als konkrete Vorkehrungen, welche für ein unbefristetes Arbeitsverhältnis

sprechen, können zudem auch die Gespräche zwischen den Vertragsparteien gelten,

welche die beabsichtigte Einholung einer Aufenthaltsbewilligung beinhalteten.

All diese Massnahmen wären bei einem von vorneherein auf gut drei Monate befristeten

Arbeitsverhältnis nicht erforderlich gewesen.

Neben diesen konkret getroffenen Vorkehrungen sprechen auch

die damaligen persönlichen Umstände von N. sel. für die Absicht einer

ganzjährigen Tätigkeit in der Schweiz. Die Arbeitslosigkeit im ehemaligen Ostdeutschland

und die damit verbundenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten sind

gerichtsnotorisch; N. sel. war gegenüber seinem Sohn (und heutigen

Beschwerdeführer) unterhaltsverpflichtet und in dieser Situation auf eine feste

Anstellung angewiesen. Wenn er zum Erwerbszweck die weite Reise in die Schweiz

in Kauf nahm, ist sehr wahrscheinlich, dass damit die Absicht einer möglichst

lang andauernden und festen Anstellung verbunden war.

Auch die betrieblichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten

sprechen für die Absicht einer ganzjährigen Arbeitstätigkeit von N. sel. in der

Schweiz. Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus der schriftlichen Auskunft des

Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (AWA) vom 8.1.2004.

Offensichtlich bestand in den Jahren 2000/2001 zwischen der Firma X. AG und dem

AWA eine Absprache, wonach die X. AG für Fachkräfte aus Deutschland jeweils

zuerst eine Kurzaufenthaltsbewilligung von vier Monaten beantragte. Während

dieser Frist lief eine Probezeit für den betreffenden Arbeitnehmer; war die

Zusammenarbeit erfolgreich, stellte die X. AG ein Gesuch um Erteilung einer

Jahresbewilligung, welchem das AWA jeweils entsprach. Wie dem Schreiben des AWA

vom 8.1.2004 weiter entnommen werden kann, war diese Praxis eine Folge von

früher gemachten Erfahrungen mit potentiellen deutschen Arbeitnehmern. Offenbar

stellte die X. AG früher für Arbeitnehmer aus Deutschland wiederholt direkt ein

Gesuch um Erteilung einer Jahresbewilligung; die Bewilligungen wurden erteilt,

wobei sich in der Folge herausstellte, dass die betreffende Person dem

Arbeitsrhythmus in der Schweiz nicht gewachsen war. Mit dem Scheitern eines

Arbeitsverhältnisses war jedoch jedesmal der Verlust eines Kontingentes der dem

Kanton Solothurn zugeteilten Jahresaufenthaltsbewilligungen verbunden. Die

vorgängige Einholung einer Kurzaufenthaltsbewilligung und die damit verbundene

mögliche Probezeit sollte diese Folgen vermeiden.

Die X. AG führte am 24.11.2003 aus, dass die Zusammenarbeit

mit N. sel. erfolgreich angelaufen war und die Absicht bestand, eine

Jahresaufenthaltsbewilligung einzuholen. Auf Grund der geschilderten Absprache

zwischen X. AG und AWA kann, auch wenn kein Rechtsanspruch auf die Erteilung

einer Jahresaufenthaltsbewilligung bestand, mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dem konkret beabsichtigten

Gesuch der X. AG für ihren Arbeitnehmer N. sel. entsprochen worden wäre.

Das Vorgehen der X. AG im Zusammenhang mit der Anstellung

deutscher Arbeitnehmer im Jahr 2001 stand in keinerlei Zusammenhang mit den

Absichten oder der Person von N. sel., sondern war einzig auf die früheren

Erfahrungen zurückzuführen bzw. mit dem Bestreben verknüpft, den Verlust eines

Kontingentes für eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu vermeiden. Ohne diesen

Hintergrund wäre für N. sel. direkt eine Jahresaufenthaltsbewilligung beantragt

(und ausgestellt) worden. Diese betrieblichen und wirtschaftlichen

Voraussetzungen konnte N. sel. nicht beeinflussen, schliessen jedoch seine

Absicht, ganzjährig in der Schweiz tätig zu sein, nicht aus. Nachdem die

persönlichen Umstände für die Absicht einer ganzjährigen Tätigkeit in der

Schweiz sprechen und nachdem feststeht, dass die X. AG mit den Leistungen von

N. sel. sehr zufrieden war und die Einholung einer Jahresaufenthaltsbewilligung

beabsichtigte, und nachdem im Zeitpunkt des Unfalltodes von N. durchaus

entsprechende konkrete Vorkehrungen im Hinblick auf ein unbefristetes

Arbeitsverhältnis getroffen worden waren (Unterzeichnung eines unbefristeten

Arbeitsvertrages, Eröffnung Lohnkonto in der Schweiz, Versicherung 2. Säule),

ist eine Umrechnung des bis zum 17.9.2001 bezogenen Lohnes auf ein volles Jahr

vorzunehmen (Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV). Den vier Gesuchen der X. AG auf

Umwandlung einer Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung

hat der Kanton Solothurn im Jahr 2001 entsprochen und es ist mit dem relevanten

Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 7) erstellt, dass

auch dem geplanten Gesuch für N. sel. entsprochen worden wäre. Der Verweis auf

die Rechtsprechung gemäss RKUV 2/1994, S. 83 erscheint in diesem Zusammenhang

nicht als stichhaltig, weil das Eidgenössische Versicherungsgericht in jenem

Entscheid den Fall eines in der Schweiz tätigen Schwarzarbeiters zu beurteilen

hatte.

6.

Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Die

Verfügung vom 20.2.2002 bzw. der Einspracheentscheid vom 23.9.2002 sind

aufzuheben und es sind die Akten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden

Entscheides an die Suva zurückzuweisen, damit sie den von N. sel. vom 20.8. bis

17.9.2001

bezogenen Lohn i.S.v. Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV auf ein volles Jahr

umrechne und den versicherten Verdienst für die Bemessung der

Hinterlassenenrente des Beschwerdeführers neu festlege.

Versicherungsgericht, Urteil vom 29. März 2004 (VSBES.2002.580)

Durch das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom

22.

September 2004, U 155/04, bestätigt.