VSBES.2003.231

Verneinung der Anspruchsberechtigung

14. Juli 2004Deutsch5 min

Source so.ch

Sachverhalt

T. stellte per 1. Oktober 2002 Antrag auf Ausrichtung von

Arbeitslosenentschädigung, nachdem ihm das Arbeitsverhältnis mit der Firma D.

AG per 30. September 2002 gekündigt worden war. Mit Verfügung vom 22. Mai 2003

wurde ihm die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend

ab 1. Oktober 2002 bis auf weiteres verneint, weil er seit dem 17. September

2002 Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien der Firma Y.

AG sei. Dadurch habe er eine arbeitgeberähnliche Funktion inne, was einen

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge Umgehung der

Kurzarbeitsbestimmungen ausschliesse. Die gegen diese Verfügung erhobene

Einsprache des Versicherten wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit ab. Das

Versicherungsgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde gut.

Erwägungen

1.

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1.

Oktober 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Der Anspruch wurde

verneint, weil er seit dem 17. September 2002 Verwaltungsratsmitglied mit

Kollektivunterschrift zu zweien der Y. AG ist. Dadurch habe er eine

arbeitgeberähnliche Funktion inne, was einen Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung infolge Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen ausschliesse.

Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er

habe für die Firma Y. AG nie gearbeitet. Es sei nie sein Ziel oder dasjenige

der Y. AG gewesen, dass er ins operative Geschäft der Firma einsteige. Er sei

auch finanziell nicht an der Y. AG beteiligt. Es sei nie zur Diskussion

gestanden, dass er im Betrieb angestellt werden oder dass er in der Firma Einfluss

nehmen könnte. Um den Anforderungen des Aktienrechts gerecht zu werden, hätten

ausser dem Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer Y. noch drei externe

Mitglieder Einsitz im Verwaltungsrat, von denen er einer sei. Keines dieser

Verwaltungsratsmitglieder habe Einfluss darauf, sich selbst als Arbeitnehmer

einzustellen. Aus diesen Gründen sei es unzulässig, einfach auf den Handelsregistereintrag

abzustellen. Zudem würde die Ansicht der Beschwerdegegnerin konsequent

betrachtet dazu führen, dass er auf die Annahme des Verwaltungsratsmandates

hätte verzichten müssen, um weiterhin als Arbeitnehmer zu gelten. Damit hätte

er einen (wenn auch sehr bescheidenen) Zwischenverdienst nicht erzielen können

und wäre der Verpflichtung zur Annahme zumutbarer Arbeit nicht nachgekommen.

2.

Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers

liegt, Kurzarbeit einzuführen und den anspruchsbegründenden Sachverhalt für

eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom

Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dementsprechend erklärt Art. 31 Abs.

1.

AVIG (Arbeitslosenversicherungsgesetz, SR 837.0) einzig Arbeitnehmer als

anspruchsberechtigt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein

"Arbeitgeber" konstituiert hat, sind oft weitere Personen an dessen

Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch

"arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen solchen Anspruch haben gemäss Art. 31 Abs.

3.

lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als

finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder

massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (BGE 123 V

236.

f.). Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsräte, ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis

im Sinne der betreffenden Regelung von Gesetzes wegen gegeben (BGE 123 V 237,

122.

V 273), und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen klein sind und

sie nur über kollektive Zeichnungsberechtigung verfügen (ARV 1996, S. 48).

Vorliegend beantragt der Beschwerdeführer zwar nicht

Kurzarbeits-, sondern Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Im

Ergebnis kann ein solches Vorgehen jedoch auf eine Umgehung der Vorschriften

über die Kurzarbeitsentschädigung hinauslaufen, weshalb auch kein Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung besteht (vgl. dazu BGE 123 V 238, 122 V 272).

Wird ein Arbeitsausfall bei einem Drittbetrieb, d.h. die

versicherte Person hat in diesem Betrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung,

geltend gemacht, so kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss

Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bejaht werden, wenn

der Versicherte während mindestens sechs Monaten im Drittbetrieb gearbeitet

hatte (Urteil C 142/03 vom 28. Juni 2004 mit Verweis auf Urteil C 171/03 vom

31.

März 2004; demgegenüber sieht das seco in seinen Weisungen eine mindestens

zwölfmonatige beitragspflichtige Erwerbstätigkeit in einem Drittbetrieb vor,

vgl. AM/ALV-Praxis 2003/4 Blatt 4/1).

3.

Wie erwähnt, stellte der Beschwerdeführer per 1. Oktober

2002.

Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, nachdem ihm das Arbeitsverhältnis

mit der D. AG per 30. September 2002 gekündigt worden war. Für die Firma D. AG

war er vom 1. Oktober 2001 an tätig gewesen. Der Versicherte macht somit einen

Arbeitsausfall bei einem Drittbetrieb geltend, in dem er keine

arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hatte und bei dem er während zwölf

Monaten tätig gewesen war. Gestützt auf die erwähnten Ausführungen steht ihm

deshalb grundsätzlich ab Antragstellung ein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder

zu. Daran ändert nichts, dass er sich per 17. September 2002, also kurz vor

Antragstellung, als Mitglied des Verwaltungsrates der Firma Y. AG eintragen

liess. Denn der Versicherungsfall der Arbeitslosigkeit ist allein deshalb

eingetreten, weil ihm die Stelle bei der Firma D. AG gekündigt wurde. Eine

Analogie zur selbst bestimmten Kurzarbeit gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist

daher nicht gegeben (Regina Jäggi: Eingeschränkter Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge

Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/2004, S. 11 f.). (...)

Versicherungsgericht, Urteil vom 14. Juli 2004

(VSBES.2003.231)