Verneinung der Anspruchsberechtigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung

SOG 2004 Nr. 41

Art. 53 Abs. 2 ATSG, Art. 31 Abs. 3 AVIG. Wiedererwägung.

Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen. Die arbeitgeberähnliche Stellung eines

Gesellschafters fällt spätestens mit dem Konkurs der Unternehmung dahin,

ausgenommen, das Konkursverfahren werde mangels Aktiven eingestellt. Die im

Handelsregister eingetragene Einzelzeichnungsberechtigung für eine dem

Ehegatten gehörende Einzelunternehmung schliesst einen Leistungsanspruch nicht

von vornherein aus. In diesem Fall ist eine konkrete Prüfung der betrieblichen

und finanziellen Strukturen vorzunehmen (E. 5a).

Sachverhalt

M. wurde von seiner Arbeitgeberin entlassen. Am 5. März 2001

stellte der Versicherte erstmals Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1.

April 2001. Die Kantonale Amtsstelle (KAST) verneinte den Anspruch des

Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender

Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. März 2001. M. habe – so die KAST – keinen

objektiv messbaren Nachweis des definitiven Scheiterns der Gesellschaften

erbracht, in welchen er arbeitgeber­ähnliche Stellung habe. Auf diese Verfügung

hin wandte sich M. mit „Beschwerde“ vom 29. Mai 2001 an die KAST mit dem

sinngemässen Antrag, den Entscheid nochmals zu überdenken. Die KAST verneinte

mit Verfügung vom 27. Juni 2001, welche die vorgenannte Verfügung ersetzte,

wiederum den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mit der

Begründung, der Beschwerdeführer sei wegen seiner Funktionen in der D. AG, der

N. GmbH sowie der S. GmbH nicht vermittlungsfähig. Dieser Entscheid erwuchs in

Rechtskraft.

Über die D. AG wurde in der Folge ein Konkursverfahren

eröffnet. M. erhob erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1.

September 2001. In diesem Schreiben führte der Versicherte aus, er sei von

seinen Funktionen als Gesellschafter mit Stammanteilen sowie Geschäftsführer in

der S. GmbH sowie der N. GmbH mit Wirkung per 25. August 2001 zurück- bzw.

ausgetreten. Seine Ehefrau verfügte teilweise über Stammanteile an diesen

Gesellschaften. M. erhielt daraufhin ab dem September 2001

Arbeitslosenunterstützung. Mit Verfügung vom 21. Mai 2003 verneinte die

Öffentliche Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung von M. auf Arbeitslosenentschädigung

erneut (gestützt auf Art. 31 Abs. 3 AVIG wegen arbeitgeberähnlicher Stellung ab

dem 3. September 2001 und bis auf weiteres). Im nachfolgenden Einspracheverfahren

drang M. nicht durch, weshalb er sich an das Versicherungsgericht wendet.

Dieses heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

1.

a) Streitig und zu prüfen ist, ob der Anspruch des

Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. September 2001 bis

auf weiteres zu Recht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint worden ist.

(...)

3.

a) Vorliegend ist zu beachten, dass dem Beschwerdeführer

ab Anfang September 2001 Arbeitslosentaggelder ausgerichtet wurden, die

Anspruchsvoraussetzungen zur Entrichtung von Leistungen mithin formlos bejaht

wurden. Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen

Verfügungen entspricht, darf die Verwaltung jedoch auf eine unbeanstandet

gebliebene faktische Verfügung nur noch unter den Voraussetzungen der

Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückkommen (BGE 129 V 110 ff.).

In Revision gezogen werden formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide,

wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass

erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren

Beibringen zuvor nicht möglich war. Im vorliegenden Fall wurde der Anspruch

nachträglich nicht aus einem solchen Grund verneint. Vielmehr waren sämtliche

Tatsachen bekannt oder hätten – insbesondere, was die Einzelunternehmungen der

Ehefrau betrifft – aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregistereintrages

zumindest bekannt sein müssen. Die einzig mögliche Art, auf den formlosen, die

Anspruchsvoraussetzungen bejahenden Entscheid zurückzukommen, ist hier demnach

die Möglichkeit, die Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen.

b) Der Versicherungsträger kann gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG

(Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, SR

830.

) einzig dann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder

Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und

wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Damit wurde mit Wirkung

ab 1. Januar 2003 kodifiziert, was im Sozialversicherungsbereich zuvor schon

durch die Rechtsprechung des EVG Geltung hatte. Mit der zweifellosen

Unrichtigkeit wird ein hoher Grad an Überzeugung verlangt, um die bisherige

Entscheidung als unrichtig zu qualifizieren; es darf kein vernünftiger Zweifel

aufkommen, dass eine Unrichtigkeit vorliegen könnte; es darf somit nach EVG nur

ein einziger Schluss – eben derjenige auf das Vorliegen einer Unrichtigkeit –

möglich sein (Ueli Kieser: Kommentar zum ATSG, Zürich 2003, N 20 zu Art. 53

ATSG; BGE 125 V 393). Hieraus ergibt sich für das Gericht insofern eine

Einschränkung in der Kognition, als es – nur, aber immerhin - zu prüfen hat, ob

der einzige in Frage kommende rechtliche Schluss derjenige ist, dass die

Anspruchsvoraussetzungen (insbes. das Verneinen einer arbeitgeberähnlichen

Stellung des Beschwerdeführers) im Jahre 2001 zu Unrecht bejaht worden sind.

Sofern mit Blick auf Lehre und Rechtsprechung auch eine andere juristische

Interpretation vertretbar erscheint, geniesst dagegen der Grundsatz der

Rechtssicherheit Vorrang vor dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit.

4.

a) Zu beurteilen sind die Beteiligungen und

Vertretungsbefugnisse von M. in folgenden Unternehmen: der D. AG, der N. GmbH,

der S. GmbH, der V. L. sowie M. L. (beides Einzelunternehmungen).

b) Bei der D. AG, die am 21. Oktober 2003 gelöscht worden

ist, war M. zwar bis zur Löschung als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrates

eingetragen und einzelzeichnungsberechtigt. Jedoch wurde mit Verfügung vom 7.

Juni 2001 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29.

April 2003 wurde dieser vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes S. als

geschlossen erklärt. Es resultierte ein Verlustschein. In der AM/ALV-Praxis

2003/4, Blatt 4/2, führt das seco zu Recht aus, dass eine Konkurseröffnung zum

definitiven Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung führen kann. Dies

deshalb, weil mit Konkurseröffnung die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft

sowie die Vertretungsbefugnis ihrer Organe beschränkt werden und diese

Befugnisse gleichzeitig an das den Konkurs durchführende Organ übergehen. Das

EVG spricht einem im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter und

Liquidator in ständiger Rechtsprechung lediglich dann arbeitgeberähnliche

Stellung zu, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden ist,

weil diesfalls die Befugnisse der Gesellschaft und der Gesellschaftsorgane

wieder aufleben (vgl. etwa Urteil C 373/00 des EVG vom 19. März 2002; ARV 2002,

S. 183-185). Vorliegend wurde der Konkurs nicht mangels Aktiven eingestellt,

sondern durchgeführt und mit Verlustschein abgeschlossen. Daher hatte der

Beschwerdeführer mit Konkurseröffnung ab dem 7. Juni 2001 in der D. AG keine

arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne.

c) Der Beschwerdeführer liess sich ferner am 5. September

2001.

als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung

der S. GmbH im Handelsregister löschen unter gleichzeitiger Übertragung der

Stammanteile an seine Ehefrau. Damit wurden sämtliche Verbindungen zur S. GmbH

unterbrochen. Lediglich die Tatsache, dass die Ehefrau das Unternehmen

weiterführt, lässt den Beschwerdeführer noch nicht in arbeitgeberähnlicher

Stellung erscheinen. Auch weisen die Akten nicht darauf hin, dass der

Beschwerdeführer als mitarbeitender Ehegatte zu qualifizieren wäre. Im

Gegenteil lässt sich anführen, dass M. im Jahre 2001 Einkünfte aus unselbständiger

Erwerbstätigkeit von Fr. 31'410.00 versteuerte, was zugleich der Lohnsumme entspricht,

die dieser im Jahr 2001 noch bei der D. AG verdiente. Dies bedeutet e contrario,

dass der Beschwerdeführer bei der S. GmbH keinen Lohn erzielte, was zumindest

ein Indiz dafür bildet, dass er in dieser GmbH auch nicht mitarbeitete.

d) Bei der N. GmbH liess sich der Beschwerdeführer ebenfalls

als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu Zweien und

einer Stammeinlage von Fr. 3'000.-- aus dem Handelsregister löschen. Auch zu

dieser Unternehmung bestand somit ab Anfang September 2001 keine Verbindung im

Sinne einer arbeitgeberähnlichen Stellung oder der Stellung eines

mitarbeitenden Ehegatten mehr.

5.

a) Es bleibt zu befinden über die Tatsache, dass der

Beschwerdeführer in den Einzelunternehmungen V. L. sowie M. L., deren Inhaberin

seine Ehefrau ist, Einzelzeichnungsberechtigung aufweist. Im Gegensatz zu

mitarbeitenden Verwaltungsräten einer AG, geschäftsführenden Gesellschaftern

oder geschäftsführenden Dritten einer GmbH, bei denen sich die

arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen ergibt (Art. 716 ff., 811 bis

815.

sowie 827 Obligationenrecht, OR, SR 220), kann ein Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung im Fall der im Handelsregister eingetragenen

Zeichnungsberechtigung für eine Einzelunternehmung nicht ohne weiteres

ausgeschlossen werden (Thomas Nussbaumer: Arbeitslosenversicherung, in

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Genf/München 1998, N 380; Regina

Jäggi: Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei

arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c

AVIG, in: SZS 48/2004, S. 10). Vielmehr ist zu prüfen, ob dem

Einzelzeichnungsberechtigten aufgrund der internen betrieblichen Struktur oder

der finanziellen Beteiligung eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt.

Mitarbeitende Ehegatten sind auch dann von der Anspruchsberechtigung

ausgenommen, wenn sie keine arbeitgeberähnlichen Eigenschaften aufweisen. Vorliegend

bestehen ausser dem Handelsregistereintrag – welcher freilich nur eine Vertretungsbefugnis,

nicht jedoch eine Pflicht zum Tätigwerden statuiert – keine Indizien, die auf

eine Mitarbeit im Betrieb schliessen lassen würden (z.B. Bescheinigungen über

die Abrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen, Arbeitsvertrag, Lohnausweis,

entsprechender Briefkopf, Visitenkarte o. Ä.). Es bleibt damit unklar, ob der

Beschwerdeführer als mitarbeitender Ehegatte zu qualifizieren ist. Auch kann

nicht schlüssig beantwortet werden, ob er sich aufgrund der

Einzelzeichnungsberechtigung allenfalls in arbeitgeberähnlicher Stellung

befunden hat. Dabei dürfte jedenfalls der Verdacht der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der konkursiten

D. AG in Form der Einzelunternehmung M. L. weiterzuführen beabsichtigte, kaum

zutreffen, zumal die Tätigkeit bei der D. AG an das Engagement des

Mutterkonzerns gebunden und mit erheblichem Kapitalbedarf verbunden war und

eine Unternehmensform ohne Haftungsbeschränkung kaum eine gangbare Möglichkeit

der Weiterführung gewesen wäre. Ausserdem war die besagte Einzelfirma –

inklusive der Einzelzeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers – bereits seit

1995.

im Handelsregister eingetragen.

b) Demnach wäre die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen

zurückzuweisen. Davon kann vorliegend jedoch abgesehen werden. Denn es

entspricht einem Teil der Lehre und der zürcherischen Rechtsprechung, dass der

Anspruch wegen arbeitgeberähnlicher Stellung nur bei Vorliegen der folgenden

drei Voraussetzungen verneint werden kann: 1. Eine arbeitgeberähnliche Stellung

der versicherten Person oder deren Ehegatten, welche auch im Zeitpunkt der

Anspruchserhebung noch besteht; 2. eine Arbeitnehmertätigkeit für den gleichen

Betrieb, welche in der Folge ganz oder teilweise gekündigt wurde, sodass ein

Arbeitsausfall und auch ein Verdienstausfall entstanden sind; 3. Die Erhebung

eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen für diesen erlittenen

Verdienstausfall (Jäggi, a.a.O., S. 9 ff.). Hier liegt, wie bereits erörtert

wurde, ab Konkurseröffnung keine arbeitgeberähnliche Stellung in der D. AG mehr

vor. Einzig aufgrund der beendeten Tätigkeit bei dieser Unternehmung hat der

Beschwerdeführer jedoch Leistungen der Arbeitslosenversicherung beantragt. Nach

der erwähnten Lehrmeinung würden die Handelsregistereinträge des

Beschwerdeführers in den besagten Einzelunternehmungen – selbst bei Bejahen

einer arbeitgeberähnlichen Stellung in diesen – ohne Einfluss auf die

Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers bleiben. Einen Schritt in diese

Richtung hat auch das EVG im Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 getan und sogar

das seco statuiert in AM/ALV-Praxis 2003/4 Blatt 4/1, dass ein Arbeitsausfall

in einem Drittbetrieb trotz Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung in

einem anderen Betrieb geltend gemacht werden könne, wenn der Versicherte im

Drittbetrieb einer mindestens zwölfmonatigen beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit

nachgegangen sei – wobei das seco unter Drittbetrieb allerdings lediglich einen

Betrieb versteht, in dem die versicherte Person keine arbeitgeberähnliche

Stellung gehabt hat.

c) Das EVG hat diesen Gedanken im erwähnten Urteil C 171/03

ebenfalls aufgenommen. Dort galt es indessen im Einklang mit der AM/ALV-Praxis

des seco nur zu entscheiden, ob eine Person, die in einem Drittbetrieb ohne

arbeitgeberähnliche Stellung tätig war und daneben in einer eigenen

Unternehmung noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, aus der

Tätigkeit beim Drittbetrieb einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

geltend machen könne. Das EVG äusserte sich nicht zum vorliegenden, ähnlich

gelagerten Fall, in dem eine Person sich zwar in einem Drittbetrieb in

arbeitgeberähnlicher Stellung befunden hat, diese jedoch nachweislich

aufgegeben hat und sich nunmehr noch in einer bereits seit längerer Zeit

parallel existierenden arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit befindet. Wichtiger war

es dem EVG, darauf hinzuweisen, dass eine Tätigkeit in einem Drittbetrieb

längere Zeit ausgeübt werden müsse, um missbräuchliche Praktiken zu verhindern,

wobei es offen liess, ob die 12 Monate des seco angemessen seien.

d) Der Beschwerdeführer war vom 1. August 1998 bis 30. April

2001.

als Geschäftsführer der D. AG tätig, wobei er ab Datum der

Konkurseröffnung am 7. Juni 2001 den Nachweis der definitiven Aufgabe der

arbeitgeberähnlichen Stellung erbracht hat. Es ist indessen nicht einzusehen,

weshalb ein Versicherter, der während drei Jahren Beiträge in

arbeitgeberähnlicher Position geleistet hat, anders behandelt werden sollte als

ein Versicherter in zwölfmonatiger „gewöhnlicher“ Arbeitnehmerstellung, wenn

sich nicht konkrete Hinweise darauf ergeben, dass die dreijährige Tätigkeit im

Drittbetrieb in rechtsmissbräuchlicher Absicht angetreten worden ist. Denn

ratio legis der AM/ALV-Praxis des seco und der neusten Praxis des EVG ist – in

Übereinstimmung mit der erwähnten Zürcher Rechtsprechung und der Ansicht von

Jäggi (a.a.O., S. 9 f.) - gerade, dass für eine Umgehung der Kurzarbeit u.a.

eine Arbeitnehmertätigkeit für den gleichen Betrieb vorliegt, welche in der

Folge ganz oder teilweise gekündigt wurde, sodass ein Arbeitsausfall und auch

ein Verdienstausfall entstanden sind (Voraussetzung 2) und dass ein Anspruch

auf Versicherungsleistungen für diesen erlittenen Verdienstausfall erhoben wird

(Voraussetzung 3; vgl. Ziff. II.5.b hiervor), es sei denn, die Tätigkeit im

Drittbetrieb sei in rechtsmissbräuchlicher Weise angetreten worden.

6.

Mit Blick darauf, dass vorliegend von der Wiedererwägung

eines formell rechtskräftigen Entscheides über die Umgehungsproblematik der

Kurzarbeit auszugehen ist (die Kasse hat ab September 2001 ohne weiteres

Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, weshalb sie zuvor notwendigerweise

formlos entschieden haben musste, dass keine Umgehung der

Kurzarbeitsbestimmungen vorliegt), und dass das Gericht zu beurteilen hat, ob

der im September 2001 getroffene Entscheid zweifellos unrichtig ist, sind die

Verfügung vom 21. Mai 2003 und der angefochtene Einspracheentscheid vom 18.

Juli 2003 zu Unrecht erlassen worden. Denn es lässt sich nicht mit dem

erforderlichen hohen Grad an Sicherheit sagen, dass der Entscheid aus dem Jahr

2001.

zweifellos unrichtig war. Es drängen sich vielmehr im Sinne der vorangehenden

Erörterungen starke Zweifel auf, ob die Arbeitslosenkasse im Jahre 2001 nicht

zu Recht davon ausgegangen ist, dass kein Umgehungstatbestand vorliegt. In

Gutheissung der Beschwerde sind die Verfügung vom 21. Mai 2003 sowie der

Einspracheentscheid vom 18. Juli 2003 deshalb aufzuheben. Die Streitsache geht

zurück an die Arbeitslosenversicherungsbehörden, damit diese Dauer und Umfang

des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung bestimmen.

Versicherungsgericht, Urteil vom 14. Juni 2004 (VSBES.2003.239)