Veranlagungsverfügung über die ALV-Beiträge 1997 bis 2002 sowie für 2003

SOG 2004 Nr. 38

Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Arbeitslosenversicherung.

Beitragspflicht. Personen in arbeitgeberähnlichen Stellungen sind gegenüber der

Arbeitslosenkasse beitragspflichtig, da ihr Leistungsanspruch trotz ihres

Status nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Die Anspruchsvoraussetzungen

sind in einem allfälligen Versicherungsfall einzeln zu prüfen.

Sachverhalt

Auf den Löhnen von M. und W. X. wurden in den Jahren 1997

bis 2003 AHV/IV/EO- sowie ALV-Beiträge abgerechnet. Mit Schreiben vom 11.

November 2003 forderten die beiden Genannten die entrichteten ALV-Beiträge im

Umfang von Fr. 35'459.90 für den besagten Zeitraum wieder zurück. Es folgte ein

reger Schriftenwechsel, an dessen Ende die Veranlagungsverfügung vom 30. Januar

2004 stand, in welcher die Ausgleichskasse von der X. AG für die Jahre 1999 bis

2003 Beiträge von insgesamt Fr. 33'596.90 forderte und festhielt, dass eine

Forderung für die Jahre 1997 und 1998 nicht mehr möglich sei, da diese verjährt

sei. Gegen diese Verfügung reagierte die X. AG mit Einsprache vom 26. Februar

2004, welche mit Entscheid vom 17. März 2004 abgewiesen wurde. Das

Versicherungsgericht schützt diesen Entscheid.

Erwägungen

1.

a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG (Bundesgesetz über die Alters-

und Hinterlassenenversicherung, SR 831.10) wird vom Einkommen aus

unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) ein Beitrag von 4.2

Prozent erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in

unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.

Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen,

Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen

und ähnliche Bezüge (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Art. 7 AHVV (Verordnung über die

Alters- und Hinterlassenenversicherung, SR 831.101) regelt noch detaillierter,

welche Lohnbestandteile als massgebender Lohn anzusehen sind. U.a. sind dies

gemäss Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder

an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe.

b) Art. 3 Abs. 1 AVIG (Bundesgesetz über die

Arbeitslosenversicherung, SR 837.0) statuiert, dass ALV-Beiträge an die

Versicherung je Arbeitsverhältnis vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung

zu entrichten seien. Diesem Gesetzesartikel Rechnung tragend, schreibt Rz. 2004

des Kreisschreibens über die Beiträge an die obligatorische

Arbeitslosenversicherung (ALV) vor, dass die ALV-Beiträge grundsätzlich vom

gleichen Lohn erhoben werden, der für die Bemessung der AHV-Beiträge massgebend

ist.

2.

Es ist zwischen den Parteien zu Recht unbestritten, dass

sämtliche von der Ausgleichskasse abgerechneten Lohnbestandteile von M. und W.

X. tatsächlich als massgebender Lohn im Sinne der vorgenannten AHV- und

AVIG-Gesetzgebung anzusehen sind. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob die X.

AG von der Zahlung von ALV-Beiträgen für M. und W. X. zu dispensieren ist, weil

die Rechtsprechung die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung von Personen

in arbeitgeberähnlicher Stellung an gewisse Voraussetzungen knüpft.

3.

a) Personen, die als ALV-Versicherte gelten, mithin

gemäss Art. 3 AVIG (unselbständig erwerbstätige) Arbeitnehmer im Sinne des AHVG

sind, können grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern sie –

neben dem Status als Beitragspflichtige – alle weiteren Anspruchsvoraussetzungen

des AVIG erfüllen.

b) Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers

liegt, Kurzarbeit einzuführen und den anspruchsbegründenden Sachverhalt für

eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Dementsprechend erklärt

Art. 31 Abs. 1 AVIG einzig Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt. Je nach der

Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind oft

weitere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das

Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

aus. Keinen solchen Anspruch haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen,

die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb

Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich

beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (BGE 123 V 236 f.).

Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsräte, ist eine massgebliche

Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE

123.

V 237, 122 V 273), und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen

klein sind und sie nur über kollektive Zeichnungsberechtigung verfügen (ARV

1996, S. 48).

c) Beantragt eine Person in arbeitgeberähnlicher Stellung

nun die Entrichtung von Arbeitslosenentschädigung, so kann ein solches Vorgehen

auf eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung

hinauslaufen. Diese Bestimmungen dienen der Vermeidung von Missbräuchen

(Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen

Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des

tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der

Einführung von Kurzarbeit u.Ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts-

oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; EVG-Urteil

C 440/99 vom 28. August 2000; BGE 123 V 238; 122 V 272). Kurzarbeit kann nicht

allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen

Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb für eine gewisse

Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238). In einem

solchen Fall sind Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht

anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8

ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer

Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das

Ausscheiden der betreffenden Arbeitnehmer mithin definitiv ist. Gleiches gilt

für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, die Arbeitnehmer aber

mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verlieren, derentwegen sie

bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen wären.

d) Eine grundsätzlich andere Situation liegt dann vor, wenn

ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im

Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin

bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. In diesem Falle hat er

insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma

anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu

verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch

auf Kurzarbeits-, sondern auch keiner auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil C

440/99 vom 28. August 2000).

4.

a) Nach der skizzierten Rechtsprechung des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts verhält es sich keineswegs so, dass

Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung per se ausgenommen sind. Vielmehr müssen solche

Personen gemäss Rechtsprechung eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung

erfüllen, nämlich den Nachweis erbringen, dass ihre Stellung als arbeitgeberähnliche

Person definitiv erloschen ist, sie somit im Betrieb nicht mehr wie ein Arbeitgeber

disponieren können. Dies deshalb, weil andernfalls aufgrund ihres Einflusses

auf die Willensbildung der Unternehmung die Gefahr der Umgehung der Bestimmungen

über die Kurzarbeit besteht.

b) Damit gelten Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung –

genau wie alle übrigen unselbständig erwerbstätigen Arbeitnehmer –

grundsätzlich als anspruchsberechtigt. Auch bei „gewöhnlichen“ unselbständig

Erwerbstätigen ist nicht ausgeschlossen, dass deren Anspruch trotz des

Entrichtens von ALV-Beiträgen verneint wird – etwa wenn diese zwar Beiträge

bezahlt, jedoch nicht die erforderliche Beitragszeit erreicht haben oder nicht

vermittlungsfähig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. f und g AVIG). In solchen Fällen

besteht ebenfalls kein Anspruch auf Rückzahlung der ALV-Beiträge.

5.

Da grundsätzlich eine Anspruchsberechtigung besteht,

Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung es mithin selbst in der Hand haben,

im Falle von Arbeitslosigkeit durch entsprechendes Disponieren in den Genuss

von Arbeitslosenentschädigung zu kommen, ist auch deren (obligatorische)

ALV-Beitragspflicht nicht in Zweifel zu ziehen. Die Beschwerde ist daher

abzuweisen.

Versicherungsgericht, Urteil vom 19. Juli 2004 (VSBES.2004.130)