Verneinung der Anspruchsberechtigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung

SOG 2006 Nr. 33

Art. 27 Abs. 2 ATSG. Beratung der Versicherten

durch die Versicherungsträger. Es gehört zum Kern der Beratungspflicht, die

versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der

Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden kann. Die zuständigen Organe

der Arbeitslosenversicherung haben deshalb auf die Folgen eines bestehenden

Handelsregistereintrages hinzuweisen, wenn die versicherte Person im

Antragsformular vorgängig gefragt wird, ob sie oder ihr Ehegatte an einem

Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion tätig ist oder war.

Sachverhalt

A. meldete sich im April 2005 als arbeitslos, nachdem sein

früheres Arbeitsverhältnis mit der A. AG aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst

worden war. Im Handelsregister war A. zunächst als Vizepräsident und

Delegierter des Verwaltungsrates, von April 2005 bis zur Löschung im

Handelsregister im Juni 2005 als Mitglied des Verwaltungsrates mit

Kollektivunterschrift zu zweien der Firma A. AG eingetragen. Die Öffentliche

Arbeitslosenkasse verneinte die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung

für die Zeit von April bis Juni 2005 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung. Dabei

stellte sie mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Umgehung

der Kurzarbeitsbestimmungen in erster Linie auf den noch bestehenden

Handelsregistereintrag ab. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Öffentliche

Arbeitslosenkasse ab. Gegen den Einspracheentscheid erhebt A. Beschwerde an das

Versicherungsgericht und bringt vor, er sei bei der Anmeldung zum Bezug von

Arbeitslosentaggeldern nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er, solange

er im Handelsregister eingetragen sei, keinen Anspruch auf Entschädigung habe.

Sinngemäss macht er damit geltend, dass er den Handelsregistereintrag früher

gelöscht hätte, wenn er rechtzeitig auf die erwähnte Rechtsprechung hingewiesen

worden wäre. Dass er tatsächlich eine frühere Löschung vorgenommen hätte, ist

glaubhaft, da er diese nach Kenntnis der erwähnten Rechtsprechung in die Wege

geleitet hat. Zu prüfen ist daher, ob die Arbeitslosenkasse resp. das RAV

(regionales Arbeitsvermittlungszentrum) die Beratungspflicht nach Art. 27 Abs.

2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

(ATSG, SR 830.1) verletzt hat, indem es den Versicherten nicht bereits beim

ersten Gespräch auf die Rechtsprechung über die Umgehung der

Kurzarbeitsentschädigung hingewiesen hat. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde

gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.

Erwägungen

4.

(…) Gemäss Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts

(BGE 131 V 472) stipuliert Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allgemeine und permanente

Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane. Die

Aufklärung hat nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten

Personen zu erfolgen; sie erfolgt hauptsächlich durch die Abgabe von

Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen. Der hier relevante

Absatz 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf

Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person

kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche

Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Absatz 3 konkretisiert die

in Absatz 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem

letztgenannten Absatz aus. Mit der Einführung dieser allgemeinen Aufklärungs-

und Beratungspflicht der Sozialversicherer auf den 1. Januar 2003 wurde in der

Arbeitslosenversicherung die Bestimmung des Art. 20 Abs. 4 AVIV

(Arbeitslosenversicherungsverordnung, SR 837.02, in der ab 1. Januar 1997

gültig gewesenen Fassung) aufgehoben, wonach die zuständige Amtsstelle den

Versicherten auf seine Pflichten nach Art. 17 AVIG (Arbeitslosenversicherungsgesetz,

SR 837.0) aufmerksam machte, insbesondere auf seine Pflicht, sich um Arbeit zu

bemühen.

In der Lehre wird einhellig die Auffassung vertreten, dass

mit Art. 27 ATSG eine wesentlich weitergehende Beratungspflicht (welche

namentlich auch Leistungsansprüche gegenüber anderen Sozialversicherungen

umfassen kann; Abs. 3) stipuliert wird und die Bestimmung eine bedeutende

Neuerung darstellt. Nach der Literatur bezweckt die Beratung, die betreffende

Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den

gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge

eintritt. Dabei sei die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der

Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art

zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat bzw. eine Empfehlung für das

weitere Vorgehen abzugeben sei.

Im dem erwähnten Entscheid zugrunde liegenden Fall hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, wo die Grenzen der in Art.

27.

Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu

ziehen sind. Es hat jedoch festgehalten, dass es aufgrund des Wortlautes sowie

des Sinnes und Zwecks der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, das zum Eintritt

einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden

Rechtsfolge führt) zum Kern der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person

darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (der Antritt eines

Auslandaufenthaltes) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches (dort:

die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann.

Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift

oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die

Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt.

Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem

berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche

Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom

materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss

Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall,

wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf

bestimmte Personen gehandelt hat;

wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft

zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden

Gründen als zuständig betrachten durfte;

wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne

weiteres erkennen konnte;

wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft

Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden

können, und

wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung

keine Änderung erfahren hat.

In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte

Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen

Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit

einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen

unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer

versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie

nicht auf die Pflicht hinweist, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am

ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur

Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen (Urteil C

113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift

anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer

unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil

C 94/95).

Gemäss den weiteren Ausführungen im erwähnten Entscheid C

192/04 sind keine Gründe ersichtlich, diese Gleichstellung von pflichtwidrig

unterbliebener Beratung und unrichtiger Auskunftserteilung nach der

Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im ATSG aufzugeben.

5.

Hätte das RAV den Versicherten, nachdem dieser seine

Pläne betreffend Auslandaufenthalt bekannt gab, darauf hinweisen müssen, dass

sein Verhalten die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit gefährden

kann, muss dies auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wo die Versicherten

im Antragsformular gefragt werden, ob sie oder ihr Ehegatte am Betrieb

beteiligt oder in leitender Funktion sind bzw. waren, und sie diese Frage mit

ja beantworten. Denn wird im Antragsformular eine derartige Frage (zu Recht)

gestellt, muss gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung erwartet werden, dass

die Versicherten anlässlich der Beratungsgespräche auch auf die möglichen

Folgen, nämlich die Gefährdung der Anspruchsberechtigung wegen eines bestehenden

Handelsregistereintrages, aufmerksam gemacht werden.

Ob im vorliegenden Fall eine entsprechende Information

unterblieben ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht, lässt sich aufgrund

der Akten nicht beantworten. Denn aus den eingereichten “Gesprächsprotokollen”

geht nicht hervor, wann erstmals ein Gespräch oder zumindest ein Kontakt mit

dem Versicherten stattgefunden hat resp. ob bzw. wann er nach der Anmeldung im

April 2005 auf die Rechtsprechung betreffend die Umgehung der

Kurzarbeitsbestimmungen und die Bedeutung des Handelsregistereintrages hätte

hingewiesen werden können und schliesslich auch wurde. Unklar ist auch, während

welcher Zeit sich der Versicherte nach der Anmeldung im Ausland aufgehalten hat

resp. ob er überhaupt an einem Gespräch, an welchem er auf die Folgen des

Handelsregistereintrages hätte hingewiesen werden können, hätte teilnehmen

können. Schliesslich geht aus den Akten auch nicht hervor, ob den Versicherten

allenfalls bei der Anmeldung ein entsprechendes Informationsblatt abgegeben

wird. Bevor unter Umständen vertrauensschutzrechtliche Grundsätze zur Anwendung

gelangen, sind diese Fragen abzuklären. Die Sache ist daher an die

Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die erwähnten Abklärungen trifft

und anschliessend über den Anspruch des Versicherten auf

Arbeitslosenentschädigung während der Zeit vom 13. April bis 23. Juni 2005 neu

entscheidet.

Versicherungsgericht, Urteil vom 24. Februar 2006 (VSBES.2005.

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