Pendlerkostenbeiträge

SOG 2010 Nr. 26

Art. 68 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 AVIG. Die Versicherten haben Anspruch auf Pendlerkosten- oder

Wochenaufenthalterbeiträge, wenn ihnen in ihrer Wohnortregion keine zumutbare

Arbeit vermittelt werden kann und sie die Beitragszeit von mindestens zwölf

Monaten innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist erfüllt haben. Als Zwischenverdienst

gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit,

das der Arbeitslose innerhalb der Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat

Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls.

Rz L33 des seco-Kreisschreibens über die

arbeitsmarktlichen Massnahmen, wonach Pendlerkosten- und

Wochenaufenthalterbeiträge mit Zwischenverdiensten in der Regel nicht

kumulierbar sind, ist für das Gericht nicht verbindlich. Es ist weder aufgrund

der gesetzgeberischen Intentionen und Zielsetzungen noch der einhelligen Lehre

ein Grund ersichtlich, weshalb für einen Zwischenverdienst keine Pendlerkostenbeiträge

sollten gewährt werden können.

Sachverhalt

Das von X. gestellte Gesuch um

Pendlerkostenbeiträge wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit im

Einspracheentscheid vom 4. November 2009 mit der Begründung ab, gemäss dem

aktuell ab 1. Januar 2009 geltenden seco-Kreisschreiben über die arbeitsmarktlichen

Massnahmen sei die Kumulation der Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträge

(PEWO) mit Zwischenverdienst in der Regel nicht möglich (Rz. L33). Im Hinblick

auf Ziel und Zweck von arbeitsmarktlichen Massnahmen und insbesondere von

Pendlerkostenbeiträgen sei die Verwaltungsweisung des seco und die Beschränkung

der Leistungspflicht für Pendlerkostenbeiträge gesetzeskonform. Dagegen erhob

X. am 6. November 2009 Beschwerde an das Versicherungsgericht. Das Versicherungsgericht

heisst die Beschwerde gut, indem es die Sache zur erneuten Entscheidung an das

kantonale Amt zurückweist.

Erwägungen

3.

a) Streitig ist, ob der Beschwerdeführer

während seines temporären Arbeitseinsatzes vom 5. bis 16. Oktober 2009 – der

unbestrittenermassen als Zwischenverdient gilt – Anspruch auf einen

Pendlerkostenbeitrag gemäss Art. 68 ff. Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG,

SR 837.0) hat. (...)

4.

b) Die Beschwerdegegnerin beruft sich im

Wesentlichen auf die Rz L33 des seco-Kreisschreibens über die

arbeitsmarktlichen Massnahmen, wonach Pendlerkosten- und

Wochenaufenthalterbeiträge (PEWO) mit Zwischenverdiensten in der Regel nicht

kumulierbar sind. Diese Fassung des Kreisschreibens ist seit dem 1. Januar 2009

in Kraft. Zuvor hatte das Kreisschreiben in Rz L32 festgehalten, die Kumulation

von Zwischenverdienst und Pendlerkostenbeitrag sei zulässig, aber unerwünscht,

weil sie zu Kalkulationsschwierigkeiten führe. Frühere Fassungen bezeichneten

die Kumulation ohne Einschränkung als möglich.

c) Verwaltungsweisungen richten sich an die

Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht

verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen,

sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der

anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht

ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende

Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem

Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung

zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587; BGE 132 V 125; BGE 132 V

321). Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen keine über Gesetz und

Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs

eingeführt werden (BGE 132 V 121; BGE 118 V 31).

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Bestimmung

in Rz L33 des genannten seco-Kreisschreibens für das Gericht im vorliegenden

Fall verbindlich ist.

5.

a) Weder das Gesetz noch die Verordnung über

die Arbeitslosenversicherung äussern sich zur Frage, ob während eines

Zwischenverdienstes kumulativ Pendlerkostenbeiträge ausgerichtet werden können.

b) In der Lehre wird einhellig die Meinung

vertreten, eine Kumulation der PEWO im Zusammenhang mit dem Zwischenverdienst

sei möglich (Gerhard Gerhards: AVIG-Kommentar, Bd. 2, Bern/Stuttgart 1987, N 31

zu Art. 68 – 71 AVIG; Thomas Nussbaumer in: Ulrich Meyer [Hrsg.], SBVR, Bd. 14,

Soziale Sicherheit, Basel/Genf/München 2007, S. 2417 f. Rz 806; Agnes Leu:

Die arbeitsmarktlichen Massnahmen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung in der

Schweiz, 2005, S. 154). Aus der E. 2.3 des Urteils des EVG vom 11. Oktober 2004

(C 85/04) ist zu schliessen, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung

von der Möglichkeit einer Kumulation der beiden versicherungsrechtlichen

Leistungen ausgeht.

c) Die Beschwerdegegnerin begründet die

Unvereinbarkeit der Ausrichtung von Entschädigung aus Zwischenverdienst und von

PEWO mit den jeweils unterschiedlichen Funktionen der beiden Institute. Sie

argumentiert, im Unterschied zu den Pendlerkostenbeiträgen bezwecke die

Tätigkeit im Zwischenverdienst lediglich eine vorübergehende Beschäftigung der

Arbeitslosen. Zweck der PEWO sei demgegenüber letztlich die Beendigung der

Arbeitslosigkeit.

Gemäss der Botschaft zum AVIG ist der primäre

Zweck des Instituts des Zwischenverdienstes (und bis Ende 1991 des

Ersatzverdienstes), die Annahme von Arbeit durch den Versicherten zu fördern

(BBl 1980 III 579). Insoweit fällt dieses Institut unter den Präventivgedanken,

jedoch nicht eigentlich unter das Ziel der Verhütung, sondern unter das der

Bekämpfung (Reaktivmassnahmen; Gerhard Gerhards: AVIG-Kommentar, Bd. 1,

Bern/Stuttgart 1987, N 13 zu Art. 24 – 25 AVIG). Dagegen soll mit der

Ausrichtung von Beiträgen nach Art. 68 ff. AVIG die geographische Mobilität der

Arbeitslosen gefördert werden, um dadurch eine bessere Ausschöpfung der

vorhandenen Arbeitsmöglichkeiten zu erreichen (BBl 1980 III 615). Die Beiträge

stellen letztlich ein Instrument zur Verminderung der friktionellen

Arbeitslosigkeit dar. Es können durch diese Förderungsbeiträge Arbeitslose

wieder in den Arbeitsprozess eingegliedert werden, die nur deshalb (noch)

arbeitslos sind, weil ihre berufliche Qualifikation zwar nicht in der näheren

Wohnortsregion gefragt ist, aber durchaus an einem etwas weiter entfernten Ort.

Die PEWO fallen unter den Begriff der individuellen Präventivmassnahmen und

sind auf die Bekämpfung von Arbeitslosigkeit des einzelnen Versicherten

gerichtet (Gerhard Gerhards, a.a.O., N 1 zu Art. 68 – 71 AVIG).

d) Die Argumentation der Beschwerdegegnerin,

die kumulative Ausrichtung sei nur deshalb nicht möglich, weil der

Zwischenverdienst eine vorübergehende Beschäftigung der Versicherten sei, die

PEWO jedoch eine Beendigung der Arbeitslosigkeit bezwecke, überzeugt nicht. Es

ist nämlich nicht auszuschliessen, dass sich auch ein geeigneter

Zwischenverdienst nur in einem weiter entfernten Ort findet. Der

Zwischenverdienst hat für den Versicherten ohnehin bereits einen geringeren

Motivationswert, weil es sich nicht selten um Tätigkeiten handelt, die er

lediglich zwecks Schonung seiner Taggelder ausübt (vgl. Gerhard Gerhards,

a.a.O., N 19 zu Art. 24 – 25 AVIG). Zudem ist es dem Versicherten nicht

zuzumuten, bei seinem ohnehin tieferen Einkommen aus dem Zwischenverdienst

zusätzlich für die Pendlerkosten aufzukommen. Eine schlechte Arbeitsmarktlage

in einem seinen Fähigkeiten entsprechenden Tätigkeitsgebiet darf ihm nicht

zusätzlich nachteilig angelastet werden. Aus dem Ziel und Zweck des Instituts

des Zwischenverdienstes einerseits und der als arbeitsmarktliche Massnahme

geltenden Pendlerkostenbeiträge andererseits kann die Nicht-Kumulierbarkeit im

Sinne der Argumentation der Vorinstanz ebenfalls nicht abgeleitet werden.

e) Schliesslich ist auch mit Blick auf die

Systematik des Gesetzes nicht nachvollziehbar, weshalb der Zwischenverdienst

und die Pendlerkostenbeiträge nicht kumulierbar sein sollten. Selbst wenn dem

Zwischenverdienst ein Präventivgedanke zugrunde liegt, ist er der Systematik

des Arbeitslosengesetzes folgend nicht unter die Massnahmen zu subsumieren. Es

handelt sich stattdessen um eine Leistung im Rahmen der Arbeitslosenentschädigung.

Es besteht deshalb auch aus der Systematik des Gesetzes kein Grund zur Annahme,

die PEWO könnten nicht kumulativ zu den Entschädigungen, die sich aus dem

Zwischenverdienst ergeben, ausgerichtet werden.

6.

a) Zusammenfassend ist weder aufgrund der

gesetzgeberischen Intentionen und Zielsetzungen noch der einhelligen Lehre ein

Grund ersichtlich, weshalb im Fall von Zwischenverdienst keine

Pendlerkostenbeiträge sollten gewährt werden können, zumal sich bislang auch

das Bundesgericht nie gegenteilig zu dieser Frage geäussert hat. Folglich ist

die Bestimmung in Rz L33 des seco-Kreisschreibens über die arbeitsmarktlichen

Massnahmen für das Gericht im vorliegenden Fall nicht verbindlich. Ein Abweichen

von dieser Verwaltungsweisung rechtfertigt sich umso mehr, nachdem sie früher

gegenteilig lautete und mit Wirkung ab Anfang 2009 geändert wurde, ohne dass

die gesetzlichen Grundlagen eine Modifikation erfahren hätten. (...)

Versicherungsgericht, Urteil vom 25. März

2010.

(VSBES.2009.279)