Arbeitslosenentschädigung

Art. 8 lit. b AVIG, Art. 11 Abs. 1

AVIG. Für die

Ermittlung der Normalarbeitszeit ist bei kürzeren Arbeitsverhältnissen auf

einen Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten abzustellen. Bei langjährigen

Arbeitsverhältnissen sind hingegen die Arbeitsstunden pro Jahr und die

Abweichungen vom Jahresdurchschnitt massgebend. Arbeit auf Abruf führt nicht

generell zur Ablehnung der Anspruchsberechtigung.

Sachverhalt

Die Arbeitslosenkasse B. (nachfolgend:

Beschwerdegegnerin) verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf

Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, er sei im Arbeitsmodell «Arbeit

auf Abruf» angestellt, wobei in casu keine Normalarbeitszeit erkannt und somit

auch kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall ermittelt werden könne.

Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG,

SR 837.0), seien demnach nicht erfüllt. Gegen diesen Entscheid erhebt der

Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht Beschwerde. Das Versicherungsgericht

heisst die Beschwerde gut und hebt den Einspracheentscheid auf.

Erwägungen

2.2

Der Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung (ALE) setzt unter anderem voraus, dass die

versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet (Art. 8 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Art. 11 des AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar

und damit entschädigungsberechtigt, wenn ein zeitlicher Mindestarbeitsausfall

erreicht wird und dieser mit einem Mindestverdienstausfall verbunden ist

(AVIG-Praxis ALE/B88).

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf

wird vereinbart, dass sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall

richtet, d.h. die Beschäftigung von Fall zu Fall nach Bedarf und ohne Anspruch

auf Arbeitszuweisung erfolgt. Eine vertragliche Mindestarbeitszeit ist nicht

vorgesehen. Bei dieser Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf besteht keine

Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender

Entlöhnung, so dass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit

aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs.

1.

AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit

nur entstehen kann, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine

wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss

jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen und besteht auch

keine Pflicht, die Einsatzangebote anzunehmen, so gilt die auf dieser besonderen

Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass während der Zeit, in der

kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht

(AVIG-Praxis ALE/B95 ff.).

Von diesem Grundsatz kann abgewichen

werden, wenn über längere Zeit ein mehr oder weniger konstanter Einsatz erfolgte.

Der Beobachtungszeitraum kann umso kürzer sein, je weniger die Einsätze in den

einzelnen Monaten schwanken, und umso länger, wenn die Arbeitseinsätze sehr

unregelmässig anfallen oder die Arbeitszeiten in den einzelnen Einsätzen stark

schwanken (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich / Basel / Genf

2013, S. 36 f.). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf

einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses

abzustellen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, ist

dessen gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu wählen. Damit von einer

Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die

Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im

Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt

geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben

ausmachen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen auch nur in einem Monat

die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit

gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht

anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE/B96 f.).

2.3

Zum Beobachtungszeitraum hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht (heutiges Bundesgericht) festgehalten, dass

ein Zeitraum von zwölf Monaten für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen

erscheine. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse sei jedoch auf die

Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt

abzustellen. Die ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den

vergangenen zwölf Monaten entspreche weder besserer Erkenntnis der ratio legis,

veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen. Vielmehr

verhalte es sich so, dass die ausschliessliche Betrachtung von lediglich zwölf

Monaten langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf nicht gerecht werde (Urteil

des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 3.3;

vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013).

2.4

Arbeit auf Abruf führt demnach

nicht generell zur Ablehnung der Anspruchsberechtigung. Sofern aber längere

Zeit keine konstanten Einsätze geleistet worden sind, lässt sich keine

individuelle, normale Arbeitszeit ermitteln und es fehlt somit am anrechenbaren

Arbeitsausfall (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 37). Kann allerdings eine

Normalarbeitszeit ermittelt werden, ist auch der erlittene Arbeits- und

Verdienstausfall eruierbar.

3.2

Der Beschwerdeführer ist seit 2004

bei der aktuellen Arbeitgeberin tätig. Aufgrund der langjährigen Anstellung

erschiene es unangemessen, den Beobachtungszeitraum einzig auf die vergangenen

zwölf Monate zu beschränken. Korrekterweise muss auf die Arbeitsstunden pro

Jahr und auf die allfällige Abweichung vom Jahresdurchschnitt abgestellt

werden. Unter Berücksichtigung der rund zehnjährigen Beschäftigungsdauer

erscheint es als angemessen, den Beobachtungszeitraum auf vier Jahre

festzusetzen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 9/06

vom 12. Mai 2006 E. 3.3). Gemäss den vom Versicherungsgericht nachträglich

eingeholten Lohnabrechnungen der Jahre 2010 bis 2013 und den von der

Beschwerdegegnerin eingereichten Lohnabrechnungen aus dem Jahr 2014 sind

folgende jährliche Zeitsaldi des Beschwerdeführers zu verzeichnen:

Dezember 2010 bis

November 2011: 474,75 Stunden

Dezember 2011 bis

November 2012: 494,50 Stunden

Dezember 2012 bis

November 2013: 410.00 Stunden

Dezember 2013 bis

November 2014: 418,25 Stunden

Der Durchschnitt dieser vier Jahre

beträgt demnach 449,38 Stunden. Entsprechend der 20 %-Toleranzgrenze

bildet ein Jahreszeitsaldo von 359,50 Stunden die Unter- und ein Jahreszeitsaldo

von 539,26 Stunden die Obergrenze. Die vom Beschwerdeführer zwischen Dezember

2010.

und November 2014 erzielten Jahreszeitsaldi liegen demnach alle im

Referenzbereich. Somit ist auch eine Normalarbeitszeit gegeben, was wiederum

die Ermittlung des Arbeits- und Verdienstausfalls nach Art. 11 Abs. 1

AVIG ermöglicht.

3.3

Die Beschwerdegegnerin hat demnach

das Gesuch des Beschwerdeführers um Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender

Normalarbeitszeit bzw. wegen nicht ermittelbarem Arbeits- und Verdienstausfall

zu Unrecht abgewiesen. Der Fall ist somit an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen, die die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG zu

prüfen hat.

Versicherungsgericht, Urteil vom 17.

September 2015 (VSBES.2015.115)