Gutachten / Rechtsverweigerung

SOG

2016 Nr. 24

Art. 49 Abs. 1 und 2 ATSG, Art. 56 Abs.

1 und 2 ATSG.

Die Anordnung einer «Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit» hat bei

fehlendem Konsens zwischen den Parteien mittels anfechtbarer Zwischenverfügung

zu erfolgen.

Sachverhalt

Mit

formloser Mitteilung vom 22. September 2015 teilte die IV-Stelle

(nachfolgend: IV-Stelle, Beschwerdegegnerin) dem Beschwerdeführer mit, es werde

an der Durchführung der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL)

festgehalten. Zudem wies ihn die IV-Stelle auf seine Mitwirkungspflicht hin. Im

«Beiblatt zum Brief vom 22. September 2015» führte die IV-Stelle weiter

aus, es werde eine Abklärung der funktionellen Leistungsfähigkeit bei

Dr. med. B., Rheumatologie und Innere

Medizin, Rehabilitationszentrum C.,

benötigt. Der Termin werde in den kommenden Wochen bekanntgegeben. Dagegen

wurde beim Versicherungsgericht Beschwerde erhoben. Das Gericht hiess die

Beschwerde gut.

Aus

den Erwägungen:

5.1

Für eine valide Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeit ist in

manchen Fällen neben den medizinischen Befunden und Diagnosen auch eine

arbeitsorientierte Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit wünschbar

oder sogar erforderlich. In einem solchen ergonomischen Assessment kann anhand

von Arbeitssimulationstests (wie Heben und Tragen, Arbeit über Kopfhöhe oder

Leitersteigen) das arbeitsbezogene Leistungsvermögen generell und mit Blick auf

die angestammte berufliche Tätigkeit konkret beurteilt werden. In der Regel

wird eine EFL unter ärztlicher Supervision von einer physio- oder

ergotherapeutischen Fachperson durchgeführt, wobei mehrere Etappen

durchschritten werden: Eine Patienteninformation, eine auf den

Gesundheitszustand und die beruflichen Aspekte zentrierte Anamnese, das

Ausfüllen von Fragebogen über Schmerzen und funktionelle Behinderung, eine

klinische Untersuchung, funktionelle Tests sowie die Beobachtung (Kooperation,

Leistungskohärenz, Niveau der gezeigten Leistungen, Verhalten gegenüber

physischer Belastung und Schmerzen, Körperschema, Sicherheit der Durchführung).

Die untersuchende Person vergleicht hierauf die gezeigten funktionellen

Leistungen mit den physischen Anforderungen der häufigsten Arbeiten am

Arbeitsplatz. Schliesslich liefert sie einen Bericht, der in seinen Schlussfolgerungen

über die Art, wie die Klientin oder der Klient die funktionellen Tests

durchgeführt hat, das erreichte globale Leistungsniveau, den Kooperationsgrad

sowie das Kohärenzniveau der Leistungen Auskunft gibt und eine Schätzung der

Fähigkeiten, die häufigsten Aufgaben am Arbeitsplatz zu erfüllen, enthält.

Empfehlungen können sodann auch in Bezug auf die funktionelle Rehabilitation,

den Reintegrationsprozess oder auf allfällige einfache Massnahmen in der

Gestaltung des Arbeitsplatzes abgegeben werden. Die EFL misst somit die

Fähigkeit eines Individuums, manuelle Tätigkeiten zu verrichten, und schätzt

den Zeitraum, während dessen die Klientin oder der Klient diese im Verlaufe

eines ganzen Tages auszuüben imstande ist. Das umfassende Testverfahren

ermöglicht zudem relevante Aussagen zum Leistungsverhalten und zur Konsistenz

der versicherten Person, wobei gerade eine allfällig beobachtete

Symptomausweitung und Selbstlimitierung im Rahmen eines chronifizierten

Zustandes für die Bewertung der Zumutbarkeit bedeutsam sein kann. Neben der

Momentaufnahme ist auch die zukünftige Entwicklungsperspektive – sei dies

hinsichtlich der medizinisch-prognostischen Faktoren oder in Bezug auf die

Abschätzung des Rehabilitationspotentials für arbeitsrelevante Verbesserungen –

in der Beurteilung zu berücksichtigen. Die EFL hat demgegenüber nicht das Ziel,

die Natur der multiplen und komplexen Ursachen, die einer wiederholten

Selbstlimitierung der Leistung und dem Nachweis mehrfacher Inkohärenzen

zugrunde liegen, zu erforschen. Ferner ist sie nicht geeignet, kognitive oder

verhaltensorientierte Fähigkeiten am Arbeitsplatz zu schätzen oder

Leistungseinschränkungen aufzuzeigen, die auf Erkrankungen ausserhalb des

Bewegungsapparates zurückzuführen sind (Urteile des Bundesgerichts 8C_547/2008

vom 16. Januar 2009 E. 4.2.1,8C_691/2015 vom 11. Februar 2016

E. 3.4 beide mit weiteren Hinweisen).

5.2

Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen ist im Wesentlichen davon

auszugehen, dass die Durchführung einer EFL regelmässig von einem Arzt geleitet

bzw. beaufsichtigt wird. Dies ist auch vorliegend der Fall, indem der

Rheumatologe Dr. med. B. mit der EFL

beauftragt worden ist. Deshalb obliegt ihm als Facharzt im Bereich der

Rheumatologie für die Durchführung der geplanten EFL als Supervisor die Verantwortung

(vgl. dazu Kriterien für die Akkreditierung von

EFL-Anwendern, Anhang 3; http://www.sar-reha.ch/

fileadmin/user_upload/Files/Dokumente/IG_Ergonomie/160204_Kriterien_

zur_Qualit%C3%A4tssicherung_f%C3%BCr_die_Akkreditierung_Dez_2015.pdf, besucht am

21. Juni 2016). Die EFL besteht unter anderem aus einem ergonomischen

Assessement, in dessen Rahmen durch Arbeitssimulationstests das arbeitsbezogene

Leistungsvermögen generell und mit Blick auf die angestammte berufliche

Tätigkeit konkret beurteilt wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_764/2014 vom

21. Juli 2015 E. 3.2.1). Ziel der EFL ist die detaillierte Erfassung

der physischen Fähigkeiten und Defizite sowie die realitätsgerechte Beurteilung

der arbeitsbezogenen Belastbarkeit (vgl. Urs Müller: Das Verwaltungsverfahren

in der Invalidenversicherung, 2010, RZ 495). Die vorliegend durch die

Beschwerdegegnerin ins Auge gefasste EFL entspricht genau dieser Umschreibung,

indem sie sich sowohl aus einer medizinischen Abklärung als auch aus einer

entsprechenden zuverlässigen Einschätzung des am konkreten Arbeitsplatz

leistungsmässig Machbaren zusammensetzt.

5.3

Bei der Durchführung einer EFL handelt es sich folglich nicht um eine

«berufliche Massnahme» im Sinne von Art. 15 ff. Bundesgesetz über die

Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20), bei welcher die entsprechende

Erwägungen

Anordnung in Form einer einfachen Mitteilung an die versicherte Person zu

erfolgen hat. Einer solchen Anordnung kommt kein Verfügungscharakter zu; sie

ist blosser Realakt. Diesbezüglich ist auf BGE 125 V 401 E. 4b S. 406

hinzuweisen, wonach das ehemalige EVG (Eidgenössisches Versicherungsgericht) im

nicht veröffentlichten Urteil L. vom 13. Dezember 1995 den

Verfügungscharakter der Anordnung einer Abklärung bei einer Beruflichen Abklärungsstelle

(BEFAS) offen liess, aber durchblicken liess, dass dieser zu verneinen wäre. Es

hat erwogen, dass im Bereich der Abklärung nicht über Pflichten im Rechtsinne

befunden werde, sondern über Lasten oder Obliegenheiten (der versicherten

Person), was sich allein daraus zeige, dass die Teilnahme an einem bestimmten

Abklärungsaufenthalt weder realiter erzwungen noch bestraft werden könne. Ein

von der versicherten Person gezeigtes abweichendes Verhalten wirke sich nur

indirekt auf ihre invalidenversicherungsrechtliche Stellung aus, indem sie,

wenn die Abklärungsmassnahme zumutbar sei und die formellen Voraussetzungen

(Mahnung, Bedenkzeit, Androhung) eingehalten seien, mit einer Schmälerung ihrer

Eingliederungs- oder Rentenansprüche oder einem auf der Grundlage der verfügbaren

Akten erlassenen Abweisungs- oder einem Nichteintretensentscheid rechnen müsse

(vgl. Müller, a.a.O., RZ 491). In der Mitteilung wird die versicherte

Person über die voraussichtliche Dauer des Abklärungsaufenthaltes und den

Anspruch auf Vergütung der Reisekosten orientiert. Die versicherte Person ist

zudem darauf hinzuweisen, dass sie im Falle eines Taggeldanspruchs eine

entsprechende Verfügung erhalten wird (vgl. Müller, a.a.O., RZ 492; vgl.

auch Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI],

gültig ab 1. Januar 2010, Stand: 1. Januar 2016, RZ 5027).

5.4

Dem aktuellen KSVI (Stand: 1. Januar 2016) sind keine weiterführenden

Bestimmungen zum Vorgehen bei einer beabsichtigten EFL-Abklärung zu entnehmen.

So regelt das KSVI einzig die Zusammenarbeit mit den BEFAS ausführlich (ab

RZ 6006). In Bezug auf die Anordnung und Durchführung einer EFL sind indes

keine Bestimmungen vorhanden. Dies, obschon das KSVI in der älteren

Version 9 (Stand: 1. Januar 2012) explizit festhielt, dass für die EFL-Verfahren

die RZ 2074 – 2089 KSVI beachtlich seien (vgl. RZ 6004 KSVI), welche

sich auf Verfahren bei beabsichtigten medizinischen Gutachten bezogen. Somit

entsprach das Vorgehen bei einer als notwendig erachteten EFL-Abklärung

demjenigen bei einer Begutachtung.

5.5

Gestützt auf die vorangehenden Darlegungen präsentiert sich die Ausgangslage

für die Durchführung einer EFL nicht wesentlich anders, als bei der

Durchführung einer medizinischen Begutachtung: So hat sich ein medizinischer

Experte im Rahmen einer medizinischen Begutachtung unter anderem auch mit der

Frage der Arbeitsfähigkeit der zu begutachtenden Person in ihrer angestammten

als auch in einer adaptierten Tätigkeit auseinanderzusetzen und diesbezüglich

eine Einschätzung abzugeben. Eine solche Einschätzung ist – wie unter E. II.

5.1

ausgeführt – auch im Rahmen einer EFL erforderlich. Demzufolge sind die

Zielsetzungen einer rein medizinischen Begutachtung und einer EFL als

vergleichbar zu bezeichnen. Es ist somit nicht einzusehen, weshalb die im

Rahmen von BGE 137 V 210 formulierten Verfahrensgarantien im Zusammenhang mit

der Einholung und Würdigung medizinischer Gutachten nicht auch für eine

EFL-Abklärung gelten sollen. Dies unter anderem auch deshalb, weil es in der

Version 9 des KSVI, Stand: 1. Januar 2012, explizit so festgehalten wurde

(vgl. E. II. 5.4 hiervor). Beide Abklärungen (Gutachten und EFL) prägen im

gleichen Mass den Leistungsentscheid, gerade weil sie aufgrund ihrer

Fachspezifität faktisch vorentscheidenden Charakter haben (BGE 137 V 210

E. 2.5 S. 241).

5.6

Es kann ferner darauf hingewiesen werden, dass die Testergebnisse einer EFL

bezüglich zumutbarer Belastbarkeit nur bei guter Leistungsbereitschaft der zu

untersuchenden Person zuverlässig sind. Wo eine solche fehlt, kann die Zumutbarkeit

einer Arbeitsleistung nicht anders beurteilt werden als ausgehend vom

medizinisch-theoretischen Zustand (Urteile des Bundesgerichts 8C_547/2008 vom

16.

Januar 2009 und 9C_840/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 5). Es

ist demnach möglich, dass die Ergebnisse einer EFL Zweifel am Beweiswert eines

Gutachtens hervorzurufen vermögen und allenfalls weiterführende medizinische

Abklärungen nötig machen. Bei der Beurteilung der einer Person zumutbaren

erwerblichen Tätigkeiten kann jedoch nicht allein auf eine EFL-Abklärung

abgestellt werden, sondern es ist diesbezüglich auch immer die medizinische

Komponente im Rahmen einer, falls – wie im vorliegenden Fall – bereits

bestehenden, gutachterlichen Abklärung zu berücksichtigen. Bei der vorliegend

geplanten EFL ist von einer «Ergänzung» zum bereits bestehenden Gutachten der

[…] vom […] auszugehen. Dies auch in Anbetracht der Tatsache, dass eine

Evaluation entweder alleine oder im Rahmen eines mono- oder bidisziplinären

Gutachtens erstellt wird. Damit wird die Nähe zur rein medizinischen

Begutachtung ebenfalls deutlich. Dem entspricht denn auch die Tarifstruktur der

akkreditierten EFL-Lizenznehmer gemäss Anhang 1 des Art. 2 lit. a)

des Tarifvertrages vom 1. Januar 2012 (Stand: 1. August 2012,

Tarif_08_11_2011 .pdf, besucht am 21. Juni 2016), bei der zwischen den

Leistungsbezeichnungen «Abklärungen der funktionellen Belastbarkeiten EFL» und

der «teilgutachterlichen EFL-Beurteilung» differenziert wird. Indem eine EFL

als «Zusatz zu den ärztlichen Untersuchungen» (Urteil des Bundesgerichts

8C_547/2008 vom 16. Januar 2009 E. 4.2.1) – im vorliegenden Fall als

Zusatz zum bereits erstellten Gutachten der […] vom […] – qualifiziert wird,

ist nicht nachvollziehbar, weshalb die dem Beschwerdeführer zustehenden

Mitwirkungsrechte bei einer EFL-Abklärung eingeschränkter sein sollen, als bei

einer rein medizinischen Begutachtung.

Aufgrund

der neuen Rechtsprechung ist die Anordnung eines Administrativgutachtens

nunmehr (bei fehlendem Konsens) in die Form eines Zwischenentscheids zu kleiden

(BGE 141 V 330 E. 3.2, 137 V 210 E. 3.4.2.6 S. 256), welcher

seinerseits beim kantonalen Gericht anfechtbar ist (BGE 137 V 210

E. 3.4.2.7 S. 256 f.; vgl. auch 139 V 349 E. 5.1). Da auch in

vorliegendem Fall betreffend die Notwendigkeit einer EFL zwischen den Parteien

kein Konsens erreicht werden konnte, hätte die Beschwerdegegnerin das

Festhalten an der Durchführung einer EFL in die Form einer Zwischenverfügung

kleiden müssen, die anschliessend beim Versicherungsgericht hätte angefochten

werden können. Der Beschwerdeführer hat damit Anspruch auf den Erlass einer

anfechtbaren Zwischenverfügung. Eine solche ist innert angemessener Frist durch

die Beschwerdegegnerin zu erlassen. Da die Beschwerdegegnerin bisher den Erlass

einer solchen Zwischenverfügung ausdrücklich abgelehnt hat, liegt ihrerseits

eine Rechtsverweigerung vor (vgl. dazu BGE 124 V 130 E. 4 S. 133 mit

Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_10/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.2.1).

6.

Zusammenfassend ist die Beschwerde vom 25. September 2015 gutzuheissen und

die angefochtene Mitteilung vom 22. September 2015 aufzuheben. Die Sache

ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen

verfahre.

Versicherungsgericht,

Urteil vom 2. September 2016 (VSBES.2015.245)