VSBES.2016.145

Kurzarbeitsentschädigung

16. September 2016Deutsch8 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Nachdem die Arbeitgeberin A.___

(fortan: Beschwerdeführerin) am 22. Oktober 2015 eine Voranmeldung für

Kurzarbeit eingereicht hatte, erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit des

Kantons Solothurn teilweise Einspruch, indem es am 27. Oktober 2015 verfügte,

es könne – die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorbehalten – vom 2. November 2015

bis 1. Februar 2016 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Beilage zur

Beschwerdeantwort / AWA-Nr. 2).

1.2 Die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) verneinte

mit Verfügung vom 26. Januar 2016 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für

den Arbeitnehmer B.___, weil der Arbeitsausfall mangels Normalarbeitszeit nicht

bestimmt werden könne (AWA-Nr. 1).

Die dagegen erhobene Einsprache (AWA-Nr.

3) hiess die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 21. April 2016 gut und hielt

fest, der Leistungsanspruch sei auf der Basis einer monatlichen

Mindestarbeitszeit des B.___ von 130 Stunden zu prüfen (Aktenseite / A.S. 1

ff.).

2.1 Am 20. Mai 2016 lässt die

Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen

(A.S. 4 ff.):

1. Es sei Ziffer 2 des

Einspracheentscheides vom 21. April 2016 aufzuheben und es sei die Öffentliche

Arbeitslosenkasse anzuweisen, den Anspruch von Herrn B.___ neu auf der Basis

von mindestens 151,36 Stunden pro Monat zu prüfen und der A.___ die ihr

zustehende Kurzarbeitsentschädigung ab 2. November 2015 auszurichten.

2. Eventualiter sei Ziffer 2 des

Einspracheentscheides vom 21. April 2016 aufzuheben und zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter o/e-Kostenfolge.

Die Beschwerdegegnerin stellt mit

Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2016 folgende Anträge (A.S. 13 ff.):

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine

aufzuerlegen.

3. Eine Parteientschädigung sei nicht

auszurichten.

2.2 Die Beschwerdeführerin

verzichtet am 11. August 2016 auf eine Replik und verweist auf ihre Beschwerde

(A.S. 22).

Die Vertretung der Beschwerdeführerin reicht

innert Frist keine Kostennote ein (s. A.S. 25).

Erwägungen

II.

1.

Die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation)

sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Streitig und zu prüfen

ist, ob für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von einer Arbeitszeit von

130.

oder 151,36 Stunden auszugehen ist.

2.

2.1

Arbeitnehmer,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,

haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /

AVIG, SR 837.0). Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des

Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden

Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem entspricht

die normale Arbeitszeit der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit

(Art. 46 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und

die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Arbeitszeitsysteme mit flexibler

Arbeitszeit sehen in der Regel eine Bandbreite vor, innerhalb welcher die

wöchentliche Arbeitszeit variiert werden kann (z.B. 35 bis 45 Stunden pro Woche

bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). In der Regel muss die

Arbeitszeit innerhalb eines Jahres ausgeglichen sein. Die Lohnzahlung erfolgt

immer auf der Basis der durchschnittlichen Arbeitszeit (AVIG-Praxis KAE B3).

Keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht

bestimmbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Dies kann namentlich bei einer

Arbeit auf Abruf ohne eine vertraglich zugesicherte Zahl von Arbeitsstunden der

Fall sein (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG,

4.

Aufl., Zürich 2013, S. 201). Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

setzt in dieser Konstellation, analog zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG, voraus, dass während

längerer Zeit ein mehr oder weniger konstantes Arbeitsvolumen bestand (Boris

Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 31 N 34).

2.2

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf

richtet sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall, d.h. der

Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt nach Bedarf, ohne dass ein bestimmter

Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung garantiert ist. Dies

bedeutet, dass der Arbeitnehmer während der Zeit, in der er nicht zur Arbeit

aufgefordert wird, mangels einer vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit

keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet (Kupfer Bucher, a.a.O.,

S. 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61; Urteile des

Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2 und 8C_417/2013 vom 30.

Dezember 2013 E. 3.2).

Von diesem Grundsatz kann abgewichen

werden, wenn der auf Abruf geleistete Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch

während längerer Zeit mehr oder weniger konstant, d.h. ohne erhebliche

Schwankungen war. In diesem Fall gilt die effektiv absolvierte Arbeitszeit als

normal. Dabei ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten

zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit

im erwähnten Sinne ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen

in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten

Arbeitsstunden höchstens 20 % nach oben oder unten ausmachen (Kupfer

Bucher, a.a.O., S. 37 / 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22 f.; BGE 107 V 59 E. 1

S. 61 f.; Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2).

Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, so ist die maximal

zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 %: 12 x Anzahl

Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis von weniger als sechs Monaten

nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE B96). Bei langjährigen

Arbeitsverhältnissen kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und den Abweichungen

vom Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts

8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2).

3.

3.1

Der

Arbeitsvertrag vom 15. / 18. September 2012 zwischen der Beschwerdeführerin und dem

Arbeitnehmer B.___ enthält folgende hier interessierenden Bestimmungen (AWA-Nr.

4):

Die Arbeitszeit hängt

von der Auftragslage ab. Die Arbeitsstunden pro Monat werden zwischen 130 und

175.

Stunden pro Monat vereinbart (…) Es wird ein Stundenlohn vereinbart (…).

Entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin handelt es sich hier, obwohl für die Arbeitszeit eine

Bandbreite vorgesehen ist, nicht um ein flexibles Arbeitszeitsystem, denn die

Entlöhnung richtet sich nach den effektiv geleisteten Arbeitsstunden (deren

Zahl vom Arbeitsanfall abhängt), und nicht nach einer fixen durchschnittlichen

Arbeitszeit. Vielmehr liegt, wie die Beschwerdegegnerin richtig erkannt hat, ein

Arbeitsverhältnis mit einer garantierten Mindestarbeitszeit von 130 Stunden vor,

das zusätzliche Einsätze auf Abruf vorsieht; solche Mischformen sind zulässig

(Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl.,

Zürich 2012, Art. 319 N 18 S. 109). Mit anderen Worten: Im Bereich von über 130

Arbeitsstunden besteht keine garantierte Arbeitszeit, d.h. ein bestimmbarer

Arbeitsausfall liegt insoweit nur vor, als in den zwölf Monaten vor der

Kurzarbeit ab 2. November 2015 ein konstanter Arbeitseinsatz erfolgte.

3.2

B.___ leistete bei der Beschwerdeführerin

von November 2014 bis Oktober 2015 wie folgt Arbeit auf Abruf, d.h. unter

alleiniger Berücksichtigung der über 130 Stunden hinausgehenden Arbeitszeit (AWA-Nr.

5.

f.):

November 2014

8,25 Stunden

Dezember 2014

0,00 Stunden

Januar 2015

47,25 Stunden

Februar 2015

13,50 Stunden

März 2015

20,00 Stunden

April 2015

40,75 Stunden

Mai 2015

29,75 Stunden

Juni 2015

33,50 Stunden

Juli 2015

11,45 Stunden

August 2015

15,25 Stunden

September 2015

43,00 Stunden

Oktober 2015

4,50 Stunden

Daraus ergibt sich eine

durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 22,26 Stunden. Bei einer

zulässigen Abweichung von 20 % nach oben und unten durfte sich die monatliche

Arbeitszeit zwischen 17,80 und 26,71 Stunden bewegen. Die Untergrenze wurde

indes in sechs Monaten unterschritten, die Obergrenze wiederum in fünf Monaten

überschritten. Von einem bestimmbaren Arbeitsausfall kann daher, soweit es um

die 130 Stunden überschreitende Arbeitszeit geht, nicht gesprochen werden, weshalb

insoweit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entfällt. An diesem Ergebnis

würde sich auch dann nichts ändern, wenn man den Monat Dezember 2014, in dem

der Arbeitnehmer B.___ Ferien bezogen haben soll, ausklammert. Die

durchschnittliche Arbeitszeit von Januar bis Oktober 2015 beläuft sich auf 25,89

Stunden. Bei einer (proportional angepassten) zulässigen Abweichung von rund 17

% dürfte die monatliche Arbeitszeit zwischen 21,48 und 30,29 Stunden schwanken.

Die Untergrenze wird indes in fünf Monaten unterschritten und die Obergrenze in

vier Monaten überschritten, weshalb auch unter diesem Blickwinkel kein

bestimmbarer Arbeitsausfall vorliegt.

3.3

Zusammenfassend hat die

Beschwerdegegnerin zu Recht entschieden, dass für die Kurzarbeitsentschädigung

von einer Normalarbeitszeit des B.___ von 130 Stunden auszugehen ist. Die

Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu.

Die Beschwerdegegnerin hat als mit

öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier

nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung

(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5.

In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine

Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des

Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die

Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes,

BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden

(dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die

zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht

des Kantons Solothurn

Der

Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann