VSBES.2016.164

Verneinung der Anspruchsberechtigung

3. November 2016Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Unia Arbeitslosenkasse

verneinte mit Verfügung vom 4. März 2016 einen Anspruch der Versicherten A.___

(fortan: Beschwerdeführerin) auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. November

2015, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (Unia-Belege

S. 60 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Unia S. 53 f.) wies die

Kasse (fortan: Beschwerdegegnerin) mit Entscheid vom 10. Mai 2016 ab (Aktenseite /

A.S. 1 ff.).

2. Gegen diesen

Einspracheentscheid erhebt die Beschwerdeführerin am 8. Juni 2016 beim

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht)

Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren (A.S. 6 f.):

Mein Begehren sei

nochmals zu überprüfen und gutzuheissen. Ich verweise auf meine Einsprachen vom

4. März 2016 und 16. April 2016 mit sämtlichen Beilagen.

Der durchschnittliche

Beschäftigungsgrad sei neu und korrekt, unter Berücksichtigung der Ferientage

und der Umbauzeit, zu berechnen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit

Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2016 die Abweisung der Beschwerde (A.S. 10

f.).

Die Beschwerdeführerin bekräftigt mit

Replik vom 22. August 2016 ihre Rechtsbegehren (A.S. 15 f.), wozu sich die

Beschwerdegegnerin nicht mehr äussert (s. A.S. 20).

Erwägungen

II.

1.

Die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation)

sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1

Ein Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass der Versicherte einen

anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenz-entschädigung / AVIG, SR 837.0). Dieser wiederum muss einen

Verdienstausfall bewirkt haben (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

Der Arbeitsausfall bestimmt sich in

der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein

üblichen Arbeitszeit. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach

dieser persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Bei einem Arbeitsverhältnis

auf Abruf richtet sich die Arbeitszeit demgegenüber nach dem jeweiligen

Arbeitsanfall, d.h. der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt nach Bedarf, ohne

dass ein bestimmter Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung

garantiert ist. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer während der Zeit, in der

er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, mangels einer vertraglich vereinbarten

Normalarbeitszeit keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet

(Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG,

4.

Aufl., Zürich 2013, S. 38; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur

l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 11 N 22; BGE 107 V 59 E. 1

S. 61; Urteile des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2

und 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 3.2).

Von diesem Grundsatz kann abgewichen

werden, wenn der auf Abruf geleistete Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch

während längerer Zeit mehr oder weniger konstant, d.h. ohne erhebliche

Schwankungen war. In diesem Fall gilt die effektiv absolvierte Arbeitszeit als

normal. Dabei ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten

zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit

im erwähnten Sinne ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen

in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten

Arbeitsstunden höchstens 20 % nach oben oder unten ausmachen (Kupfer

Bucher, a.a.O., S. 37 / 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22 f.; BGE 107

V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar

2014.

E. 2.2). Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert,

so ist die maximal zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen

(20 %: 12 x Anzahl Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis

von weniger als sechs Monaten nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE

B96). Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen (was hier indes nicht vorliegt)

kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und den Abweichungen vom

Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013

vom 23. Januar 2014 E. 2.2).

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf,

das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig eingegangen wurde,

sondern der Not gehorchend, um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, handelt es

sich praxisgemäss um eine Zwischenlösung. Eine versicherte Person hat dann mit

der Aufnahme einer Arbeit auf Abruf nur das getan, wozu sie gemäss der ihr

obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten ist (BGE 139 V 259 E. 5.1

S. 260 f.). Deshalb ist ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach Verlust

einer Vollzeitstelle eingegangen wurde, zunächst als Zwischenverdienst gemäss

Art. 24 Abs. 1 AVIG mit Anspruch auf Differenzausgleich zu behandeln

(Kupfer Bucher, a.a.O., S. 141), und nicht anstelle der letzten

Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4

Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02) zu betrachten (BGE 139 V 259 E. 5.1

S. 261). Wenn jedoch das Arbeitsverhältnis auf Abruf länger andauert, den

vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, ist dies aus

arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich systemfremd. In dieser

Konstellation ist der soziale Schutz seitens der Arbeitslosenversicherung

zeitlich begrenzt (Urteil des Bundesgerichts 8C_656/2014 vom 10. November

2014.

E. 4.2).

2.2

Die Beschwerdeführerin war ab

1.

Februar 2013 bei der B.___ (fortan: Arbeitgeberin) als [...] angestellt.

Der Arbeitsvertrag (Unia S. 126 ff.) enthielt in Ziff. 4 folgende Bestimmung

zur Arbeitszeit:

Die Arbeit wird

stundenweise geleistet. Die Zuteilung der Einsatzzeiten entsprechen den

betrieblichen Bedürfnissen und den Möglichkeiten zur Arbeitsabnahme.

Einsatzzeiten werden jeweils mündlich bzw. schriftlich abgesprochen.

Am 1. November 2015 meldete sich

die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin an, wobei sie geltend machte,

ihr Arbeitsverhältnis sei zwar ungekündigt, sie habe aber massiv weniger Einsätze

(Unia S. 113 ff.). Die Arbeitgeberin bestätigte am 16. November 2015,

dass das Arbeitsverhältnis weiterbestehe, die Arbeitszeit jedoch reduziert

worden sei. Die Rubrik «Vertragliche Normalarbeitszeit der versicherten Person»

im Formular (Ziff. 6) wurde nicht ausgefüllt (Unia S. 106 f.). Ab

November 2015 erklärte die Arbeitgeberin in der monatlichen «Bescheinigung über

Zwischenverdienst» jeweils (Ziff. 3), dass mit der Beschwerdeführerin keine

wöchentliche Arbeitszeit vereinbart sei (Unia S. 19, 30, 56, 63, 70, 76).

Vor diesem Hintergrund hielt die Beschwerdegegnerin dafür, da es um Arbeit auf

Abruf gehe, fehle es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall und damit an einer

Anspruchsvoraussetzung.

In ihrer Einsprache vom 16. April 2016

(Unia S. 53 f.) machte die Beschwerdeführerin geltend, bei ihr liege keine

Arbeit auf Abruf vor, sondern eine im Stundenlohn. Zwar gebe es keine fixen

Arbeitszeiten oder Tage, aber die Einsätze würden jeweils zwei bis vier Monate

im Voraus geplant. Bis am 30. September 2015 sei darauf geachtet worden, dass

jede Mitarbeiterin auf ein Monatspensum von mindestens 33 Stunden komme. Dann

hätten die Vorgesetzten beschlossen, ein Kernteam von vier Personen zu bilden.

Eine der bisherigen Mitarbeiterinnen habe das Arbeitsverhältnis aufgelöst, während

eine weitere zusammen mit drei Neuanstellungen ins Kernteam übernommen worden

sei. Sie und die beiden anderen Bisherigen wären bereit gewesen, mehr Stunden

zu arbeiten, auch einen festen Wochentag und ein Wochenende pro Monat. Man habe

sie dann aber zu Springerinnen degradiert, die fast ausschliesslich an den Wochenenden

zum Einsatz kämen. Aus gesundheitlichen Gründen könne sie bei den Umbauphasen [...]

nicht mitwirken, sie beziehe nicht ohne Grund eine Viertelsrente der Invalidenversicherung

(s. dazu Unia S. 99 f.). Die Arbeitsstunden würden sich so drastisch

reduzieren. Im Dezember 2014 und Januar 2015 habe sie Ferien geplant, um ihren

Lehrabschluss zu machen. Aus familiären Gründen habe sie dies aber verschieben

müssen und dann doch einige Stunden gearbeitet. Die beiden Monate seien daher

nicht in die Berechnung einzubeziehen. Wegen der Anstellung im Stundenlohn

seien die Ferien Lohnbestandteil, d.h. bei Ferienbezug fehle das Einkommen. Die

Schwankungen bei der Arbeit seien ungewollt. Als Berechnungszeitraum seien

sechs oder neun Monate zu nehmen. Die fragliche Anstellung sei die einzige Möglichkeit

gewesen, nicht ganz aus dem Berufsleben zu fallen.

In der Beschwerdeschrift (A.S. 6 f.)

und der Replik (A.S. 15 f.) ergänzte die Beschwerdeführerin, sie sei auch im

Mai, August und September 2015 in den Ferien gewesen, weshalb diese Monate bei

der Durchschnittsrechnung auszuklammern seien. Hinzu kämen die Umbauphasen vom

20.

April bis 8. Mai sowie vom 31. August bis 17. September 2015

(vgl. Unia S. 34).

2.3

2.3.1

Entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin handelt es sich bei ihrer Anstellung um eine Arbeit auf

Abruf. Wohl trifft es zu, dass der Einsatzplan bereits einige Zeit im Voraus

erstellt und mitgeteilt wurde. Entscheidend ist jedoch, dass im Arbeitsvertrag keine

feste Mindestarbeitszeit vereinbart worden war. Es bestand mit anderen Worten

(im Unterschied zu einem festen Teilzeitpensum) eine Unsicherheit über das

Ausmass des künftigen Arbeitseinsatzes (vgl. Urteil des Bundesgerichts

8C_656/2014 vom 10. November 2015 E. 4.3.1), weshalb die

Rechtsprechung zu den Arbeitsverhältnissen auf Abruf anwendbar ist.

Das Argument, die Arbeitgeberin habe

bis September 2015 darauf geachtet, dass jede Mitarbeiterin mindestens 33

Stunden zum Einsatz komme, ist unbehelflich. Der Arbeitsvertrag der

Beschwerdeführerin sah für Abänderungen oder Ergänzungen ausdrücklich die

Schriftform vor (Unia S. 128 Ziff. 10). In den Akten findet sich

jedoch keine schriftliche Zusicherung einer Mindestarbeitszeit von 33 Stunden,

und die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass eine solche Vereinbarung

getroffen worden sei.

2.3.2

Das Arbeitsverhältnis mit der

Arbeitgeberin ab 1. Februar 2013 hatte zu Beginn der Rahmenfrist am

1.

November 2015 bereits zwei Jahre und neun Monate angedauert. Bei einer

solchen Dauer von deutlich mehr als einem Jahr kann von einer Überbrückungslösung

keine Rede mehr sein (vgl. AVIG-Praxis ALE B97b), zumal nach diesem Datum

weiterhin Arbeitseinsätze auf Abruf erfolgten (s. Unia S. 19, 30, 56, 63,

70, 76). Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht länger auf die

Schadenminderungspflicht berufen, die Beschäftigung auf Abruf bei der

Arbeitgeberin ist vielmehr zu ihrer normalen Tätigkeit mutiert und nicht mehr

als blosser Zwischenverdienst anrechenbar (AVIG-Praxis ALE B97b). Ein Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung entfällt damit für die Rahmenfrist ab 1. November

2015, es sei denn, ein anrechenbarer Arbeitsausfall ergibt sich daraus, dass

zuvor während längerer Zeit ein konstanter Arbeitseinsatz erfolgte (BGE 139

V 259 E. 5.3.1 S. 262; AVIG-Praxis ALE B97b).

In den zwölf Monaten vor dem 1. November

2015.

hatte die Beschwerdeführerin wie folgt gearbeitet (Unia S. 33):

November 2014

36,50 Stunden

Dezember 2014

2,75 Stunden

Januar 2015

25,50 Stunden

Februar 2015

39,75 Stunden

März 2015

41,00 Stunden

April 2015

45,25 Stunden

Mai 2015

33,00 Stunden

Juni 2015

43,50 Stunden

Juli 2015

38,50 Stunden

August 2015

53,00 Stunden

September 2015

33,75 Stunden

Oktober 2015

37,00 Stunden

Die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass

die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 auszuklammern sind, da in diesen

Ferien bezogen wurden. Für die verbleibenden zehn Monate ergibt sich eine

durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 40,13 Stunden. Bei einer

zulässigen Abweichung von proportional 16,66 % nach oben und unten durfte

sich die monatliche Arbeitszeit zwischen 33,44 und 46,82 Stunden bewegen. Die

Untergrenze wurde indes in einem Monat unterschritten, die Obergrenze wiederum

in einem Monat überschritten. Damit fehlt es an einer über längere Zeit

konstanten Arbeitszeit ohne grössere Schwankungen.

Die Beschwerdeführerin bringt vor,

auch die Monate April, Mai, August und September 2015, in welche Ferien oder

Umbauarbeiten gefallen seien, könnten nicht berücksichtigt werden. Diese

Betrachtungsweise erscheint als zweifelhaft, da die Beschwerdeführerin in all

diesen Monaten mehr arbeitete, als eigentlich geplant war, so im April 45,25

statt 30 und im August 53 statt 44 Stunden (s. Unia S. 33). Aber selbst

wenn man auch April, Mai, August und September 2015 gänzlich ausser Acht

liesse, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Diesfalls würde nämlich die Arbeitszeit

für die verbleibenden sechs Monate durchschnittlich 39,38 Stunden betragen. Bei

einer zulässigen Abweichung von proportional 10 % nach oben und unten dürfte

sich die monatliche Arbeitszeit zwischen 35,44 und 43,32 Stunden bewegen. Der

obere Grenzwert würde damit im Juni 2015 überschritten, so dass nach klarer und

fester bundesgerichtlicher Praxis ebenfalls keine Normalarbeitszeit vorläge.

2.3

Zusammenfassend besteht

mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

in der Leistungsrahmenfrist ab 1. November 2015. Die Beschwerde stellt

sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

3.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR

830.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des

Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die

Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes,

BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden

(dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die

zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht

des Kantons Solothurn

Die

Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann