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Entscheid

VSBES.2016.210

berufliche Massnahmen und Invalidenrente

4. Dezember 2017Deutsch42 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1.

1.1 A.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführer), geb. 1983, meldete sich am 18. Februar 2013 (Datum Eingang

bei der IV-Stelle) bei der Invalidenversicherungs-Stelle des Kantons Solothurn

(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zum Leistungsbezug an (IV-Stelle, Beleg Nr.

[nachfolgend: IV-Nr.] 2). Dem Bericht des Kreisarztes der Suva, Dr. med. B.___,

Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 12. Februar 2013 (IV-Nr. 4.5) ist

hierzu zu entnehmen, beim Beschwerdeführer bestehe eine Rezidiv-Diskushernie

medio-lateral rechts im operierten, vernarbten Bereich der LWS. Der

Beschwerdeführer habe am 30. Juli 2009 einen schweren Gegenstand gehoben und

sich hierbei den Rücken «verstreckt». Zudem bestehe ein Vorschaden durch einen

Sturz beim Sport vom 5. März 2003. Sodann wurden beim Beschwerdeführer am

29. Mai 2013 aufgrund der Diagnosen «schwere Diskopathie L4/5» und

«schwere Facettengelenksveränderungen auf Höhe L5/S1 mit Diskopathie und

grosser Diskushernie L5/S1 rechts» unter anderem mikrochirurgische

Dekompressionen, eine Stabilisierung der Wirbelsäule sowie eine posterolaterale

Spondylodese durchgeführt (IV-Nr. 42.16, S. 37).

1.2 Nach Einholung weiterer

Arztberichte sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer berufliche

Massnahmen in Form von Belastbarkeits- und Aufbautrainings vom 17. März bis 15.

Juni 2014 sowie vom 16. Juni bis 30. September 2014 in der C.___ zu (IV-Nr. 21

und 32). Die beiden Massnahmen ergaben im Resultat, dass das Pensum nicht über

3 Stunden habe gesteigert werden können. Das Training stagniere auf tiefem Niveau

(IV-Nr. 27 und 35).

1.3 Mit Schreiben vom 29. Juli 2014

(IV-Nr. 43.5) liess die Suva dem Beschwerdeführer im parallel laufenden

Unfallversicherungsverfahren Unterlagen (u.a. ein Observationsbericht vom 26.

Mai 2014 mit vier DVDs) zukommen, woraus hervorgeht, dass der Beschwerdeführer

im Zeitraum vom 12. Februar bis 25. April 2014 observiert worden war

(IV-Nr. 43.7).

1.4 Dr. med. D.___, Facharzt für

Allgemeine Medizin FMH, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), hielt in seiner

Stellungnahme vom 16. April 2015 (IV-Nr. 64) fest, dem Beschwerdeführer seien

leichte bis mittelschwere Tätigkeiten in Wechselposition zumutbar. Das Pensum

sei durch die vermehrten Positionswechsel und zusätzlichen Pausen um 10 - 20 %

eingeschränkt.

1.5 Mit Vorbescheid vom 22. April

2015 (IV-Nr. 65) wurde dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellt, sein Anspruch

auf weitere berufliche Eingliederungsmassnahmen sowie eine Invalidenrente werde

bei einem errechneten Invaliditätsgrad von 22 % abgewiesen. Zur Begründung

verwies die Beschwerdegegnerin unter anderem auf die Ergebnisse der

Observation, woraus hervorgehe, dass der Beschwerdeführer während längerer Zeit

mittelschwere Arbeiten im Innenausbau verrichtet habe. Dagegen liess der

Beschwerdeführer am 8. Juni 2015 Einwände erheben (IV-Nr. 70, S. 25.)

1.6 Sodann veranlasste die Suva eine

Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) des Beschwerdeführers. Im

diesbezüglichen Bericht des E.___ vom 2. Juli 2015 (IV-Nr. 74, S. 2) wurde

festgehalten, infolge mässiger Symptomausweitung, Selbstlimitierung und

Inkonsistenz seien die Resultate der physischen Leistungstests für die

Beurteilung der zumutbaren Belastbarkeit nur teilweise verwertbar. Die

Beurteilung der Zumutbarkeit stütze sich deshalb auch auf medizinisch-theoretische

Überlegungen, unter Berücksichtigung der Beobachtungen bei den Leistungstests.

Die bisherige Tätigkeit als Bauarbeiter sei dem Beschwerdeführer nicht mehr

zumutbar. Dagegen sei ihm eine mittelschwere angepasste Tätigkeit ganztags

zumutbar.

1.7 Mit Verfügung vom 17. Juni 2016

(A.S. [Akten-Seite] 1 ff.) verneinte die Beschwerdegegnerin den Anspruch des

Beschwerdeführers auf weitere berufliche Eingliederungsmassnahmen sowie eine

Invalidenrente bei einem errechneten Invaliditätsgrad von 22 %.

2. Dagegen lässt der

Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. August 2016 (A.S. 4 ff.) beim

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde erheben und folgende

Rechtsbegehren stellen:

1. Die Verfügung vom 17. Juni 2016 sei

aufzuheben und dem Beschwerdeführer seien die

gesetzlich

geschuldeten Leistungen auszurichten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

3. Mit Beschwerdeantwort vom 14.

Oktober 2016 (A.S. 20 f.) schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

4. Mit Verfügung vom 8. August

2017 (A.S. 27) werden bei der Beschwerdegegnerin die 4 DVDs (zugehörend zum

Ermittlungsbericht der F.___ vom 26. Mai 2014) eingeholt.

5. Auf die weiteren Ausführungen

der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit erforderlich,

eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des

angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Invalidität ist die

voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise

Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR 830.1). Sie kann Folge von

Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein. Die Invalidität gilt als

eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige

Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 des Bundesgesetzes

über die Invalidenversicherung, IVG; SR 831.20).

2.2

Gemäss Art. 8 Abs. 1

des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) haben

Invalide oder von einer Invalidität (Art. 8 des Bundesgesetzes über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]) bedrohte

Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und

geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich

zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern (lit. a)

und die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt

sind (lit. b). Die Eingliederungsmassnahmen bestehen u.a. in Massnahmen

beruflicher Art (Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung,

Arbeitsvermittlung, Kapitalhilfe; Art. 8 Abs. 3 lit. b IVG).

2.3

Das Administrativverfahren vor

der IV-Stelle wie auch der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom

Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG). Danach

haben IV-Stelle und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt

von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis

über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen

hinreichende Klarheit besteht. Der Untersuchungsgrundsatz weist enge Bezüge zum

- auf Verwaltungs- und Gerichtsstufe ebenfalls in gleicher Weise geltenden -

Prinzip der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG) auf: Führt die

pflichtgemässe, umfassende und sachbezogene Beweiswürdigung den

Versicherungsträger oder das Gericht zur Überzeugung, der Sachverhalt sei

hinreichend abgeklärt, darf von weiteren Untersuchungen (Beweismassnahmen)

abgesehen werden. Ergibt die Beweiswürdigung jedoch, dass erhebliche Zweifel an

Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen

Tatsachenfeststellungen bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von

zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu

erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts vom 9. April 2008,8C_308/2007, E.

2.2.1

mit vielen Hinweisen).

2.4

Um den Invaliditätsgrad bemessen

zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf

Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur

Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den

Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang

und bezüglich welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im

Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung

der Frage, welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden

können (BGE 132 V 99 f. E. 4, 125 V 261 E. 4).

3.

Gemäss den Ausführungen des

Beschwerdeführers mache er keinen Anspruch auf eine Invalidenrente geltend bei

gegebener Sach- und Rechtslage. Mit der Abweisung weiterer beruflichen Massnahmen,

konkret der Umschulung, sei er jedoch nicht einverstanden. Beim

Beschwerdeführer sei von Seiten der Beschwerdegegnerin ein IV-Grad von 22 %

festgelegt worden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil 9C_905/2014

vom 17. Februar 2015) bestehe ein Umschulungsanspruch, wenn eine

Erwerbseinbusse von mindestens 20 % vorliege. Da der Beschwerdeführer

keine schweren Arbeiten mehr verrichten könne, werde er seinen bisherigen Beruf

auf dem Bau nicht mehr ausüben können. Unbestritten liege beim Beschwerdeführer

ein IV-Grad von mindestens 20 % vor, womit grundsätzlich ein

Umschulungsanspruch gegeben sei. Verschiedene medizinische Berichte aber auch

die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit EFL vom 2. Juli 2015 stellten

eine Erwerbsfähigkeit für eine mittelschwere Arbeit fest. Zwar bestehe bei den

involvierten Fachmedizinern keine Einigkeit darüber, ob eine 100%ige oder eine

verminderte Erwerbsfähigkeit von 80 % oder 70 % bestehe. Einig seien sich

jedoch alle über eine bestehende Erwerbsfähigkeit von mindestens 70 %. Auch

die subjektive Eingliederungsfähigkeit sei im Fall des Beschwerdeführers

gegeben. Er sei stets motiviert und engagiert bei der Durchführung der

Eingliederungsmassnahmen gewesen, was unter anderem auch aus dem provisorischen

Bericht der C.___ vom 20. Mai 2014 über die Massnahme vom 17. März 2014 bis 13.

Juni 2014 hervorgehe. Des Weiteren werde der von der Beschwerdegegnerin

postulierte Vertrauensmissbrauch bestritten. Drei von 9 Observationen zeigten

den Beschwerdeführer bei rückenbelastenden Tätigkeiten. Zweifellos hätte der

Beschwerdeführer nach Art. 28 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 ATSG

über seine sporadischen Tätigkeiten nach den gewährten beruflichen Massnahmen

den Wiedereingliederungsfachmann informieren sollen. Diese Information habe der

Beschwerdeführer unterlassen, weil er tägliche, höhere Arbeitseinsätze habe

vermeiden wollen, um seinen immer noch labilen Gesundheitszustand nicht zu

verschlechtern. Der Wiedereingliederungsfachmann sei über den Umstand

informiert gewesen, dass er schmerzarme und schmerzreiche Tage gehabt habe,

sowie über seinen Wunsch und die Bitte eines flexibleren Arbeitseinsatzes im

Rahmen der Massnahme. Mit der Flexibilisierung habe sich der Beschwerdeführer

einen höheren und auch «sichereren» Arbeitseinsatz versprochen. Diesen habe er

sich dadurch erhofft, dass er an schmerzarmen Tagen den ganzen Tag arbeiten

könnte und an schmerzreichen Tagen weniger oder gar nicht arbeiten müsste. Mit

diesem flexiblen Ansatz habe der Beschwerdeführer aus der labilen

Schmerzsituation herausfinden und möglichst bald wieder ohne Schmerztage

arbeiten und leben wollen. Um seine Gesundheit zu schützen, habe er über einige

wenige Arbeitseinsätze nicht informiert. Trotz dieser Unterlassung sei er

seinen Pflichten, wie in Art. 7 IVG bestimmt, nachgekommen, indem er allen,

seiner Gesundheit zumutbaren Massnahmen, die der Eingliederung ins Erwerbsleben

dienten, aktiv teilgenommen habe. Das Festhalten am Arbeitseinsatz von 50 % und

die Videoaufzeichnungen seien in vorliegender Konstellation nicht als

Missbrauch zu werten, da das Ziel des Beschwerdeführers immer eine möglichst

effiziente und seinem Gesundheitszustand angepasste Eingliederung gewesen sei

und er an den ihm zumutbaren Massnahmen engagiert teilgenommen habe. Der

gezogene Schluss der Beschwerdegegnerin, dass die Massnahmen im Moment der

Durchführung nicht mehr nötig gewesen seien, sei nicht korrekt. Die Massnahme

habe zum Ziel gehabt, festzulegen, welche Arbeiten dem Beschwerdeführer möglich

seien und welche er langfristig und zukünftig ausführen könne. Mit jener

Erkenntnis wäre die konkrete Weiterbildung resp. Umschulung zu definieren

gewesen. Der Kreisarzt Dr. med. G.___, Facharzt für Chirurgie, habe am 20.

Oktober 2015 beurteilt, schwere Arbeiten seien für den Beschwerdeführer bei

seinen körperlichen Voraussetzungen resp. Einschränkungen grundsätzlich nicht

mehr zumutbar, jedoch aber mittelschwere Arbeiten mit Einschränkungen. Dies sei

ein weiterer Grund, warum der von der Beschwerdegegnerin gezogene Schluss nicht

korrekt sein könne. Wenige Videoaufzeichnungen zeigten den Beschwerdeführer bei

schwerer Arbeit. Die Videos würden den Eindruck über die Gesundheitssituation

des Beschwerdeführers verfälschen. Die Tatsache der regelmässigen, schweren

Schmerzsituationen mit einigen Bildsequenzen in den Hintergrund gerückt. So

seien auf den Videos, die durch zu grosse Belastung provozierten Schmerzen und

die folgenden massiven Bewegungseinschränkungen während Tagen, nicht zu sehen.

Deswegen sei auch festzuhalten, dass diese Videoaufnahmen nicht geeignet seien,

über den effektiven Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu befinden. Im

Urteil 8C_192/2013 vom 16. August 2013 sei so denn auch unter 3.1 festgehalten,

dass ein Observationsbericht bezüglich des Gesundheitszustandes höchstens

Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben könne. Sichere Kenntnis

des Sachverhalts könne in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung des

Observationsmaterials liefern. Im Bericht des RAD vom 16. April 2015

stelle Dr. med. D.___ fest, dass auch unter Berücksichtigung des

Observationsmaterials eine Erwerbsfähigkeit für mittelschwere Arbeit zwischen

80.

- 90 % bestehe. Ebenfalls nicht auf den Videos dokumentiert seien

die bereits in dieser Zeit bestehenden und bis heute noch andauernden

rezidivierenden, invalidisierenden Lumbalgien, die mehrmals monatlich beim

Beschwerdeführer auftreten und für meist 2 - 3 Tage anhalten würden

(Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit, EFL, vom 2. Juli 2015, S. 2).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin seien die Massnahmen nötig. Die

Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz Unterstützung des RAV+ noch nicht

wieder in den Arbeitsprozess gefunden habe, zeige auf, dass der

Beschwerdeführer mit seiner Berufserfahrung, die er nicht mehr geltend machen

könne, weil er keine schwere Arbeit mehr zu verrichten möge und auch keine Aus-

resp. Weiterbildung vorweise, wenig Chancen habe, eine seinem

Gesundheitszustand angepasste Arbeit zu finden. Die Beschwerdegegnerin führe

aus, dass der Beschwerdeführer nicht auf ihre Unterstützung angewiesen sei, da

er im Rahmen der Selbsteingliederung selbständig ein Unternehmen führen könne.

Dies hätte er bereits bewiesen mit der eigenen Firma «H.___». Diese Firma sei

aber von seiner Ehefrau gegründet und längst wieder eingestellt und gelöscht

worden. Zu keiner Zeit habe der Beschwerdeführer diese Firma geleitet. Er sei

wegen seiner Gesundheit zu sehr eingeschränkt gewesen und habe nur wenige Male

mit der Konsequenz schwerer körperlicher Schmerzen ausgeholfen. Aufgrund

vorliegender Umstände greife die Schadenminderungspflicht nicht, weil vom

Versicherten nur Vorkehrungen verlangt werden könnten, die unter

Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des

Einzelfalles zumutbar seien. Der Beschwerdeführer habe seine

Schadenminderungspflicht wahrgenommen, indem er sich beim RAV+ angemeldet und

mit dessen Unterstützung probiert habe eine Arbeit zu finden. Leider bis heute

ohne Erfolg. Bis zur Beendigung des Taggeldanspruches habe der Beschwerdeführer

keine Arbeitsstelle gefunden, da er keine abgeschlossene Ausbildung resp.

Weiterbildung vorweisen könne. Seine Lehre habe er seinerzeit wegen Konkurs

seines damaligen Lehrbetriebes vorzeitig beenden müssen.

Demgegenüber vertritt die

Beschwerdegegnerin die Ansicht, die bisherige Tätigkeit als Vorarbeiter im

Strassenbau sei dem Beschwerdeführer zwar nicht mehr zumutbar. Eine körperlich

angepasste Tätigkeit sei ihm jedoch im Umfang von 80 - 90 % möglich. Bei der

beruflichen Wiedereingliederung sei der Beschwerdeführer durch die

Invalidenversicherung vom 17. März 2014 - 15. Juni 2014 mit einem Belastbarkeitstraining

in der C.___ unterstützt worden. Im Anschluss daran habe er in derselben

Institution ein Aufbautraining beginnen können. Während der Aufbauphase habe

die Pensensteigerung plötzlich stagniert und die Schmerzsituation sei wieder

akuter geworden. Eine Observation habe schliesslich ergeben, dass der

Beschwerdeführer während der beruflichen Eingliederungsmassnahme während

längerer Zeit mittelschwere Arbeiten im Innenausbau verrichtet habe. Die

berufliche Massnahme sei aufgrund dieses Vertrauensbruches per 24. September

2014.

abgebrochen worden. Im Rahmen der beruflichen Massnahmen sei zuerst ein

Belastbarkeitstraining erfolgt, mit welchem eine Steigerung des Arbeitspensums

von zwei auf vier Stunden innert drei Monaten angestrebt worden sei. In diesem

Training sei die Eingliederung zum Schluss gekommen, dass mögliche

Steigerungsschritte durch den Versicherten definiert würden und dass ein Verzug

hinsichtlich der Pensumsteigerung bestehe (vgl. Schlussbericht C.___ vom 22.

Mai 2014). In diesem Zeitraum sei auch die Observation erfolgt, welche dem

Bericht und insbesondere dem Verhalten des Versicherten klar widerspreche und

aufzeige, dass ihm weitere Tätigkeiten als jene des Belastbarkeitstrainings im

geschützten Rahmen zumutbar seien. So seien jeweils im Anschluss an das

Belastbarkeitstraining vom Vormittag noch Bauarbeiten ausgeübt,

Natursteinplatten gelegt und diverse weitere Arbeiten ausgeführt worden. Die

Observationen zeigten somit deutlich auf, dass eigentlich die Massnahmen, die

im Rahmen des Belastbarkeitstrainings angeboten worden seien, bereits zu diesem

Zeitpunkt nicht mehr nötig gewesen wären, respektive die medizinischen Voraussetzungen

gar nicht erfüllt gewesen seien. Der Versicherte sei besser aufgestellt, als er

dies gegenüber der IV, der Eingliederung und den weiteren Beteiligten kundgetan

habe. Dasselbe könne für das Aufbautraining gesagt werden. Dort habe das Pensum

auf tiefem Niveau stagniert, was in Anbetracht der durch die Observation

abgeklärten Leistung klar divergiere. Ferner gelte es immer die

Schadenminderungs- und Mitwirkungspflichten zu beachten. Der Grundsatz der

Schadenminderungspflicht besage, dass die versicherte Person, bevor sie

Leistungen verlange, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren habe, um die Folgen

der Invalidität bestmöglich zu mindern. Vorliegend sei erstellt, auch unter

Berücksichtigung, dass der Versicherte zur Führung einer eigenen Firma (H.___)

in der Lage sei, dass ihm Möglichkeiten der Selbsteingliederung offenstehen würden

und er diese nutzen könne (angestammte Tätigkeiten, leichte bis mittelschwere

Verweistätigkeiten). Dementsprechend sei er nicht auf die Unterstützung durch

die Invalidenversicherung angewiesen. Des Weiteren werde vom Beschwerdeführer

vorgebracht, dass er mit seinem Vorgehen aus seiner labilen Schmerzsituation

habe herausfinden wollen. Solche Aussagen seien an dieser Stelle abwegig. So

gehe aus den Protokollen der C.___ klar hervor, dass der Beschwerdeführer

gemäss seinen Aussagen nicht in der Lage sei, die Pensum-Schritte einzuhalten.

Entsprechend hätten das Pensum und die Leistungsfähigkeit auf tiefem Niveau

stagniert. Der Beschwerdeführer habe auch zu verstehen gegeben, dass er beim

4-Stunden Pensum kämpfe. Ein Vorschlag durch den Versicherten, an einem sog.

schmerzfreien Tag ein grösseres Pensum wahrzunehmen, sei weder festgehalten,

noch sei dies durch Taten (beispielsweise mittels längerer Anwesenheit)

aufgezeigt worden (vgl. diverse Protokolleinträge, Bericht der C.___ vom

30.

Juli 2014 sowie Abschlussbericht vom 09. März 2015, IV-Akten Nr. 35

und 61).

4.

Die Verneinung des Anspruchs

des Beschwerdeführers auf Rentenleistungen ist vorliegend nicht angefochten.

Dagegen ist strittig und zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des

Beschwerdeführers auf weitere berufliche Massnahmen zu Recht abgewiesen hat. In

diesem Zusammenhang sind im Wesentlichen folgende Unterlagen von Belang:

4.1

4.1.1

Im Bericht des Kreisarztes der

Suva, Dr. med. B.___, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 12. Februar 2013

(IV-Nr. 4.5) wurde festgehalten, beim Beschwerdeführer bestehe eine

Rezidiv-Diskushernie medio-lateral rechts im operierten, vernarbten Bereich der

LWS. Der Beschwerdeführer habe am 30. Juli 2009 einen schweren Gegenstand

gehoben und sich hierbei den Rücken «verstreckt». Zudem bestehe ein Vorschaden

durch einen Sturz beim Sport vom 5. März 2003. Der Versicherte sei im Rahmen

einer Bauarbeiter-Stelle mit rückenbelastender Tätigkeit beschäftigt. Aufgrund

der heutigen medizinischen Befunde sei aktuell eine Arbeitsunfähigkeit durchaus

gegeben. Mit einer weiteren Besserung innerhalb der nächsten zwei Monate, das

heisse bis Ende April, dürfe gerechnet werden. Ab diesem Zeitpunkt (Mai 2013)

seien Tätigkeiten in Wechselbelastung vorstellbar. Zwingend seien dabei

rückenschonende Tätigkeiten ohne Bücken, ohne vornüber geneigtes Lasten

anheben, ohne Einwirkung von Vibrationen und Schlägen sowie abrupten Bewegungen

in der LWS sowie ohne Sprüng. Einschränkungen von Seiten der oberen

Extremitäten bestünden nicht. Im zumutbaren Rahmen seien ganztägige

Arbeitstätigkeiten realisierbar. Mit dieser geäusserten Zumutbarkeit sei eine

Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr realistisch, es sei denn,

der Arbeitgeber sei in der Lage, einen geschützten Arbeitsplatz im

beschriebenem Ausmass bereitzustellen.

4.1.2

Am 29. Mai 2013 wurden beim

Beschwerdeführer aufgrund der Diagnosen «schwere Diskopathie L4/5» und «schwere

Facettengelenksveränderungen auf Höhe L5/S1 mit Diskopathie und grosser

Diskushernie L5/S1 rechts» unter anderem mikrochirurgische Dekompressionen,

eine Stabilisierung der Wirbelsäule sowie eine posterolaterale Spondylodese

durchgeführt (IV-Nr. 42.16, S. 37).

4.1.3

Im Bericht des E.___ vom 20.

November 2013 (IV-Nr. 42.16, S. 7) wurden beim Beschwerdeführer folgende

Diagnosen gestellt:

Chronische lumbale Rückenbeschwerden

-

2003.

Sportunfall mit

Mikrodiskektomie LWK 5/SWK 1

-

2009.

Verhebetrauma mit

Rezidivhernie und periradikulärer Infiltration LWK 5 / SWK 1 rechts

-

6/2012 Rezidivhernie LWK

5/SWK 1 rechts mit Mikrodiskektomie im 9/2012 LWK 5/SWK 1

-

12/2012 erneute

Rezidivhernie LWK 5 / SWK 1 rechts

-

5/2013 komplexe

Rückenoperation

Dekompression LWK 4/5 mit

Diskektomie, TLIF auf Höhe LWK 4/5

Dekompression LWK 5/SWK 1

rechts mit Erweiterung des Rezessus rechts

Stabilisierung LWK 4 bis

SWK 1 mit pedikuIärem System und postolateraler Spondylodese mit autologem

Knochenmaterial

postoperativ neu

Fussheberparese links mit M4

-

aktuell ausgeprägte

Dekonditionierung mit muskulärer Rumpfkraftinsuffizienz

Postoperativ zeige der Patient eine

Grosszehenheberparese links (M4) mit Hyposensibilität, welche bis heute

anhaltend sei. Der Beschwerdeführer sei seit dem Juni 2012 zu 100 %

arbeitsunfähig und bei chronisch lumbalen Rückenbeschwerden im Alltag stark

reduziert. Klinisch präsentiere sich der 30-jährige Patient in einem guten

Allgemeinzustand und übergewichtigen Ernährungszustand, der internistische

Status sei unauffällig. Neurologisch finde sich eine Hyposensibilität im

Dermatombereich L5 links (lateraler Unterschenkel, Vorfuss und Grosszehe) mit

im Seitenvergleich einer Kraftminderung mit einem M4 für den Musculus extensor

hallucis longus links. Muskuloskelettal zeige sich wie erwartet nach

Stabilisierung eine starke Iumbale Beweglichkeitseinschränkung mit einer sehr

starken Dekonditionierung mit Insuffizienz der Rumpfstabilisatoren.

4.1.4

Vom 17. März 2014 bis 13. Juni

2014.

wurde in der C.___ ein Belastbarkeitstraining durchgeführt. Im

diesbezüglichen Bericht vom 20. Mai 2015 (IV-Nr. 27) wurde festgehalten, mit

der Pensumsteigerung sei man leicht in Verzug. Die Ergotherapeutin stütze die

Meinung des Beschwerdeführers, dass im Moment die 2,5 Stunden pro Tag

angemessen seien und empfehle auch weitere Steigerungsschritte von jeweils nur

½ Stunde. Man empfehle die Verlängerung des Trainings.

4.1.5

Aus dem Bericht vom 26. Mai 2014

(IV-Nr. 43.7) über die Observation im Zeitraum vom 4. Februar 2014 bis 25.

April 2014 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 25. März 2014, ca. 13

Uhr, Armierungseisen aus dem VW Passat in den Lieferwagen umgeladen habe. In der

Folge sei er mit seiner Frau als Beifahrerin mit dem Kleinlieferwagen nach [...]

zur Baustelle an der [...] gefahren. Hier habe er diverse handwerkliche

Tätigkeiten ausgeführt. Er habe Brettverschalungen zerlegt und diese wieder

zusammengenagelt. Weiter habe er Armierungseisen in den Boden versenkt und mit

der Trennscheibe Armierungs-Eisengitter zerschnitten. Seine Frau habe bei der

Arbeit zugeschaut. Selten sei sie ihm zur Hand gegangen, indem sie ihm Werkzeug

gereicht und kurz die Gitter habe tragen helfen. Nach ca. 2,5 Stunden

Arbeit habe er sich zum Fahrzeug begeben. Material, Werkzeug und Baumaschinen

habe er auf der Baustelle gelassen.

Sodann habe der Beschwerdeführer am 2.

April 2014 nach 13 Uhr an der [...] in [...] eine Baustelle besucht, wo er Natursteinplatten

ins Haus getragen habe. Nachdem er alle Platten im Haus deponiert gehabt habe,

sei er zum Lieferwagen zurückgekommen und habe seine Fahrt fortgesetzt. Mit

einem Zwischenstopp beim I.___ in [...] sei er schliesslich bei der bekannten

Baustelle in [...] angekommen. Die Tätigkeiten hätten an diesem Tag nicht

gesehen werden können, da das Tor verschlossen gewesen sei. Etwa eine halbe

Stunde später sei er mit diversem Werkzeug zum Auto zurückgekommen.

Des Weiteren habe der Beschwerdeführer

am 8. April 2014 um ca. 07:40 Uhr das Haus verlassen und sei alleine zur C.___

gefahren. Danach, kurz nach 10 Uhr, sei er an die [...] in [...] gefahren. Hier

habe er kurz die J.___ besucht. Kurz vor 10:30 Uhr sei er weiter auf die

bekannte Baustelle an der [...] in [...] gefahren und habe das Bauobjekt

betreten. Etwa 30 Minuten später sei er wieder herausgekommen und habe den

Kleinwagen nach Hause gelenkt. Um ca. 14:30 Uhr sei er mit seiner Frau als

Beifahrerin ins Zentrum von [...] gefahren, wo er die Post aufgesucht habe.

Anschliessend hätten sie den K.___ an der [...] besucht. Nach kurzem Aufenthalt

hätten sie den Laden wieder verlassen und seien an die [...] gefahren und

hätten die L.___ betreten. Hier hätten sie eine Art Winkeleisen und Betonbohrer

gekauft.

Am 24. April 2014 sei der

Beschwerdeführer kurz nach 10 Uhr mit einem Bekannten aus der C.___ gekommen

und habe diesen mit dem Auto zum M.___ gefahren. Anschliessend sei er zum

Parkplatz der N.___ gefahren, wo er einen Kollegen abgeholt habe. Gemeinsam mit

diesem sei er dann via Autobahn A5 und A1 nach [...] gefahren, wo die beiden

kurz den O.___ aufgesucht und eine Kleinigkeit gekauft hätten. Nachdem die

beiden noch etwas zu Essen und zu Trinken besorgt hätten, sei die Fahrt weiter

nach Däniken gegangen, wo sie zur Baustelle an der Eichweidstrasse gelangt

seien. In der Folge seien sie dort mit Arbeiten beschäftigt gewesen. Der

Beschwerdeführer habe u.a. mehrere augenscheinlich schwergewichtige Gipsplatten

mühelos ins Innere des Gebäudes getragen. Gegen 15 Uhr hätten die beiden kurz

Pause gemacht und im nahe gelegenen I.___ Verpflegung geholt. Anschliessend

seien sie zur Baustelle zurückgekehrt und seien dort bis kurz vor 18 Uhr

geblieben.

4.1.6

In der ärztlichen Beurteilung vom

15.

Juli 2014 (IV-Nr. 43.6, S. 1) hielt der Kreisarzt Dr. med. B.___ fest, die

bei der Observation festgehaltenen Aktivitäten würden zu den angegebenen

Möglichkeiten anlässlich der Kreisarztuntersuchung und auch zu den Angaben in

den Berichten der Rehabilitation des E.___ differieren. Aufgrund der

Aufzeichnungen müsse davon ausgegangen werden, dass der Versicherte teilweise

längere Belastungen, selbst in ungünstiger Körperposition tolerieren könne.

Diese Beobachtung sei mit der Bemerkung im Bericht der Rehabilitation vom 23.

Mai 2014 vereinbar, wonach die körperlichen Beschwerden bei Tätigkeiten, welche

einem Wunschprojekt entsprächen, in den Hintergrund rücken würden. Aus

kreisärztlicher Sicht sei zu bemerken, dass der Beschwerdeführer in

verschiedenen Situationen längerdauernde, auch ungünstige Rückenpositionen ohne

erkennbare Einschränkungen tolerieren könne, ja selbst belastende

Bewegungen/Tätigkeiten ausführen könne. Aufgrund der erfolgten

Wirbelsäuleneingriffe sei eine andauernde Belastung des Rückens in Inklination

mit Belastung sicher ungünstig, nicht zumutbar. Angaben, dass die

Belastungssteigerung in der C.___ nur mühsam von 2 auf 3 Stunden hätten

gesteigert werden können, liessen sich mit den Beobachtungen jedoch nicht

vereinbaren. Medizinisch blieben volle Arbeitseinsätze als Bauarbeiter

(Schwerarbeit, ungünstige Position) weiterhin nicht zumutbar. Aufgrund der

Beobachtungen dürften leicht- bis mittelschwere Tätigkeiten ohne andauernde

Zwangshaltungen für den Rücken, ohne andauerndes Einwirken von Schlägen oder

Vibrationen, ohne forcierte Rotationen jedoch zumutbar sein. Zeitliche Limiten

für Tätigkeiten im zumutbaren Rahmen seien medizinisch nicht zu formulieren.

Diese Erkenntnisse seien einerseits ab beobachteten Handlungen theoretisch zutreffend,

medizinisch korrekt sei die Zumutbarkeit jedoch ab Datum der Einsichtnahme

durch den Kreisarzt (15. Juli 2014).

4.1.7

Ab dem 16. Juni 2014 wurde in der

C.___ ein Aufbautraining durchgeführt. Im Bericht vom 19. Juli 2017 (IV-Nr. 35)

wurde diesbezüglich ausgeführt, der Beschwerdeführer sei nach seiner eigenen Aussage

gesundheitlich bedingt nicht in der Lage, die geforderten Pensum-Schritte

einzuhalten. Rückblickend auf vier Trainings-Monate spreche der Verlauf für

einen Abbruch. Das Training stagniere auf tiefem Niveau. Das Pensum und die

Leistungsfähigkeit würden nicht für eine Integration im Arbeitsmarkt reichen.

Der Beschwerdeführer gebe zu verstehen, dass er beim 4-Stunden Pensum «kämpfe».

4.1.9

Im Bericht betreffend MRI der

Wirbelsäule vom 23. Juli 2014 (IV-Nr. 43.8, S. 3) wurden als Befunde

aufgeführt:

«Status nach Diskektomie L4/L5 und Cage-Einlage

sowie transpedikulärer Stabilisierung L4-S1.

Leichte Höhenminderung dieser

Bandscheibe sowie Höhenminderung der Bandscheibe L3/L4. Die übrigen

Wirbelkörper und Zwischenwirbelräume seien normal hoch. Endplattenveränderungen

Modic zwei im Segment L 4/5. Unauffällige Signalintensität im Skelett und im

Conus medullariss. Normales Alignement und Haltung. Unauffällige paravertebrale

Weichteile.

Bandscheibenfach L 1/2: Unauffällig.

Bandscheibenfach L 2/3: Ebenfalls

unauffällig.

Bandscheibenfach L 3/4: Mediale Protrusion

der Bandscheibe mit leichter Einengung des Spinalkanales, keine sichere Wurzelkompression.

Insgesamt ausreichende Weite der Neuroforamina.

Bandscheibenfach L 4/5: Obliterierter

linker Recessus DD Narbengewebe des linken

Neuroforamens ausreichend weit. Insgesamt

auch etwas enge Verhältnisse im Spinalkanal.

Bandscheibenfach LS/S1: Durch DD

Narbengewebe / Diskusmaterial enge Verhältnisse im Spinalkanal und massige

Recessus- und Foraminalstenose rechts. Verdacht auf Affektion der rechten S1

und L5-Wurzel.»

4.1.10

In der Stellungnahme vom 16.

April 2015 (IV-Nr. 64) hielt Dr. med. D.___, Facharzt für Allgemeine Medizin

FMH, vom RAD, fest, das MRT vom 23. Juli 2014 zeige einen regelrechten

postoperativen Situs, keine Neurokompression. Das Endresultat habe auf

objektiver Seite als gut bezeichnet werden können. Im Arbeitstraining in der C.___

habe der Beschwerdeführer das Pensum nicht über vier Stunden steigern können.

Diese Limitierung könne aus medizinischer Sicht nicht verstanden werden. Bei

Bekanntwerden der Tätigkeit als Inneneinrichter in dieser Zeit bei gleichzeitiger

Erfolglosigkeit der beruflichen Massnahmen seien diese am 9. März 2015

abgeschlossen worden. Die Observation zeige, wie sich der Versicherte normal

bewege, bei einem Innenausbau problemlos mittelschwere Tätigkeiten ausführen

könne, auch in kauernder Stellung. Eine Behinderung sei nicht ersichtlich, auch

über längere Zeit. Dies alles im krassen Gegensatz zu den gescheiterten

Eingliederungsversuchen. Dem Beschwerdeführer seien leichte bis mittelschwere

Tätigkeiten in Wechselposition zumutbar. Gewichtslimite: 12 – 13 kg.

Keine andauernden Zwangshaltungen für den Rücken. Das Pensum sei durch

vermehrten Positionswechsel und zusätzliche Pausen um 10 – 20 %

eingeschränkt.

4.1.11

Im Bericht betreffend die

funktionelle Evaluation der Leistungsfähigkeit (EFL) im E.___ vom 2. Juli 2015

(IV-Nr. 74) wurde festgehalten, infolge mässiger Symptomausweitung,

Selbstlimitierung und Inkonsistenz seien die Resultate der physischen

Leistungstests für die Beurteilung der zumutbaren Belastbarkeit nur teilweise

verwertbar. Die Beurteilung der Zumutbarkeit stütze sich deshalb auch auf

medizinisch-theoretische Überlegungen, unter Berücksichtigung der Beobachtungen

bei den Leistungstests. Die bisherige Tätigkeit als Bauarbeiter sei dem

Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Dagegen sei ihm eine mittelschwere

angepasste Tätigkeit ganztags zumutbar. Spezielle Einschränkungen: Heben auf

Taillenhöhe max. 15 kg. auf Kopfhöhe max. 12.5 kg, horizontal max. 17.5 kg.

Tragen vorne max. 17.5 kg, einhändig max. 20 kg. Rotation im Sitzen, Knien,

wiederholte Kniebeugen, Stossen und Ziehen manchmal; Sitzen, Stehen sowie

Stehen und Gehen oft möglich mit gelegentlichen Entlastungspausen.

4.1.12

In seiner Stellungnahme vom 29.

April 2016 (IV-Nr. 86, S. 23) führte Dr. med. P.___, Facharzt für

Neurochirurgie FMH, aus, nach vier Eingriffen und Diskussion eines allfälligen

fünften Eingriffs im Sinne einer Spondylodeseerweiterung, sei die

Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf nicht mehr gegeben. Hingegen zeige die

Erfahrung, dass auch nach wiederholten Wirbelsäuleneingriffen, wie auch hier,

die Erwerbsfähigkeit in einer dem Leiden angepassten Tätigkeit weitgehend gegeben

sein dürfte. Er müsse hier die von der SUVA und auch der IV geäusserte

beurteilte Erwerbsfähigkeit bestätigen, wenn nicht zu 100 %, so doch mindestens

zu 70 – 80 %.

4.1.13

In einer weiteren Stellungnahme

vom 31. Mai 2016 (IV-Nr. 86, S. 25) hielt Dr. med. P.___ fest, die EFL sei

eine standardisierte Evaluationsmethode, welche eine gute Idee über die

Gesamtsituation gebe, jedoch für sich allein nicht genügend aussagekräftig sei.

Auf diesen Umstand habe sogar der Untersucher selber, Dr. med. Q.___, E.___,

hingewiesen. Gerade bei Patienten mit sehr fluktuierenden Beschwerden, was nach

Rückenoperationen ausgesprochen häufig sei und Patienten mit Entwicklung einer

Symptomausweitung sei eine «Fehlermarge»

von 10 – 20 % in der Beurteilung der EFL-Fälle durchaus möglich. Er, Dr.

med. P.___, stütze sich hier auf die klinische Erfahrung und müsse seine

Einschätzung aufgrund der Tatsache bekräftigen, dass dieser noch junge Patient

bereits vier Rückenoperationen gehabt habe, was die Belastbarkeit dieses

Bereichs definitiv und spürbar einschränke. Dass der Beschwerdeführer nie mehr

als Bauarbeiter tätig sein könne, scheine unbestritten und entspreche auch der

Beurteilung anlässlich der EFL. Allerdings betrage die Erwerbsfähigkeit seines

Erachtens auch in einer dem Leiden angepassten leichteren Tätigkeit nie

100.

%, da mehrmals monatliche akute blockierende Lumbagoepisoden auch ohne

Belastung auftreten und somit die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit auch in

leichteren Tätigkeiten einschränken könnten.

5.

5.1

Die Beschwerdegegnerin stützt

sich in ihrem angefochtenen Entscheid unter anderem auf die Ergebnisse der von

der Suva veranlassten Observation im Zeitraum vom 12. Februar bis

25.

April 2014 (IV-Nr. 43.7).

Das Bundesgericht hat unter

Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

(EGMR; dritte Kammer) vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen die

Schweiz (61838/10) entschieden, dass es trotz Art. 59 Abs. 5 IVG auch im

Bereich der Invalidenversicherung an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage

fehlt, die die Observation umfassend klar und detailliert regelt. Folglich

verletzen solche Handlungen, seien sie durch den Unfallversicherer oder durch

eine IV-Stelle veranlasst, Art. 8 EMRK bzw. den einen im Wesentlichen gleichen

Gehalt aufweisenden Art. 13 BV. Insofern kann insbesondere auch an BGE 137

I 327 nicht weiter festgehalten werden (vgl. zum Ganzen: Urteil 9C_806/2016 vom

14.

Juli 2017, zur Publikation vorgesehen).

Demnach kann festgestellt werden, dass

die im vorliegenden Fall durchgeführte Observation rechtswidrig, das heisst in

Verletzung der Rechte gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV erfolgt ist.

5.2

Was die Verwendung des im Rahmen

der widerrechtlichen Observation gewonnenen Materials anbelangt, richtet sich

diese allein nach schweizerischem Recht. Der EGMR prüft dabei nur, ob ein

Verfahren insgesamt fair im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK gewesen ist (vgl. E.

5.2

hiervor). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht im soeben vermerkten

Urteil 9C_806/2016 im Wesentlichen erkannt, dass die Verwertbarkeit der

Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt darauf ergangenen weiteren

Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei denn, bei einer Abwägung der

tangierten öffentlichen und privaten Interessen würden diese überwiegen (vgl. E.

5.1.1

des Urteils 9C_806/2016). Mit Blick auf die gebotene Verfahrensfairness

hat es sodann in derselben Erwägung eine weitere Präzisierung angebracht: Unter

Hinweis auf das Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2 und

die darin enthaltene Anlehnung an die strafprozessuale Rechtsprechung (vgl. BGE

131.

I 272 E. 4.2 S. 279) hat es daran erinnert, dass eine gegen Art. 8 EMRK

verstossende Videoaufnahme verwertbar ist, solange Handlungen des

«Beschuldigten» aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne

äussere Beeinflussung machte, und ihm keine Falle gestellt worden war. Ferner

hat es erwogen, dass von einem absoluten Verwertungsverbot wohl immerhin

insoweit auszugehen ist, als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich

frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde, was im konkreten Fall jedoch

nicht zu beurteilen war (vgl. E. 5.1.3 des Urteils 9C_806/2016 mit Hinweis auf

Urteil 8C_830/2011 vom 9. März 2012 E. 6.4).

5.3

In diesem Lichte ist zur

Verwertbarkeit für den vorliegenden Fall Folgendes zu erwägen:

5.3.1

Anlass zu der durchgeführten

Observation gaben aufgrund der Aktenlage nicht konsistente Befunde (vgl. IV-Nr.

43.

, S. 3). Durch einen Hinweis habe die Suva erfahren, dass der

Beschwerdeführer im Juli 2012 zusammen mit seiner Ehefrau die Firma H.___

gegründet haben soll. In diesem Zusammenhang sei der Beschwerdeführer beim

Transportieren von Ware beobachtet worden (IV-Nr. 43.7, S. 5). Dass unter

diesen Umständen in grundsätzlicher Hinsicht ausreichender Grund für eine

Überwachung bestand, ist nicht weiter zu hinterfragen. Entsprechende Einwände

waren in den seinerzeitigen Eingaben des Beschwerdeführers gemäss den insofern

verbindlichen Feststellungen der Beschwerdegegnerin auch gar nicht erhoben worden.

5.3.2

Über die Ergebnisse der

Observation existiert ein Bericht der beauftragten F.___ vom 26. Mai 2014,

umfassend eine Fotodokumentation und Videoaufzeichnungen (4 DVDs). Der

Bericht enthält Angaben zur Identifikation der überwachten Person, zu den

Wohnverhältnissen (mit Aussenaufnahmen des Wohnortes und Auszügen aus

Ortsplänen) und zu den von der überwachten Person benutzten Fahrzeugen. Im

Anhang finden sich die Ergebnisse der an neun einzelnen Tagen, verteilt über

einen Zeitraum von knapp drei Monaten, durchgeführten Observation. Die

Beobachtung bezog sich im Wesentlichen auf folgende alltägliche Verrichtungen:

Betreten und Verlassen des Hauses; Betreten und Verlassen des E.___; Betreten

und Verlassen der C.___; Chauffieren der Autos; Einkäufe in verschiedenen

Geschäften an verschiedenen Orten mit Tragen und Verladen der Einkäufe;

Arbeiten auf der Baustelle; Gespräche mit Begleitpersonen oder zufällig

angetroffenen Bekannten. Die Einsätze der Ermittelnden vom 12. Februar, 18.

Februar, 25. März, 2. April, 8. April sowie 24. April 2014 dauerten insgesamt

jeweils rund 8 bis 12 Stunden. Am 4. Februar 2014 fand nur eine Kurzobservation

von 40 Minuten statt. Zudem dauerten die Observationen vom 17. Februar

2014.

und 25. April 2014 lediglich 3 - 4 Stunden. Der Beschwerdeführer war dabei

in folgendem zeitlichem Umfang zu beobachten: 12. Februar 2014 ca. 3.5 Stunden,

25.

März 2014 ca. 4 Stunden, 2. April 2014 ca. 1 Stunde, 8. April

2014.

ca. 2 Stunden, 24. April 2014 ca. 8 Stunden, 25. April 2014 ca. 1 Stunde. Am

4.

Februar 2014, 17. Februar sowie am 18. Februar 2014 war der Beschwerdeführer

jeweils nur kurz zu erblicken.

5.3.3

Dass es sich beim Überwachten

nicht um die versicherte Person handeln könnte, wurde nie geltend gemacht.

Ebenso wenig ist behauptet oder ersichtlich, dass die Überwachung in nicht

öffentlich zugänglichen Räumen stattgefunden hätte. Der zeitliche Umfang des Eingriffs

in die Privatsphäre des Beschwerdeführers war verhältnismässig gering. Die

Überwachung erfolgte zwar gezielt und nicht bloss zufällig, dafür aber weder

andauernd noch systematisch über einen längeren Zeitraum hinweg. Damit und vor

allem mit Blick auf die aufgezeichneten alltäglichen Verrichtungen und Handlungen

kann insgesamt bei bloss geringfügiger Tangierung der Privatsphäre jedenfalls

nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit ausgegangen werden (vgl.

BGE 137 I 327 E. 5.6 S. 334). Dem gegenüberzustellen gilt es das Interesse

des Versicherungsträgers und der Versichertengemeinschaft, unrechtmässige

Leistungsbezüge abzuwenden. Dieses ist unter den hier gegebenen Umständen höher

zu gewichten als das Interesse des Beschwerdeführers an einer unbehelligten

Privatsphäre (vgl. BGE 137 I 327 E. 5.6 S. 335). Damit können im vorliegenden

Fall die ohne ausreichende gesetzliche Grundlage erhobenen

Observationsergebnisse in Form des entsprechenden Berichts sowie der Foto- und

Videoaufnahmen verwertet werden, zumal der Kerngehalt von Art. 13 BV bei der

hier gegebenen Überwachung und der damit verbundenen geringen Eingriffsschwere

ebenfalls unangetastet blieb (vgl. Urteil 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017 E.

5.3.6

; BGE 137 I 327 E. 5.6 S. 335).

6.

6.1

Nach Art. 17 Abs. 1 IVG

besteht Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die

Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit

voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann.

6.2

Invalid im Sinne von

Art. 17 IVG ist ein Versicherter, wenn er wegen der Art und Schwere des

eingetretenen Gesundheitsschadens in den bisher ausgeübten und in den für ihn

ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offenstehenden noch zumutbaren

Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse

von etwa 20 % erleidet; dabei bemisst sich die Erwerbseinbusse an dem vor

Eintritt des Gesundheitsschadens erzielten Erwerbseinkommen (Meyer / Reichmuth,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Aufl., 2014, S. 201

Rz. 3 mit Hinweisen).

Wer im Sinne von Art. 17 IVG schon

erwerbstätig war, geht aus Art. 6 Abs. 1 IVV hervor, der für eine Umschulung

voraussetzt, dass die versicherte Person vor Eintritt der Invalidität eine

erstmalige berufliche Ausbildung abgeschlossen oder ohne vorgängige berufliche

Ausbildung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Dabei bezieht sich der zweite

Tatbestand nur auf eine Erwerbstätigkeit ökonomisch relevanten Ausmasses; die

betroffene Person muss während mindestens sechs Monaten ein Erwerbseinkommen in

Höhe von mindestens drei Vierteln der minimalen vollen einfachen ordentlichen

Invalidenrente (zurzeit CHF 1'175.00 bzw. ein Drittel davon: CHF 881.25 pro

Monat) erzielt haben (Silvia Bucher, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung,

Bern 2011, Rz. 689, 778; Art. 37 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 34 Abs. 5 AHVG).

Wie vom Beschwerdeführer selbst dargelegt, verfügt er über keine abgeschlossene

berufliche Ausbildung. Jedoch hat er vor Eintritt des Gesundheitsschadens eine

Erwerbstätigkeit ökonomisch relevanten Ausmasses im oben genannten Sinne

ausgeübt. So erzielte er bei der R.___ im Jahr 2012 ein AHV-pflichtiges

Einkommen von CHF 62'398.90, bzw. CHF 5'199.90 pro Monat (IV-Nr. 9, S. 6),

womit er grundsätzlich für eine Umschulung in Frage kommt.

6.3

Beim Anspruch auf Umschulung

müssen sodann folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Es muss eine

drohende oder bereits eingetretene Invalidität vorliegen, die es der

versicherten Person nicht mehr erlaubt, den bisherigen Beruf auszuüben bzw. die

Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich weiterzuführen, die

versicherte Person muss eingliederungsfähig sein, d.h. sie muss objektiv und

subjektiv in der Lage sein, berufsbildende Massnahmen zu bestehen und die

Ausbildung muss der Behinderung angepasst sein und den Fähigkeiten der

versicherten Person entsprechen. Sie muss zudem einfach und zweckmässig sein

und zu einer Erwerbsmöglichkeit führen, die der früheren Tätigkeit annähernd

gleichwertig ist. Nicht übernommen werden Kosten für eine Ausbildung, die keine

Aussicht auf eine spätere wirtschaftliche Verwertbarkeit der Arbeitsleistung

bietet (KSBE, Rz. 4010).

6.3.1

Demnach ist im Folgenden als

erstes zu prüfen, ob eine drohende oder bereits eingetretene Invalidität

vorliegt. Die Frage der leistungsspezifischen Invalidität entspricht der Frage

der invaliditätsbedingten Notwendigkeit einer Umschulung. Grundsätzlich gilt

wie erwähnt, dass der Invaliditätsgrad ein bestimmtes erhebliches Mass erreicht

haben muss, was der Fall ist, wenn die versicherte Person in den ohne

zusätzliche berufliche Ausbildung noch zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine

bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet.

6.3.1.1

Die Beschwerdegegnerin hat den

Anspruch auf Umschulung im Wesentlichen gestützt auf die Ergebnisse der

Observation des Beschwerdeführers sowie auf die sich darauf beziehende

Stellungnahme von Dr. med. D.___ vom 16. April 2015 beurteilt.

Nach der Rechtsprechung können die

Ergebnisse einer zulässigen Observation zusammen mit einer ärztlichen

Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für die

Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die

Arbeitsfähigkeit zu bilden (BGE 137 I 327 E. 7.1 S. 337 mit Hinweisen). Ein

Observationsbericht für sich allein bildet jedoch keine sichere Basis für diese

Sachverhaltsfeststellungen. Er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte

liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts

kann in dieser Hinsicht jedoch erst die ärztliche Beurteilung des

Observationsmaterials liefern (SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63 E. 4.2 mit

Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 5.1;

Margit Moser-Szeless, La surveillance comme moyen de preuve en assurance

sociale, in: SZS 2013 S. 129 ff., 152 Ziff. 5 mit weiteren Hinweisen in Fn. 83

und 84).

Vorliegend ergeben die medizinischen

Akten zusammen mit dem Observationsmaterial eine genügende Basis, um den

Sachverhalt zu beurteilen. Neben der Stellungnahme von Dr. med. D.___

liegt auch eine ärztliche Beurteilung des Suva-Kreisarztes, Dr. med. B.___, vom

15.

Juli 2014 (IV-Nr. 43.6) vor. Darin bezieht Dr. med. B.___ neben seinen

Untersuchungsbefunden und den bisherigen Akten auch das Observationsmaterial in

seine Beurteilung mit ein. Dr. med. B.___ kommt darin überzeugend begründet zum

Schluss, aus kreisärztlicher Sicht sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer

in verschiedenen Situationen längerdauernde, auch ungünstige Rückenpositionen

ohne erkennbare Einschränkungen tolerieren, ja selbst belastende

Bewegungen/Tätigkeiten ausführen könne. Aufgrund der erfolgten

Wirbelsäuleneingriffe sei eine andauernde Belastung des Rückens in Inklination

mit Belastung sicher ungünstig und damit nicht zumutbar. Angaben, dass die

Belastungssteigerung in der C.___ nur mühsam von 2 auf 3 Stunden hätten

gesteigert werden können, liessen sich mit den Beobachtungen nicht vereinbaren.

Des Weiteren decken sich die im Observationsbericht vom 26. Mai 2014 erwähnten

Beobachtungen auch mit den Beobachtungen, welche das Gericht bei der eigenen

Sichtung des Observationsmaterials auf den 4 DVDs gemacht hat. Darauf ist zu

keiner Zeit ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seinen Rücken schonen würde.

So konnte er auf den Aufnahmen vom 25. März 2014 beobachtet werden, wie er am

Nachmittag gut zweieinhalb Stunden handwerkliche Tätigkeiten, teilweise

kauernd, häufig mit gebeugtem Rücken verrichtet hat. Es handelte sich hierbei offensichtlich

nicht um dem Rückenleiden angepasste Tätigkeiten. Der Beschwerdeführer

verharrte teilweise während längerer Zeit mit einem um 90° gebeugten Rücken,

teilweise mit dem Hammer arbeitend. Er kniete sich hin und konnte danach

scheinbar mühelos wieder aufstehen. Zu keiner Zeit entstand der Eindruck einer

Schonhaltung oder von Rückenschmerzen. Zudem ist auf den DVDs ersichtlich, wie

der Beschwerdeführer in der Lage ist, offenbar auch schwerere Gegenstände zu

tragen – beispielsweise Handwerksmaschinen oder ein Gitter. Hervorzuheben ist

zudem, dass er am Morgen des gleichen Tages bereits ein Belastbarkeitstraining

bei der C.___ absolviert hatte. Es handelte sich hierbei auch nicht um eine

einmalige Konstellation. So war der Beschwerdeführer morgens jeweils in der C.___

und konnte danach (meistens am Nachmittag) häufig bei Tätigkeiten, die wohl im

Zusammenhang mit der Firma seiner Frau («H.___») standen, beobachtet werden:

Beispielsweise am 2. April 2014 am Nachmittag beim Tragen von Platten und am

24.

April 2014 und 11:20 Uhr beim Tragen von offenbar schwergewichtigen und

sperrigen Gipsplatten, des Weiteren bei Einkäufen im Baumarkt oder Arbeiten auf

zwei verschiedenen Baustellen. Im Übrigen decken sich diese Beobachtungen im

Resultat auch mit dem Bericht betreffend die EFL des E.___ vom 2. Juli 2015 (IV-Nr.

74), worin die beteiligten Fachpersonen zum Schluss kamen, die bisherige

Tätigkeit als Bauarbeiter sei dem Beschwerdeführer zwar nicht mehr zumutbar,

jedoch könne er eine mittelschwere angepasste Tätigkeit ganztags ausüben.

6.3.1.2

Die – teilweise unter Einbezug

des Observationsmaterials gemachten – Schlussfolgerungen der Ärzte werden auch

von Seiten des Beschwerdeführers im Grundsatz nicht bestritten. Er vertritt

aber die Ansicht, die Videos würden den Eindruck über die Gesundheitssituation

verfälschen. Die Tatsache der regelmässigen, schweren Schmerzsituationen werde

mit einigen Bildsequenzen in den Hintergrund gerückt. So seien auf den Videos,

die durch zu grosse Belastung provozierten Schmerzen und die folgenden massiven

Bewegungseinschränkungen während Tagen, nicht zu sehen. Deswegen sei auch

festzuhalten, dass diese Videoaufnahmen nicht geeignet seien, über den

effektiven Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu befinden. Dem ist

entgegen zu halten, dass die mehrmals pro Monat auftretenden Lumbalgien

offenbar nicht medizinisch gesichert objektiviert wurden. Diesbezüglich liegen

nur die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers vor (vgl. EFL-Bericht vom 2.

Juli 2015, S. 2). Im Lichte dessen erscheint auch die Beurteilung von Dr. med. D.___,

auf welche sich die Beschwerdegegnerin in ihrem Entscheid abstützt, nur bedingt

nachvollziehbar, wonach das Pensum durch die vermehrten Positionswechsel und

zusätzlichen Pausen um 10 – 20 % eingeschränkt sei, zumal Dr. med. D.___ den

Beschwerdeführer nicht persönlich untersucht hat. Dagegen kommen sowohl der

Kreisarzt der Suva, Dr. med. B.___, als auch die Ärzte anlässlich der

Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit nach persönlicher Untersuchung

des Beschwerdeführers – und unter Einbezug des Observationsmaterials – zum

Schluss, dem Beschwerdeführer sei eine angepasste leichte bis mittelschwere

Tätigkeit ohne Leistungs- oder Pensumseinschränkungen zumutbar. Diese

Einschätzung vermag zu überzeugen, zumal ein zusätzlicher – über das normale Mass

hinausgehender – Pausenbedarf denn auch aufgrund des Observationsmaterials

nicht erstellt ist. Der Beschwerdeführer reichte in diesem Zusammenhang eine

Stellungnahme von Dr. med. P.___ vom 31. Mai 2016 (IV-Nr. 86, S. 25) ein.

Dieser hielt fest, die Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers sei seines

Erachtens auch in einer dem Leiden angepassten leichteren Tätigkeit nie 100 %,

da mehrmals monatliche akute blockierende Lumbagoepisoden auch ohne Belastung

auftreten und somit die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit auch in leichteren

Tätigkeiten einschränken könnten. Dr. med. P.___ stützt sich hierbei aber

offenbar ebenfalls lediglich auf die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers,

zumal davon auszugehen ist, dass Dr. med. P.___ keine Kenntnis von den Observationsunterlagen

hatte. Dementsprechend verfügte Dr. med. P.___ nur über unzureichende

Aktenkenntnis, weshalb seine Stellungnahme am Beweisergebnis nichts zu ändern

vermag.

6.3.1.3

Somit würde es sich gestützt auf

die Aktenlage grundsätzlich rechtfertigen, bei der Berechnung des

Invaliditätsgrades von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten

Tätigkeit auszugehen. Die Suva hat in ihrem Entscheid vom 9. März 2016 (IV-Nr.

76, S. 2) einen behinderungsbedingten Abzug von 10 % vorgenommen, was in dieser

Höhe angesichts des Observationsmaterials zumindest fraglich erscheint. Würde

man nun – bei Annahme einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten

Tätigkeit - auf die von der Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des

Invaliditätsgrades angewandten Zahlen abstellen, welche im Übrigen unbestritten

geblieben sind, und ginge man zugunsten des Beschwerdeführers von einem

behinderungsbedingten Abzug von 10 % aus, ergäbe sich daraus ein

Invaliditätsgrad von 17 %. Damit wäre die Erheblichkeitsschwelle von 20 % für

einen Umschulungsanspruch unterschritten. Zwar sind verschiedene

Konstellationen denkbar, in denen auch bei einer unter der

Erheblichkeitsschwelle von rund 20 % liegenden Verdiensteinbusse mit Blick auf

die zu erwartende zukünftige Einkommensentwicklung in den beiden zu

vergleichenden Tätigkeiten einen Umschulungsanspruch dennoch zu bejahen wäre; insbesondere

bei Berufen mit tiefen Anfangslöhnen (in zahlreichen Berufsgattungen liegt der

Anfangslohn nach Lehrabschluss nicht oder nicht wesentlich höher als gewisse

Hilfsarbeitersaläre, wächst dafür aber in der Folgezeit umso stärker an) bzw.

bei jungen Versicherten mit langer verbleibender Erwerbstätigkeitsdauer, im

Rahmen des Vergleichs zwischen der bisherigen Tätigkeit und einer ohne

zusätzliche Berufsausbildung noch zumutbaren Tätigkeit (Silvia Bucher, a.a.O.,

Rz. 725). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen die versicherte Person

über keine berufliche Ausbildung verfügt, sind solche Konstellationen dagegen auszuschliessen.

Die Frage, ob vorliegend die Erheblichkeitsschwelle erreicht wurde, kann aber offen

gelassen werden, da es an der Voraussetzung der subjektiven

Eingliederungsfähigkeit fehlt, wie nachfolgend darzulegen ist.

6.4

Der Versicherte hat Anspruch auf Umschulung auf eine neue

Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und

dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden

kann (Art. 17 Abs. 1 IVG). Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu

beachten (BGE 135 I 176 E. 8.1 S. 186; 134 I 214 E. 5.7 S. 218, 221 E. 3.3

S. 227; 131 V 107 E. 3.4.1 S. 113). In diesem Sinn ist insbesondere von

Bedeutung, dass die fragliche Massnahme - unter prospektiver Betrachtung -

eingliederungswirksam ist, was eine subjektive und objektive

Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (ZAK 1991 S. 178,

I 336/89 E. 3; Urteile 9C_726/2011 vom 1. Februar 2012 E. 5.1 mit Hinweis;

9C_128/2009 vom 4. Mai 2009 E. 5).

Der Beschwerdeführer stellt sich in

diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, die subjektive Eingliederungsfähigkeit

sei gegeben. Er sei stets motiviert und engagiert bei der Durchführung der

Eingliederungsmassnahmen gewesen, was unter anderem auch aus dem provisorischen

Bericht der C.___ vom 20. Mai 2014 über die Massnahme vom 17. März 2014 bis 13.

Juni 2014 hervorgehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass dem Beschwerdeführer im

Rahmen der Arbeitstrainings zwar stets eine ausreichende Motivation bescheinigt

wurde, er aber offensichtlich nur motiviert war, in einem geringen Rahmen bis

höchstens 4 Stunden zu arbeiten. Dass ihm in einer angepassten Tätigkeit

ein höheres bzw. gar ein volles Pensum zumutbar wäre, haben sowohl die

Observationsergebnisse als auch die ärztlichen Untersuchungen gezeigt. Er war

jedoch offensichtlich nicht gewillt, in einem ihm zumutbaren Pensum zu

arbeiten, was er im Verlauf verschiedener Abklärungen – Arbeitstrainings,

Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit – wiederholt gezeigt hat.

Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer an mehreren Morgen in der C.___

den Anschein aufrechterhalten hat, nicht mehr als drei bis vier Stunden

arbeiten zu können und danach jeweils am Nachmittag auf einer Baustelle –

einmal durchgehend zweieinhalb Stunden – rückenbelastende Tätigkeiten ausübte,

erscheint die subjektive Eingliederungsfähigkeit nicht gegeben. Die aus den

Observationsunterlagen ersichtlichen zusätzlichen Arbeiten auf Baustellen

rechtfertigt der Beschwerdeführer damit, durch die zusätzlichen Arbeiten habe

er sich einen höheren und auch «sichereren» Arbeitseinsatz versprochen. Diesen

habe er sich dadurch erhofft, dass er an schmerzarmen Tagen den ganzen Tag

arbeiten könnte und an schmerzreichen Tagen weniger oder gar nicht arbeiten

müsste. Mit diesem flexiblen Ansatz habe der Beschwerdeführer aus der labilen

Schmerzsituation herausfinden und möglichst bald wieder ohne Schmerztage

arbeiten und leben wollen. Dies erscheint nicht glaubwürdig, zumal der

Beschwerdeführer gegenüber dem Eingliederungsfachmann angab, er habe in der Tat

dreimal gearbeitet, dies sei eine Dummheit gewesen, er habe dies aus einer

finanziellen Notlage heraus gemacht (IV-Nr. 61, S. 2). Damit ist

zusammenfassend festzuhalten, dass der Beschwerdeführer angesichts seines dokumentierten

Verhaltens – einerseits die Observationsergebnisse und andererseits die

anlässlich des Aufbautrainings gezeigte kaum 50%ige Arbeitsfähigkeit (IV-Nr.

35, S. 2) – nicht als hinreichend motiviert und subjektiv eingliederungsfähig

bezeichnet werden kann – zumindest nicht im Hinblick auf die von ihm verlangte

Umschulung auf eine Tätigkeit in einem zumutbaren vollen Pensum. Dies geht auch

aus dem EFL-Bericht vom 2. Juli 2015 hervor, worin die Selbstlimitierung des

Beschwerdeführers und die Inkonsistenz der Resultate erwähnt wurden (IV-Nr. 74,

S. 5). Mangels subjektiver Eingliederungsfähigkeit des Beschwerdeführers

hinsichtlich beruflicher Massnahmen hat die Beschwerdegegnerin somit den

Anspruch des Beschwerdeführers auf Eingliederungsmassnahmen zu Recht verneint.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Bei diesem Verfahrensausgang besteht

kein Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Aufgrund von Art. 69 Abs. 1bis

IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die

Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht

kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig

vom Streitwert im Rahmen von CHF 200.00 – 1´000.00 festgelegt. Im vorliegenden

Fall hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen,

die mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen sind.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

3. Der Beschwerdeführer hat

Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen, die mit dem geleisteten

Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden.

Rechtsmittel

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu

gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen

Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Flückiger Isch