Einstellung in der Anspruchsberechtigung

Urteil vom 12. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Gerichtsschreiberin Fischer

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Gressly

Beschwerdeführer

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des

Kantons Solothurn, Rathausgasse 16,

Juristische Dienstleistungen, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Einstellung

in der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 9. November 2016)

zieht der Präsident des

Versicherungsgerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Verfügung vom 16. August

2016 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn

(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) den 1984 geborenen Versicherten A.___

(nachfolgend: Beschwerdeführer) für die Dauer von 33 Tagen ab dem 28. Juni 2016

wegen selbst verschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein

(Urkunde der Arbeitslosenkasse Nr. [ALK-Nr.] 1). Dagegen liess der

Beschwerdeführer am 31. August 2016 vorsorglich Einsprache erheben (ALK-Nr. 9

f.). Diese wurde am 17. Oktober 2016 ergänzend begründet (ALK-Nr.

10 ff.). Mit Einspracheentscheid vom 9. November 2016 wies die

Beschwerdegegnerin die Einsprache ab (Aktenseite [A.S.] 1 ff.).

2. Am 12. Dezember 2016 lässt der

Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn form- und

fristgerecht Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2016

erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

1. Der Einspracheentscheid vom 9. November

2016 sei aufzuheben.

2. Die Beschwerdegegnerin sei zu

verpflichten, ab 28. Juni 2016 die gesetzlichen Leistungen ohne Einstelltage

auszurichten.

3. Eventualiter sei die Einstellung der

Anspruchsberechtigung entsprechende einem leichten Verschulden herabzusetzen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. In ihrer Beschwerdeantwort vom

14. Februar 2017 stellt die Beschwerdegegnerin folgende Anträge (A.S. 19 ff.):

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Es sei keine Parteientschädigung

auszurichten.

3. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

4. Der Beschwerdeführer hält mit

Replik vom 22. Februar (A.S. 33 ff.) an seinen Rechtsbegehren fest.

5. Die Beschwerdegegnerin

bestätigt ihrerseits mit Duplik vom 2. März 2017 (A.S. 37 ff.) die

gestellten Anträge. Dieser Eingabe werden eine E-Mail-Nachricht von Frau B.___

vom 27. Februar 2017 und weitere Unterlagen beigelegt (Urkunden 17-25).

6. Der Beschwerdeführer bekräftigt

in einer weiteren Eingabe vom 21. März 2017 (A.S. 42 ff.) nochmals seinen

Standpunkt und wirft die Frage auf, ob die von der Beschwerdegegnerin

getätigten zusätzlichen Angaben zulässig seien. Gleichzeitig reicht sein Vertreter

eine Kostennote zu den Akten (A.S. 46 f.).

7. Auf die Ausführungen in den

Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden

Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche und

sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt.

Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.

1.2

Gemäss § 54bis lit. a

Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation (GO, BGS 125.12) beurteilt

der Präsident des Versicherungsgerichts sozialversicherungsrechtliche

Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.00 als

Einzelrichter. Diese Grenze wird bei einem streitigen Taggeldanspruch von 33

Einstelltagen offenkundig nicht überschritten, so dass der Präsident des

Versicherungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit als

Einzelrichter zuständig ist.

2.

2.1

Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) ist der Versicherte in der

Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen, wenn er durch

eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt nach Art. 44

Abs. 1 lit. a Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung

und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 827.02) namentlich dann als

selbstverschuldet, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere

wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur

Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat.

2.2

Nach der Rechtsprechung liegt

ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung vor, wenn und

soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren

zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und

Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die

Versicherung keine Haftung übernimmt (Urteil des Bundesgerichts 8C_511/2009 vom

20.

August 2009 E. 3.2).

2.3

Die Einstellung in der

Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44

Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen

Gründen gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 Obligationenrecht (OR, SR 220)

voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten Anlass zur Kündigung bzw.

Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht

vorgelegen haben. Mithin genügen auch charakterliche Eigenschaften im weiteren

Sinne, die den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen

(BGE 112 V 242 E. 1 S. 245 mit Hinweisen).

2.4

Das vorwerfbare Verhalten muss

nach Art. 20 lit. b Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen

Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen

Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz

genügt (BGE 124 V 234 E. 3a und b S. 236, Urteil des Bundesgerichts 8C_842/2008

vom 3. Februar 2009 E. 3.2). Dieser liegt vor, wenn der Versicherte

vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass sein Verhalten zu einer

Kündigung durch den Arbeitgeber führt, und er dies in Kauf nimmt (Urteile des

Bundesgerichts 8C_773/2007 vom 9. Januar 2008 E. 2.2, sowie 8C_511/2009

vom 20. August 2009 E. 3.2).

2.5

Das dem Versicherten zur Last

gelegte Verhalten muss beweismässig klar feststehen (Urteil des Bundesgerichts

8C_511/2009 vom 20. August 2009 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 112 V 242 E. 1

S. 244 f.). Zu den Umständen der vorzeitigen Auflösung des

Arbeitsverhältnisses darf nicht einzig auf die Aussagen des Arbeitgebers abgestellt

werden, insbesondere nicht, wenn diese bestritten sind und durch keine weiteren

Indizien gestützt werden (BGE 112 V 242 E. 1 S. 245 mit Hinweisen, ARV 1999 S.

39.

E. 7b). Es geht nicht an, ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des

Arbeitnehmers zu schliessen, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte

Kündigungsgründe geltend macht, für welche er keine Beweise anführen kann

(Urteil des Bundesgerichts C 277/06 vom 3. April 2007 E. 2 mit Hinweisen).

3.

3.1

Im angefochtenen

Einspracheentscheid vom 9. November 2016 wird zur Begründung der verhängten 33

Einstelltage im Wesentlichen angeführt, der Beschwerdeführer sei kurz nach dem

Antritt einer neuen Stelle krank geworden und habe in der Folge diverse

Aufforderungen der Arbeitgeberin zur Kontaktaufnahme unbeachtet gelassen. Zudem

habe er nicht fristgerecht ein Arztzeugnis eingereicht. Er habe damit rechnen

müssen, dass dieses Verhalten die Arbeitgeberin veranlassen werde, das Arbeitsverhältnis

aufzulösen.

3.2

Der Beschwerdeführer lässt

einwenden, er habe keine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt. Insbesondere

habe er seine Vorgesetzten C.___ und D.___ am Morgen des 7. Juni 2016

(erster Krankheitstag) und an den folgenden Tagen jeweils vor dem geplanten

Arbeitsbeginn per E-Mail informiert, dass er krankheitsbedingt ausfalle. Die

Vorgesetzten seien somit durchgehend über den Krankheitsfall und die dadurch

bedingte Arbeitsabsenz informiert gewesen. Damit habe er seine vertragliche

Pflicht zur umgehenden Verständigung erfüllt. Indem er sich nach der Aufforderung

seiner Vorgesetzten nicht umgehend mit ihnen telefonisch in Verbindung gesetzt

habe, habe er zwar eine Weisung seines Arbeitgebers nicht befolgt und somit

allenfalls die Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin verletzt. Eine

schwer verschuldenshafte, zumindest eventualvorsätzliche Verursachung (der

Arbeitslosigkeit) sei damit aber nicht gegeben. Eine allfällige telefonische

Kontaktierung hätte weder an der Ausgangslage noch an den (den Vorgesetzten

aufgrund der E-Mails bereits bekannten) Informationen etwas geändert. Zudem

habe der Beschwerdeführer in seiner E-Mail vom 10. Juni 2016 darauf

hingewiesen, dass ihn ein «übler Virus» erwischt habe, womit bekannt gewesen

sei, dass eine ernsthaftere gesundheitliche Störung und wohl eine etwas längere

Absenz vorliege. Das Arztzeugnis habe er, entgegen den Ausführungen im

Einspracheentscheid, sowohl innerhalb der gesamtarbeitsvertraglich vorgegebenen

Frist als auch innerhalb der ihm durch die Arbeitgeberin mit E-Mail vom 13.

Juni 2016 gesetzten Frist (bis 14. Juni 2016) eingereicht. Der einzige Grund,

der (potentiell) eine Rolle spielen könnte, sei demnach die zunächst

unterlassene telefonische Kontaktaufnahme. Da der Beschwerdeführer aber keine

arbeitsvertragliche Pflicht verletzt habe und seine mit E-Mail vom 14. Juni

2016.

abgegebene Zusicherung, er werde D.___ telefonisch kontaktieren, am 17.

Juni 2016 erfüllt habe, liege kein oder jedenfalls kein schweres Verschulden

vor (Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_511/2009 vom 20. August 2009

E. 4 und 6). Die Beschwerdegegnerin habe auch nicht begründet, warum sie von

einem schweren Verschulden ausgehe, was bei selbstverschuldeter

Arbeitslosigkeit durchaus nicht zwingend sei. Es sei von einem leichten,

höchstens aber von einem mittelschweren Verschulden im untersten Bereich

auszugehen. Überdies fehle es an der Kausalität zum Stellenverlust. Es liege

nahe, dass die gesamte «Gemengelage» und dabei insbesondere objektive Gründe

(längere Krankheitsabsenz kurz nach Stellenantritt und etwas knappe, aber nicht

vertragswidrige Kommunikation) zur Kündigung Anlass gegeben hätten. Überdies

fehle es am Eventualvorsatz, denn der Beschwerdeführer habe über keine Hinweise

darauf verfügt, dass die Arbeitgeberin aufgrund der verspäteten telefonischen

Meldung das Arbeitsverhältnis auflösen werde.

4.

Die Beschwerdegegnerin hat

während des laufenden Beschwerdeverfahrens ergänzende Auskünfte der

Arbeitgeberin eingeholt (vgl. Urkunden 17-25). Diese fanden Eingang in die

Duplik vom 2. März 2017. Der Beschwerdeführer bezweifelt die Zulässigkeit

dieses Vorgehens.

4.1

Als ordentlichem Rechtsmittel

kommt der Beschwerde nach Art. 56 ff. ATSG

Devolutiveffekt zu. Eingeschränkt wird dieser Effekt durch Art.

53.

Abs. 3 ATSG, welcher bestimmt, der Versicherungsträger könne eine

Verfügung oder einen Einspracheentscheid, gegen die Beschwerde erhoben wurde,

so lange wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt.

Die formgültige Beschwerdeerhebung begründet (zusammen mit der

Beschwerdeantwort des Versicherungsträgers) die alleinige Zuständigkeit des

kantonalen Gerichts, über das in der angefochtenen Verfügung (beziehungsweise

im angefochtenen Einspracheentscheid) geregelte Rechtsverhältnis zu

entscheiden. Somit verliert der Versicherungsträger die Herrschaft über den

Streitgegenstand, und zwar insbesondere auch in Bezug auf die tatsächlichen

Verfügungs- und Entscheidungsgrundlagen. Die Beschwerdeinstanz hat den

rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (Art.

61.

lit. c ATSG) und ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden (Art. 61 lit. d ATSG). Folgerichtig ist es der Verwaltung

grundsätzlich verwehrt, nach Einreichung des Rechtsmittels weitere oder

zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, soweit sie den Streitgegenstand betreffen

und auf eine allfällige Änderung der angefochtenen Verfügung durch Erlass einer

neuen abzielen (BGE 136 V 2 E. 2.5 S. 5).

Das Verfahren vor dem kantonalen

Versicherungsgericht muss gemäss Art. 61 lit. a ATSG einfach und rasch sein.

Die anzustrebende Raschheit des Verfahrens schliesst es aus, dass die

Verwaltung während des kantonalen Verfahrens umfangreiche und zeitraubende

Zusatzabklärungen tätigt. Aufgrund der gebotenen Einfachheit des Prozesses kann

der Versicherungsträger im Weiteren keine Abklärungsmassnahmen treffen, welche

der Mitwirkung der versicherten Person bedürften. Erlaubt sind der Verwaltung

demgegenüber in aller Regel punktuelle Abklärungen (wie das Einholen von

Bestätigungen, Bescheinigungen oder auch Rückfragen bei medizinischen

Fachpersonen oder anderen Auskunftspersonen). Wegleitende Gesichtspunkte für

die Beantwortung der Frage, was im kantonalen Verfahren noch zulässiges

Verwaltungshandeln darstellt, bilden die inhaltliche Bedeutung der

Sachverhaltsvervollständigung und die zeitliche Intensität allfälliger weiterer

Abklärungsmassnahmen (Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2017 vom 2. März

2017.

E. 6.2 mit Hinweis auf BGE 136 V 2 und BGE 127 V 228).

4.2

Dem Beschwerdeführer ist insofern

beizupflichten, als die Zulässigkeit von Abklärungen, welche dazu dienen

könnten, den im Einspracheentscheid fallen gelassenen Vorwurf, er habe sich am

6.

Juni 2017 vorzeitig und ohne Abmeldung vom Arbeitsplatz entfernt, als

fraglich erscheint. Dieser Gesichtspunkt ist im Beschwerdeverfahren nicht mehr

zu berücksichtigen.

Anders verhält es sich jedoch in Bezug

auf die Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin während

der krankheitsbedingten Abwesenheit ab 7. Juni 2016. Die diesbezüglichen

Abklärungen, welche die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren getroffen

hat, bedurften keiner Mitwirkung des Beschwerdeführers und führten zu keiner

erheblichen Verzögerung des Beschwerdeverfahrens. Inhaltlich beschränkten sie

sich auf ergänzende Rückfragen bei der Arbeitgeberin zum in Teilen bereits

bekannten Sachverhalt. Wie sich dem eingereichten Schreiben (ALK-Nr. 17)

entnehmen lässt, erfolgte die Anfrage am 26. Januar 2017, also recht lange vor

der Einreichung der Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2017. Die Antwort der

Arbeitgeberin traf aber erst am 27. Februar 2017 bei der Beschwerdegegnerin ein

(ALK-Nr. 18 f.) und konnte daher erst mit der Duplik in das Verfahren

eingebracht werden. Mit Blick auf den Grundsatz des einfachen und raschen

Verfahrens (Art. 61 lit. a ATSG), insbesondere aber darauf, dass auch für das

Gericht der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 61 lit. c ATSG), der es ihm

ermöglicht hätte, seinerseits ergänzende Informationen einzuholen, besteht kein

Anlass, die Verwertbarkeit der mit der Duplik eingereichten Unterlagen im

vorliegenden Verfahren infrage zu stellen. Die Rechtsprechung (BGE 136 V 2, 127

V 228) hat diese Frage in erster Linie verneint, wenn es um ergänzende

Abklärungen im Hinblick auf eine allfällige Wiedererwägung lite pendente (Art.

53.

Abs. 3 ATSG) ging oder wenn umfangreiche Abklärungsmassnahmen, wie

insbesondere eine medizinische Begutachtung, zur Diskussion standen (vgl. BGE

127.

V 228). Hier handelt es sich um vergleichsweise geringfügige, eher

«niederschwellige» Ergänzungen, welche das Gericht ohne grösseren Zeitverlust

ebenfalls hätte vornehmen können. Es besteht kein Anlass, diese Unterlagen als

unverwertbar zu qualifizieren.

5.

Aus den Akten ergibt sich der

folgende für die Beurteilung potenziell relevante Sachverhalt:

5.1

Der Beschwerdeführer trat am 1.

Juni 2016 eine neue Anstellung bei der E.___ als ICT Network & System

Spezialist an. Das Pensum betrug 100 %, der Monatsgrundlohn belief sich auf

CHF 7'500.00. Im Arbeitsvertrag wurde eine bis 31. August 2016 dauernde

Probezeit (vgl. Art. 335b Abs. 1 und 2 OR) vereinbart (vgl. ALK-Nr. 2).

5.2

Der Beschwerdeführer trat die

Arbeit am Mittwoch, 1. Juni 2016 an. Er arbeitete an diesem Tag und am

Folgetag. Am Freitag, 3. Juni 2016 hatte er, wie vor Anstellungsbeginn

vereinbart, einen freien Tag (vgl. ALK-Nr. 12 S. 2). Am Montag, 6. Juni 2016

arbeitete er den ganzen Tag.

5.3

Ab Dienstag, 7. Juni 2016 blieb

der Beschwerdeführer der Arbeit fern. Es ist der folgende Kontakt mit der

Arbeitgeberin dokumentiert:

5.3.1

Am 7. Juni 2016, 02:44 Uhr,

schrieb der Beschwerdeführer seinen Vorgesetzten C.___ und D.___ eine E-Mail

mit folgendem Wortlaut: «Ich falle heute krankheitsbedingt aus. Sofern ich

morgen nicht gesund werde, besuche ich einen Arzt.» (Beilage 1 zur Eingabe vom 22.

Februar 2017).

5.3.2

Am Mittwoch, 8. Juni 2016, 06:58

Uhr, liess der Beschwerdeführer C.___ und D.___ eine E-Mail mit folgendem

Wortlaut zukommen: «Hallo zämme. Bin heute krankheitsbedingt abwesend.»

(Beilage 2 zur Eingabe vom 22. Februar 2017).

Laut den durch die Beschwerdegegnerin im

Beschwerdeverfahren eingeholten Unterlagen sandte C.___ dem Beschwerdeführer am

8.

Juni 2016 um 08:22 Uhr folgende E-Mail-Nachricht (ALK-Nr. 20): «Hallo A.___.

Melde dich doch bitte mal telefonisch bei mir. Wir haben ja einige Termine

offen und wir müssen wissen wie wir planen sollen. Danke & Gruss» Der

Beschwerdeführer lässt in der Eingabe vom 21. März 2017 bestreiten, diese

E-Mail erhalten zu haben (A.S. 44). Er führt aus, die Nachricht sei offenbar an

seine E.___ (Geschäfts-)E-Mail-Adresse zugestellt worden. Dass er sie nicht

erhalten haben soll, erscheint jedoch als nicht glaubhaft, denn die Situation

präsentiert sich ebenso wie in Bezug auf die E-Mail von D.___ vom 10. Juni

2016, 07:18 Uhr (ALK-Nr. 14 S. 3), auf deren Inhalt der Beschwerdeführer in

derselben Eingabe vom 21. März 2017 Bezug nimmt, um sein anschliessendes

Verhalten zu erklären (A.S. 44). Beiden E-Mail-Nachrichten ist gemein, dass sie

als Antwort auf eine Nachricht des Beschwerdeführers von seiner privaten

E-Mailadresse verfasst wurden, weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

davon auszugehen ist, dass diese Antwort-E-Mails ebenfalls an seine private

Adresse gesendet wurden. Dies geht auch aus der Betreffzeile hervor, welche

ausdrücklich die Abkürzung «AW» für Antwort enthält. Hinweise darauf, dass es

diesbezüglich zu einer manuellen Abänderung gekommen wäre, sind nicht

ersichtlich. Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer

die E-Mail-Nachricht von C.___ vom 8. Juni 2016, 08:22 Uhr, erhalten hat.

5.3.3

Am 9. Juni 2016 um 05:15 Uhr

schrieb der Beschwerdeführer, wiederum an C.___ und D.___, eine E-Mail mit

folgendem Text: «Guten Morgen. Bin weiterhin krank. Da ich keinen Zugriff auf

den Exchange habe, kannst Du meine Termine canceln.» (ALK-Nr. 14). D.___

antwortete am 9. Juni 2016 um 07:03 Uhr: «Guten Morgen A.___. Hast Du schon

Kontakt mit C.___ gehabt? Wenn nicht, bitte melde dich telefonisch bei ihr. Wie

lange fällst Du aus? Warst Du beim Arzt?» (ALK-Nr. 14). Um 10:31 Uhr sandte

auch C.___ dem Beschwerdeführer eine E-Mail mit folgendem Wortlaut: «Hallo A.___.

Ich habe leider noch nichts von dir gehört. Warst du bereits beim Arzt? Weisst

du schon wie lange du ausfallen wirst? Bitte melde dich telefonisch bei mir.

Ich bin auf dem Natel erreichbar.» (ALK-Nr. 14). Gleichentags um 14:55 Uhr

sandte C.___ dem Beschwerdeführer eine SMS mit folgendem Text: «Hallo A.___.

Bitte melde dich telefonisch bei mir. Warst du bereits beim Arzt? Weisst du

schon wann du wieder da bist? Danke und Gruss, C.___.» (ALK-Nr. 21).

Gleichentags um 15:50 Uhr schrieb D.___

an B.___ vom Personaldienst der Arbeitgeberin (ALK-Nr. 16): «Unser neuer

Mitarbeiter macht uns bereits Sorgen. Seit Dienstag ist er krank. Abgemeldet

hat er sich per Mail «bin heute krank». C.___ hat ihn schon per Mail und SMS

aufgefordert, sich bitte per Tel. zu melden. Auch ich habe ihm ein Mail

geschrieben. Wird ignoriert. Es kommt immer nur ein Mail am Morgen «bin immer

noch krank». Morgen ist der 4. Tag, ich bin schon sehr gespannt wie es weiter

geht aber irgendwie haben wir alle hier in schlechtes Gefühl bei der Sache ...»

5.3.4

Am Freitag, 10. Juni 2016, 06:24

Uhr, wandte sich der Beschwerdeführer mit der folgenden E-Mail-Nachricht an C.___

und D.___: «Bin leider weiterhin krank. Lg. A.___».

D.___ antwortete am 10. Juni 2016 um

07:18 Uhr ebenfalls per E-Mail: «Guten Morgen A.___. Wie geht es Dir? Scheint

ja schlimmer zu sein? Leider warten wir immer noch auf einen Status von Dir.

Für uns wäre wichtig zu wissen wie lange Du ausfällst. Auf jeden Fall musst Du

heute zum Arzt und uns ein Arztzeugnis zukommen lassen. Ich werde jetzt am

Wochenende für dich einspringen. Bitte melde dich bei C.___ oder mir

telefonisch. Gute Besserung. Grüsse.»

Ebenfalls am 10. Juni 2016, 08:37 Uhr,

sandte der Beschwerdeführer Herrn F.___ folgende E-Mail: «Hallo F.___. Mich hat

ein übler Virus erwischt. Kann kaum aufstehen. Muss deshalb die Termine heute

und am Sonntag absagen.» Laut der Auskunft von B.___ von der Personalabteilung

der Arbeitgeberin an die Beschwerdegegnerin (ALK-Nr. 19) handelt es sich bei F.___

um einen Mitarbeiter der Arbeitgeberin. Er gehört aber einer anderen Abteilung

und Organisationseinheit an und stand in keiner Verbindung zum

Beschwerdeführer. Er leitete die Nachricht des Beschwerdeführers um 08:42 Uhr

an C.___ und D.___ weiter (ALK-Nr. 19).

5.3.5

Am Montag, 13. Juni 2016, 05:29

Uhr sandte der Beschwerdeführer folgende E-Mail-Nachricht an C.___ und D.___:

«Morgen zusammen. Bin leider weiterhin krank. Arztzeugnis folgt. Gruess A.___.»

(Beilage 4 zur Eingabe vom 17. Februar 2017).

Am 13. Juni 2016, 11:29 Uhr wurde der

Beschwerdeführer per E-Mail von B.___ von der Personalabteilung unter der

Überschrift «Dringend: Arztzeugnis und persönliche Kontaktnahme» aufgefordert,

ein Arztzeugnis rückwirkend ab dem 3. Krankheitstag bis spätestens am

darauffolgenden Tag, den 14. Juni 2016 vorzulegen sowie ab sofort die Kontaktaufnahme

seitens C.___ und D.___ persönlich und zeitnah zu beantworten. Angefügt wurde:

«Bitte lassen Sie uns daher ihre Krankschreibung bis spätestens morgen,

Dienstag 14. Juni, zukommen» (ALK-Nr. 15).

5.3.6

Am 14. Juni 2016 um 08:27 Uhr

erkundigte sich C.___ bei B.___ von der Personalabteilung, ob sie etwas vom

Beschwerdeführer gehört habe. B.___ verneinte dies um 10:53 Uhr und schlug vor,

«dass wir abwarten bis morgen und dann eine Arbeitsaufforderung schicken. Und

wenn er darauf nicht reagiert, bekommt er die Kündigung» (ALK-Nr. 23).

Der Beschwerdeführer schickte sodann

sein Arztzeugnis am folgenden Tag, d.h. am 14. Juni 2016 um 23:58 Uhr per E-Mail

(als Anhang) und führte aus, er werde D.___ umgehend persönlich kontaktieren

(vgl. ALK-Nr. 15; ALK-Nr. 5).

5.3.7

Nachdem eine persönliche

Kontaktnahme weiterhin unterblieben war, schrieb B.___ von der Personalabteilung

dem Beschwerdeführer am 16. Juni 2016 um 12:50 Uhr folgende

E-Mail-Nachricht: «Guten Tag Herr A.___. Betreffend Ihrer Krankmeldung und der

für uns unklaren Rückkehr Ihrerseits erwarte ich Ihre persönliche

Kontaktaufnahme und bitte Sie hiermit, mich bis heute Abend 18:00 Uhr

anzurufen.» (ALK-Nr. 24).

5.3.8

Am Freitag, 17. Juni 2016,

meldete sich der Beschwerdeführer um 10:17 Uhr telefonisch bei D.___. Das

Gespräch dauerte eine Minute und 44 Sekunden. Nach Darstellung des

Beschwerdeführers teilte ihm D.___ anlässlich dieses Gesprächs mit, die

Arbeitgeberin werde die Kündigung aussprechen (ALK-Nr. 12 S. 2). B.___ von

der Personalabteilung der Arbeitgeberin erklärte, D.___ habe dem

Beschwerdeführer gesagt, es seien Schritte eingeleitet worden und er werde Post

erhalten. Die Kündigung sei nicht explizit erwähnt worden.

5.3.9

Mit Schreiben vom 20. Juni 2016

löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis während der Probezeit auf den 27.

Juni 2016 auf (ALK-Nr. 4).

6.

Streitig und zu prüfen ist, ob

eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten oder ein anderes Verhalten des

Beschwerdeführers vorliegt, das nach der dargestellten Rechtsprechung (E. II.

2, insbesondere 2.3 hiervor) eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung

wegen selbstverschuldeter Arbeitsfähigkeit nach sich zu ziehen hat. Zur

Diskussion stehen dabei die Krankmeldung und Einreichung des Arztzeugnisses

sowie insbesondere das Unterlassen einer telefonischen Kontaktnahme.

6.1

Der auf den Beschwerdeführer

anwendbare Gesamtarbeitsvertrag (GAV) der Arbeitgeberin E.___ sieht in Art. 49 vor,

die vorgesetzte Person sei im Krankheitsfall vor dem geplanten Arbeitsbeginn

umgehend zu verständigen. Dieser Pflicht ist der Beschwerdeführer durch die

frühmorgendlichen E-Mails an den Werktagen vom 7. bis 13. Juni 2016

nachgekommen. Am 14. Juni 2016 erfolgte keine derartige Abmeldung, wobei der

Beschwerdeführer um 23:58 Uhr ein Arztzeugnis für die Zeit vom 7. bis 27. Juni

einreichte. Die im Gesamtarbeitsvertrag statuierte Verpflichtung wurde somit

nicht verletzt.

Laut derselben GAV-Bestimmung ist für

Krankheitsabsenzen, die länger als drei Arbeitstage dauern, der vorgesetzten

Person oder der Personalabteilung innerhalb von einer Woche ab Krankheitsbeginn

ein Arztzeugnis vorzulegen. Der Beschwerdeführer war ab dem Morgen des 7. Juni

2016.

krankheitshalber abwesend und reichte am 14. Juni 2016, 23.58 Uhr, das

Arztzeugnis ein. Die einwöchige Frist wurde damit zwar nicht gewahrt,

angesichts der relativ kurzen Verzögerung und mit Blick darauf, dass B.___ dem

Beschwerdeführer am 13. Juni 2016 eine Frist bis 14. Juni 2016 gesetzt hatte

(E. II. 5.3.5 hiervor), liegt aber auch diesbezüglich keine relevante

Pflichtverletzung vor.

Eine erhebliche Verletzung

arbeitsvertraglicher Pflichten liegt somit unter dem Aspekt von Art. 49 des GAV

nicht vor. Der Umstand, dass die morgendlichen Abmeldungen sehr knapp ausfielen

und die Frist zur Einreichung des Arztzeugnisses bis zur zweitletzten Minute

ausgereizt wurde, ist allenfalls in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen.

6.2

Nach Art. 25 GAV sind die

mündlich oder schriftlich erteilten Weisungen und Anordnungen sowie die

Bestimmungen dieses GAV und aller im Unternehmen geltenden Vorschriften,

Reglemente, Haus- und Betriebsordnungen genau zu beachten und einzuhalten. Dies

korrespondiert mit der gesetzlichen Treuepflicht des Arbeitnehmers und/oder

dessen Pflicht zur Befolgung von Anordnungen und Weisungen (Art. 321a und 321d

OR).

6.2.1

Aus dem geschilderten Ablauf (E.

II. 5.3 hiervor) ergibt sich in Bezug auf den Vorwurf, der Beschwerdeführer

habe eine angeordnete telefonische Kontaktnahme unterlassen, Folgendes: Der

Beschwerdeführer, der nach drei geleisteten Arbeitstagen krankheitshalber

ausfiel, wurde am Morgen des zweiten Absenztages (Mittwoch, 8. Juni 2016) durch

seine Vorgesetzte C.___ gebeten, sich telefonisch zu melden. Am 9. Juni 2016

vormittags wurde diese Bitte gleich drei Mal (zwei E-Mails, eine SMS) wiederholt.

Eine erneute diesbezügliche Aufforderung erfolgte am Morgen des 10. Juni 2016

seitens des Vorgesetzten D.___. Am Montag, 13. Juni 2016 forderte B.___ von der

Personalabteilung den Beschwerdeführer auf, Kontaktnahmen von C.___ und D.___

persönlich und zeitnah zu beantworten. In seiner E-Mail vom 14. Juni 2016,

23:58 Uhr, kündigte der Beschwerdeführer an, er werde D.___ umgehend persönlich

kontaktieren, was er jedoch an den beiden Folgetagen weiterhin nicht tat. Am

16.

Juni 2016 mittags forderte wiederum B.___ den Beschwerdeführer auf,

sie gleichentags um 18 Uhr anzurufen. Alle diese Bitten und Aufforderungen

blieben unbeachtet. Sie wurden, wie D.___ bereits in seiner internen E-Mail vom

9.

Juni 2016, 15:50 Uhr festhielt, ignoriert. Erst am 17. Juni 2016 meldete

sich der Beschwerdeführer telefonisch.

6.2.2

Der Beschwerdeführer hat demnach

die erstmals am 8. Juni 2016 um 08:22 Uhr durch seine Vorgesetzte geäusserte

und in den Folgetagen bis zum 16. Juni 2016 durch diese sowie durch D.___ und B.___

mehrfach wiederholte Bitte, sich telefonisch zu melden, über einen Zeitraum von

sieben Arbeitstagen hinweg unbeachtet gelassen und nicht befolgt. Auch die

letzte, konkret terminierte Aufforderung von B.___ vom 16. Juni 2016 blieb

unbeachtet. Auch wenn die Aufforderungen in freundlichem Ton geäussert und

zunächst als Bitte formuliert wurden, handelte es sich offenkundig um konkrete,

aus dem Arbeitsverhältnis fliessende Anweisungen der Vorgesetzten bzw. in deren

Auftrag der Personalabteilung. Das Anliegen, der Beschwerdeführer möge sich

telefonisch melden, war offenkundig berechtigt und nachvollziehbar, enthielten

doch seine frühmorgendlichen Krankmeldungen per E-Mail keinerlei weiterführende

Angaben, welche der Arbeitgeberin eine Planung (u.a. auch für den Wochenendeinsatz

am 12. Juni 2016) erlaubt hätten. Aber auch unabhängig davon war die

Arbeitgeberin zweifellos befugt, eine telefonische Kontaktnahme zu verlangen.

6.2.3

Es bestehen keine Hinweise

darauf, dass es dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Krankheit über mehrere

Tage hinweg nicht möglich gewesen wäre, sich telefonisch zu melden. In der

Beschwerde wird zwar vorgebracht die Erkrankung sei mitverantwortlich dafür,

dass der Beschwerdeführer nicht umgehend angerufen habe, dies wird aber nicht

näher erläutert. Der Beschwerdeführer hat auch in seinen E-Mails zu keinem

Zeitpunkt eine Erklärung geliefert, warum er sich immer noch nicht telefonisch

gemeldet habe.

6.2.4

In der Stellungnahme vom 21. März

2017, S. 3 (A.S. 44) wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe aus den E-Mails

der Vorgesetzten vom 9. und 10. Juni 2016 ableiten dürfen, dass ein

Telefonanruf einzig den Zweck gehabt hätte, es der Arbeitgeberin zu

ermöglichen, die voraussichtliche Dauer des krankheitsbedingten Ausfalls

abzuschätzen. Dazu habe er in der E-Mail vom 10. Juni 2016, 08:37 Uhr, eine

Antwort geliefert. Er habe davon ausgehen können, ein Anruf sei nunmehr

entbehrlich. Erst mit der E-Mail vom 13. Juni 2016, 11:29 Uhr, sei deutlich

geworden, dass die Arbeitgeberin auch unabhängig von der Prognose einen

Telefonanruf verlange. Leicht vorwerfbar sei deshalb nur die anschliessende

Unterlassung bis zum Abend des 16. Juni 2016, welche aber nicht elementar

pflichtwidrig und nicht potenziell kündigungskausal gewesen sei.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt

werden: Der Beschwerdeführer wurde erstmals am Morgen des 8. Juni 2016,

anschliessend drei Mal am Folgetag und nochmals am frühen Morgen des 10. Juni

2016.

aufgefordert, sich telefonisch zu melden. Diese Bitte stand nicht unter

dem Vorbehalt, dass sich die Frage nach der voraussichtlichen Abwesenheit

anderweitig klären liesse. Es war nicht Aufgabe des Beschwerdeführers, diese

klare und einfach verständliche Anweisung zu interpretieren, sondern er hätte

ihr nachkommen müssen. Bis zu der von ihm angerufenen E-Mail vom 10. Juni 2016,

08:37 Uhr, waren seit der ersten Aufforderung zwei Tage vergangen und die

Nachricht war schon deshalb nicht geeignet, den gewünschten Telefonanruf zu

ersetzen. Zudem war sie (trotz des Hinweises auf einen «üblen Virus») wiederum

sehr kurz gehalten. Abgesehen davon war sie überhaupt nicht an seine

Vorgesetzten C.___ und D.___ gerichtet, sondern an den in einer anderen

Abteilung tätigen F.___. Die Auffassung, durch eine kurze E-Mail an eine

Drittperson werde die mehrfach geäusserte Bitte um einen Telefonanruf erfüllt

oder der Beschwerdeführer habe jedenfalls hiervon ausgehen können, kann nicht

geteilt werden. Eine auch nur halbwegs nachvollziehbare Erklärung für das

Verhalten des Beschwerdeführers bilden auch diese Ausführungen nicht.

6.3

Wenn der Beschwerdeführer, der

die Anstellung bei der E.___ eben erst angetreten hatte und sich zu Beginn der

Probezeit befand, über sieben Arbeitstage (8. Juni bis 16. Juni 2016) hinweg die

zahlreichen Aufforderungen seiner Vorgesetzten C.___ und D.___ sowie von B.___

von der Personalabteilung, sich telefonisch zu melden, ohne jeden halbwegs

nachvollziehbaren Grund schlicht ignoriert hat, liegt darin ein Verhalten, das

geeignet ist, das Vertrauen der Arbeitgeberin in die Zuverlässigkeit und

Loyalität des Beschwerdeführers nachhaltig zu erschüttern. Die Arbeitgeberin

musste ernsthaft und begründet daran zweifeln, ob der Beschwerdeführer generell

bereit sein werde, sich an ihre Anordnungen und Weisungen zu halten. Unabhängig

davon, ob eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung zur Befolgung

von (auch) mündlich erteilten Weisungen (E. II. 6.2 hiervor) vorliegt, bot das

kurz nach Anstellungsbeginn über eine Dauer von mehr als einer Woche gezeigte

Verhalten des Beschwerdeführers Anlass, auf charakterliche Eigenschaften zu

schliessen, die ihn für den Betrieb als untragbar erscheinen liessen. Die

äusserst knapp gefassten morgendlichen Krankmeldungen und der Umstand, dass der

Beschwerdeführer die ihm gesetzte Frist zur Einreichung eines Arztzeugnisses

bis zur zweitletzten Minute ausreizte, waren keineswegs geeignet, diesen Eindruck

zu korrigieren. Ein einstellungsrelevantes Verhalten des Beschwerdeführers ist

damit klar ausgewiesen.

An dieser Beurteilung würde sich im

Übrigen auch nichts ändern, wenn man annimmt, der Beschwerdeführer habe die

erste E-Mail vom 8. Juni 2016, 08:22 Uhr, wie von ihm behauptet, tatsächlich

nicht erhalten und er habe die von der Arbeitgeberin wiederholt gewünschte

telefonische Kontaktnahme «nur» über sechs Arbeitstage hinweg ignoriert und sei

einmal weniger aufgefordert worden.

7.

Es stellt sich weiter die

Frage, ob das Verhalten des Beschwerdeführers für die Kündigung kausal war. Er

lässt in diesem Zusammenhang ausführen, für die Kündigung sei in erster Linie

die längere Erkrankung innerhalb der Probezeit oder dann zumindest eine aus

verschiedenen Aspekten zusammengesetzte «Gemengelage» massgebend gewesen. Die

von ihm in diesem Zusammenhang angeführte interne E-Mail von D.___ vom 9. Juni

2016, 15:50 Uhr (E. II. 5.3.3 hiervor), weist jedoch in die gegenteilige

Richtung. D.___ spricht von einem «schlechten Gefühl» im Zusammenhang mit dem

neuen Mitarbeiter. Dieses ergab sich nach dem Text der Nachricht nicht aus der

Krankheit als solcher, sondern daraus, dass der Beschwerdeführer die mehrfache

Aufforderung, sich telefonisch zu melden, ignoriert und die Kommunikation

während der bis dahin drei Krankheitstage auf morgendliche E-Mails mit dem

Inhalt «ich bin (weiterhin) krank» beschränkt hatte. Auch im weiteren

zeitlichen Verlauf (vgl. E. II. 5.3 hiervor) stand nicht die krankheitsbedingte

Abwesenheit, sondern das Kommunikationsverhalten und insbesondere die weiterhin

ausbleibende telefonische Kontaktierung im Vordergrund. Die Kündigung wurde

konkret in Aussicht genommen, nachdem sich der Beschwerdeführer auch am 14.

Juni 2016 nicht gemeldet hatte (vgl. ALK-Nr. 23). B.___ von der Personalabteilung

der Arbeitgeberin erklärte denn auch unmissverständlich, man habe dem

Beschwerdeführer «nicht aufgrund der Krankheit gekündigt, sondern aufgrund der

Art und Weise der nichterfolgten Kommunikation» (ALK-Nr. 19 S 8). Es ist kein

Grund ersichtlich, an dieser klaren Auskunft zu zweifeln. Das Verhalten des

Beschwerdeführers (trotz mehrfacher Aufforderung während mehr als einer Woche unterlassene

telefonische Kontaktnahme) war demnach ausschlaggebend für die Kündigung und

die nachfolgende Arbeitslosigkeit. Die Kausalität ist gegeben.

8.

Es ist nicht davon auszugehen,

dass der Beschwerdeführer die Kündigung provozieren wollte. Er musste aber,

namentlich auch mit Blick darauf, dass er die Stelle eben erst angetreten hatte

und sich in der ersten Phase der Probezeit befand, mit einer Kündigung rechnen.

Sein Verhalten, über mehr als eine Woche hinweg die von der Arbeitgeberin

mehrfach explizit geforderte telefonische Kontaktnahme zu unterlassen, musste

bei der Arbeitgeberin elementare Zweifel an der Zuverlässigkeit, an der

Teamfähigkeit und am Einsatzwillen des Beschwerdeführers erwecken. Die

Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer Kündigung führen würde, war sehr hoch. Es

ist nicht vorstellbar, dass sich der Beschwerdeführer dieser Möglichkeit nicht

bewusst gewesen wäre. Wenn er sich trotzdem über eine derart lange Zeit in

dieser Weise verhalten hat, lässt dies nur den Schluss zu, er habe eine

Kündigung zwar nicht angestrebt, aber doch im Sinne eines Eventualvorsatzes in

Kauf genommen.

9.

Die Dauer der Einstellung

bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG),

wobei folgende Abstufung gilt (Art. 45 Abs. 3 AVIV):

- leichtes Verschulden: 1 - 15

Tage

- mittelschweres Verschulden:

16.

- 30 Tage

- schweres Verschulden: 31 - 60 Tage

Bei der Überprüfung der Angemessenheit

der Einstellungsdauer geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid,

den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen getroffen hat, nicht

zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Gericht

sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der

Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, die

seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender

erscheinen lassen (BGE 137 V 71 E. 5.2 S. 73). Dabei ist auch den Bestrebungen

der Verwaltung Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne

Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der

Versicherten zu gewährleisten (Urteil des Bundesgerichts 8C_342/2017 vom

28.

August 2017 E. 4.2 mit Hinweis).

Der Beschwerdeführer weist mit Recht

darauf hin, dass eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit nicht zwingend zur

Annahme eines schweren Verschuldens führen muss. Massgebend sind daher die

konkreten Umstände des Einzelfalls.

Das Verhalten des Beschwerdeführers war,

wie dargelegt, erkennbarerweise in sehr hohem Masse geeignet, eine Kündigung zu

bewirken. Namentlich mit Blick auf die sehr kurze vorangegangene

Anstellungsdauer mit noch laufender und eben erst begonnener Probezeit, aber

auch auf die Dauer von mehr als einer Woche, während der er der Anordnung, sich

telefonisch zu melden, nicht nachkam, muss von einem vergleichsweise

gravierenden Fall einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ausgegangen

werden. Gründe, die für eine mildere Beurteilung sprechen würden, sind nicht

ersichtlich. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die Annahme eines

schweren Verschuldens. Innerhalb dieser Kategorie ist mit Blick darauf, dass

keine früheren Einstellungstatbestände bekannt sind, eine Einordnung im unteren

Bereich angemessen, wie sie die Beschwerdegegnerin mit den verhängten 33

Einstelltagen vorgenommen hat. Diese sind daher als angemessen zu bezeichnen.

10.

Die Beschwerde erweist sich

demnach als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

11.

11.1

Bei diesem Verfahrensausgang steht

dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu.

11.2

Die Beschwerdegegnerin hat als

mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier

nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung

(vgl. etwa BGE 128 V 124 E. 5b, 126 V 143 E. 4a).

12.

Das Verfahren ist kostenlos

(Art. 61 lit. a ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Es werden keine

Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Der

Präsident Die Gerichtsschreiberin

Flückiger Fischer