Bundesgerichtsurteil vom 4. Januar 2016 / Schadenersatz nach Art. 52 AHVG

Urteil vom 16. August 2019

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichterin Hunkeler

Ersatzrichterin Steffen

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Fürsprecher Philipp Studer

Beschwerdeführer

gegen

1. Ausgleichskasse

des Kt. Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil

2.

B.___ vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Raoul Stampfli

3.

C.___ vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Raoul Stampfli

Beschwerdegegner

betreffend

Bundesgerichtsurteil vom 4. Januar 2016 / Schadenersatz nach Art. 52 AHVG

(drei Einspracheentscheide vom 22. Januar 2014)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die D.___ AG mit Sitz in [...]

wurde am 19. Dezember 2003 im Handelsregister eingetragen. Ihrem Verwaltungsrat

gehörten B.___ (fortan: Beschwerdegegner 2) als Präsident und C.___ (fortan:

Beschwerdegegner 3) als Mitglied, beide mit Kollektivunterschrift zu zweien,

an. A.___ (fortan: Beschwerdeführer) war seit dem 27. Februar 2004 als

Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Akten der Ausgleichskasse [...] / AK I

Nr. 39).

Die D.___ AG war als beitragspflichtige

Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (fortan:

Beschwerdegegnerin) angeschlossen. Am 19. November 2007 wurde über die

Firma der Konkurs eröffnet. Die Beschwerdegegnerin meldete am 10. Februar 2009

im Konkurs eine Forderung von CHF 302'904.45 an (AK I Nr. 31). Das zuständige Konkursamt stellte ihr am 14. September

2009 einen Verlustschein über diesen Betrag aus (AK I Nr. 34).

2. Mit Verfügung vom 4. Dezember

2009 verpflichtete die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer unter solidarischer

Haftung mit den Beschwerdegegner 2 und 3 zur Leistung von Schadenersatz für ihr

entgangene Beiträge und Folgekosten betreffend die Zeit vom 1. Januar 2004 bis

30. November 2008 in der Höhe von CHF 245'954.30 (AK I Nr. 52).

Gleichentags ergingen analoge Schadenersatzverfügungen gegenüber dem

Beschwerdegegner 2 (Akten

der Ausgleichskasse [...] / AK II Nr. 52) und dem Beschwerdegegner 3 (Akten der Ausgleichskasse [...] / AK III

Nr. 52).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer liess am 13.

Januar 2010 gegen die an ihn gerichtete Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember

2009 Einsprache erheben. Er stellte den Antrag, die Verfügung sei

vollumfänglich aufzuheben, (AK I Nr. 54).

3.2 Der Beschwerdegegner 2 liess am

23. Dezember 2009 gegen die an ihn gerichtete Verfügung vom 4. Dezember 2009

ebenfalls Einsprache erheben und die Aufhebung der Verfügung beantragen,

u.K.u.E.F. Ausserdem begehrte er, das Verfahren sei mit Blick auf ein laufendes

Strafverfahren zu sistieren (AK II Nr. 53).

3.3 Der Beschwerdegegner 3 liess am

23. Dezember 2009 gegen die an ihn gerichtete Verfügung vom 4. Dezember 2009

ebenfalls Einsprache mit denselben Anträgen wie der Beschwerdegegner 2 erheben (vgl.

AK III Nr. 53).

4.

4.1 In der Folge lud die

Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer sowie die Beschwerdegegner 2 und 3

jeweils gegenseitig zu den drei Einspracheverfahren bei (AK I Nr. 58 / II Nr. 58

/ III 58). Die Einspracheverfahren wurden mit Blick auf ein laufendes

Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sistiert (AK I Nr. 58, 61, 65, 73, 77

/ II Nr. 54, 64, 71, 75 / III Nr. 54, 64, 71, 75). Die Betroffenen gaben

jeweils Verjährungsverzichtserklärungen ab.

4.2 Am 21. Dezember 2011 nahm die Beschwerdegegnerin

auf Grund einer das Jahr 2008 betreffenden Revision eine Gutschrift von CHF 28'640.70

vor und reduzierte die Schadenersatzforderung um diesen Betrag auf CHF 217'313.60

(Schreiben vom 21. Dezember 2011, AK I Nr. 68 / II Nr. 67 / III Nr. 67).

4.3 Am 1. Juli 2013 teilte der

Vertreter der Beschwerdegegner 2 und 3 der Beschwerdegegnerin mit, die

Staatsanwaltschaft habe mit Anklageschrift vom 31. Mai 2013 (s. AK III Nr. 81)

gegen den Beschwerdeführer formell Anklage erhoben (AK II Nr. 80). Die Beschwerdegegnerin

hob daraufhin am 20. Dezember 2013 die Sistierung der drei

Einspracheverfahren auf und setzte dem Beschwerdeführer sowie den

Beschwerdegegnern 2 und 3 Frist bis 13. Januar 2014, um eine ergänzende

Stellungnahme abzugeben oder zusätzliche Beweismittel einzureichen (AK I Nr. 85

/ II Nr. 82 / III Nr. 80).

Die Beschwerdegegner 2 und 3 reichten am

13. Januar 2014 je eine Stellungnahme ein (AK II Nr. 85 / III Nr. 83),

ausserdem wie verlangt die Anklageschrift sowie eine Einstellungsverfügung vom

28. Mai 2013, worin die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen den

Beschwerdeführer bezüglich einiger Vorhalte eingestellt hatte (AK III

Nr. 82). Der Beschwerdeführer liess sich nicht nochmals vernehmen.

5.

5.1 Mit Einspracheentscheid vom 22.

Januar 2014 (AK I Nr. 86) wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache des

Beschwerdeführers gegen die Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 ab und

stellte fest, die Schadenersatzforderung betrage unter Berücksichtigung der

Gutschrift vom 21. Dezember 2011 noch CHF 217'313.60

(s. E. I. 4.2 hiervor). Die Ausrichtung einer

Parteientschädigung lehnte sie ab.

5.2 Mit Einspracheentscheid vom 22.

Januar 2014 hiess die Beschwerdegegnerin die Einsprache des Beschwerdegegners 2

gegen die ihn betreffende Verfügung vom 4. Dezember 2009 gut und hob die

Verfügung auf (AK II Nr. 86).

5.3 Mit Entscheid vom 22. Januar

2014 hiess die Beschwerdegegnerin die Einsprache des Beschwerdegegners 3 gegen

die ihn betreffende Verfügung vom 4. Dezember 2009 gut und hob die

Verfügung auf (AK III Nr. 84).

6.

6.1 Am 24. Februar 2014

liess der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) Beschwerde gegen die drei Einspracheentscheide vom 22.

Januar 2014 erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (Verfahrensdossier

VSBES.2014.48, Aktenseite / A.S. 2014/7 ff.):

Der Einspracheentscheid der

[Beschwerdegegnerin], [...], vom 22. Januar 2014 betreffend [den

Beschwerdeführer] sei vollumfänglich aufzuheben.

Der Einspracheentscheid der

[Beschwerdegegnerin], [...], vom 22. Januar 2014 betreffend [den

Beschwerdegegner 2] sei vollumfänglich aufzuheben.

Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin],

[...] vom 22. Januar 2014 betreffend [den Beschwerdegegner 3] sei

vollumfänglich aufzuheben.

Es sei festzustellen, dass [der

Beschwerdeführer] weder Schuldner noch Solidarschuldner gegenüber der [Beschwerdegegnerin]

ist.

[Der Beschwerdegegner 2] sei zu

verurteilen, unter solidarischer Haftung mit dem [Beschwerdegegner 3] den

Betrag im Umfang von CHF 217'313.60 sowie Zins seit wann rechtens

gegenüber der [Beschwerdegegnerin] zu bezahlen.

[Der Beschwerdegegner 3] sei zu

verurteilen, unter solidarischer Haftung mit [dem Beschwerdegegner 2] den

Betrag im Umfang von CHF 217'313.60 sowie Zins seit wann rechtens

gegenüber der [der Beschwerdegegnerin] zu bezahlen.

unter Kosten- und Entschädigungsfolge

6.2 Am 28. Februar

2014 lud die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts als

Instruktionsrichterin die Beschwerdegegner 2 und 3 zum Verfahren bei (A.S. 2014/25).

Diese stellten in ihrer Eingabe vom 20. Mai 2014 (A.S. 2014/39 ff.) folgende

Anträge:

Auf die Rechtsbegehren Nummern 2,

3, 5 und 6 der Beschwerde vom 24. Februar 2014 sei nicht einzutreten.

Die Rechtsbegehren Nummern 1 und 4

der Beschwerde vom 24. Februar 2014 seien abzuweisen.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers.

6.3 Die Beschwerdegegnerin schloss

in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. März 2014 auf Abweisung der Beschwerde,

soweit auf diese eingetreten werden könne (A.S. 2014/27 ff.).

6.4 Der Beschwerdeführer beantragte

in seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2014, die Anträge der Beschwerdegegnerin und

der Beigeladenen seien vollumfänglich abzuweisen (A.S. 2014/63 ff.).

6.5 Die Beschwerdegegnerin verzichtete

am 28. Juli 2014 auf eine weitere Stellungnahme (A.S. 2014/72).

6.6 Die Instruktionsrichterin zog am

18. August 2014 die Akten eines Zivilprozesses zwischen der E.__ und der F.___

AG , sowie die Akten des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer bei (A.S. 2014/73).

Letztere wurden den Strafverfolgungsbehörden am 13. Oktober 2014 retourniert,

nachdem das Versicherungsgericht gemäss prozessleitender Verfügung vom gleichen

Tag (A.S. 2014/82) die folgenden Teile der Strafakten kopiert hatte (vgl die

sieben schwarzen Ordner): 1.5 (Anklageschrift und Einstellungsverfügung in

Sachen Beschwerdeführer); 2.1 (Strafanzeige der Beschwerdegegner 2 und 3), 2.2

(Ermittlungen [...]), 5.1 (Aktenbezug Handelsregisteramt), 5.10 – 5.21 (Beizug

diverse Akten), 10.1 – 10.3 (Einvernahmen) und 11.1 (Beweiseingabe des

Beschwerdeführers).

6.7 Mit prozessleitender Verfügung

vom 12. Januar 2015 wurden die Beigeladenen B.___ und C.___ nunmehr als

Beschwerdegegner in das Verfahren einbezogen. Gleichzeitig zog die

Instruktionsrichterin die Akten der sie betreffenden Einspracheverfahren bei,

forderte die Beschwerdegegnerin zur Einreichung weiterer Akten sowie zur Erteilung

von Auskünften auf und wies die weiteren Beweisanträge der Parteien ab (A.S. 2014/84 f.).

6.8 Die Beschwerdegegnerin reichte

am 20. Januar 2015 die Einspracheakten der Beschwerdegegner 2 ([...]) und 3 ([...])

sowie eine Stellungnahme ihrer Abteilung Rechnungswesen ein (A.S. 2014/89 ff.).

6.9 Die Beschwerdegegner 2 und 3 hielten

in ihrer Stellungnahme vom 3. März 2015 an den am 20. Mai 2014 gestellten

Rechtsbegehren vollumfänglich fest und beantragten, es sei ihnen eine

Parteientschädigung von CHF 7'151.30 zuzusprechen (A.S. 2014/96 ff.).

6.10 Der Beschwerdeführer erachtete in

seiner Stellungnahme vom 1. April 2015 (A.S. 2014/105 ff.) die von der Beschwerdegegnerin

auf Grund der Verfügung vom 15. Januar 2015 erteilten Auskünfte als nicht

nachvollziehbar und beweiskräftig, erhob die Verjährungseinrede, hielt an

seinen bisherigen Ausführungen fest und reichte die Honorarnote seines

Vertreters ein (A.S. 2014/108 f.).

7. Am 17. Juni 2015

fällte das Versicherungsgericht im Verfahren VSBES.2014.48 folgendes Urteil

(A.S. 2014/111):

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten, soweit sie sich gegen die Einspracheentscheide der [Beschwerdegegnerin]

vom 22. Januar 2014 betreffend [den Beschwerdegegner 2] (Verfahren [...]) und

[den Beschwerdegegner 3] (Verfahren [...]) richtet.

2. Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin]

vom 22. Januar 2014 betreffend [den Beschwerdeführer] (Verfahren [...])

wird in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufgehoben. [Der

Beschwerdeführer] hat der [Beschwerdegegnerin] Schadenersatz in Höhe von

CHF 169'691.70 zu leisten.

3. [Der Beschwerdeführer] hat den

Beschwerdegegnern [2 und 3] eine Parteientschädigung von je CHF 2‘279.15

(einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.

4. Die [Beschwerdegegnerin] hat [dem Beschwerdeführer]

eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'150.00 auszurichten.

5. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

8. Die dagegen vom

Beschwerdeführer erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 4.

Januar 2016 (9C_595/2015) gut (s. Verfahrensdossier VSBES.2016.7, Aktenseite /

A.S. 1 ff.). Es hob den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 17. Juni 2015

auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das

Versicherungsgericht zurück. In seinen Erwägungen hielt das Bundesgericht fest,

das Versicherungsgericht sei zu Unrecht nicht auf die Beschwerde des

Beschwerdeführers eingetreten, soweit dieser die (gutheissenden)

Einspracheentscheide betreffend die Beschwerdegegner 2 und 3 beanstandet habe.

Umgekehrt müssten die beiden Beschwerdegegner die Möglichkeit haben, gegen die

Reduktion der Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer auf

CHF 169'691.70 zu opponieren. Das Versicherungsgericht werde deshalb eine

gesamthafte Neubeurteilung der gegen den Beschwerdeführer sowie gegen die

Beschwerdegegner 2 und 3 erhobenen Schadenersatzforderung vorzunehmen haben.

9.

9.1 Das Versicherungsgericht

eröffnet daraufhin mit Verfügung vom 21. Januar 2016 das Verfahren VSBES.2016.7

(A.S. 10).

9.2 Der Beschwerdeführer

lässt in seiner Eingabe vom 17. März 2016 folgende Rechtsbegehren stellen (AS

17 ff.):

1. Der Einspracheentscheid der [der

Beschwerdegegnerin][...] vom 22. Januar 2014, betreffend [den Beschwerdegegner

2] sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin][...]

vom 22. Januar 2014, betreffend [den Beschwerdegegner 3] sei vollumfänglich

aufzuheben.

3. Es sei festzustellen, dass [der

Beschwerdeführer] weder Schuldner noch Solidarschuldner gegenüber der [Beschwerdegegnerin]

ist.

4. [Die Beschwerdegegner 2 und 3] seien unter

solidarischer Haftung zu verurteilen, den Betrag im Umfang von CHF 169'691.70

sowie Zins seit wann rechtens der [Beschwerdegegnerin] zu bezahlen.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge

9.3 Die Beschwerdegegner 2 und 3

stellen am 18. April 2016 den Antrag, das Verfahren sei mit Blick auf das

inzwischen ergangene, aber noch nicht begründete erstinstanzliche Urteil im

Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zu sistieren (AS 36 f.). Der

Beschwerdeführer lässt am 31. Mai 2016 die Abweisung dieses Antrags verlangen

und vorbringen, wenn schon müsse das Verfahren bis zum Vorliegen eines

rechtskräftigen Strafurteils sistiert werden (AS 45 f.). Die Beschwerdegegner 2

und 3 reichen am 26. August 2016 das begründete erstinstanzliche Strafurteil

ein und äussern sich zum weiteren Vorgehen (AS 47 f.). Mit Verfügung vom 10. November

2016 sistiert der Präsident des Versicherungsgerichts als Instruktionsrichter

das Beschwerdeverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens

gegen den Beschwerdeführer (AS 49 f.).

9.4 Das Urteil der Strafkammer des

Obergerichts im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer (STBER.2016.48)

ergeht am 24. Januar 2018. Das Gericht spricht den Beschwerdeführer schuldig

der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Anklageschrift Ziff. 1.1 (begangen

in der Zeit vom 8. September 2005 bis 2. Oktober 2006), der mehrfachen

Urkundenfälschung (begangen am 21. Juni 2006 und 19. September 2007), der

Misswirtschaft (begangen vom 1. Januar bis 30. September 2007), des Betrugs (begangen

vom 1. September bis 5. Oktober 2007) sowie des betrügerischen Konkurses (begangen

vom 19. November 2007 bis 8. August 2008). Die vom Beschwerdeführer gegen

dieses Urteil erhobene Beschwerde weist das Bundesgericht mit Entscheid vom 12.

Februar 2019 ab, soweit es darauf eintritt (6B_530/2018).

9.5 Der Präsident des

Versicherungsgerichts stellt mit prozessleitender Verfügung vom 20. Februar

2019 fest, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer mit dem Urteil

des Bundesgerichts vom 12. Februar 2019 rechtskräftig abgeschlossen wurde, und

hebt die Sistierung auf (A.S. 54).

9.6 Der Beschwerdeführer nimmt am

26. April 2019 ergänzend Stellung (AS 67 f.). Die Beschwerdegegner 2 und 3 reichen

am 29. April 2019 eine gemeinsame Stellungnahme ein (AS 69 ff.).

10. Auf die Ausführungen in den

Rechtsschriften der Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich,

eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Anfechtungs- und

Streitgegenstand im materiellrechtlichen Sinn ist die Schadenersatzforderung

der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer sowie den

Beschwerdegegnern 2 und 3 gemäss den Verfügungen vom 4. Dezember 2009 und den

Einspracheentscheiden vom 22. Januar 2014. Das Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn ist zur Beurteilung dieser Streitigkeit sachlich und, da die

betroffene Arbeitgeberin ihren Sitz im Kanton Solothurn hatte, örtlich

zuständig (Art. 52 Abs. 5 Bundesgesetz über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung / AHVG, SR 831.10, und § 54 Abs. 1

Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Die

Beschwerde ist zudem rechtzeitig und formrichtig erhoben worden. Es ist grundsätzlich

auf sie einzutreten.

2.

Wie das Bundesgericht in seinem

Urteil vom 4. Januar 2016, E. 4.2, festgehalten hat, ist im vorliegenden

Verfahren die Schadenersatzpflicht sowohl des Beschwerdeführers als auch der

Beschwerdegegner 2 und 3 von Grund auf neu zu prüfen. Alle drei

Einspracheentscheide vom 22. Januar 2014 haben als angefochten zu gelten

und die Schadenersatzpflicht kann grundsätzlich und masslich vollständig neu

beurteilt werden, ebenso der Umfang einer allfälligen Solidarhaftung.

3.

3.1

Die Forderung der

Beschwerdegegnerin stützt sich auf Art. 52 AHVG (sowie analoge Normen anderer

Sozialversicherungsgesetze) und betrifft unbezahlt gebliebene

Sozialversicherungsbeiträge aus dem Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 30. November

2008.

Art. 52 AHVG wurde auf den 1. Januar 2012 geändert. Es handelte sich

jedoch nicht um eine inhaltliche Anpassung. Vielmehr sollten die schon zuvor

geltende und anlässlich der Änderung als «nicht nur sachgerecht, sondern

darüber hinaus notwendig» bezeichnete, aber im Gesetzestext nicht ausdrücklich

erwähnte subsidiäre Haftung der Organe sowie «weitere wichtige Charakteristika

der Haftung» explizit festgehalten werden (vgl. Botschaft des Bundesrates zur

Änderung des AHVG, Verbesserung der Durchführung, vom 3. Dezember 2010, BBl 2011

543.

ff., 560 f.). Dementsprechend kann sowohl die frühere als auch die seither

ergangene Rechtsprechung zur Interpretation der Bestimmung herangezogen werden.

3.2

Nach Art. 52 AHVG hat ein

Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von

Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen.

Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls

die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11; 126 V

237; 123 V 12 E. 5b S. 15; je mit Hinweisen; vgl. Art. 52 Abs. 2 AHVG in der

seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung).

3.3

Die Vorschriften über die

Arbeitgeberhaftung gemäss Art. 52 AHVG finden sinngemäss Anwendung in den bundesrechtlich

geregelten Gebieten der Invalidenversicherung (Art. 66 IVG, SR 831.20), der

Erwerbsersatzordnung (Art. 21 Abs. 2 EOG, SR 834.1) und der

Arbeitslosenversicherung (Art. 6 AVIG, SR 837.0). Dasselbe gilt seit dem

1.

Januar 2009 im Bereich der Familienzulagen (Art. 25 lit. c Bundesgesetz

über die Familienzulagen / FamZG, SR 836.2, in Kraft seit 1. Januar 2009).

Die frühere kantonale Regelung der Kinderzulagen hatte ab 1. Januar 2008

ebenfalls eine Arbeitgeberhaftung analog zu Art. 52 AHVG vorgesehen (§ 76

Kantonales Sozialgesetz / SG, BGS 831.1, in der vom 1 Januar bis 31.

Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung). Demgegenüber enthielt das bis Ende

2007.

in Kraft stehende Kinderzulagengesetz des Kantons Solothurn (BGS 833.11)

keine Rechtsgrundlage für Schadenersatzforderungen wegen entgangener Beiträge

an die Familienausgleichskasse (SOG 1995 Nr. 36). Soweit die Beschwerdegegnerin

Ersatz für vor Ende 2007 fällig gewordene entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse

(fortan: FAK-Beiträge) und darauf entfallende Verzugszinsen verlangt, ist ihre

Forderung somit unberechtigt.

4.

Der Schadenersatzanspruch

verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden

Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens.

Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede

der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt

diese (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung). Auch

insoweit hat die Neufassung zu keiner inhaltlichen Änderung geführt (vgl. BBl

2011.

561).

4.1

Ein Schaden im Sinne von Art. 52

AHVG ist eingetreten, wenn geschuldete Sozialversicherungsbeiträge aus

rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr eingefordert werden können

(BGE 126 V 443 E. 3a S. 444; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und

seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich 2008, N 329), z.B. weil dieser

zahlungsunfähig geworden ist (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; Reichmuth, a.a.O., N 332).

Da über die D.___ AG am 19. November 2007 der Konkurs eröffnet wurde, sind die

ausstehenden Beiträge von ihr nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhältlich (Reichmuth,

a.a.O., N 357), womit die erste Voraussetzung für eine Haftbarkeit der Organe

gegeben ist. Inzwischen wurde der Beschwerdegegnerin, wie erwähnt, auch ein

entsprechender Verlustschein ausgestellt.

4.2

Die Ausgleichskasse, welche im

Rahmen eines Konkursverfahrens einen Schaden erleidet, hat in der Regel dann

ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn der Kollokationsplan und das Inventar

zur Einsicht aufgelegt und daraus für sie ein Verlust ersichtlich wird

(Reichmuth, a.a.O., N 834 mit Hinweisen). Im Konkursverfahren über die D.___ AG

lagen das Inventar vom 18. bis 28. Juli 2008 (AK I Nr. 24) und der

Kollokationsplan vom 15. Mai bis 4. Juni 2009 (AKI Nr. 32) zur Einsicht auf.

Mit der Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 hat die Ausgleichskasse

demnach sowohl die absolute als auch die relative Verjährungsfrist gewahrt.

4.3

Im Einspracheverfahren

verzichteten der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegner 2 und 3 jeweils für

eine bestimmte Dauer darauf, die Einrede der Verjährung zu erheben. Der

Beschwerdeführer erklärte am 30. April 2010 den Verzicht bis 3. Februar 2011

(AK I Nr. 59 S. 2), am 17. Januar 2011 bis 3. Februar 2012 (AK I Nr. 63),

am 5. Januar 2012 bis 4. Februar 2013 (AK I Nr. 71) und am 21.

Dezember 2012 bis 3. Februar 2014 (AK I Nr. 76).

Die Beschwerdegegner 2 und 3 erklärten

am 3. Februar 2010 den Verzicht bis 3. Februar 2011 (AK II Nr. 56 / III

Nr. 56), am 14. / 18. Januar 2011 bis 3. Februar 2012 (AK II Nr. 63 S. 2 /

III Nr. 63 S. 2 f.), am 6. / 9. Januar 2012 bis 3. Februar 2013 (AK II Nr. 69 /

III Nr. 69) und am 12. / 13. Dezember 2012 bis 3. Februar 2014

(AK II Nr. 73 S. 1 f. / III Nr. 73 S. 1 f.).

Die Verjährung war somit bei Erlass der

Einspracheentscheide am 22. Januar 2014 noch nicht eingetreten.

4.4

Grundsätzlich kann die

Verjährung eines auf Art. 52 AHVG gestützten Schadenersatzanspruchs auch

während eines gerichtlichen Beschwerdeverfahrens eintreten. Die Verjährungsfrist

beginnt jedoch mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder

Verfügung oder Entscheidung des Richters von neuem zu laufen. Während einer

gerichtlich angeordneten Sistierung wiederum steht die Verjährung bis zum

Wegfall des Sistierungsgrundes still (BGE 135 V 74 E. 4.2.1 S. 77). Die

Verjährung ist daher in keiner Phase des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens

eingetreten. Dies wird auch von keiner der Parteien behauptet. Ein allfälliger

Schadenersatzanspruch der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer

sowie den Beschwerdegegnern 2 und 3 ist somit nicht verjährt.

5.

Die erste materielle Voraussetzung

der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG besteht darin, dass

Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt geblieben sind. Die Höhe des Schadens

entspricht den entgangenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen (AHV / IV / EO

/ ALV / FamZ) zuzüglich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszins,

Veranlagungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten (Reichmuth, a.a.O., N

367). Keinen Schadensposten stellen Ordnungsbussen nach Art. 91 AHVG dar (Reichmuth,

a.a.O., N 414, Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG,

in: Schaffhauser / Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der

AHV, St. Gallen 1998, S. 100).

5.1

Liegt eine gegenüber dem

Beitragsschuldner vor der Konkurseröffnung rechtskräftig gewordene

Veranlagungsverfügung über die unbezahlten Beiträge vor, so ist die Höhe dieser

Beiträge im Schadenersatzverfahren nicht mehr zu überprüfen, ausser die

Verfügung wurde der juristischen Person in einem Zeitpunkt eröffnet, in welchem

die ins Recht gefassten Personen als Organ ausgeschieden waren oder sich aus

den Akten Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der verfügungsweise

festgesetzten Beiträge ergeben (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15.

Mai 2013 E. 4.1 mit Hinweis); soweit nicht rechtskräftige oder erst nach

Konkurseröffnung eröffnete Verfügungen vorliegen, kann die Höhe der Forderung

im Schadenersatzprozess überprüft werden.

5.2

Die Ausgleichskasse

hat in der Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 (AK I Nr. 52) ihren

Schaden auf insgesamt CHF 245'954.30 beziffert. Gemäss der dieser Verfügung

beigelegten Tabelle «Abschreibung» (AK I Nr. 51) setzt sich der genannte Betrag

wie folgt zusammen:

· Arbeitgeberbeiträge an die AHV: CHF

152'792.10

· Arbeitgeberbeiträge an die

Arbeitslosenversicherung: CHF 29'941.75

· Beiträge an die kantonale FAK: CHF

50'149.80

· Verwaltungskosten: CHF

4'620.45

· Mahngebühren: CHF

590.00

· Verzugszinsen: CHF

7'860.20.

Aus dem der Verfügung ebenfalls

beigelegten Kontoauszug vom 3. November 2009 (AK I Nr. 42; vgl. auch Akten

der Beschwerdegegnerin […] Nr. 104) ist ersichtlich, dass die der D.___ AG bis

Mai 2007 gestellten Rechnungen ausgeglichen sind. Die erste offen gebliebene

Rechnung über CHF 141'175.50 datiert vom 31. Mai 2007 und betrifft

Lohnbeiträge, Verwaltungskosten und Verzugszinse aus dem Jahr 2006; für die

Jahre 2004 und 2005 erfolgten geringfügige Gutschriften, weil die Lohnbeiträge

leicht niedriger waren als die früher in Rechnung gestellten Beträge. Der

Ausstand und damit der Schaden erhöhte sich in der Folge, weil die Lohnbeiträge

ab Juni 2007 unbezahlt blieben (AK I Nr. 42 S. 3 ff.) und sich noch

(vergleichsweise geringe) Nachforderungen für die Lohnbeiträge der Jahre 2004

bis 2007 ergaben (vgl. Rechnungen 2008/0007 vom 10. Dezember 2008 und 2009/0004

vom 21. Oktober 2009, AK I Nr. 42 S. 6 + 7).

Eine später vorgenommene Überprüfung

führte am 21. Dezember 2011 für die Jahre 2007 und 2008 zu einer Gutschrift von

CHF 28'640.70 (AK I Nr. 68 f.). Dadurch vermindern sich die geforderten

Arbeitgeberbeiträge an die AHV um CHF 20'560.90 auf CHF 132'231.20,

diejenigen an die Arbeitslosenversicherung um CHF 4'071.40 auf CHF 25'870.35,

die Beiträge an die FAK um CHF 3'664.35 auf CHF 46'485.45 sowie die

Verwaltungskosten um CHF 344.05 auf CHF 4'276.40. Zusammen mit den Mahngebühren

von CHF 590.00 und den Verzugszinsen von CHF 7'860.20 ergibt dies den

gemäss Einspracheentscheid geforderten Betrag von CHF 217'313.60.

Die Beschwerdegegnerin reichte im ersten

Verfahren vor dem Versicherungsgericht am 20. Januar 2015 eine korrigierte Verzugszinsberechnung

ein (A.S. 2014/90 f.). Danach reduziert sich der geltend gemachte Verzugszins

von CHF 7'860.20 um CHF 555.55 auf CHF 7'304.65 und die

Schadenersatzforderung insgesamt auf CHF 216'758.05.

5.3

Der Beschwerdeführer machte im

ersten Verfahren vor dem Versicherungsgericht am 1. April 2015 geltend (A.S.

2014/105 f.), die Beschwerdegegnerin sei der Aufforderung in der Verfügung vom

12.

Januar 2015 (A.S. 2014/84 f.), die mit der Schadenersatzverfügung vom

4.

Dezember 2009 geltend gemachten Positionen zu bezeichnen, nicht

nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin hatte der Schadensersatzverfügung vom 4.

Dezember 2009 jedoch den Kontoauszug vom 3. November 2009 beigelegt und darin

die geltend gemachten Beträge gelb hervorgehoben (s. dazu AK I Nr. 52 S.

4). Deren Addition ergibt die in der Verfügung vom 4. Dezember 2009

geltend gemachte Summe von CHF 245'954.30. Im ersten Verfahren vor dem

Versicherungsgericht wurde deren Zusammensetzung auf Nachfrage des Gerichts

nochmals erläutert (A.S. 2014/90). Es besteht somit keine Unklarheit in

Bezug auf die Zusammensetzung des als Schadenersatz geltend gemachten Betrags.

Soweit die nachträglich erfolgte Gutschrift vom 21. Dezember 2011 zu einer

Unklarheit führt, ist diese zu Gunsten der potenziell Schadenersatzpflichtigen

zu beurteilen, nachdem es die Beschwerdegegnerin unterlassen hat, den Betrag

näher aufzuschlüsseln (vgl. E. II. 5.4 hiernach).

Dem Beschwerdeführer kann auch bezüglich

der übrigen in seiner damaligen Stellungnahme vom 1. April 2015 erhobenen

Einwände nicht gefolgt werden: Die Beschwerdegegnerin hat den für das Gericht

zunächst nicht verständlichen Ausdruck «Haber-Hertrag», der im Kontoauszug vom

3.

November 2009 mehrfach vorkommt, bereits im früheren Verfahren VSBES.2014.48

auf entsprechende Aufforderung hin (Verfügung vom 12. Januar 2015 Ziff. 5,

A.S. 2014/85) befriedigend zu erklären vermocht (vgl. A.S. 2014/90). Sie

war nicht aufgefordert gewesen, im Einzelnen darzulegen, welche Posten wann

gutgeschrieben worden waren. Aus dem Kontoauszug vom 3. November 2009 (AK I

Nr. 42) und den am 20. Januar 2015 eingereichten Postenanzeigen (A.S. 2014/90

f.) sind die Daten und Details der Rechnungen ersichtlich; papierene

Rechnungskopien sind dafür nicht erforderlich.

5.4

Aus dem Kontoauszug vom 3.

November 2009 (AK I Nr. 42 S. 5) und der im ersten Verfahren vor

Versicherungsgericht eingereichten Aufstellung (A.S. 2014/90) geht allerdings

hervor, dass der Betrag von CHF 245'954.30 auch die Rechnung Nr. 2007/0017

umfasst, welche die Lohnbeiträge für Dezember 2007 betrifft. Dabei handelt es

sich um eine Beitragsschuld, welche erst nach der Konkurseröffnung über die D.___

AG entstanden ist. Hierfür besteht keine Haftung der Organe aus Art. 52 AHVG

(vgl. Reichmuth, a.a.O., N 260). Dasselbe gilt angesichts der am 19. November

2007.

erfolgten Konkurseröffnung für die (gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 Verordnung

über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR 831.101] bis 10.

Dezember 2007 zahlbaren) Lohnbeiträge des Monats November 2007 gemäss der

Rechnung Nr. 2007/0016 (BGE 109 V 86 E. 13 S. 93; Reichmuth, a.a.O., N 269

f. mit Hinweisen). Die Schadenersatzsumme ist um diese beiden Rechnungen zu

reduzieren.

Grundsätzlich wäre es allerdings

denkbar, dass die soeben erwähnten Rechnungen für November und Dezember 2007

ganz oder teilweise bereits in der am 21. Dezember 2011 vorgenommenen Gutschrift

von CHF 28'640.70 (AK I Nr. 69; vgl. E. II. 5.2 hiervor) enthalten sind.

Dafür bestehen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte, denn die Ausgleichskasse

hat auf die seinerzeitige gerichtliche Aufforderung, die Differenzenliste

einzureichen und anzugeben, auf welche Zeitperioden und Forderungen die

Gutschrift angerechnet wurde (Verfügung vom 12. Januar 2015 Ziff. 7, A.S. 2014/85),

lediglich erklärt, das Guthaben sei an die dem Schadenersatzbetrag zugrundeliegenden

Rechnungen gutgeschrieben worden, so dass sich der Schadenersatzbetrag um

diesen Betrag reduziere (Auskunft vom 20. Januar 2015, A.S. 2014/90).

Diese knappe Auskunft erlaubt keine zuverlässige Zuordnung der Gutschrift. Es

ist daher nicht erstellt, dass die Rechnungen 2007/0016 und 2007/0017 in der

Gutschrift vom 21. Dezember 2011 enthalten sind. Die Schadenersatzforderung von

CHF 216'758.05 reduziert sich somit um die Rechnung 2007/0016 (November

2007) von CHF 8'760.55 und um die Rechnung 2007/0017 (Dezember 2007) von CHF

5'788.10, total CHF 14'548.65, auf CHF 202'209.40. Die Reduktion betrifft

AHV/IV/EO-Beiträge von CHF 12'519.05 (nach Abzug «Verrechnung EO» über

CHF 3'352.45), ALV-Beiträge von CHF 3'142.90, Verwaltungskosten von

CHF 238.10 sowie FAK-Beiträge von CHF 2'828.60; den letzteren steht eine

höhere Verrechnung mit ausbezahlten Kinderzulagen von CHF 4'180.00 gegenüber,

so dass letztlich das Total von CHF 14'548.65 resultiert.

5.5

Die Beschwerdegegnerin hat in

der Verfügung vom 4. Dezember 2009 ausgeführt, die Beiträge an die kantonale

Familienausgleichskasse bildeten gemäss Familienzulagengesetz einen Bestandteil

der Schadenersatzforderung. Art. 25 FamZG, welcher in lit. c für die Haftung

der Arbeitgeber Art. 52 AHVG sinngemäss anwendbar erklärt, ist am 1. Januar

2009.

in Kraft getreten. Diese Bestimmung ist materiell-rechtlicher Natur und

kann nicht rückwirkend angewendet werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_369/2012

vom 2. November 2012 E. 4.2 mit Hinweisen). Für die hier streitigen Jahre 2004

bis 2008 ist das damals geltende kantonale Recht anwendbar, welches erst seit

2008.

eine Rechtsgrundlage für Schadenersatzforderungen aufgrund entgangener

Beiträge an die Familienausgleichskassen enthält (vgl. E. II. 3.3 hiervor).

Sämtliche als Schaden geltend gemachten FAK-Beiträge betreffen die Zeit vor

Ende 2007. Die Ausgleichskasse kann für sie keinen Ersatz fordern. Die

Schadenersatzforderung reduziert sich damit um den auf die FAK-Beiträge

entfallende Teilsumme. Diese beläuft sich auf CHF 46'485.45 (vgl. E. II. 5.2

hiervor), wobei ein Teilbetrag von CHF 2'828.60 bereits weggefallen ist

(E. II. 5.4 hiervor), so dass eine Reduktion um CHF 43'656.85 verbleibt. Die Schadenssumme

von CHF 202'209.40 verringert sich um diesen Betrag auf CHF 158'552.55.

5.6

Weil kein Anspruch auf Ersatz

der FAK-Beiträge besteht, können auf diesen Beiträgen auch keine Verzugszinsen

gefordert werden. In einzelnen Rechnungsperioden überstiegen die ausgerichteten

Kinderzulagen die FAK-Beiträge. Diese Saldi sind nicht auf die geschuldeten

AHV-Beiträge, sondern auf ausstehende FAK-Beitragsforderungen anzurechnen. Der

Zinssatz beträgt 5 % (Art. 42 Abs. 2 AHVV); der Zinsenlauf endet mit der

Konkurseröffnung am 19. November 2007 (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts

H 242/00 vom 10. August 2001 E. 5; Reichmuth, a.a.O., N 391). Der

Verzugszins berechnet sich damit, wie bereits im Urteil vom 17. Juni 2015

(VSBES.2014.48) dargelegt wurde (E. II. 5.4 dortselbst), ausgehend vom

Kontoauszug vom 3. November 2009 und den von der Ausgleichskasse am 20. Januar

2015.

eingereichten Postenanzeigen sowie der korrigierten Verzugszinsberechnung

(A.S. 2014/90 f.) wie folgt (s.a. Erläuterungen zum zinspflichtigen Betrag

in den Fussnoten):

Rechnung Nr.

Betrag

Zinsbeginn

Zinsende

Tage

Verzugszins

2007/0007

135'390.65 1

01.01.07

30.04.07

120.

2'265.50

130'842.20 2

01.06.07

19.11.07

169.

3'071.15

2007/0008

13'710.05 3

01.07.07

19.11.07

139.

264.70

2007/0011

5'542.45 4

01.08.07

19.11.07

109.

83.90

2007/0006

22'461.20 5

01.06.07

16.07.07

46.

143.50

2007/0013

9'626.25 6

01.09.07

19.11.07

79.

105.60

2007/0014

9'626.25 7

01.10.07

19.11.07

49.

65.50

2007/0015

9'626.25 8

01.11.07

19.11.07

19.

25.40

2008/0007

3'588.85 9

01.01.05

19.11.07

1039.

517.90

2008/0007

973.10

10

01.01.06

19.11.07

679.

91.75

2008/0007

2'004.95 11

01.01.07

19.11.07

319.

88.85

Total Verzugszins

6'723.75

Gegenüber dem noch geltend gemachten

Verzugszins von CHF 7'304.65 (vgl. E. II. 5.2 hiervor) ergibt

sich damit eine Reduktion von CHF 580.90. Der Schaden von CHF 158'552.55

verringert sich um diesen Betrag auf CHF 157'971.65.

1.

Beiträge 2006 CHF

144'028.85 abzüglich FAK-Beiträge CHF 39'988.20 zuzüglich FAK-Beiträge à conto

CHF 31'350.00 = CHF 135'390.65.

2.

CHF 135'390.65 abzüglich

Gutschrift Lohnbeiträge (ohne FAK) 2004 CHF 2'222.30 und 2005 CHF 2'326.15

= CHF 130'842.20.

3.

CHF 15'154.35 abzüglich

FAK-Beiträge CHF 2'014.30 zuzüglich Verrechnung FAK 570.00 =

CHF 13'710.05.

4.

CHF 4'076.75 abzüglich

FAK-Beiträge CHF 1'414.30 zuzüglich Gutschrift FAK-Beitrag CHF 600.00 und

zuzüglich Verrechnung FAK CHF 2'280.00 = CHF 5'542.45.

5.

Rechnung 2007/0006

Beiträge Mai 2007 CHF 21'771.20 abzüglich FAK-Beiträge CHF 3'300.00 zuzüglich

Verrechnung FAK 3'990.00 = CHF 22'461.20.

6.

CHF 9'900.55 abzüglich

FAK-Beiträge CHF 1'414.30 zuzüglich Verrechnung FAK 1'140.00 =

CHF 9'626.25.

7.

CHF 8'000.55 abzüglich

FAK-Beiträge CHF 1'414.30 zuzüglich Verrechnung FAK CHF 3'040.00 =

CHF 9'626.25.

8.

CHF 8'760.55 abzüglich FAK-Beiträge

CHF 1'414.30 zuzüglich Verrechnung FAK CHF 2'280.00 = CHF 9'626.25.

9.

Beiträge 2004 CHF

4'219.50 abzüglich FAK-Beiträge CHF 630.65 = CHF 3'588.85.

10.

Beiträge 2005 CHF

1'150.85 abzüglich FAK-Beiträge CHF 177.75 = CHF 973.10.

11.

Beiträge 2006 CHF 2'312.10

abzüglich FAK-Beiträge CHF 307.15 = CHF 2'004.95.

6.

Die Haftung gemäss Art. 52 AHVG

setzt weiter voraus, dass die D.___ AG den der Beschwerdegegnerin entstandenen

Schaden durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften

verursacht hat. Im Zentrum stehen dabei die Vorschriften über den

Beitragsbezug.

6.1

6.1.1

Der Arbeitgeber ist verpflichtet,

bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge abzuziehen und zusammen mit den

Arbeitgeberbeiträgen periodisch an die Ausgleichskasse zu überweisen (s. Art.

14.

Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. AHVV). Die Arbeitgeber haben die Beiträge

monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme CHF 200'000.00 nicht

übersteigt, vierteljährlich zu zahlen. Die für eine Zahlungsperiode

geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 AHVV). Die periodisch zu

entrichtenden Akontobeiträge werden von der Ausgleichskasse auf Grund der

voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt. Die Arbeitgeber haben wesentliche

Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 1 und 2 AHVV). Sie haben die Löhne innert 30

Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode, welche das Kalenderjahr umfasst,

abzurechnen. Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten

Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen auf Grund der

Abrechnung vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung

zu bezahlen (Art. 36 Abs. 2 – 4 AHVV). Die Pflicht

zur Abrechnung und Beitragszahlung ist eine öffentlich-rechtliche Aufgabe,

welche dem Arbeitgeber bekannt sein muss und deren Nichterfüllung regelmässig

ein widerrechtliches und zumindest grobfahrlässiges Verhalten darstellt,

welches die volle Schadensdeckung nach sich zieht (BGE 118 V 193 E. 2a S.

195; Reichmuth, a.a.O., N 504, 536 und 745).

6.1.2

Die dargestellte, seit 1. Januar

2001.

in Kraft stehende Ordnung enthielt insofern eine Neuerung gegenüber der

früheren Regelung, als das System der Akontobeiträge seither das ordentliche

Beitragsbezugsverfahren darstellt. Zudem wurde in Art. 35 Abs. 2 AHVV die schon

früher bestehende, schadenersatzrechtlich bedeutsame Pflicht des Arbeitgebers,

der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden

Jahres zu melden, positivrechtlich verankert. Gemäss Rz 2048 der Wegleitung über

den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) gilt eine Änderung als

wesentlich (im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV), wenn die jährliche Lohnsumme um

mindestens 10 % (und mindestens CHF 20'000.00) von der ursprünglichen

voraussichtlichen Lohnsumme abweicht. Eine Meldepflichtverletzung nach Art. 35 Abs. 2 AHVV ist auch gegeben, wenn zwar eine Zunahme

der Lohnsumme mitgeteilt wird, diese jedoch tatsächlich bedeutend stärker ist

(Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.1). Ein

Arbeitgeber verhält sich widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der

Meldepflicht zu tiefe Akontobeiträge leistet, ohne sicherzustellen (etwa durch

Bildung von Rückstellungen), dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden

wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der

entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung

stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August

2016.

E. 5.2.1).

6.2

6.2.1

Die dem Gericht eingereichten

Akten der Beschwerdegegnerin zur D.___ AG, Abrechnungs-Nummer […], sind

aufgeteilt in die Jahre 2004/2005 (fortan: AK 2004 Nr.), 2006 (fortan: AK 2006),

2007.

(fortan: AK 2007) und 2008 (fortan: AK 2008). Die D.___ AG meldete sich am

23.

Januar 2004 rückwirkend ab 1. Januar 2004 bei der Beschwerdegegnerin an.

Die auszuzahlende Lohnsumme für das Jahr 2004 schätzte sie auf CHF 1'600'000.00

(AK 2004 Nrn. 3 und 6). Da die jährliche Lohnsumme höher lag als CHF

200'000.00, hatte sie somit die Beiträge monatlich zu bezahlen (vgl. Art. 34

Abs. 1 lit. a AHVV), wobei die Zahlung jeweils innert zehn Tagen nach Ablauf

des Monats zu erfolgen hatte (Art. 34 Abs. 2 AHVV).

6.2.2

Die monatlichen Akontozahlungen

für die Sozialversicherungsbeiträge wurden zunächst geleistet, wobei die

Gesellschaft am 22. Juni 2004 meldete, sie werde die angegebene Lohnsumme

voraussichtlich nicht erreichen, und um Stornierung der Akontozahlungen für

Juni und Juli 2004 ersuchte (AK 2004 Nr. 43). Auf Grund der Schlussabrechnung

für das Jahr 2004 resultierte schliesslich eine Nachbelastung von CHF 14'028.35

(vgl. AK 2004 Nr. 109). Zu einer ersten Mahnung kam es am 22. März 2015,

nachdem die Beitragszahlung für Februar 2015 nicht fristgerecht erfolgt war (AK

2004.

Nr. 97). In der Folge musste bis zur Konkurseröffnung im November 2007

nahezu jede Monatsrechnung gemahnt werden (AK 2004 Nrn. 122, 123, 131, 135, 151,

156, 171, 185, 190; AK 2006 Nrn. 9, 21, 36, 53, 65, 76, 88, 115, 125, 148; AK

2007.

Nrn. 33, 36, 48, 51, 62, 70, 82, 92).

Am 21. Juni 2005 stellte die

Ausgleichskasse ein erstes Betreibungsbegehren (AK 2004 Nr. 130). Weitere

Betreibungsbegehren folgten in ausnahmslos jedem Monat von August 2005 bis Juni

2006.

(AK 2004 Nrn. 139 S. 1 und S. 2, 153, 163, 177, 187; AK 2006 Nrn. 3, 11, 26,

47, 60, 72, 87). Zunächst wurden die in Betreibung gesetzten

Beitragsforderungen jeweils nach Zustellung des Zahlungsbefehls beglichen. Im

November 2005 musste die Ausgleichskasse aber erstmals Fortsetzungsbegehren

stellen (vgl. AK 2004 Nr. 183 f.). Weitere Fortsetzungsbegehren folgten im

Januar 2006 (AK 2006 Nr. 1), Februar 2006 (Nrn. 12 + 22), Mai 2006 (Nrn. 66 f.)

und Juni 2006 (Nr. 78).

Gemäss dem im Strafverfahren

beigezogenen Hauptbuch der D.___ AG für das Jahr 2006 (Strafakten [fortan: SA]

5.

/001 ff.) beliefen sich die Rückstände bei den Sozialversicherungsbeiträgen

zu Beginn des Jahres 2006 auf CHF 106'814.70 (a.a.O., 078; vgl. auch E. II.

6.3.1

hiernach). In der Folge wurden die ausstehenden und teilweise bereits

betriebenen monatlichen Akontobetreffnisse aus dem Jahr 2005 von CHF 12'972.05

mit einem Rückstand von anfänglich vier bis fünf Monaten bezahlt. Die

Monatsbetreffnisse ab Januar 2006 beliefen sich ebenfalls auf CHF 12'972.05

und wurden zunächst weiterhin mit mehrmonatigem Rückstand beglichen. Im Juli

und August 2006 konnten dann jedoch die Beiträge für Februar bis Juni 2006

bezahlt werden (a.a.O., 078 f.). Die Ausgleichskasse zog dementsprechend im

September 2006 insgesamt zwölf hängige Betreibungen für Beiträge und

Folgekosten zurück (AK 2006 Nrn. 107, 110, 116, 120). Ab Juli 2006 beliefen

sich die Akontozahlungen auf CHF 25'944.55, also gut das Doppelte des ersten

Halbjahres; die entsprechenden Zahlungen für die Monate bis November 2006

erfolgten allesamt nach Ablauf der zehntägigen Frist, weshalb es teilweise zu

Mahnungen kam, aber noch innerhalb des Jahres 2006. Eine zunächst offenbar

geplante Nachbelastung von CHF 60'000.00 für die ersten neun Monate des

Jahres 2006 wurde schliesslich nicht vorgenommen (vgl. SA 5.11/079). Trotz

der Erhöhung der Akontozahlungen ab Juli 2006 musste Ende 2006 eine

voraussichtliche Beitragsnachzahlung von CHF 160'000.00 verbucht werden

(a.a.O., 079; vgl. auch E. II. 6.3.1 hiernach).

In der Folge kam es wie erwähnt wieder

regelmässig zu Mahnungen und später erneut zu Betreibungen im April 2007 (AK

2007.

Nr. 39), August 2007 (Nr. 64), September 2007 (Nr. 80), Oktober 2007 (Nr.

86) und November 2007 (Nr. 97) sowie zu Fortsetzungsbegehren im September 2007

(AK 2007 Nr. 85) und November 2007 (Nrn. 95 f. + 100). Am 19. November 2007

wurde über die D.___ AG der Konkurs eröffnet (AK 2007 Nr. 103), nachdem sie

ihre Bilanz deponiert hatte.

6.2.3

Die jährlichen

Lohnbescheinigungen reichte die D.___ AG jeweils erst nach Mahnung und mit

grosser Verspätung ein (2004 am 6. April 2005, AK 2004 Nr. 102; 2005 am

28.

Juni 2006, AK 2006 Nr.82; 2006 am 27. April 2007, AK

2007.

Nr. 45). In der Abrechnung 2004 wurde die mutmassliche Lohnsumme für

das Folgejahr 2005 auf CHF 1'500'000.00 beziffert (AK 2004 Nr. 102). In

der Abrechnung 2005 wiederum wurde die mutmassliche Lohnsumme des Folgejahres

2006.

mit CHF 1'650'000.00 angegeben (AK 2006 Nr. 82). Tatsächlich belief

sich die Brutto-Lohnsumme 2006 laut dem «Lohnkonto – Firma 2006» (SA 5.17/067)

schliesslich auf CHF 2'882'758.00 resp., nach Abzug der Spesen und Kinder- / Geburtszulagen,

ca. CHF 2'760'000.00. Davon entfielen gut CHF 1'300'000.00 (ohne Spesen und

Kinderzulagen) auf das erste Halbjahr (Januar 2006 ca. CHF 183'000.00, ab Februar

2006.

ausnahmslos über CHF 200'000.00), der etwas höhere Restbetrag von rund

CHF 1'460'000.00 auf das zweite Halbjahr.

6.2.4

Wegen der Abrechnung für das

Jahr 2006 wurde der D.___ AG am 31. Mai 2007 eine Nachforderung von CHF 141'175.50

in Rechnung gestellt (vgl. E. II. 5.2 hiervor), worauf sie um einen Zahlungsaufschub

ersuchte (AK 2007 Nr. 52; vgl. Art. 34b AHVV). Dieser wurde ihr insofern

gewährt, als die Beschwerdegegnerin Raten von CHF 30'000.00 per 31. Juli 2007

sowie je CHF 37'058.50 per 31. August, 30. September und 31. Oktober 2007

festlegte (AK 2007 Nr. 53). Die entsprechenden Zahlungen blieben jedoch

vollständig aus, so dass der Zahlungsaufschub hinfällig wurde (AK 2007 Nr. 53;

Art. 34b Abs. 3 AHVV). Auch die Beiträge ab Juni 2007 blieben unbezahlt (vgl.

E. II. 5.2 hiervor).

6.3

Zum Geschäftsgang der D.___ AG

lässt sich den Akten, soweit hier von Interesse, Folgendes entnehmen:

6.3.1

Das erste Geschäftsjahr der D.___

AG, 2004, schloss gemäss Erfolgsrechnung bei einem Bruttogewinn (Betriebsertrag

abzüglich Materialaufwand und Drittleistungen) von CHF 2'391'604.45 und einem

Betriebsaufwand von CHF 2'436'455.05 mit einem Betriebsverlust von

CHF 44'850.60. Bei einem Aktienkapital von CHF 250'000.00 verblieb ein

Eigenkapital von CHF 205'134.40. Die Revisionsstelle empfahl, die

Jahresrechnung mit einem Bilanzverlust von CHF 44'865.60 zu genehmigen (SA

2.

/64 ff.).

Die Erfolgsrechnung 2005 wies bei einem

Bruttogewinn von CHF 1'225'328.40 und einem Betriebsaufwand von CHF 2'063’523.50

einen Betriebsverlust von CHF 838'195.10 aus, der sich durch einen

Finanzertrag von CHF 871.00 und einen ausserordentlichen Sanierungsbeitrag von

CHF 50'308.40 auf CHF 787'015.70 bzw., nach Steuern von CHF 556.25,

auf CHF 787'571.95 reduzierte (vgl. SA 2.1 S. 73 ff.). Es resultierte ein

Bilanzverlust von CHF 832'437.55. Die Revisionsstelle hielt in ihrem

Bericht fest, die Gesellschaft sei überschuldet; da Gläubiger für Guthaben im

Umfang von CHF 390'000.00 Rangrücktritte erklärt hätten und ein Aktionär eine

umfassende Patronatserklärung unterzeichnet habe, habe der Verwaltungsrat

gemäss Art. 725 Abs. 2 OR auf die Benachrichtigung des Richters verzichtet

(vgl. SA 2.1 S. 80). Dem Anhang zur Jahresrechnung 2005 ist zu entnehmen,

dass per 31. Dezember 2005 Verbindlichkeiten gegenüber der Beschwerdegegnerin von

CHF 113'648.55 bestanden (SA 2.1/76).

Die Jahresrechnung 2006 schloss bei

einem Bruttogewinn von CHF 4'281'613.55 und einem Betriebsaufwand von CHF

3'912'467.05 mit einem Betriebsgewinn von CHF 369'146.50 ab, der sich

durch einen Finanzertrag von CHF 3'240.00 und einen ausserordentlichen Ertrag

von CHF 20'216.85 sowie nach Steuern von CHF 729.00 auf CHF 391'874.35

erhöhte. Die Bilanz per 31. Dezember 2006 zeigte dementsprechend noch einen

Bilanzverlust von CHF 440'563.20 (vgl. SA 2.1/83 ff.). Der Anhang zur

Jahresrechnung 2006 wies per 31. Dezember 2006 Verbindlichkeiten gegenüber der Beschwerdegegnerin

von CHF 184'722.20 aus (SA 2.1/87).

Die Erfolgsrechnung für die Zeit vom 1.

Januar bis 30. Juni 2007 wies bei einem Bruttogewinn von CHF 1'558'280.10 und

einem Betriebsaufwand von CHF 1'590'374.05 einen Betriebsverlust von CHF

32'093.95 aus, der sich durch einen Finanzertrag von CHF 39.30 und einen

ausserordentlichen Ertrag von CHF 9'303.00 unter Berücksichtigung von Steuern

von CHF 33.10 auf CHF 22'718.55 reduzierte. Der Bilanzverlust stieg auf CHF

462'791.60, die Überschuldung (nach Abzug des Aktienkapitals von CHF 250'000.00)

belief sich auf CHF 212'791.60 (SA 2.1/91 ff.).

Die Revisionsstelle erachtete die D.___

AG in ihrem Bericht zur Jahresrechnung 2006 vom 19. September 2007 als

offensichtlich überschuldet und empfahl, die Rechnung an den Verwaltungsrat

zurückzuweisen (SA 5.17/021). Sie forderte diesen Verwaltungsrat auf, bis zum

30.

September 2007 die nachhaltige Sanierung der D.___ AG zu belegen, ansonsten

sie wegen offensichtlicher Überschuldung den Richter benachrichtigen müsse. Am

7.

November 2007 wandte sich die Revisionsstelle erneut an die D.___ AG und

hielt fest, gemäss Zwischenabschluss per 30. September 2017 seien

kurzfristige Schulden von insgesamt CHF 1'766’469.40 ausgewiesen. Diesen

stünden Forderungen der Gesellschaft von CHF 1'343'301.35 gegenüber (sowie

«Prämien» von rund CHF 3'000'000.00), deren Einbringlichkeit aber mit einem

grossen Fragezeichen zu versehen sei. Die Sanierung erscheine daher als

gescheitert und wenn nicht innert Tagen eine Verbesserung eintrete, müsse die

Bilanz deponiert werden (SA, 5.17/014 f.). Am 29. November 2007 wandte

sich die Revisionsstelle schriftlich an das für eine Konkurseröffnung

zuständige Richteramt, um sicherzustellen, dass die Überschuldungsanzeige am 19. November

2007.

tatsächlich erfolgt war (SA 5.17/10).

6.3.2

Der Verwaltungsrat der D.___ AG

konstatierte am 28. Oktober 2005 einen «gewaltigen» Liquidationsengpass.

Erforderlich seien zusätzliche Mittel von CHF 250'000.00 (SA 2.1/141). In

der Folge wurde die G.___ um einen Überbrückungskredit angegangen (SA 5.17/213

ff.). Das entsprechende Schreiben vom 7. Dezember 2005 weist darauf hin, dass

Aktionäre und Verwaltungsräte im Umfang von rund CHF 240'000.00 Guthaben

gegenüber der D.___ AG stehen gelassen hätten (a.a.O., 213 f.); die beigelegte

Zusammenstellung beziffert den trotzdem verbleibenden Fehlbetrag (zusätzlich

benötigte Liquidität per 31. Dezember 2005) auf CHF 324'000.00 (a.a.O., 211).

Die Revisionsstelle hielt in ihrem Bericht zur Jahresrechnung für das

Geschäftsjahr 2005 fest, die Gesellschaft sei überschuldet, der Verwaltungsrat

habe mit Blick auf erfolgte Rangrücktritte und eine Patronatserklärung von

einer Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR abgesehen, der

Verwaltungsrat werde aber ausdrücklich auf diese Bestimmung hingewiesen für den

Fall, dass die Budget- und Cashflow-Prognosen nicht realisiert werden könnten (SA

2.

/080 f.). Auf weitere Schritte wurde in der Folge verzichtet, weil die

kreditgebende Bank die benötigten Mittel (basierend auf einer Belehnung der

kurzfristigen Debitoren) gewährte (vgl. Protokoll der Verwaltungsrats-Sitzung

vom 7. August 2006, SA 2.1 S. 153) und weil ein Grossauftrag der [...] zu einer

deutlichen Verbesserung des Ergebnisses der laufenden Rechnung führte (vgl. Aussage

des Beschwerdegegners 2 vom 2. April 2009, SA 10.2.1/004). Die Liquidität war

aber im September 2006 weiterhin angespannt (SA 2.1/130). Im Februar 2007 war

von grossen Liquiditätsschwierigkeiten die Rede (SA 2.1./53), welche bis zur

Konkurseröffnung anhielten (vgl. SA 2.1/162 + 170). Der Grossauftrag am [...] war

ursprünglich bis Ende 2006 befristet (vgl. Protokoll der Verwaltungsratssitzung

vom 7. August 2006, SA 2.1/153). Er lief schliesslich im März 2007 (zitierte

Aussage des Beschwerdegegners 2, 10.2.1/004) oder Mitte Juni 2007 (vgl.

Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 20. April 2007, SA 2.1/161) aus und es

gelang nicht, diese Lücke zu füllen. Die September-Löhne 2007 konnten nur dank

eines Darlehens des Beschwerdegegners 3 bezahlt werden (SA 2.1/309).

6.3.3

Die Revisionsstelle hielt in

ihrem bereits erwähnten Bericht vom 19. September 2007 (SA 5.17/20 ff.) «in

Abweichung vom Normalwortlaut» Folgendes fest: «Die D.___ AG ist infolge eines

massiven Betriebsverlustes aus dem Geschäftsjahr 2005 in ernsthafte Liquiditätsschwierigkeiten

geraten, buchmässig überschuldet und es besteht auch Besorgnis einer

Überschuldung zu Veräusserungswerten. Die Gesellschaft kann die kurzfristigen

Verbindlichkeiten nicht mehr rechtszeitig refinanzieren, da die dafür

notwendigen Mittel nicht zur Verfügung stehen bzw. nicht rechtzeitig beschafft

werden können. […] Der Betriebsverlust des Jahres 2005 hat neben der

Illiquidität zu einer drohenden Überschuldung geführt. Eine Bilanz zu

Veräusserungswerten nach Art. 725 Abs. 2 OR wurde uns bis heute vom

Verwaltungsrat nicht vorgelegt. […] Der uns vorliegende Zwischenabschluss auf

den 30. Juni 2007 zeigt keine wesentliche Verbesserung der

finanzwirtschaftlichen Situation auf und schliesst mit einem Betriebsverlust

von CHF 22'018.55 ab. Nach Rücksprache mit der Geschäftsleitung sollen nach dem

30.

Juni 2007 hohe Umsätze erzielt worden sein, die eine umfassende Sanierung

der Gesellschaft sicherstellen würden. Wir stellen fest, dass bis heute kein

Zahlungseingang zu verzeichnen ist, obschon diverse der genannten

Umsatzforderungen überfällig wären. […] Aus derzeitiger Sicht ist unseres

Erachtens die Fortführung der Unternehmung verunmöglicht und es müsste dringend

eine Rechnungslegung zu Veräusserungswerten erfolgen. […] Weiter sind wir der

Meinung, dass die Gesellschaft nach Art. 729b Abs. 2 OR offensichtlich

überschuldet ist. Wir empfehlen aus diesem Grunde dringend, die vorliegende

Jahresrechnung an den Verwaltungsrat zurückzuweisen. Wir weisen ausdrücklich

auf Art. 725 Abs. 2 OR hin, wonach der Verwaltungsrat verpflichtet wäre,

den Richter zu benachrichtigen, falls die Gesellschaft überschuldet bzw.

infolge Illiquidität nicht fortführungsfähig wäre.»

6.4

Aus dem Gesagten ergibt sich,

dass die D.___ AG ihre in Gesetz und Verordnung statuierten Verpflichtungen als

Arbeitgeberin (E. II. 6.1 hiervor) in mehrfacher Weise verletzt hat. Dies gilt

zunächst für die Pflicht zur fristgerechten Bezahlung der Beiträge. Wie erwähnt,

wurde im Zeitraum von März 2005 bis zur Konkurseröffnung im November 2007 keine

einzige der monatlichen Akontozahlungen fristgerecht geleistet. Die Beschwerdegegnerin

musste beinahe für jedes Monatsbetreffnis eine Mahnung erlassen. Teilweise

wurden Betreibungsbegehren notwendig, und es musste mehrmals ein

Fortsetzungsbegehren gestellt werden (vgl. E. II. 6.2.2 hiervor). Die D.___ AG

muss sich in diesem Zusammenhang vorhalten lassen, dass in Zeiten finanzieller

Engpässe nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf von Gesetzes

wegen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind; ihr gegenteiliges

Verhalten ist als qualifiziertes Verschulden zu werten (s. dazu die Urteile des

Bundesgerichts 9C_641/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2.1 und 9C_548/2017 vom

13.

März 2018 E. 6.2.1; Reichmuth, a.a.O., N 673 und 952). Weiter verstiess die

Arbeitgeberin mehrfach gegen ihre Pflicht, die Lohnabrechnung für ein

Kalenderjahr innert 30 Tagen nach dessen Ablauf einzureichen (Art. 36 Abs. 2

und 3 AHVV), indem sie die Abrechnung ausnahmslos erst mit mehrmonatiger Verspätung

lieferte (vgl. E. II. 6.2.3 hiervor). Schliesslich missachtete sie auch die

gesetzliche Vorschrift, der Beschwerdegegnerin wesentliche Änderungen der

Lohnsumme während eines Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV; E. II. 6.1.2

hiervor), denn die Lohnsumme 2006 lag von Anfang an massiv über dem

ursprünglich geschätzten Betrag von CHF 1'650'000.00 pro Jahr (die

Bruttolohnsumme des ersten Halbjahres betrug gemäss Lohnkonto mehr als CHF 1'300'000.00,

vgl. E. II. 6.2.3 hiervor), ohne dass die vorgeschriebene Meldung erfolgt

wäre. Dies führte denn auch dazu, dass für das Beitragsjahr 2006 – nachdem die

Lohnabrechnung am 27. April 2007, also mit fast drei Monaten Verspätung,

eingereicht worden war– eine Nachforderung von mehr als CHF 140'000.00

resultierte, welche die weiterhin in grossen Liquiditätsschwierigkeiten

steckende Firma nicht zu begleichen vermochte (E. II. 6.2.4 hiervor).

6.5

Eine Haftung der D.___ AG nach

Art. 52 AHVG setzt voraus, dass zwischen den begangenen Pflichtverletzungen und

dem der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden ein natürlicher und adäquater

Kausalzusammenhang besteht.

Wie erwähnt, entspricht der Schaden der Beschwerdegegnerin

letztlich im Wesentlichen der durch die Nichtmeldung der deutlich erhöhten

Lohnsumme verursachten Nachforderung für das Jahr 2006 und den Beiträgen ab

Juni 2007 (sowie, in vergleichsweise geringem Umfang, nachträglichen

Korrekturen für die Zeit ab 2004). Die Missachtung der gesetzlichen

Vorschriften im Jahr 2005 hatte letztlich insofern keinen Verlust für die Beschwerdegegnerin

zur Folge, als die entsprechenden Ausstände im Sommer 2006 beglichen und die

hängigen Betreibungen zurückgezogen wurden. Im Protokoll der

Verwaltungsratssitzung vom 20. September 2006 (SA 2.1 S. 129 ff.) wurde deshalb

grundsätzlich zutreffend festgehalten, es hätten diverse Altlasten (insbesondere

AHV) abgebaut werden können. Es würde jedoch zu kurz greifen, das Nichtbezahlen

von Beiträgen im Jahr 2005 als nicht kausal für den letztendlich entstandenen

Schaden zu bezeichnen, denn es nicht zu übersehen, dass die im Herbst 2006

erreichte weitgehende Tilgung der Ausstände aus dem Jahr 2005 mit zu niedrigen

Akontozahlungen für das damals laufende Jahr 2006 einherging: Gemäss der am 28.

Juni 2006 eingereichten Jahresabrechnung 2005 belief sich die AHV-pflichtige Lohnsumme

des Jahres 2005 auf CHF 1'343'741.00, während diejenige des Folgejahres

auf CHF 1'650'000.00 geschätzt wurde (AK 2006 Nr. 82). Die monatlichen

Akontozahlungen verblieben Anfang 2006 zunächst auf dem Niveau des Vorjahres

(vgl. E. II. 6.4 hiervor). Die AHV-Jahresabrechnung für das Jahr

2006, welche am 27. April 2007 eingereicht wurde (AK 2007 Nr. 45),

beziffert die AHV-pflichtige Lohnsumme für das Jahr 2006 jedoch auf CHF 2'721'727.35,

also mehr als zwei Drittel über der geschätzten Summe von

CHF 1'650.000.00. Das bei den Strafakten befindliche Lohnkonto 2006 nennt

sogar eine leicht höhere Brutto-Lohnsumme, wobei das Lohnniveau schon ab

Jahresbeginn deutlich höher lag als zuvor (vgl. E. II. 6.2.3 hiervor). Nach

Lage der Akten wurde der Beschwerdegegnerin diese massive Zunahme im ersten

Halbjahr 2006 nicht gemeldet, was zur Folge hatte, dass die Akontobeiträge

deutlich zu niedrig ausfielen. Erst ab Juli 2006 erfolgte eine – im Ausmass

immer noch ungenügende – Erhöhung (vgl. E. II. 6.2.2 hiervor). Bei gesamthafter

Betrachtung wurde die Schuld bei der Beschwerdegegnerin im Verlauf des Jahres

nicht reduziert, sondern es wurden die Ausstände aus dem Jahr 2005 zufolge viel

zu niedriger Akontozahlungen durch neue, das Jahr 2006 betreffende Rückstände

ersetzt. Der einzige Unterschied bestand darin, dass diese neuen Rückstände für

die Beschwerdegegnerin zunächst nicht erkennbar waren. Der Ausstand an

Sozialversicherungsbeiträgen bei der Beschwerdegegnerin war Ende 2006 denn auch

nicht niedriger, sondern sogar höher als Ende 2005 (E. II. 6.2.2 und 6.3.1

hiervor). Der entstandene Schaden, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens

bildet, geht deshalb im Sinne der natürlichen und adäquaten Kausalität sowohl

auf die Verletzung der Beitragszahlungspflicht ab März 2005 als auch auf die

Verletzung der Pflicht zur Meldung der massiv erhöhten Lohnsumme 2006 zurück (Art. 35

Abs. 2 AHVV), welche im Rahmen von Art. 52 AHVG ebenfalls relevant ist (vgl. E.

II. 6.1.2 hiervor). Für den konkret entstandenen Schaden war letztlich diese

Verletzung der Meldepflicht entscheidend.

Weiter wurde die Jahresabrechnung für

das Jahr 2006 wie bereits in den Vorjahren mit einer mehrmonatigen Verspätung eingereicht.

Dieses Verhalten führte dazu, dass die Beschwerdegegnerin am 31. Mai 2007 für

das Jahr 2006 eine Nachforderung von mehr als CHF 140'000.00 stellen musste,

welche die D.___ AG mangels flüssiger Mittel nicht mehr begleichen konnte. Sie

ersuchte noch um einen Zahlungsaufschub, der ihr auch gewährt wurde, leistete

aber weder die in diesem Zusammenhang vereinbarten Raten noch beglich sie die

in der Folge die monatlichen Betreffnisse für die weiterhin laufenden Löhne. Wäre

die Jahresabrechnung fristgerecht eingereicht worden, hätten jedenfalls bessere

Aussichten bestanden, wenigstens einen Teil der Forderung zu begleichen. Die

verspätete Einreichung war somit ebenfalls kausal für den entstandenen Schaden.

Was die Sozialversicherungsbeiträge auf

den Löhnen für die Monate Juni 2007 bis Oktober 2007 anbelangt, hat die

Arbeitgeberin den Grundsatz verletzt, wonach in Zeiten finanzieller Engpässe

nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf von Gesetzes wegen

geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (E. II. 6.4

hiervor), und dadurch den Schaden der Beschwerdegegnerin natürlich und adäquat

kausal verursacht.

6.6

Zusammenfassend hat die D.___

AG hat nach dem Gesagten die Beitragszahlungs- und –abrechnungspflicht sowie

die Pflicht zur Meldung wesentlicher Änderungen der Lohnsumme verletzt. Dadurch

wurde der Schaden der Beschwerdegegnerin, bestehend aus der

Beitragsnachforderung für das Jahr 2006 von mehr als CHF 140'000.00 und aus den

Beiträgen der Monate Juni 2007 bis Oktober 2007, zuzüglich nachträglicher

Korrekturen, natürlich und adäquat kausal verursacht. Der für die Haftung der

Organe potenziell relevante Schaden beläuft sich auf CHF 157'971.65 (vgl.

E. II. 5.6 hiervor am Ende).

6.7

Nach der Rechtsprechung

entfällt eine Haftung, wenn Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe

vorliegen. Als Rechtfertigungsgrund kommt insbesondere der Notstand infrage. Darauf

kann sich unter engen Voraussetzungen jener Arbeitgeber berufen, der sich einer

schwierigen finanziellen Lage befindet und zunächst für das Überleben des

Unternehmens wichtige andere Schulden als jene gegenüber der AHV tilgt,

gleichzeitig aber auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen

Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher

Frist nachzahlen zu können (Reichmuth, a.a.O., N 528). Eine solche

Konstellation ist hier aus Sicht der Arbeitgeberin zu verneinen, denn ihr

vorschriftswidriges Verhalten erstreckte sich auf mehr als zweieinhalb Jahre,

sie war seit Ende 2005 überschuldet und es bestand zu keinem Zeitpunkt auf Grund

der objektiven Umstände hinreichender Anlass zur Annahme, es werde möglich

sein, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen (vgl. auch

E. II. 8.5 hiernach). Allerdings wird dieser Aspekt bei der Beurteilung der

Frage, inwieweit das schuldhafte Verhalten den einzelnen Organen zugerechnet

werden kann, nochmals zu thematisieren sein. Ein Entschuldigungsgrund, wie er

insbesondere dann resultieren kann, wenn infolge eines starken

Abhängigkeitsverhältnisses zur kreditgebenden Bank kein finanzieller Spielraum

besteht (Reichmuth, a.a.O., N 529), liegt ebenfalls nicht vor und wird auch

nicht geltend gemacht. Seitens der Arbeitgeberin sind somit sämtliche

Voraussetzungen einer Haftung nach Art. 52 AHVG erfüllt. Ein Selbstverschulden

der Beschwerdegegnerin, welches zu einer Reduktion des ersatzpflichtigen

Schadens führen würde, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht

ersichtlich. Es fällt zwar auf, dass der D.___ AG am 28. Juni 2007 für die

Nachzahlung von CHF 141'175.50 ein Zahlungsaufschub gewährt wurde, der vorsah,

die erste Rate sei erst am 31. Juli 2007 zu leisten (AK 2007 Nr. 53). Diese

Regelung ist unzulässig, setzt doch ein Zahlungsaufschub voraus, dass die erste

Zahlung sofort geleistet wird (Art. 34b Abs. 1 AHVV). Der gewährte

Zahlungsaufschub hatte jedoch keinerlei Einfluss auf den Schaden, denn auch am

31.

Juli 2007 wurde die erste Rate nicht bezahlt – womit der Zahlungsaufschub

dahinfiel – und es ist mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit davon

auszugehen, dass es sich nicht anders verhalten hätte, wenn deren sofortige

Zahlung verlangt worden wäre, denn schon im Juni 2007 war die Gesellschaft

nicht mehr zu grösseren Zahlungen in der Lage.

7.

Aus Art. 52 AHVG ergibt sich

die subsidiäre Haftung der Organe. Zu prüfen ist zunächst, ob die

Voraussetzungen für die subsidiäre Haftung des Beschwerdeführers erfüllt sind

resp. ob er als haftpflichtiges Organ im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52

AHVG anzusehen ist.

7.1

Die Beschwerdegegnerin hat in

ihrer Schadenersatzverfügung den Beschwerdeführer als Organ der D.___ AG erachtet

und ist davon ausgegangen, er habe bezüglich Unterlassung der Beitragszahlung

durch diese Firma die Vorschriften des AHV-Gesetzes und der weiteren damit in

Zusammenhang stehenden Sozialversicherungsgesetze verletzt. Im

Einspracheentscheid führte sie aus, durch die Anklageschrift der

Staatsanwaltschaft vom 31. Mai 2013 werde die Darstellung der Beschwerdegegner

2.

und 3 in den diese betreffenden Einspracheverfahren in objektiver Hinsicht

weitgehend bestätigt. Insbesondere werde der Beschwerdeführer als stiller

Verwaltungsrat bezeichnet. Seine Organstellung unter der Perspektive der

Verantwortlichkeit nach Art. 52 AHVG sei zu bejahen. Durch die Anklageschrift

sei erhärtet, dass der Beschwerdeführer durch zahlreiche Machenschaften im

Rahmen seiner Tätigkeit als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der D.___

AG wie insbesondere die Erstellung unzutreffender Bilanzen sowie deren

Verwendung zur Berichterstattung an die beiden Verwaltungsräte dieser

Gesellschaft über deren Geschäftsgang als verantwortlich dafür zu betrachten

sei, dass die Beitrags- und Folgeforderungen der Ausgleichskasse von CHF 217'313.60

unbezahlt geblieben seien.

7.2

Der Beschwerdeführer rügte im

damaligen Verfahrensstadium eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Er machte

geltend, auf Ergebnisse aus dem strafrechtlichen Verfahren könne nicht

abgestellt werden, solange dieses nicht rechtskräftig abgeschlossen sei.

Dementsprechend liess er auch im vorliegenden Verfahren in seiner Eingabe vom

31.

Mai 2016 (A.S. 45 f.) ausführen, sämtliche Erwägungen des erstinstanzlichen

Strafurteils seien für das vorliegende Verfahren als gegenstandslos zu

erachten, um nicht gegen die Unschuldsvermutung zu verstossen. Anders würde es

sich mit dem Motiv eines rechtskräftigen Strafurteils verhalten. Nicht zuletzt

aus diesem Grund wurde das vorliegende Verfahren bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Strafverfahrens sistiert. Dieser ist mittlerweile erfolgt (vgl.

E. I. 9.4 hiervor und E. II. 7.4.4 hiernach).

7.3

Nach der Darstellung der

Beschwerdegegner 2 und 3 war der Beschwerdeführer mit einer Beteiligung von

60.

% am Aktienkapital Mehrheitsaktionär der D.___ AG. Er sei im September

2005.

in den Verwaltungsrat gewählt worden, jedoch sei die Wahl versehentlich

weder protokolliert noch im Handelsregister eingetragen worden. Er habe seither

mit einer Ausnahme an allen Sitzungen des Verwaltungsrats teilgenommen und sei

in den Protokollen als Mitglied des Verwaltungsrats aufgeführt worden, wogegen

er nie opponiert habe. Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zur behaupteten

Kapitalbeteiligung an der D.___ AG und bestreitet, dem Verwaltungsrat dieser

Gesellschaft angehört zu haben.

7.4

7.4.1

Die D.___ AG wurde am 17.

Dezember 2003 (Datum der Statuten) gegründet und am 19. Dezember 2003 im

Handelsregister eingetragen. Gründer waren der Beschwerdegegner 2, B.___, die

vom Beschwerdegegner 3, C.___, beherrschte E.___ AG sowie H.___ (vgl. Statuten

vom 17. 1Dezember 2003, SA 5.17/220 ff.). Der Verwaltungsrat setzte sich

zusammen aus dem Beschwerdegegner 2 als Präsident und dem Beschwerdegegner 3 als

Mitglied (vgl. E. I. 1 hiervor). Laut Statuten und Handelsregister (vgl. AK I Nr. 39)

war das Aktienkapital von CHF 250'000.00 voll liberiert und in 250

Inhaberaktien à CHF 1'000.00 gestückelt. In den Strafakten findet

sich ein Dokument mit der Bezeichnung «Aktienbuch», das (statutenwidrig) von

Namenaktien spricht und festhält, anlässlich der Verwaltungsratssitzung, welche

ebenfalls am 17. Dezember 2003 stattfand, sei eine Aktienübertragung vorgenommen

und genehmigt worden. Anschliessend hielt der Beschwerdeführer laut diesem

Dokument 150 der 250 Aktien à CHF 1'000.00 der D.___ AG, während die vom

Beschwerdegegner 3 beherrschte E.___ AG und I.___, der in der Folge teilweise

als Berater an den Verwaltungsratssitzungen teilnahm, je 50 Aktien hielten (SA 5.17/195).

Der Beschwerdeführer finanzierte seine 150 Aktien gemäss seinen Aussagen im

Strafverfahren durch ein Darlehen der Bank G.___ von CHF 150'000.00 (SA

10.

/203 f.). Für eine finanzielle Beteiligung des Beschwerdeführers an

der D.___ AG sprechen weitere Umstände: Bereits am 7. August 2006 hatte

der Beschwerdeführer auf ein Darlehen von CHF 104'000.00 an die D.___ AG verzichtet

(SA 2.1/153). Bei den am 14. Februar 2007 ins Auge gefassten

Sanierungsmassnahmen sollte das Aktienkapital auf Null herabgesetzt und

anschliessend mit CHF 250'000.00 neu liberiert werden, wobei der

Beschwerdeführer zusätzlich CHF 400'000.00 als nachrangiges Darlehen hätte

einschiessen müssen bzw., falls das Aktienkapital nicht herabgesetzt würde, der

Firma ein nachrangiges Darlehen von CHF 600'000.00 hätte gewähren sollen (SA

2.

/054). Schliesslich wird der Beschwerdeführer in den Zusatzangaben zur

Hochrechnung der Erfolgsrechnung 2007 als Hauptaktionär und CEO bezeichnet (SA

2.

/095). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit einer

Beteiligung von 60 % am Aktienkapital Mehrheitsaktionär der D.___ AG war.

7.4.2

Gemäss der Darstellung in der vom

Beschwerdegegner 2 am 7. November 2008 gestellten «Strafanzeige gegen Unbekannt»

(SA 2.1/005 ff., 008) wurde der Beschwerdeführer am 5. September 2005 in den

Verwaltungsrat gewählt. Das Protokoll dieser als «Besprechung» bezeichneten

Sitzung (a.a.O., S. 034 ff.), an der einzig der Beschwerdegegner 2 als Verwaltungsratspräsident

und der Beschwerdeführer teilnahmen, nennt aber als einziges Traktandum den

«Lagebericht der D.___ AG vom 5. September 2005». Von einer Wahl des

Beschwerdeführers in den Verwaltungsrat – welche eine Versammlung in dieser

Besetzung wohl ohnehin nicht rechtsgültig hätte vornehmen können – ist im

Protokoll nirgends die Rede. Es erfolgte auch nie eine entsprechende Eintragung

im Handelsregister. Eine Wahl des Beschwerdeführers in den Verwaltungsrat der D.___

AG ist daher nicht erstellt. Daran ändert nichts, dass er in Protokollen der

Verwaltungsratssitzungen (nicht aber demjenigen vom 28. Oktober 2005, in

welchem er einzig als Geschäftsführer aufgeführt ist, SA 2.1/137) als

Verwaltungsrat bezeichnet wird (vgl. Protokolle vom 7. August und 20. September

2006.

[SA 2.1/152, 2.1/129] sowie 14. Februar, 19. März, 4. April, 20.

April, 29. August und 17. September 2007 [2.1/052, 040, 058, 160, 291, 299])

und dieser Bezeichnung nicht widersprach. Die Teilnahme des Beschwerdeführers

an den Verwaltungsratssitzungen mit der Bezeichnung als Verwaltungsrat lässt aber

darauf schliessen, dass er an der Beschlussfassung des Verwaltungsrates

zumindest mit beratender Stimme mitgewirkt hat.

7.4.3

Bei einer Aktiengesellschaft sind

alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie

tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktische

Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem

sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche

Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend

mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V

11). Dabei reicht die Schadenersatzpflicht grundsätzlich nur soweit, als die

betreffende Person in Bezug auf die nichtbezahlten Beiträge disponieren und

Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (BGE 134 V 401 E. 5.1 S. 402;

vgl. BGE 103 V 120 E. 5 S. 123). Ausserhalb des eigenen

Zuständigkeitsbereichs kommt dem faktischen Organ keine Pflicht zu, die anderen

Organe zu überwachen (Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September

2011.

E. 4.1.1 mit Hinweisen).

Direktoren von Aktiengesellschaften mit

Einzelunterschriftsberechtigung sind keine formellen Organe im Sinne von Art.

52.

Abs. 1 AHVG, die auch ohne geschäftsführende Funktionen im Abrechnungswesen

der Firma für unbezahlt gebliebene und nicht mehr einbringliche Sozialversicherungsbeiträge

grundsätzlich geradezustehen haben. Voraussetzung ihrer Haftbarkeit im

Grundsatz ist, dass sie disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse

veranlassen konnten. An diesem Erfordernis gebricht es in der Regel, wenn ihnen

nach Statuten und Organisationsreglement der Gesellschaft keine

Geschäftsführungsbefugnisse zukamen (Urteil des Bundesgerichts 9C_920/2014 vom 19. Mai

2015.

E. 3.2.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer war indes, wie erwähnt, seit

27.

Februar 2004 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister

eingetragen (AK-Nr. […]).

7.4.4

Die Strafkammer des Obergerichts

äusserte sich in ihrem Urteil vom 24. Januar 2018, das durch das Bundesgerichtsurteil

6B_530/2018 vom 12. Februar 2019 bestätigt wurde und somit in Rechtskraft

erwachsen ist, bei der Prüfung des Vorhalts der ungetreuen Geschäftsbesorgung

zur Rolle des Beschwerdeführers (= Beschuldigter) wie folgt (E. 4.2, S.

21):

«Der Beschuldigte war Geschäftsführer

der D.___ AG mit Einzelunterschrift und damit in selbständiger und

verantwortlicher Stellung für die Leitung des Unternehmens tätig. Der

Beschuldigte war im relevanten Tatzeitraum (8.9.2005 – 2.10.2006) an sämtlichen

Sitzungen des Verwaltungsrates jeweils anwesend und rapportierte über die

aktuelle Situation der D.___ AG. Gemäss Aussagen beider Verwaltungsräte griffen

diese nicht in das operative Geschäft ein, so dass der Beschuldigte diese

Geschäfte in Alleinregie tätigte und führte. Dem Beschuldigten oblag die

Führung der inneren Abläufe und die Vertretung der nach ihm benannten

Gesellschaft ([...]) gegen aussen und er war als einzige Person der

Gesellschaft einzelzeichnungsberechtigt. In seiner Funktion als Geschäftsführer

war der Beschuldigte auch für die vermögensrechtlichen Belange der D.___ AG verantwortlich.

Dass der Verwaltungsrat der D.___ AG kein Organisationsreglement erlassen

hatte, welches die Delegation seiner Kompetenzen an den Geschäftsführer vorsah,

ist entgegen den Ausführungen der Verteidigung nicht von Relevanz, denn das

Strafrecht stellt in Bezug auf die Eigenschaft des Täters als Geschäftsführer

nicht auf ein formelles Kriterium wie das Vorliegen eines

Organisationsreglements ab. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse. Es

steht ausser Zweifel, dass der Beschuldigte faktisch die operative Leitung der D.___

AG innehatte. Die Eigenschaft des Beschuldigten als Geschäftsführer im Sinne

von Art. 158 StGB ist deshalb gegeben.»

Diese Feststellungen aus dem

rechtskräftigen Strafurteil können übernommen werden. Sie beziehen sich auf den

Zeitraum bis 2. Oktober 2006, haben aber Gültigkeit für die gesamte Zeit von

der Firmengründung bis zur Konkurseröffnung am 19. November 2007, zumal

von keiner Seite geltend gemacht wird, die Rollenverteilung habe sich nach dem

2.

Oktober 2006 verändert.

7.5

Zusammenfassend ergibt sich

Folgendes: Der Beschwerdeführer war Mehrheitsaktionär der D.___ AG und als

einziger einzeln zeichnungsberechtigter Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen.

Die Gesellschaft war nach ihm benannt, steht D.___ AG doch für «[...]»; diese

Bezeichnung findet sich auch auf dem von der D.___ AG verwendeten Briefpapier. Der

Beschwerdeführer hatte die operative Führung der Gesellschaft inne und

bezeichnete sich selbst als Chief Exekutive Officer (vgl. etwa SA 2.1/049). Er

nahm an den Sitzungen des Verwaltungsrates teil und hatte das Budget zu

erstellen (SA 2.1/119 und 130). Weiter war er für die Anstellung von Personal

zuständig (vgl. z.B. die Feststellung im Protokoll der Verwaltungsrats-Sitzung

vom 28. Oktober 2005: «A.___ hat Herrn K.___ fest angestellt für ein monatliches

Bruttosalär von CHF 5'800.00», SA 2.1/140 oben) und für die Lohnzahlungen

verantwortlich (vgl. SA 2.1/049). Er führte das Unternehmen, nahm regelmässig

an den Verwaltungsratssitzungen teil und kümmerte sich auch um strategische

Belange wie die Entwicklung neuer Geschäftsfelder wie etwa der Beschaffung von

Kinostühlen (SA 2.1/139), der Versicherungsmäkelei (SA 2.1/140) und des

Stromgeschäfts im [...] (SA 2.1/156 und 131). Gegenüber der Bank führte er

ebenfalls Einzelunterschrift (SA 6.1/184) und unterzeichnete auch die

Globalzession zu deren Gunsten (SA 6.1/003). Er ist damit faktisches Organ der

Gesellschaft im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung. Sein

Zuständigkeitsbereich war umfassend und beinhaltete auch die Führung der

Administration, einschliesslich des Personalwesens, der Lohnzahlungen und der

Sozialversicherungsbeiträge. Er unterliegt daher der subsidiären Haftung der

Organe gemäss Art. 52 AHVG.

8.

In einem weiteren Schritt ist

zu prüfen, inwieweit dem Beschwerdeführer sein Verhalten zu einem

qualifizierten Verschulden gereicht.

8.1

Der Umstand, dass der AHV

wegen Verletzung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden

entstanden ist, erlaubt nicht ohne weiteres den Schluss auf ein qualifiziertes

Verschulden der Organe des Arbeitgebers (BGE 121 V 240 E. 5 S. 244). Bei

feststehender Widerrechtlichkeit gilt jedoch die Vermutung eines absichtlichen

oder grobfahrlässigen Verhaltens (BGE 108 V 183 E. 1b S. 187; Urteile des

Bundesgerichts 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 7.2 und 9C_228/2008 vom 5.

Februar 2009 E. 4.2.1). Es obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber oder seinen

Organen, Gründe zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu

beantragen, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit

ausschliessen. Werden solche entlastenden Umstände nicht geltend gemacht oder

nicht hinreichend substantiiert, sind solche nicht ohne weiteres ersichtlich

oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht

gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Reichmuth, a.a.O., N

741.

ff.). Das Vorstehende gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs-

oder Exkulpationsgründe (Urteile des Bundesgerichts 9C_369/2012 vom 2. November

2012.

E. 7.2 und 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 4.1 in SVR 2011 AHV Nr. 13

S. 42). Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er habe keine

Kompetenz zur Abrechnung mit der Beschwerdegegnerin gehabt und sämtliche

Zahlungen seien jeweils vom Verwaltungsratspräsidenten bzw. den Mitarbeitenden

von dessen Treuhandgesellschaft kontrolliert und überprüft worden.

8.2

Die Jahreslohnmeldungen der D.___

AG an die Beschwerdegegnerin für die Jahre 2004 vom 6. April 2005 (AK 2004/102),

2005.

vom 28. Juni 2006 (AK 2006/82) sowie 2006 vom 27. April 2007 (AK 2007/45)

sind vom Beschwerdeführer unterschrieben. Als CEO war er auch für die

Ausführung der entsprechenden Zahlungen zuständig. So erklärte er dem

Beschwerdegegner 2 an einer Besprechung vom 5. September 2005, sämtliche

Löhne seien bezahlt, es lägen keinerlei Betreibungen vor und die Liquidität sei

nach wie vor sehr angespannt (SA 2.1/034). Im Protokoll der

Verwaltungsratssitzung vom 20. September 2006 (SA 2.1/130) wird –

offensichtlich gestützt auf die Auskünfte des Beschwerdeführers – festgehalten,

es hätten diverse Altlasten (insbesondere AHV) abgebaut werden können (vgl. E.

II. 6.5 hiervor). Am 9.Oktober 2007 erklärte der Beschwerdeführer in einem

Schreiben an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, warum sich die Lohnzahlung

(für September 2007) verzögert habe (SA 2.1/049).

8.3

Der Umstand, dass die

Buchhaltung der D.___ AG von einer Treuhandgesellschaft geführt wurde, besagt

nichts über die Kompetenzen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Bezahlung

der Sozialversicherungsbeiträge. Mit der Buchführung werden die

Geschäftsvorgänge lediglich nachvollzogen. Der beauftragte Mitarbeiter der

Treuhandgesellschaft verbuchte auf Grund bereits kontierter Belege (SA

10.2

/006). Der Beschwerdeführer erteilte diesbezüglich auch Weisungen; so

ordnete er an, dass Löhne von Personen, die bei der D.___ AG angestellt waren,

auf das Kontokorrent der L.___ AG gebucht werden sollten (SA 10.2.4/007).

8.4

Der Beschwerdeführer

unterbreitete dem Verwaltungsrat regelmässig Debitoren- und Kreditorenlisten (SA

2.

/138, 153, 130, 53, 41, 59, 161, 169, 292 und 300). Darin waren auch die

Verbindlichkeiten gegenüber der Beschwerdegegnerin enthalten, so in der Liste

vom 18. April 2007 in einem sechsstelligen Betrag (SA 5.6/038 f.).

8.5

Ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund

(vgl. II. 6.7 hiervor) ist auch aus Sicht des Beschwerdeführers nicht zu

erkennen. Es mag zwar zutreffen, dass er während der «kritischen Phase» ab März

oder Mitte Juni 2007, als der Auftrag der [...] endete (vgl. E. II. 6.3.2

hiervor), die Hoffnung und auch den Glauben daran hatte, die D.___ AG durch neue

Grossaufträge sanieren zu können. Konkret ging es um Grossaufträge der

Bundespolizei bzw. des Bundesamtes für Polizei (FedPol) und später auch der

Kantonspolizei oder Staatsanwaltschaft [...], welche die Mitarbeiterin M.___,

die gemäss den Angaben des Beschwerdeführers eigens wegen ihrer entsprechenden

Kontakte angestellt worden war, vermitteln sollte. Im Vertrauen auf diese

angeblichen Grossaufträge, über welche die genannte Mitarbeiterin unter

Berufung auf eine ihr auferlegte Schweigepflicht weder irgendwelche Dokumente

vorlegte noch inhaltliche oder personelle Details bekanntgab, tätigte die D.___

AG einen erheblichen Aufwand. Diesem Vorgehen fehlte jedoch jede reale Basis.

Mit Schreiben vom 24. August 2007 (SA 2.1/272 f.) teilte die

Staatsanwaltschaft [...] der D.___ AG, welche ihr zahlreiche Rechnungen zugestellt

hatte (a.a.O., 185 ff.), unmissverständlich mit, sie habe nie einen

Auftrag erteilt. Später wurde auf nochmalige Nachfrage am 16. Januar 2008

erklärt, man habe die erhaltenen Rechnungen umgehend als nicht gerechtfertigt

retourniert und die von der D.___ AG in Rechnung gestellte Forderung von

CHF 4'389'583.00 werde «selbstverständlich […] nicht als geschuldet

anerkannt» (a.a.O., 268 f., vgl. auch 270 und 278). Die Bundespolizei bzw. das FedPol,

welchem die D.___ AG diverse Rechnungen (a.a.O., 175 ff.) und am 6. September

2007.

eine «Abmahnung» (a.a.O., 370 f.) zukommen liess, stellte in einem

Faxschreiben vom 7. September 2007 (a.a.O., 264) klar, man habe der D.___ AG keine

Aufträge erteilt und schon gar nicht, wie von dieser behauptet, einen Betrag

von CHF 400'000.00 für Investitionen zugesagt. Dies wurde später in den Stellungnahmen

vom 18. Januar und 29. Februar 2008 (a.a.O., 265 f.) bestätigt. Die in Rechnung

gestellten Forderungen muten teilweise ohnehin völlig absurd an. So wurden für

einen Auftrag «TK [Telefonkontrolle] Juli 2007» für die Arbeit einer Person im

Juli 2007 nicht weniger als 605 Stunden, für «TK M.___ August 2007» sogar 674

Stunden in Rechnung gestellt (also fast 20 resp. 22 Stunden für jeden einzelnen

Tag, inkl. Sonn- und Feiertage), und das zu einem eher utopisch anmutenden

Stundenansatz von CHF 450.00 plus Mehrwertsteuer, so dass insgesamt eine

Forderung von CHF 292'941.00 für Juli 2007 resp. CHF 326'580.80 für

August 2007 resultierte; dies wie erwähnt für den Einsatz einer einzigen Person

im Zusammenhang mit einer Telefonkontrolle (SA 2.1/185 und 189). Ganz abgesehen

davon wäre schwer zu verstehen, warum M.___, wenn sie zu derartigen Konditionen

hätte arbeiten können, dies im Rahmen der D.___ AG, welche ihr einen Lohn von

zunächst CHF 4'300.00 und später knapp CHF 8'000.00 brutto bezahlte (vgl.

u.a. SA 10.1 201 f.), und nicht auf eigene Rechnung getan haben sollte. Ähnlich

unrealistisch erscheint eine «Provision gem. Vereinbarung mit Ihnen» in der

Höhe von nicht weniger als CHF 3'500'000.00 (SA 2.1/191), deren Hintergrund

niemand auch nur ansatzweise zu erklären vermochte (der Beschwerdeführer machte

geltend, die Provision stehe im Zusammenhang mit einer Observation und M.___ habe

ihm auf ihrem Handy eine SMS gezeigt, in der diese Summe genannt worden sei;

für welche Informationen es die Provision gegeben habe, wisse er nicht [SA

10.

/023 f.]). Die Strafkammer des Obergerichts hielt in ihrem Urteil vom 24.

Januar 2018 Folgendes fest (S. 36 E. 3.9): «Mit minimalstem Aufwand hätte der

Beschuldigte herausfinden können, dass weder von Seiten des FedPol noch der

Staatsanwaltschaft [...] jemals ein Auftrag an die D.___ AG erteilt worden ist.

Er verzichtete aber auf jegliche Rückfragen bei den angeblichen Auftraggebern

und holte keine schriftlichen Unterlagen ein. Er stützte sich einzig und allein

auf die Aussagen der Mitarbeiterin M.___ ab, die erst seit Frühling 2006 in der

D.___ AG arbeitete und von der er keine Ahnung hatte, was sie eigentlich tat

[…]». Dieser Beurteilung ist beizupflichten. Das Vorgehen des Beschwerdeführers

brachte ihm im Strafverfahren sogar eine (ausgesprochen seltene) Verurteilung

wegen Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB ein. Damit steht auch für das

vorliegende Verfahren fest, dass von einer Konstellation, in welcher der

Beschwerdeführer auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen

Lagebeurteilung annehmen durfte, die D.___ AG werde die geschuldeten Beiträge

innert nützlicher Frist nachzahlen können (vgl. E. II. 6.7 hiervor), keine Rede

sein kann.

8.6

Zusammenfassend ist

festzuhalten: Der Beschwerdeführer verfügte auf Grund seiner Position als

einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer mit umfassendem Aufgabenbereich

über die notwendige Handlungsmöglichkeit und -pflicht zur Bezahlung

ausstehender Sozialversicherungsbeiträge. Es trifft ihn damit ein

haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die

Schadenersatzverpflichtung verlangt. Die durch die D.___ AG begangenen

Pflichtverletzungen, welche für den Schaden der Ausgleichskasse natürlich und

adäquat kausal sind, muss er sich vollumfänglich zurechnen lassen.

Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe liegen nicht vor. Der

Beschwerdeführer hat somit der Ausgleichskasse den Schaden in Höhe von

CHF 157'971.65 (vgl. E. II. 5.6 hiervor) zu ersetzen.

9.

Zu prüfen ist weiter die

Haftbarkeit des Beschwerdegegners 2.

9.1

Der Beschwerdegegner 2 amtierte

seit der Gründung der D.___ AG als Präsident des Verwaltungsrates. Er war damit

formelles Organ der Gesellschaft.

9.1.1

Wer Verwaltungsrat ist und wem

somit eine formelle Organstellung zukommt, hat auch die damit verbundenen

gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Hierzu gehören namentlich die in Art. 716a Obligationenrecht

(OR, SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten Aufgaben. Im Vordergrund

steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung

betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze und

Weisungen. Dazu zählen auch die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung

und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge, da sich wegen seiner

Bedeutung grundsätzlich auch das nicht geschäftsführende Organ mit dem Beitragswesen

befassen muss. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch Ziffer 3 der

Bestimmung, wonach der Verwaltungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung

von Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich ist

(Reichmuth, a.a.O., N 613). Zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion steht jedem

Mitglied des Verwaltungsrates ein Recht auf Auskunft und Einsicht zu, wobei der

Präsident des Verwaltungsrats grundsätzlich unbeschränkt Auskünfte und Einsicht

verlangen kann (vgl. Art. 715a OR).

9.1.2

Art. 716b OR lässt in einem

begrenzten Rahmen die Übertragung der Geschäftsführung zu. Die Statuten können den

Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung nach Massgabe eines

Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an

Dritte zu übertragen (Abs. 1). Soweit die Geschäftsführung nicht übertragen

worden ist, steht sie allen Mitgliedern des Verwaltungsrates gesamthaft zu

(Abs. 3). Die Statuten der D.___ AG sehen dementsprechend in Ziffer 19

(«Kompetenzdelegation») vor, der Verwaltungsrat könne die Geschäftsführung ganz

oder zum Teil an einen Ausschuss, an einzelne Mitglieder oder an Dritte

übertragen. Er erlasse in diesem Fall ein Organisationsreglement, «in welchem

die delegierten Aufgaben, die zuständigen Stellen und die Berichterstattung

geregelt sind» (SA 5.17/226). Ein solches Organisationsreglement wurde aber

unbestrittenermassen nie erlassen. Dieser Umstand schliesst zwar nicht aus,

dass eine nicht dem Verwaltungsrat angehörende Person als faktisches Organ

tätig wird und der Verwaltungsrat dies duldet. Das Fehlen eines

Organisationsreglements hat aber Konsequenzen für die Anforderungen an die

Wahrnehmung der Oberaufsicht durch die nicht geschäftsführenden Mitglieder des

Verwaltungsrates. Diese ist bei fehlender rechtsgültiger Delegation tendenziell

strenger zu beurteilen.

9.1.3

Die Pflicht eines nicht

geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieds, die mit der Geschäftsführung

betrauten Personen namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze,

Statuten, Reglemente und Weisungen zu überwachen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR),

bezieht sich auch auf die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die

Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Grundsätzlich muss sich, wegen

dessen Bedeutung, auch das nicht geschäftsführende Organ mit dem Beitragswesen

befassen (Reichmuth, a.a.O., N 613). Im Fall einer zulässigerweise erfolgten

Delegation besteht nur, aber immerhin eine Haftung für die Auswahl, Instruktion

und Überwachung der mit der Geschäftsführung beauftragten Personen. Es ist

somit zwar zulässig, Aufgaben wie beispielweise den Verkehr mit der

Ausgleichskasse zu delegieren, doch entbindet dies den Verwaltungsrat nicht von

der unübertragbaren Pflicht zu überwachen, dass die delegierten Aufgaben auch

ausgeführt werden; der Verwaltungsrat kann somit mit der Delegation von

Funktionen an Dritte nicht zugleich auch seine Verantwortung an diese Dritten

delegieren (Reichmuth, a.a.O., N 614). Bei einer angespannten finanziellen Lage

hat sich der Verwaltungsrat einen Überblick über die bestehenden

Verbindlichkeiten zu verschaffen, sich zu informieren, wie viele

Sozialversicherungsbeiträge ausstehend sind und die nötigen Massnahmen für

deren ordnungsmässige Bezahlung zu treffen und durchzusetzen. Er hat durch das

Erteilen von Weisungen an die Geschäftsleitung und deren Kontrolle in kurzen

Abständen auch dafür zu sorgen, dass bei fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf

ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeführt werden; zu diesem Zweck

hat er sich jeweils nach Ablauf einer Beitragszahlungsperiode nach Art. 34 Abs.

1.

AHVV (d.h. im vorliegenden Fall monatlich) die entsprechenden Belege von der

Buchhaltung vorweisen zu lassen (Reichmuth, a.a.O., N 628, mit Hinweisen). Bei

Kleinunternehmen, zumal bei einfacher Verwaltungsstruktur, beurteilen sich die

Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufsichts- und Kontrollpflichten nach

einem strengen Massstab. In diesen Fällen muss vom Organ in aller Regel der

Überblick über sämtliche wesentlichen Belange der Gesellschaft (inkl.

Beitragswesen) verlangt werden, selbst wenn es die Befugnisse weitgehend an

einen Geschäftsführer delegiert hat (Reichmuth, a.a.O., N 638 mit Hinweisen). Die

D.___ AG, deren jährliche Lohnsumme sich zwischen rund CHF 1'300'000.00 im

Jahr 2005 (vgl. AK 2006 Nr. 81) und rund CHF 2'800'000.00 im Jahr

2006.

(vgl. AK 2007 Nr. 45) bewegte und die mit zwei Verwaltungsratsmitgliedern sowie

einem Geschäftsführer eine sehr einfache Verwaltungsstruktur aufwies, ist als

Kleinunternehmen in diesem Sinn zu qualifizieren. Wer als Mitglied des

Verwaltungsrats seinen Pflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 OR nicht nachkommt,

handelt grundsätzlich grobfahrlässig im Sinn von Art. 52 AHVG (Urteil des

Bundesgerichts 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 4.2.3 mit Hinweisen).

9.2

Die Akten enthalten keinen

Hinweis darauf, dass sich der Beschwerdegegner 2 als

Verwaltungsratspräsident der D.___ AG zu irgendeinem Zeitpunkt konkret mit der

Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge befasst hätte und seiner vorstehend

skizzierten Aufsichtspflicht gerecht geworden wäre. Obwohl die Beiträge seit

März 2005 ausnahmslos jeden Monat verspätet oder zunächst gar nicht bezahlt

wurden und der Anhang zur Jahresrechnung 2005, den der Beschwerdegegner 2 resp.

seine Treuhandfirma selbst erstellte, per Ende 2005 Verbindlichkeiten gegenüber

der Beschwerdegegnerin von CHF 113'648.55, jener per Ende 2006 sogar solche von

CHF 184'772.20 (SA 2.1/087) auswies, wird dieses Thema in den Protokollen

der Besprechungen und Verwaltungsratssitzungen praktisch nie besonders erwähnt.

Das Protokoll der Besprechung vom 5. September 2005 (SA 2.1/034 ff.) spricht

von einer «nach wie vor sehr angespannten Liquidität», erwähnt aber die

Sozialversicherungsbeiträge nicht. Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom

28.

Oktober 2005 hält fest, die D.___ AG stecke «in einem gewaltigen

Liquiditätsengpass»; es bestehe ein Fehlbetrag von CHF 310'000.00. Sozialversicherungsbeiträge

finden keine besondere Erwähnung (SA 2.1/141). Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung

vom 7. August 2006 (SA 2.1/152 ff.) erwähnt einen erfreulichen Halbjahresgewinn

für das erste Semester 2006 von ca. CHF 300'000.00; Sozialversicherungsbeiträge

werden nicht thematisiert. Im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 20.

September 2006 wird ausgeführt, die Liquidität sei nach wie vor sehr

angespannt, es hätten mittlerweile jedoch diverse Altlasten (insbesondere AHV

und alte Kleinrechnungen) abgebaut werden können (SA 2.1/130). Der Umstand,

dass dieser Abbau mit neuen Rückständen einherging, weil die Akontozahlungen ab

Januar 2006 deutlich niedriger waren als die auf den jeweiligen Lohnzahlungen

anfallenden Beiträge, wurde soweit ersichtlich nicht erkannt und es gab auch

keine diesbezüglichen Nachfragen, obwohl sich angesichts der verbesserten

Auftragslage der Gedanke aufdrängen musste, mit der Lohnsumme sei auch die

laufende Beitragslast angestiegen. Auch um das rechtzeitige Erstellen der

Abrechnung hat sich der Beschwerdegegner 2 offensichtlich nicht gekümmert. Das Protokoll

der Verwaltungsratssitzung vom 19. März 2007 hält fest, der Beschwerdeführer

werde raschmöglichst abklären, «ob die Schlussrechnung der Ausgleichskasse

(AHV) für das Geschäftsjahr 2006 tatsächlich noch nicht eingetroffen […] ist» (SA

2.

/041). Diese Bemerkung im vom Beschwerdegegner 2 selbst verfassten Protokoll

zeigt deutlich auf, dass er sich nicht näher über die Problematik informiert

und sein Recht auf Auskunft und Einsicht (Art. 715a OR) nicht wahrgenommen

hatte. Andernfalls wäre ihm klar gewesen, dass die Schlussrechnung nicht

vorliegen konnte, weil die D.___ AG der Beschwerdegegnerin die Jahresabrechnung

noch gar nicht eingereicht hatte (diese wurde erst am 27. April 2007 erstellt,

vgl. E. II. 6.2.3 hiervor). Aus dem Protokolleintrag ergibt sich aber auch,

dass dem Beschwerdegegner 2 die mögliche Relevanz dieser Schlussabrechnung 2006

bewusst war. Die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen vom 20. April und 4.

Mai 2007 enthalten jedoch weiterhin die Feststellung, die «Abschlussrechnung

AHV pro 2006» sei nach wie vor pendent (SA 2.1/161 und 169). Die nächste

Sitzung des Verwaltungsrats fand offenbar erst am 29. August 2007 statt (vgl. SA

2.

/291 unten). Im entsprechenden Protokoll ist davon die Rede, dass diverse

Betreibungen eingegangen seien und die Auszahlung der Löhne vor der Türe stehe;

Sozialversicherungsbeiträge werden nicht besonders erwähnt (vgl. SA 2.1/291

ff.). Auch in den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen vom 17. September

2007.

(SA 2.1/299 ff.) und 24. Oktober 2007 (SA 2.1/308 ff.), welche die

kontinuierliche und sich beschleunigende Zuspitzung der Situation der D.___ AG erkennen

lassen, bilden die Sozialversicherungsbeiträge kein Thema.

9.3

Der Beschwerdegegner 2 war als

Mitglied und Präsident des Verwaltungsrates formelles Organ der D.___ AG.

Daraus ergeben sich die vorstehend (E. II. 9.1 hiervor) genannten

Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Entrichtung der

Sozialversicherungsbeiträge. Diesen Verpflichtungen ist der Beschwerdegegner 2

auch bei grosszügiger Betrachtung nicht nachgekommen: Das erste Geschäftsjahr

2004.

schloss mit einem (wenn auch verkraftbaren) Verlust, und die katastrophale

Entwicklung des Geschäftsgangs im Jahr 2005 musste dem Beschwerdegegner 2 als

Verwaltungsratspräsident schon bald auffallen. Dokumentiert ist dies im

Protokoll über seine Besprechung mit dem Beschwerdeführer vom 5. September

2005, in dem festgehalten wird, die Liquidität sei «nach wie vor sehr

angespannt». Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 28. Oktober 2005

spricht von einem «gewaltigen Liquiditätsengpass» mit einem Fehlbetrag von CHF

310'000.00 (SA 2.1/141). Die Sozialversicherungsbeiträge wurden schon seit März

2005.

nicht oder nur mit grosser Verzögerung bezahlt (vgl. E. II. 6.2.2 hiervor).

Wie ebenfalls dargelegt, wäre der Beschwerdegegner 2 als formelles Organ der D.___

AG bei finanziell engen Verhältnissen selbst bei befugter Delegation der

gesamten Geschäftsführung gehalten gewesen, durch Weisungen und deren Kontrolle

dafür zu sorgen, dass bei fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf ex lege

geschuldeten paritätischen Beiträge abgeführt werden (E. II. 9.1.3 hiervor).

Dies muss erst recht gelten, wenn wie hier die Geschäftsführung nur faktisch

delegiert wurde, ohne dass ein formelles Organisationsreglement erlassen worden

wäre. Diese aus seiner Organstellung fliessende Verpflichtung hat der

Beschwerdegegner 2 spätestens ab September 2005 verletzt, indem er es trotz

Kenntnis der «nach wie vor» sehr angespannten Liquiditätssituation unterliess,

dafür zu sorgen, dass die auf den laufenden Lohnzahlungen anfallenden

Sozialversicherungsbeiträge bezahlt oder zurückgestellt wurden. Auch den letztlich

entscheidenden Umstand, dass die ab Januar 2006 anfallenden, gegenüber 2005

massiv angestiegenen Löhne der Ausgleichskasse entgegen der Vorschrift von Art.

35.

Abs. 2 AHVV nicht gemeldet und auch keine entsprechenden Rückstellungen

getätigt wurden sowie dass die Jahresabrechnung erst mit mehrmonatiger

Verspätung erfolgte, muss sich der Beschwerdegegner 2 als Verwaltungsratspräsident

anrechnen lassen. Wie sich der «Aktennotiz zum Zwischenabschluss per 30. Juni

2006» (SA 5.17/209) entnehmen lässt, wurde der Kreditor «AHV Februar 2006 –

Juni 2006» mit CHF 56'585.45 eingesetzt. Dieser Betrag genügt nicht einmal, um

die dem Vorjahr entsprechenden Akontobeträge zu begleichen. Rückstellungen

wegen der deutlich erhöhten Lohnsumme enthält der Zwischenabschluss nicht. In

der Aktennotiz zum Quartalsabschluss per 30. September 2006 (SA 5.17/187

f.) figuriert der Kreditor AHV mit einem Betrag von CHF 78'860.75, zusammengesetzt

aus der Schlussabrechnung für 2005 sowie den (mittlerweile erhöhten)

Akontozahlungen für Juli 2006 und September 2006. Eine Rückstellung für die aus

der massiven Erhöhung der Lohnsumme 2006 gegenüber 2005 resultierenden

Beitragserhöhungen (insbesondere für das erste Halbjahr 2006, für das noch die

«alten» Akontozahlungen geleistet worden waren) erfolgte weiterhin nicht. In

der Bilanz per 31. Dezember 2006 werden die kurzfristigen Verbindlichkeiten

gegenüber der Beschwerdegegnerin dann auf CHF 184'722.20 beziffert (SA

5.

/072), obwohl die Schlussrechnung 2005 und die laufenden Akontobeiträge bis

Oktober 2006 bezahlt waren. Dies erklärt sich offensichtlich durch die

inzwischen ergangene Schlussrechnung 2006, welche die während des Jahres

aufgelaufenen Rückstände fällig werden liess. Der enorme Anstieg dieser

Kreditoren-Position geht darauf zurück, dass es die D.___ AG pflichtwidrig

unterliess, die Akontobeiträge den laufenden Lohnzahlungen anzupassen oder

zumindest entsprechende Rückstellungen zu tätigen. Dieses Versäumnis muss sich

der Beschwerdegegner 2 als Verwaltungsratspräsident angesichts der schon zuvor

angespannten Liquiditätssituation anrechnen lassen.

Nach Lage der Akten muss davon

ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdegegner 2 während des gesamten

Zeitraums von der Gründung im Dezember 2003 bis zur Konkurseröffnung am 19.

November 2007 nicht konkret um die Sozialversicherungsbeiträge und die

Erfüllung der damit verbundenen Zahlungs-, Abrechnungs- und Meldepflichten

gekümmert hat. Mangelnde Kenntnis der relevanten Umstände kann der

Beschwerdegegner 2 für diesen Zeitraum nicht geltend machen, denn er hatte als

Präsident des Verwaltungsrates gemäss Art. 715a OR ein unbeschränktes Recht auf

Auskunft sowie auf Einsicht in die Bücher und Akten der Gesellschaft, und auf Grund

der Liquiditätssituation war er gehalten, von diesen Rechten Gebrauch zu machen.

Der Beschwerdegegner 2 muss sich daher das widerrechtliche und schuldhafte

Verhalten der D.___ AG als eigenes, qualifiziertes Verschulden anrechnen

lassen. Konkret vorzuwerfen ist ihm, dass er es während des gesamten Dauer der

Existenz der D.___ AG vollständig unterliess, die Erfüllung der

Beitragszahlungs- und –abrechnungspflichten sowie der Pflicht zur Meldung von

Änderungen der Lohnsumme zu überwachen, obwohl dies auf Grund der angespannten

Liquiditätssituation schon mindestens seit Mitte 2005 dringend geboten gewesen

wäre. Für den entstandenen Schaden war in diesem Zusammenhang entscheidend,

dass den gegenüber dem Vorjahr massiv höheren Lohnzahlungen ab Januar 2006

weder durch eine Meldung an die Ausgleichskasse (mit Anpassung der

Akontozahlungen) noch durch die Bildung von Rückstellungen Rechnung getragen

wurde. Was die Beiträge ab Juni 2007 anbelangt, ist auch dem Beschwerdegegner 2

anzulasten, dass bei angespannter Liquidität nur insoweit Löhne ausbezahlt

werden dürfen, als die darauf anfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt

sind (vgl. E. II. S6.4 hiervor).

9.4

Weiter stellt sich die Frage,

ob das Verhalten des Beschwerdeführers einer Haftung des Beschwerdegegners 2

entgegensteht.

9.4.1

Eine Haftung im Sinne von Art.

52.

AHVG setzt voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen

Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens ein adäquater

Kausalzusammenhang besteht (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406 mit Hinweisen). Das

schuldhafte Verhalten eines solidarisch Ersatzpflichtigen kann nur dann als

inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des

Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene

Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem

gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate

Schadensursache erscheint (Urteil des Bundesgerichts 9C_599/2017 vom 26. Juni

2018.

E. 4.3.1.1 mit weiteren Verweisen). Die Unterbrechung des adäquaten

Kausalzusammenhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat

durch strafrechtlich relevante Machenschaften eines anderen Organs der

Gesellschaft über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht

geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde. Eine

Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch

Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit

in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen

Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des

in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem

derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es

offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (a.a.O.;

s.a. Reichmuth, a.a.O., N 794). Bejaht hat das Bundesgericht einen Unterbruch

des Kausalzusammenhangs bei einem Verwaltungsratsmitglied, das durch den

Geschäftsführer «glaubhaft hinters Licht geführt» worden war, indem dieser das

Bestehen von Ausständen gegenüber der Ausgleichskasse unter Einsatz erheblicher

krimineller Energie, beispielsweise durch die Vorlage von Kreditorenlisten,

welche die Ausgleichskasse nicht als Kreditorin nannten, verschleiert hatte

(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 320/99 vom 14. März 2001 E. 4c).

9.4.2

Die Strafkammer des

Obergerichts erwog in ihrem Urteil vom 24. Januar 2018, S. 37 f., bei der

Beurteilung des Vorhalts der Misswirtschaft, der Beschuldigte und hiesige

Beschwerdeführer habe als Geschäftsführer im vorgehaltenen Deliktszeitraum

(Januar bis September 2007) dem Verwaltungsrat nicht nur wesentliche

Informationen bewusst vorenthalten, sondern das Gremium in Bezug auf Fragen,

die für den Fortbestand des Unternehmens eminent wichtig waren, auch gezielt

falsch informiert und tatsachenwidrige Zusicherungen gemacht. Er habe dem

Verwaltungsrat bereits am 19. März 2007 von einem ersten laufenden TK-Auftrag (Telefonkontrolle)

der D.___ AG für die Bundespolizei berichtet (vgl. SA 2.1/42). Dabei habe er

verschweigen, dass er sich diesbezüglich ausschliesslich auf die mündlichen

Schilderungen von M.___ abgestützt und keine Geschäftsunterlagen besessen habe.

An der Verwaltungsratssitzung vom 4. April 2007 habe er explizit von einem

bereits abgewickelten Auftrag für die Bundespolizei mit einem Umsatz von CHF

15'000.00 gesprochen, der noch diese Woche fakturiert werden könne (vgl. SA

2.

/59). Wenige Tage später, an der Verwaltungsratssitzung vom 20. April 2007,

habe der Beschuldigte – ohne hierfür über irgendwelche konkreten Anhaltspunkte

zu verfügen – behauptet, die Aufträge für die Bundespolizei hätten sich

konkretisiert (vgl. SA 2.1/161). Am 4. Mai 2007 habe der Beschuldigte den

Verwaltungsrat, wiederum ohne über entsprechende Belege zu verfügen, über

definitive Aufträge von CHF 1'173'285.00 orientiert (vgl. SA 2.1/169). Selbst

als der Beschuldigte bereits Kenntnis vom Schreiben der Staatsanwaltschaft [...]

vom 24. August 2007 gehabt und demnach gewusst habe, dass diese

Institution niemals von sich aus eine Rechnung der D.___ AG begleichen würde,

habe er an der Sitzung des Verwaltungsrats vom 17. September 2007 eine mit

der Auftraggeberin vereinbarte Zahlungsfrist von 90 Tagen bekanntgegeben (SA

2.

/300). An dieser Sitzung habe er zudem verschwiegen, dass auch die

Bundespolizei / FedPol sämtliche Forderungen der D.___ AG bestritten habe. Weiter

hielt die Strafkammer zusammenfassend fest (Urteil S. 38), die getätigten

Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit den Observationen

ohne Auftragsgrundlage (die D.___ AG führte mehrere Observationen, für welche

angeblich Aufträge der genannten Behörden vorlagen, tatsächlich durch – vgl.

z.B. SA 2.1/216 ff. –, was erhebliche Kosten verursachte) fielen ausschliesslich

in den Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers. Sie könnten den Mitgliedern

des Verwaltungsrates der D.___ AG, welche nicht operativ für das Unternehmen

tätig gewesen seien und sich in Bezug auf ihre Entscheidung auf die –

nachweislich falschen – Angaben des Beschwerdeführers hätten abstützen müssen,

nicht angelastet werden.

Der Beschwerdegegner 2 liess in diesem

Zusammenhang in seiner Strafanzeige gegen Unbekannt vom 7. November 2008

ausführen, ihm und dem anderen Verwaltungsratsmitglied, dem Beschwerdegegner 3,

sei ein viel zu erfreuliches Bild des Geschäftsgangs der Gesellschaft

vermittelt worden und wegen dieser «geschönten» bzw. gefälschten Bilanz hätten

sie lange davon abgesehen, diese zu deponieren (SA 2.1/006).

9.4.3

Wie dargelegt, war die

Liquidität der D.___ AG im Herbst 2006 weiterhin angespannt. Dies änderte sich

in der Folge nicht. Der Beschwerdegegner 2 wandte sich am 29. Januar 2007

mit einem vertraulichen Schreiben unter dem Titel «Beurteilung der momentanen

Situation» an den Beschwerdeführer. Er hielt fest, die meisten vom

Beschwerdeführer vorausgesagten Projekte (mit Ausnahme des Auftrags der [...])

hätten nicht umgesetzt werden können. Es müssten deshalb Sanierungsmassnahmen

geprüft werden (z.B. Kapitalherabsetzung und -wiederaufstockung) und es müsse

Transparenz («Bereinigung beziehungsweise restlose Aufklärung») über die in

Prüfung befindlichen Projekte geschaffen werden (SA 2.1/47 f.). An seiner

Sitzung vom 14. Februar 2007 stellte der Verwaltungsrat fest, die D.___ AG befinde

sich in grossen Liquiditätsschwierigkeiten. Für den Fall, dass die vom

Beschwerdeführer in Aussicht genommenen Projekte bis zum 16. März 2007

nicht realisiert werden könnten, wurden Sanierungsmassnahmen in Aussicht

genommen (Kapitalherabsetzung auf CHF 0.00 und Wiederaufstockung auf CHF 250'000.00,

Einschiessen liquider Mittel durch den Beschwerdeführer von CHF 400'000.00

[mit Kapitalherabsetzung] resp. CHF 600'000.00, s. SA 2.1/053 f.; vgl.

allerdings die Relativierung seiner im Protokoll erwähnten Verpflichtung durch

den Beschwerdeführer im nächsten Protokoll [SA 2.1/041, Präzisierung zu Punkt

5]).

Dass im weiteren Verlauf jegliche

Sanierungsmassnahmen unterblieben und die Firma grundsätzlich unverändert

weitergeführt wurde, ist auf die im Urteil der Strafkammer erwähnten Angaben

des Beschwerdeführers zurückzuführen, der an den Sitzungen des Verwaltungsrats

ab 19. März 2007 mehrmals den Eindruck erweckte, er könne aus eigener

Anschauung bestätigen, dass der D.___ AG seitens der Bundespolizei und / oder

der Staatsanwaltschaft [...] äusserst lukrative Aufträge erteilt worden seien,

welche geeignet seien, die Liquidität der Firma zu sichern. Konkret werden in

den Protokollen die folgenden Aussagen des Beschwerdeführers festgehalten: Am

19.

März 2007 erklärte er unter dem Thema «neue Aufträge», der Kontakt mit der

Bundespolizei habe stattgefunden, ein erster Auftrag (Telefonkontrolle) laufe

ab jetzt, und wenn sich die D.___ AG hier bewähre, könnte dies ein

Umsatzvolumen von rund CHF 2'000'000.00 auslösen (SA 2.1/042). An der Sitzung

vom 4. April 2007 teilte der Beschwerdeführer mit, «in der Angelegenheit

Bundespolizei» habe ein erster Auftrag (Umsatz CHF 15'000.00) abgewickelt

werden können, der in dieser Woche fakturiert werde. Weiter vermerkt das

Protokoll: «Betreffend Bundespolizei gibt [der Beschwerdeführer] vorerst keine

weiteren Auskünfte. Er bleibt bei seiner Aussage, dass in diesem Bereich viel

zu holen ist» (a.a.O., 059). An der Sitzung vom 20. April 2007 teilte der

Beschwerdeführer mit, die Aufträge der Bundespolizei konkretisierten sich (das

Protokoll verweist auf eine «Liste der definitiv erteilten Aufträge ‘Special

Force’»). Weitere vier Aufträge der Bundespolizei seien im Gespräch und es

werde sich in den nächsten Wochen entscheiden, ob die betreffenden Aufträge von

CHF 148'500.00 (Mai bis Juli 2007) pro Monat an die D.___ AG erteilt

würden (SA 2.1/161). Am 4. Mai 2007 erklärte der Beschwerdeführer, die Aufträge

FedPol vom Monat April 2007 über CHF 60'885.00 könnten alle verrechnet

werden und das Zahlungsziel für alle Aufträge der FedPol betrage 30 Tage. Die

aufgeführten Aufträge «Special Force» von CHF 1'173'285.00 seien alle

definitiv und könnten durch die D.___ AG auch ausgeführt werden. Er, der

Beschwerdeführer, habe am Nachmittag des 4. Mai 2007 eine Besprechung, um die

Rechte und Pflichten solcher Aufträge zu definieren. Die D.___ AG sei «vom

DEZA» (gemeint ist wohl die Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit) unter

die Lupe genommen worden, wobei die Leute vom DEZA einen Tag vor Ort bei der D.___

AG gewesen seien. Die D.___ AG sei als fähige Firma für die Durchführung

solcher Special-Force-Aufträge angesehen worden und das DEZA werde einen

entsprechenden Bericht an den Bundesrat machen (a.a.O., 169). In der späteren

Einvernahme im Rahmen der Strafuntersuchung erklärte der Beschwerdeführer

allerdings, die DEZA sei nicht bei ihnen im Haus gewesen und der Kontakt mit dieser

habe nichts mit dem FedPol zu tun (SA 10.1/019 f.). Die nächste Sitzung des

Verwaltungsrats fand offenbar erst am 29. August 2007 statt. Der

Beschwerdeführer verteilte u.a. eine Debitorenliste, welche als weitaus

grössten Debitor (CHF 900'000.00) das EJPD nannte. Weiter erklärte er,

sämtliche Arbeiten seien zur vollen Zufriedenheit ausgeführt worden und er

erwarte in den nächsten Stunden «eine Bestätigung der Bundesstaatsanwaltschaft»,

dass diese Zahlungen innert maximal zehn Tagen erfolgen würden (SA 2.1/292). Anlässlich

der Sitzung vom 17. September 2007 stellte sich heraus, dass keine Zahlung

erfolgt war. Der Beschwerdeführer erklärte, er habe am 6. September 2017 ein

Faxschreiben an die Leitung der FedPol geschickt mit der Bitte um sofortige

Zahlung (dies trifft zu, vgl. SA 2.1/369 ff.). Das Bundesamt habe ihm

bestätigt, dass der Fax angekommen sei, aber sonst sei bisher keine Reaktion

erfolgt (SA 2.1/300). Unerwähnt blieb, dass das Bundesamt bereits mit

Faxschreiben vom 7. September 2007, gerichtet an die D.___ AG, Herr A.___,

Chief Executive Officer, deutlich erklärt hatte, man habe der D.___ AG keine Aufträge

erteilt (SA 2.1/264). Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe diesen Fax

nicht gesehen, ist mit der Strafkammer als unglaubwürdig anzusehen, zumal er

selbst an der erwähnten Verwaltungsratssitzung mitgeteilt hatte, das Bundesamt

habe den Erhalt seines Faxschreibens vom 6. September 2007 bestätigt. An dieser

Sitzung war (soweit ersichtlich, erstmals) auch von Forderungen gegen die

Strafverfolgungsbehörden [...] die Rede, welche ebenfalls eine sechsstellige

Summe erreichten, wobei die Forderungen noch nicht fällig seien (Zahlungsfrist

90.

Tage). In diesem Zusammenhang blieb ebenfalls unerwähnt, dass diese

«Schuldnerin» die Forderung bereits mit Schreiben vom 24. August 2007 (SA

2.

/272 f.) kategorisch bestritten hatte.

9.4.4

Eine Würdigung des vorstehend

beschriebenen Verhaltens des Beschwerdeführers ergibt, dass der

Beschwerdegegner 2 nicht, wie im zitierten Präjudiz (E. II. 9.4.1 in fine) über

die Ausstände gegenüber der Beschwerdegegnerin getäuscht wurde. Er wurde aber

durch die ihm vom Beschwerdeführer gelieferten Informationen, welche in

zentralen Punkten unvollständig waren, über für das weitere Vorgehen

entscheidende Tatsachen getäuscht. So verheimlichte ihm der Beschwerdeführer im

Zusammenhang mit der Angelegenheit «Bundespolizei / FedPol» von Anfang an den

für die Beurteilung entscheidenden Umstand, dass er selbst weder in diese

Kontakte eingebunden war noch über irgendein Schriftstück verfügte, welches die

erteilten Aufträge bestätigt hätte. Die Schilderungen des Beschwerdeführers

mussten beim Beschwerdegegner 2 den Eindruck erwecken, dieser stehe selbst mit

Personen von der Bundespolizei in Kontakt und habe mit diesen die geschilderten

Vereinbarungen getroffen. Der Beschwerdeführer erwähnte nicht, dass er sich

einzig und allein auf die Aussagen von M.___ stützte und diese auch ihm

gegenüber unter Berufung auf Geheimhaltungspflichten jegliche einer Überprüfung

zugänglichen Angaben verweigert hatte. Inhaltlich musste der Beschwerdegegner 2

aus den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des Beschwerdeführers

schliessen, nach dem Abschluss eines ersten Auftrags über CHF 15'000.00 habe es

eine positive Rückmeldung an den Beschwerdeführer gegeben und es sei zu

weiteren Auftragserteilungen gekommen. Daraufhin seien im April 2007 weitere

Aufträge ausgeführt worden, welche zu einer im Mai fällig werdenden Forderung von

rund CHF 60'000.00 berechtigten, und das Bundesamt habe in der

Zwischenzeit weitere Aufträge im Umfang von CHF 1'173'000.00 definitiv

erteilt; ausserdem sei eine Prüfung durch die Deza positiv ausgefallen. Diese

Informationen waren für das weitere Vorgehen des Beschwerdegegners 2 entscheidend.

Die Strafakten enthalten eine mit seinen Initialen unterzeichnete Aktennotiz

vom 25. Mai 2007 (SA 5.17/012 f.). Diese Notiz geht für die Zeit von

Mai bis Dezember 2007 von 13’435 verrechenbaren Stunden unter dem Titel

«Security Services» mit einem Deckungsbeitrag von CHF 20.00 pro Stunde, total

CHF 268'700.00, und von 12’898 verrechenbaren Stunden unter der

Bezeichnung «Special Forces» mit einem Deckungsbeitrag von CHF 80.00 pro

Stunde, total CHF 1'031'840.00, aus, so dass nach Abzug der indirekt produktiven

Kosten für die genannten acht Monate Mittel für die Schuldenreduktion von CHF

500'540.00 übrig blieben (was für die Fortführung und Sanierung der

Gesellschaft ausgereicht hätte). Es ist davon auszugehen, dass diese, auf

unzutreffenden, ihm durch den Beschwerdeführer vermittelten Annahmen basierende

Einschätzung den Beschwerdegegner 2 dazu veranlasst hat, den Betrieb

fortzusetzen. Auch wenn auffällt, dass an den Verwaltungsratssitzungen, soweit

aus den Protokollen ersichtlich, keinerlei Rückfragen erfolgten, obwohl sich

solche aufgedrängt hätten (ist es zulässig und üblich, dass die Bundespolizei

Überwachungsaufträge und Telefonkontrollen an private Organisationen vergibt

und dafür horrende Vergütungen bezahlt? Ist es üblich, dass der Auftragnehmer

überhaupt keine schriftlichen Auftragsbestätigungen erhält? Was hat z.B. die im

Aussendepartement angesiedelte Deza mit dem Bundesamt für Polizei zu tun?),

kann es dem Beschwerdegegner 2 nicht als grob fahrlässiges Verhalten angelastet

werden, wenn er auf Grund der inhaltlich klaren Aussagen des Beschwerdeführers

davon ausging, der Fortbestand der D.___ AG sei bis auf weiteres gesichert, und

davon absah, mit einer Überschuldungsanzeige an den Richter zu gelangen.

Umgekehrt ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der

Beschwerdegegner 2, wäre er durch den Beschwerdeführer vollständig und

wahrheitsgemäss informiert worden, bereits Anfang Juni 2007 den Konkurs der

Gesellschaft ausgelöst hätte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers, welches zumindest

in Teilen strafrechtlich relevant ist und zu einer Verurteilung wegen

Misswirtschaft geführt hat, war somit entscheidend dafür, dass sich die

Bilanzdeponierung und damit die Konkurseröffnung verzögerte. Der

Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdegegners 2 und dem

eingetretenen Schaden ist in dem Sinn als teilweise unterbrochen anzusehen.

Seine Schadenersatzpflicht ist so zu beurteilen, wie wenn er bereits Anfang

Juni 2007 den Konkurs der D.___ AG ausgelöst hätte.

9.5

9.5.1

Nach dem Gesagten entfällt eine

Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners 2 insoweit, als der der Beschwerdegegnerin

entstandene Schaden auf die Weiterführung des Betriebs der D.___ AG ab Anfang

Juni 2007 zurückgeht. Für denjenigen Teil des Schadens, der auf das

vorangegangene Verhalten des Beschwerdegegners 2 in seiner Eigenschaft als

Verwaltungsratspräsident zurückgeht und auch bestünde, wenn die

Überschuldungsanzeige schon Anfang Juni 2007 erfolgt wäre, bleibt er im Rahmen

von Art. 52 AHVG haftbar.

9.5.2

Wäre Anfang Juni 2007 über die D.___

AG der Konkurs eröffnet worden, hätte der Schaden für die Beschwerdegegnerin der

am 31. Mai 2007 gestellten Abschlussrechnung für das Jahr 2006 (Rechnung Nr. 2007/0007)

von CHF 141'175.50 entsprochen (vgl. AK I Nr. 42 S. 2). Die spätere, nicht klar

zuzuordnende Gutschrift von CHF 28'640.70 (AK I Nr. 69) ist mangels zeitlicher

Substantiierung durch die Beschwerdegegnerin zu Gunsten des Beschwerdegegners 2

zu behandeln und von der Schadenersatzsumme in Abzug zu bringen (vgl. E. II.

5.4

hiervor). Ausserdem sind die FAK-Beiträge von CHF 39'988.20 abzuziehen und

die FAK-Akontozahlungen von CHF 31'350.00 aufzurechnen (vgl. E. II. 5.5

und 5.6 hiervor, namentlich S. 13 Fn 1). Die Schadenersatzsumme beläuft sich

somit auf CHF 103'896.60. Da die Rechnung vom 31. Mai 2007 unmittelbar vor der

Konkurseröffnung gestellt worden wäre, erübrigt sich die Prüfung von Verzugszinsen.

Der Beschwerdegegner 2 hat der Beschwerdegegnerin somit den Betrag von CHF 103'896.60

als Schadenersatz zu bezahlen. Er haftet in diesem Umfang solidarisch mit dem

Beschwerdeführer und – wie noch darzulegen ist – mit dem Beschwerdegegner 3.

10.

Die Haftung des

Beschwerdegegners 3 ist ebenso zu beurteilen wie diejenige des

Beschwerdegegners 2. Der Beschwerdegegner 3 war zwar «nur» einfaches Mitglied

und nicht Präsident des Verwaltungsrats. Nach den dargestellten Grundsätzen

traf ihn aber in der hier gegebenen Konstellation mit einer Arbeitgeberin, die

als kleineres Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur zu gelten hat,

ebenfalls eine grundsätzlich umfassende Kontrollpflicht in Bezug auf die

Erfüllung der Arbeitgeberpflichten betreffend die AHV/IV/EO/ALV-Beiträge. Dies

gilt umso mehr, nachdem kein Organisationsreglement erlassen wurde und somit

keine gültige Delegation der Geschäftsführungsbefugnisse erfolgt ist. Dieser

Umstand steht zwar, wie bereits dargelegt, der Qualifikation des Beschwerdeführers

als faktisches Organ nicht entgegen, führt aber dazu, dass die formellen Organe

stärker verpflichtet bleiben, über die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten zu

wachen (vgl. E. II. 9.1 hiervor). Der Beschwerdegegner 3 hat sich nach Lage der

Akten zu keinem Zeitpunkt um die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge

gekümmert. Er muss sich jedoch, analog zum Beschwerdegegner 2, vorwerfen

lassen, dass er das Entstehen von Beitragsausständen im Jahr 2005 zugelassen

und nicht für die korrekte, umgehende Meldung der ab Januar 2006 entrichteten

Lohnsummen – welche zu einer Anpassung der Akontorechnungen geführt hätte –

gesorgt hat. In einer Aktennotiz vom 29. November 2007 (SA 10.2.2/094 ff.)

hielt er dazu Folgendes fest: «Bei der Ausarbeitung der Jahresrechnung 2006 hat

sich herausgestellt, dass die Löhne völlig ungenügend der Ausgleichskasse des

Kantons Solothurn gemeldet wurden. Die Nachforderungen der Kasse beliefen sich

auf CHF 140'000.00. Wie so etwas passieren kann, ist mir unerklärlich» (a.a.O.,

095). Daraus muss geschlossen werden, dass er davon ausging, er sei in keiner

Weise für diese Belange zuständig gewesen. Diese Annahme trifft jedoch, wie

dargelegt, nicht zu. Der Beschwerdegegner 3 wäre als Verwaltungsrat zur

Kontrolle verpflichtet gewesen. Seine Haftung ist daher ebenso zu beurteilen

wie jene des Beschwerdegegners 2. Insbesondere ist auch bei ihm davon

auszugehen, dass er nur durch die unvollständigen Angaben des Beschwerdeführers

davon abgehalten wurde, die Bilanz schon Anfang Juni 2007 zu deponieren. Dass

er auf Grund der Darstellung des Beschwerdeführers von intakten Aussichten

ausging, das Unternehmen erfolgreich fortsetzen zu können, ergibt sich bei ihm

zusätzlich aus dem Umstand, dass er bzw. die von ihm beherrschte E.___ AG der D.___

AG noch Anfang Oktober 2007 ein Darlehen von CHF 70'000.00 gewährte, damit

diese die Löhne für September 2007 bezahlen konnte (vgl. SA 2.1/309;

E. II. 6.3.2 hiervor). Der Beschwerdegegner 3 haftet somit für den der

Ausgleichskasse entstandenen Schaden ebenfalls im Umfang von CHF 103'896.60.

11.

Zusammenfassend ergibt sich

das folgende Ergebnis:

11.1

Der Beschwerdeführer wurde mit

dem ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 22. Januar 2014 (AK I Nr. 86)

verpflichtet, der Beschwerdegegnerin einen Schaden in der Höhe von CHF

217'313.60 zu ersetzen. Nach den vorstehenden Erwägungen reduziert sich der zu

ersetzende Schaden auf CHF 157'971.65. Dies entspricht einer teilweisen

Gutheissung der Beschwerde.

11.2

Mit dem Einspracheentscheid vom

22.

Januar 2014 (AK II Nr. 86) wurde die Einsprache des Beschwerdegegners 2 gegen

die ihn betreffende Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 (AK II Nr. 52)

gutgeheissen und die Schadenersatzverfügung ersatzlos aufgehoben. In der

Beschwerde vom 24. Februar 2014 lässt der Beschwerdeführer diesbezüglich

beantragen, der Beschwerdegegner 2 sei zu verurteilen, der Beschwerdegegnerin unter

solidarischer Haftung mit dem Beschwerdegegner 3 einen Betrag von CHF

217'313.60 nebst Zins ab wann rechtens zu bezahlen. Nach dem Ergebnis des

vorliegenden Verfahrens hat der Beschwerdegegner 2 der Beschwerdegegnerin einen

Betrag von CHF 103'896.60 zu ersetzen. Der Beschwerdeführer ist somit mit

diesem Rechtsbegehren rund zur Hälfte durchgedrungen.

11.3

Mit Einspracheentscheid vom 22.

Januar 2014 (AK III Nr. 84) wurde die Einsprache des Beschwerdegegners 3 gegen

die ihn betreffende Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 (AK III Nr. 52)

gutgeheissen und die Schadenersatzverfügung ersatzlos aufgehoben. In der

Beschwerde vom 24. Februar 2014 lässt der Beschwerdeführer beantragen, der

Beschwerdegegner 3 sei zu verurteilen, der Beschwerdegegnerin unter

solidarischer Haftung mit dem Beschwerdegegner 3 einen Betrag von CHF 217'313.60

nebst Zins ab wann rechtens zu bezahlen. Nach dem Ergebnis des vorliegenden

Verfahrens der Beschwerdegegner 3 der Beschwerdegegnerin einen Betrag von

CHF 103'896.60 zu ersetzen. Der Beschwerdeführer ist somit mit seinem

Rechtsbegehren rund zur Hälfte durchgedrungen.

12.

Die Gerichts- und Parteikosten

sind wie folgt zu verlegen:

12.1

Im Verhältnis zur

Beschwerdegegnerin vermochte der Beschwerdeführer seine Position insofern zu

verbessern, als sich der zu ersetzende Schaden von CHF 217'313.60 auf CHF

157'971.65 verringert. Diese Reduktion ergibt sich aus dem Wegfall der Beiträge

an die Familienausgleichskasse sowie der Beitragsrechnungen für November und

Dezember 2007. Der Beschwerdeführer hat damit Anspruch auf eine reduzierte

Parteientschädigung.

Im ersten Verfahren VSBES.2014.48 verlangte

der Vertreter des Beschwerdeführers in seiner Kostennote vom 1. April 2015

(A.S. 2014/108 f.) ein Honorar von CHF 8'177.75 inkl. Auslagen nebst

Mehrwertsteuer, ohne seinen Zeitaufwand anzugeben. Die neue, im hiesigen

Verfahren eingereichte Kostennote vom 21. Mai 2019 (A.S. 77 f.) gibt

für beide Verfahren einen Zeitaufwand von insgesamt 33,5 Stunden à CHF 250.00

an, woraus mit Auslagen und Mehrwertsteuer eine Entschädigung von CHF 9'153.25

resultiert. Diese Kostennote schlüsselt den Zeitaufwand aber nicht nach den

einzelnen Verrichtungen auf, weshalb die Angemessenheit des Aufwands nicht näher

überprüft werden kann. Die angemessene volle Entschädigung ist daher nach

pflichtgemässem Ermessen auf pauschal CHF 7'000.00 (inkl. Auslagen und

Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das Versicherungsgericht ging in seinem Urteil

vom 17. Juni 2015 von einem Obsiegen im Umfang von 22 % aus. Daran

anknüpfend, entspricht das Ergebnis im vorliegenden Verfahren neu einem

Obsiegen im Umfang von rund 27 %. Dies führt, gemessen am Betrag von CHF

7'000.00, zu einer reduzierten Parteientschädigung von CHF 1'890.00. Da

der Beschwerdeführer aber auch in Bezug auf die Schadenersatzpflicht der

Beschwerdegegner 2 und 3 teilweise obsiegt, rechtfertigt sich eine gewisse

Erhöhung. Gesamthaft erscheint daher eine reduzierte Parteientschädigung von

pauschal CHF 2'800.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

12.2

Im Verhältnis zu den

Beschwerdegegnern 2 und 3 wird dem Rechtsbegehren des Beschwerdeführers rund

zur Hälfte entsprochen. Es rechtfertigt sich daher, insoweit die Parteikosten

wettzuschlagen und keine gegenseitigen Parteientschädigungen zuzusprechen.

12.3

Für das Beschwerdeverfahren nach

Art. 52 AHVG sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen.

2. Der Einspracheentscheid vom 22. Januar

2014 betreffend den Beschwerdeführer A.___ wird dahingehend abgeändert, dass

der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn Schadenersatz in

der Höhe von CHF 157'971.65 zu leisten hat. Er haftet solidarisch mit dem

Beschwerdegegner 2 B.___ und dem Beschwerdegegner 3 C.___.

3. Der Einspracheentscheid vom 22. Januar

2014 betreffend den Beschwerdegegner 2 B.___ wird aufgehoben. Der

Beschwerdegegner 2 B.___ hat der Ausgleichskasse Schadenersatz in der Höhe von

CHF 103'896.60 zu leisten. Er haftet bis zu diesem Betrag solidarisch mit dem

Beschwerdeführer A.___ und dem Beschwerdegegner 3 C.___.

4. Der Einspracheentscheid vom 22. Januar

2014 betreffend den Beschwerdegegner 3 C.___ wird aufgehoben. Der

Beschwerdegegner 3 C.___ hat der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn

Schadenersatz in der Höhe von CHF 103'896.60 zu leisten. Er haftet bis zu

diesem Betrag solidarisch mit dem Beschwerdeführer A.___ und dem

Beschwerdegegner 2 B.___.

5. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen.

6. Die Ausgleichskasse des Kantons

Solothurn hat dem Beschwerdeführer für die Verfahren VSBES.2014.48 und

VSBES.2016.7 gesamthaft eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'800.00

(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Im Übrigen werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

7. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff.

und 90 ff. Bundesgerichtsgesetz / BGG). Unter Vorbehalt von Rechtsfragen mit

grundsätzlicher Bedeutung gilt eine Streitwertgrenze von CHF 30‘000.00

(Art. 85 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG, BGE 137

V 51 E. 4). Bei Vor- und

Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen)

sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Der

Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann