VSBES.2017.147

AHV-Beiträge 2011 - 2014 - Nachzahlungsverfügungen / AHV-Beiträge für Selbständigerwerbende pro 2011 - 2017

8. November 2018Deutsch22 min

Source so.ch

Sachverhalt

Am 4. April 2016 führte ein Revisor der

Suva Aarau bei A. AG (Übernahme per

1. Januar 2016 durch die Beschwerdeführerin 1) eine ordentliche Revision

durch. Dabei gelangte er zum Ergebnis, die Firma habe auf Vergütungen in Form

von «management fees», die in den Jahren 2011 bis 2014 an den Beschwerdeführer

2 ausgerichtet worden seien, die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgerechnet.

Diese «management fees», die als beitragspflichtiges Einkommen aus

unselbständiger Erwerbstätigkeit anzusehen seien, hätten sich auf

CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 145'200.00 pro 2012, CHF 157'510.00

pro 2013 und CHF 126'000.00 pro 2014 belaufen. In seinem Bericht vom 10.

August 2016 hielt der Revisor fest, er habe Abklärungen zur wirtschaftlichen

Stellung des Beschwerdeführers 2 getroffen. Ihm sei mitgeteilt worden, Oliver Terhoeven habe in Deutschland eine

Einzelfirma und stelle via der Beschwerdeführerin 1 in Rechnung. Ferner sei er

noch für eine weitere Firma in der Schweiz tätig. Unterlagen zur Tätigkeit des

Beschwerdeführers seien trotz entsprechender Ankündigungen und

Fristverlängerungen nicht geliefert worden. Laut Auskunft der Ausgleichskasse Luzern liege keine selbständige Erwerbstätigkeit

vor.

Mittels Nachzahlungsverfügungen vom 24.

August 2016 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend

Beschwerdegegnerin) die durch die Beschwerdeführerin 1 zusätzlich zu

bezahlenden AHV/IV/EO-Beiträge sowie FAK- und ALV-Beiträge (inkl.

Verwaltungskosten) fest, und zwar auf CHF 22'215.35 für das Jahr 2011,

CHF 21'907.75 für das Jahr 2012, von CHF 22’002.50 für das Jahr 2013

und CHF 30'361.05 für das Jahr 2014; dabei stellte sie auf ein AHV-beitragspflichtiges

Einkommen von CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 157’970.00 pro 2012, CHF 157'510.00

pro 2013 und CHF 214’767.00 pro 2014 ab (AK-Nr. I 9). Am 22. Dezember 2016

erliess die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer 2 eine

Beitragsverfügung für Selbständigerwerbende, mit der sie ihn zur Entrichtung

von Sozialversicherungsbeiträgen von CHF 5'281.55, basierend auf einem

beitragspflichtigen Einkommen von CHF 55'200.00, für das Jahr 2011

verpflichtete. Am 4. Januar 2017 erliess die Beschwerdegegnerin gegenüber dem

Beschwerdeführer 2 als Selbständigerwerbenden weitere Beitragsverfügungen für

die Jahre 2012 bis 2016. In diesen Verfügungen verpflichtete sie den

Beschwerdeführer 2 zur Zahlung von persönlichen Beiträgen (inkl.

Verwaltungskosten und FAK [letztere ab 2013]) pro 2012 von insgesamt CHF 4'857.00,

pro 2013 von CHF 3’136.20, pro 2014 von CHF 10'615.20 sowie pro 2015

und 2016 zu Akontobeiträgen von jeweils CHF 10'615.20; dabei stellte sie

auf ein beitragspflichtiges Einkommen von (jeweils gerundet) CHF 52’900.00

pro 2012, CHF 37’700.00 pro 2013, CHF 92’400.00 pro 2014 sowie

jeweils CHF 92’400.00 pro 2015 und 2016 ab (AK-Nr. II 18 ff.). Am 17. Februar

2017 wurde überdies eine Verfügung für das Jahr 2017 erlassen, die auf

Akontobeiträge von CHF 10'474.80, basierend auf einem beitragspflichtigen

Einkommen von CHF 92'400.00, lautete. Mit Entscheid vom 27. April 2017 wies die

Beschwerdegegnerin die Einsprache der Beschwerdeführerin 1 gegen die

Nachzahlungsverfügungen vom 24. August 2016 für die Jahre 2011 bis 2014 ab. Am

28. April 2017 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprachen des

Beschwerdeführers 2 betreffend persönliche Beiträge für die Jahre 2011 – 2017

ebenfalls ab (AK-Nr. II 32). Am 1. Juni 2017 lassen die Beschwerdeführer gegen

die Einspracheentscheide vom 27. und 28. April 2017 Beschwerde an das

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn erheben. In der Beschwerdeantwort

vom 29. Juni 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerden seien

abzuweisen.

Erwägungen

1.1

Streitig im vorliegenden

Verfahren ist einerseits, ob die Beschwerdeführerin 1 einer

AHV/IV/EO-Beitragspflicht für die in den Jahren 2011 – 2014 an den

Beschwerdeführer 2 respektive dessen Einzelfirma in Deutschland ausgerichteten

«management fees» untersteht, und andererseits, ob der Beschwerdeführer 2 für

die in den Jahren 2011 – 2017 in Deutschland generierten Einkommen persönliche

Sozialversicherungsbeiträge zu leisten hat.

1.2

Der Beschwerdeführer ist

deutscher Staatsangehöriger. Er übt sowohl in der Schweiz als auch in

Deutschland Erwerbstätigkeiten aus. Es stellt sich daher zunächst die Frage

nach der Versicherungsunterstellung im zwischenstaatlichen Verhältnis.

2.1

Gemäss Art. 8 des Abkommens

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(FZA; SR 0.142.112.681) regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme

der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II. Laut Anhang II, Art. 1 Ziff. 1,

kommen die Vertragsparteien überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme

der sozialen Sicherheit untereinander die in Abschnitt A dieses Anhangs

genannten Rechtsakte der Europäischen Union in der durch diesen Abschnitt

geänderten Fassung oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden. Abschnitt A

nennt namentlich die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen

Sicherheit (nachfolgend: Vo 883/2004; SR 0.831.109.268.1) mit seitherigen

Änderungen. Die genannte Verordnung (sogenannte Grundverordnung) und die

Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.

September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der

Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über Koordinierung der Systeme der sozialen

Sicherheit (sogenannte Durchführungsverordnung; SR 0.831.109.268.11;

nachfolgend: Vo 987/2009) gelten im Verhältnis zur Schweiz seit 1. April

2012.

Während des Zeitraums bis 31. März 2012, der hier ebenfalls eine

Rolle spielt – streitig sind Beiträge für die Zeit ab 1. Januar 2011 –, waren

die Grundverordnung Nr. 1408/71 (nachfolgend Vo 1408/71; ebenfalls SR

0.831.109.268

) und die Durchführungsverordnung Nr. 574/72 (ebenfalls SR

0.831.109.268

) massgebend.

2.2

Laut Art. 8 Vo 883/2004 tritt

diese Verordnung im Rahmen ihres Geltungsbereichs an die Stelle aller zwischen

den Mitgliedstaaten geltenden Abkommen über soziale Sicherheit. Ausnahmen

müssen in Anhang II der Verordnung aufgeführt sein. Dieser Anhang II enthält

keine hier relevanten Bestimmungen. Massgebend sind demnach die Vorschriften

der Verordnung.

2.3

Zum anwendbaren Recht hält Art.

11.

Abs. 1 Vo 883/2004 fest, Personen, für die diese Verordnung gilt, unterlägen

den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Die Unterstellung von

Personen, die gewöhnlich in zwei oder mehr Vertragsstaaten eine Beschäftigung

ausüben, wird in Art. 13 Vo 883/2004 geregelt; laut dessen Abs. 1 unterliegt

eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedschaften eine

Beschäftigung ausübt, in der Regel den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaats,

wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt. Andernfalls

bestimmt sich das anwendbare Recht nach einer differenzierten Regelung.

«Beschäftigung» im Sinne der Verordnung meint eine unselbständige

Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 1 lit. a Vo 883/2004). Eine Person, die gewöhnlich

in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt,

unterliegt den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen

wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt oder den Rechtsvorschriften des

Mitglied-/Vertragsstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten befindet,

wenn sie nicht in einem der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie einen

wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 Vo 883/2004). Eine

Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und

eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften

des Mitgliedstaats, in dem sie eine Beschäftigung (also eine unselbständige

Erwerbstätigkeit) ausübt, oder, wenn sie eine solche Beschäftigung in zwei oder

mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Absatz 1 bestimmten Rechtsvorschriften

(Art. 13 Abs. 3 Vo 883/2004). Für die Unterstellung ist somit entscheidend, ob

eine bestimmte Tätigkeit als unselbständig («Beschäftigung») oder als

selbständig zu qualifizieren ist sowie gegebenenfalls davon, ob ein wesentlicher

Teil der Tätigkeit im Wohnsitzstaat ausgeübt wird. Die Durchführungsverordnung

Vo 987/2009 hält in Art. 14 Abs. 5b fest, für die Bestimmung der

anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Art. 13 der Grundverordnung

(Vo 883/2004) würden marginale Tätigkeiten nicht berücksichtigt.

2.4

Für die Konstellation, dass eine

Person in einem Vertragsstaat unselbständig und in einem anderen selbständig

erwerbstätig ist, sieht die Vo 883/2004 demnach in Art. 13 Abs. 3 die generelle

Unterstellung unter die Vorschriften desjenigen Vertragsstaats vor, in dem die

unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Unter der Vo 1408/71, die bis

31.

März 2012 massgebend war, verhielt es sich grundsätzlich ebenso: Laut Art.

14c lit. a unterlag eine Person, die im Gebiet verschiedener

Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbständige

Tätigkeit ausübte, grundsätzlich den Rechtsvorschriften desjenigen

Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübte. Art.

14c lit. b liess allerdings Abweichungen zu, die in Anhang VII zur Verordnung

Nr. 1408/71 aufgeführt waren.

2.5

Die Frage, ob eine bestimmte

Tätigkeit als unselbständig («Beschäftigung») oder als selbständig zu

qualifizieren ist, beantwortet sich nach dem innerstaatlichen Recht desjenigen

Staats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. Art. 1 lit. a und b Vo

883/2004). Dieser Grundsatz galt inhaltlich bereits unter der Verordnung

Nr. 1408/71, die bis 31. März 2012 massgebend war und in Art. 1 lit. a

Ziff. i) festhielt, «Arbeitnehmer» sei jede Person, die gegen ein Risiko oder

gegen mehrere Risiken, die von Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit

für Arbeitnehmer erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig

weiterversichert ist.

3.1

Nach Art. 1a Abs. 1 lit. a und b

Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)

sind die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz wie auch die

natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, nach

diesem Gesetz versichert. Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie

eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 3 Abs. 1 AHVG). Analog geregelt ist die

Beitragspflicht in weiteren Sozialversicherungszweigen (IV, EO, ALV,

Familienzulagen). Die Beiträge werden für diese Zweige gemeinsam erhoben.

3.2

Vom Einkommen aus

unselbständiger Erwerbstätigkeit, im Folgenden massgebender Lohn genannt, wird

ein Beitrag erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in

unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.

Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen,

Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und

Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese

einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (vgl. Art. 5

AHVG). Zum Erwerbseinkommen gehört, soweit nicht in den nachfolgenden

Bestimmungen ausdrücklich Ausnahmen vorgesehen sind, das im In- und Ausland

erzielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit einschliesslich der

Nebenbezüge (Art. 6 Abs. 1 Verordnung über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung [AHVV]; SR 831.101).

3.3

Als Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer gelten Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten

und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR

830.

]). Unter anderem gehören Tantiemen, feste Entschädigungen und

Sitzungsgelder an Mitglieder der Verwaltung juristischer Personen zum

massgebenden Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 7 lit. h AHVV).

Bei Leistungen einer AG an Verwaltungsratsmitglieder gilt die Vermutung, dass

sie diesem als Organ der juristischen Person zukommen und daher als

massgebender Lohn zu qualifizieren sind (Ueli Kieser, Alters- und

Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band

XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016, S. 1266, N 209; Peter

Forster, AHV-Beitragsrecht, Zürich 2007, S. 417; ZAK 1984 S. 91 ff.; ZAK 1983

S. 23). Gemäss Rz. 3089 der vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV)

herausgegebenen Wegleitung über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP)

stellt die Leitung eines Unternehmens in der Schweiz keine marginale Tätigkeit

im Sinne von Art. 14 Abs. 5b VO 987/2009 (vgl. E. II. 2.3 hiervor am Ende) dar,

da die leitende Tätigkeit aufgrund ihrer Eigenart nicht unbedeutend ist.

3.4

Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist

Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht

Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (s. a. Art.

12.

Abs. 1 ATSG). Selbständigerwerbende können gleichzeitig auch

Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer sein, wenn sie ein entsprechendes Erwerbseinkommen

erzielen (Art. 12 Abs. 2 ATSG).

3.5

Nach Art. 24 und 25 AHVV haben

die Beitragspflichtigen im laufenden Beitragsjahr periodisch Akontobeiträge zu

leisten. Die Ausgleichskassen bestimmen die Akontobeiträge aufgrund des

voraussichtlichen Einkommens des Beitragsjahres. Sie können dabei vom Einkommen

ausgehen, das der letzten Beitragsverfügung zugrunde lag, es sei denn der

Beitragspflichtige mache glaubhaft, dieses entspreche offensichtlich nicht dem

voraussichtlichen Einkommen. Die Ausgleichskassen setzen die für das

Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den

Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor.

4.1

Die Beschwerdegegnerin hat in

den angefochtenen Entscheiden sowie in ihren Rechtsschriften im Wesentlichen ausgeführt,

der Beschwerdeführer 2 sei für die A. AG als Präsident des Verwaltungsrates und

damit als Unselbständigerwerbender tätig gewesen. Verwaltungsratshonorare

gehörten zum massgebenden Lohn. Ferner sei der Beschwerdeführer 2 in

Deutschland als Selbständigerwerbender tätig. Eine Tätigkeit als Verwaltungsrat

in einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz gelte nicht als marginale

Tätigkeit (vgl. E. II. 2.3 hiervor am Ende), und eine Person, die eine

unselbständige und gleichzeitig eine selbständige Tätigkeit in zwei

verschiedenen Staaten ausübe, sei für das gesamte Einkommen in dem Staat der

Sozialversicherung unterstellt, in welchem die unselbständige Tätigkeit

ausgeübt werde. Die Unterstellung unter die Schweizerische Sozialversicherung

beziehe sich daher auf das Einkommen aus der A. AG, aber auch auf das

selbständige Einkommen aus Deutschland. Grund dafür sei das bilaterale Abkommen

zwischen der EU und der Schweiz. Die private Versicherungslösung des

Beschwerdeführers 2 in Deutschland sei kein Grund für eine Befreiung von der

Sozialversicherungspflicht in der Schweiz. Er gelte in der Schweiz als

Unselbständigerwerbender bei der A. AG, die folglich für ihn pro 2011 – 2014

Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen habe. Zusätzlich sei er in der Schweiz

als Selbständigerwerbender (mit Geschäftssitz in Deutschland) für die Jahre

2011.

– 2017 sozialversicherungspflichtig. Aufgrund der durch den

Beschwerdeführer 2 eingereichten Buchhaltungsunterlagen gehe sie, die

Beschwerdegegnerin, davon aus, dass das Einkommen gemäss Buchhaltungsunterlagen

aus der Einzelunternehmung des Beschwerdeführers 2 und dem nachträglich durch

die Arbeitgeberrevision festgestellten Einkommen bei der A. AG für die Jahr

2011.

- 2014 nicht aus derselben Tätigkeit stammten; dies deshalb, weil die

Einkommen für die gleiche Zeitperiode in keiner Weise kongruent seien. Die

Darstellung der Beschwerdeführer erscheine nach dem Beweisgrad der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit als nicht nachgewiesen, da keine Kontodetails

aus der Buchhaltung des Beschwerdeführers 2 vorhanden seien, die die Herkunft

dieser Einkommen bestätigen würden. Die Folgen der Beweislosigkeit hätten die

Beschwerdeführer zu tragen.

4.2

Demgegenüber lassen die

Beschwerdeführer in ihren Rechtsschriften im Wesentlichen vorbringen, der Beschwerdeführer

2.

sei zwar Verwaltungsratspräsident der ehemaligen A. AG gewesen und sei heute

Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin 1. Er habe aber für die A. AG in

den Jahren 2011 bis 2014 Beratungstätigkeiten nicht in seiner Funktion als Verwaltungsrat,

sondern als Beauftragter erbracht. Er sei Inhaber der Einzelunternehmung X.

Unternehmensberatung in Düsseldorf. Er übe

seine selbständige Erwerbstätigkeit nicht in der Schweiz aus, sondern berate

mit seiner Einzelunternehmung öffentliche Gemeinwesen im EU-Raum sowie in

Russland, China und Taiwan. Seine Einzelunternehmung habe für die

Beschwerdeführerin 1 Beratungsdienstleistungen und Akquisitionstätigkeiten in

ganz Europa und später auch in Russland, China und der USA erbracht. Diese

externe Beratungs- und Akquisitionstätigkeit sei durch «management fees»

entschädigt worden, die von der Beschwerdeführerin 1 in den Jahren 2011 – 2014

an die Firma X in Deutschland ausgerichtet und von den Schweizer Steuerbehörden

als unternehmerischer Aufwand der Beschwerdeführerin 1 anerkannt worden seien.

Der Beschwerdeführer 2 habe die «management fees» weder als Gehalt noch als

Verwaltungsratshonorar erhalten, sondern als nicht

sozialversicherungspflichtige Entschädigung für Aufträge im Sinne von Art. 394

ff. OR, d.h. als Entgelt für eine Beratungstätigkeit. Er sei in Deutschland

steuerpflichtig und auch privat versichert. In der Schweiz habe er ein

Anstellungsverhältnis mit einer anderen Gesellschaft gehabt und sei für jenes

Einkommen AHV-pflichtig gewesen. Er sei Verwaltungsrat der A. AG, heute Beschwerdeführerin 1, ohne je

ein Verwaltungsratshonorar bezogen zu haben. Bei seiner Beratungstätigkeit

handle es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb des

Staatsgebiets der Schweiz, in einem Land (Deutschland), in dem er bereits

sozialversicherungsrechtlich abgesichert sei. Der Beschwerdeführer 2 übe in der

Schweiz keine operative Tätigkeit aus, sondern diese finde im Ausland statt. Er

sei in der Schweiz nur als Verwaltungsratsmitglied tätig, weil die A. AG, heute Beschwerdeführerin 1, im Rahmen

einer Konzernstruktur zu einem Familienverbund (Familiy Office) gehöre.

Was die Rechtsgrundlagen anbelange, sei

Art. 7 AHVV nicht anwendbar, da es sich bei den ausgerichteten «management

fees» nicht um Tantiemen etc., sondern um Entschädigungen nach Art. 394 Abs. 3

OR, mithin um eine selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb des Staatsgebiets

der Schweiz, gehandelt habe. Auch Art. 13 Vo Nr. 883/2004 sei nicht

anwendbar, da der Beschwerdeführer 2 nicht in zwei Mitgliedstaaten eine

Erwerbstätigkeit ausgeübt, sondern sich die Tätigkeit der Firma X alleine im

Ausland (Deutschland) abgespielt habe, wo er bereits

sozialversicherungsrechtlich abgesichert sei. Entgegen der Ansicht der

Beschwerdegegnerin stammten die Einkommen gemäss Buchhaltungsunterlagen der

Einzelunternehmung des Beschwerdeführers 2 in den Jahren 2011 bis 2014 aus

derselben Tätigkeit und seien für die gleiche Zeitperiode kongruent. Es könne

nicht sein, dass derselbe Umsatz zweimal schweizerischen sozialversicherungsrechtlichen

Abgaben unterliege.

5.1

(…)

5.2

Die im Rahmen der

Betriebsrevision bei der A. AG durch die Suva am 4. April 2016 gemachten

Feststellungen sind, was die ausgerichteten Vergütungen anbelangt, unbestritten

geblieben; daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer 2 in den Jahren 2011

bis 2014 «management fees» in unterschiedlicher Höhe bezogen hat. Die

Beschwerdeführer haben vortragen lassen, diese «management fees» stellten

Entschädigungen für die externen Beratungs- und Akquisitionstätigkeiten des

Beschwerdeführers 2 dar.

5.3

Nach der bereits zitierten Lehre

und Rechtsprechung gilt bei Leistungen einer Aktiengesellschaft an

Verwaltungsratsmitglieder die Vermutung, dass sie diesen als Organ der

juristischen Person zukommen und daher als massgebender Lohn zu qualifizieren

sind (E. II. 3.4 hiervor). Um diese Vermutung zu entkräften, genügt es nicht zu

behaupten, die Vergütungen hätten auf einem privatrechtlichen Auftrag beruht

und der Beschwerdeführer habe die Funktion als Verwaltungsratspräsident aus

familiären Gründen übernommen. Aus der in diesem Zusammenhang eingereichten

schriftlichen Auskunft von Y (Urkunde 2 der Beschwerdeführer) geht hervor, der

Beschwerdeführer 2 habe im Jahr 2009 die Geschäftsanteile der A. AG

vollumfänglich übernommen und sich in der Folge um die Betreuung der

ausländischen Kunden gekümmert; insbesondere habe er sich mit der Reaktiverung

von Kunden in Deutschland befasst, einen Lizenzvertrag mit einer italienischen

Firma abgeschlossen und weitere Partner in verschiedenen Ländern zu gewinnen

vermocht. Diese Tätigkeit habe ein hohes Mass an Reisetätigkeiten umfasst, und

da der Beschwerdeführer 2 bis ins Jahr 2012 oder 2013 («20123») noch

festangestellter Arbeitnehmer der V. AG

gewesen sei, sei er mit der Betreuung der ausländischen Kunden der A. AG mehr

als ausgelastet gewesen. Diese Angaben sprechen durchaus nicht gegen die

Annahme, der Beschwerdeführer sei in seiner Funktion als

Verwaltungsratspräsident tätig gewesen. Die Funktion als Verwaltungspräsident

kann ohne weiteres auch vom Ausland ausgeübt werden und gilt auch in diesem

Fall als unselbständige Erwerbstätigkeit. Es bestehen keine hinreichenden

Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer habe die «management fees»

entgegen der durch Rechtsprechung und Lehre anerkannten Vermutung nicht in

seiner Eigenschaft als Präsident des Verwaltungsrats bezogen. Im Übrigen

spricht die Bezeichnung «management fees», welche auch der Beschwerdeführer in

der Beschwerdeschrift verwendet, ganz grundsätzlich stark für eine Vergütung an

ein Mitglied der Geschäftsleitung und nicht für ein Entgelt an eine

Unternehmensberatung. Vor diesem Hintergrund ist hinreichend erstellt, dass es

sich um eine Entschädigung für den Beschwerdeführer 2 als Organ der

Beschwerdeführerin 1 handelte. Von ergänzenden Abklärungen zu dieser Frage sind

keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten, weshalb in antizipierter

Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist.

5.4

Zusammenfassend bleibt

festzuhalten, dass der Beschwerdeführer während der hier interessierenden Zeit

von 2011 bis 2014 als Verwaltungsratspräsident der in B. domizilierten A. AG

fungierte. Laut der Auskunft von Y war er seit 2009 auch Inhaber sämtlicher

Anteile an der Gesellschaft. Während dieser Zeit wurden ihm die in E. II. 5.1

hiervor aufgeführten, als «management fees» bezeichneten Vergütungen

ausgerichtet. Nach Lehre und Rechtsprechung wird bei derartigen Leistungen an

Mitglieder des Verwaltungsrats einer AG vermutet, diese würden in der

Eigenschaft als Organ der Gesellschaft empfangen (E. II. 3.4 hiervor). Die

durch die Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente sind in keiner Weise

geeignet, diese Vermutung, die durch die Bezeichnung «management fees»

zusätzlich gestützt wird, zu erschüttern. Die «management fees» stellen somit

massgebenden Lohn dar. Die Höhe der Vergütungen ist unbestritten. Von einer

marginalen Tätigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 5b Vo 987/2009 kann mit Blick

auf die Art der Tätigkeit (vgl. E. II. 2.3 und 3.4 hiervor), aber auch

angesichts der Höhe der Entschädigungen nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer

2.

hat demnach in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident von der A. AG

Vergütungen von CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 157’970.00 pro 2012, CHF 157'510.00

pro 2013 und CHF 214’767.00 pro 2014 (…) erhalten, welche als massgebender Lohn

zu qualifizieren sind und für welche die Beschwerdeführerin 1 Beiträge im Sinne

von Art. 5 AHVG (und den analogen Normen der anderen

Sozialversicherungsgesetze) zu leisten hat. Die darauf erhobenen Beiträge

wurden korrekt berechnet. Die Beschwerde gegen die an die Beschwerdeführerin 1

gerichtete Verfügungen vom 24. August 2016 und den diese bestätigenden

Einspracheentscheid vom 27. April 2017 (Sozialversicherungsbeiträge auf den

«management fees» für die Jahre 2011 bis 2014) ist daher unbegründet und

folglich abzuweisen.

6.

Mit den Verfügungen vom 22.

Dezember 2016, 4. Januar 2017 und 17. Februar 2017 sowie dem diese

bestätigenden Einspracheentscheid vom 28. April 2017 erhob die

Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer 2 Sozialversicherungsbeiträge auf

dessen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Beiträge wurden für

die Jahre 2011 bis 2014 definitiv und für die Jahre 2015 bis 2017 als

Akontozahlungen festgesetzt (vgl. E. 4 und 5.2 hiervor).

6.1

Wie dargelegt, ist die Tätigkeit

als Verwaltungsrat der A. AG und der Beschwerdeführerin 1 nach schweizerischem

Recht als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Der

Beschwerdeführer übt ausserdem in Deutschland eine selbständige

Erwerbstätigkeit aus. Gemäss der erwähnten Regelung (Art. 13 Abs. 3 Vo

883/2004; E. II. 2.3 und 2.4 hiervor) besteht in dieser Konstellation eine

gesamthafte sozialversicherungsrechtliche Unterstellung in demjenigen

Vertragsstaat, in dem die unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, also

in der Schweiz. Für die Zeit bis 31. März 2012, welche hier ebenfalls betroffen

ist (es geht um Beiträge ab 1. Januar 2011), sah die damals geltende Vo 1408/71

grundsätzlich dieselbe Lösung vor. Sie liess allerdings Ausnahmen zu, die in

Anhang VII zur genannten Verordnung aufgelistet waren (Art. 14c lit. a und b

der Vo 1408/71, vgl. E. II. 2.4 hiervor). Für die hier gegebene Konstellation

mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz und einer

selbständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland enthielt Anhang VII jedoch keine

solche Ausnahme (Ziffer 5 sah eine solche einzig für eine in Deutschland

ausgeübte selbständige landwirtschaftliche Tätigkeit vor). Die

Beschwerdegegnerin ist daher grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, auch für

das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bestehe eine sozialversicherungsrechtliche

Beitragspflicht in der Schweiz. Der Beschwerdeführer 2 unterliegt demnach mit

seinem in Deutschland erzielten Einkommen als Selbständigerwerbender der

Beitragspflicht gemäss Art. 8 ff. AHVG (und den analogen Bestimmungen der

übrigen Sozialversicherungsgesetze [IVG, EOG, Familienzulagen]).

6.2

Zur Bestimmung der Höhe des

beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit hat die

Beschwerdegegnerin auf die durch die Steuerbehörden in Deutschland ermittelten

Gewinne der Jahre 2011 bis 2014 abgestellt (vgl. Tabelle 2 in E. II. 5.1

hiervor). Diese Beträge stimmen mit der Darstellung des Beschwerdeführers 2

überein (vgl. Einsprache vom 1. Februar 2017, AK-Nr. II 23, S. 5). Die

Umrechnung von EUR in CHF (vgl. AK-Nr. II 14) ist ebenfalls unbestritten

geblieben und lässt sich nicht beanstanden. Der Beschwerdeführer 2 macht jedoch

sinngemäss geltend, die erwähnten Gewinne enthielten auch Zahlungen der A. AG,

auf welchen nun bereits bei dieser – unter dem Titel des massgebenden

Lohns – Sozialversicherungsbeiträge erhoben würden. Die Beschwerdegegnerin

bestreitet dies mit dem Hinweis, die Einkommen für die gleiche Zeitperiode

seien «in keiner Weise kongruent». Die Darstellung des Beschwerdeführers 2

könne nicht als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt gelten, da keine

Kontodetails aus der Buchhaltung vorhanden seien, welche die Herkunft der

Einkommen bestätigen würden (…).

6.3

Es versteht sich von selbst,

dass eine Beitragspflicht für selbständiges Erwerbseinkommen insoweit entfällt,

als es um Vergütungen geht, die gemäss den vorstehenden Erwägungen bereits als

Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten sind und auf

welchen unter diesem Titel Beiträge erhoben werden.

6.4

Der Beschwerdeführer 2 hat in

diesem Zusammenhang Einnahmenüberschussrechnungen und Dokumente mit der

Bezeichnung «Anlage FG zur Erklärung zur gesonderten Feststellung von

Grundlagen für die Einkommensbesteuerung» für die Jahre 2011 bis 2014

eingereicht (….). Daraus geht hervor, dass jeweils Betriebseinnahmen

ausgeschieden wurden, welche nicht umsatzsteuerpflichtig sind, und dass es sich

dabei grösstenteils um Überweisungen der A. AG handelte (vgl. auch Eingabe des

Beschwerdeführers 2 vom 4. Dezember 2017, S. 2 [A.S. 70]). Die Höhe dieser

Überweisungen lässt aber keinen Zusammenhang mit den deutlich höheren

Vergütungen der A. AG erkennen, welche nach dem Gesagten (E. II. 5 hiervor) als

Erwerbseinkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten sind. Wie

die Beschwerdegegnerin grundsätzlich zu Recht ausführt, liegt die objektive

Beweislast für den von ihm behaupteten Umstand, die in den

Einnahmenüberschussrechnungen ausgewiesenen Überweisungen der A. AG seien in

den «management fees» enthalten gewesen, beim Beschwerdeführer 2. Durch die

eingereichten Unterlagen kann dieser Beweis nicht als erbracht gelten. Denn es

erscheint als mindestens ebenso wahrscheinlich, dass es sich um Zahlungen

handelt, die zusätzlich zu den «management fees» und unabhängig von diesen

erfolgten. Es liegt am Beschwerdeführer 2, durch entsprechende Nachweise zum

konkreten Geldfluss aufzuzeigen, dass dies nicht zutrifft und der in den

Einnahmeüberschussrechnungen enthaltene, Zahlungen der A. AG betreffende Umsatz

in den «management fees» enthalten ist; diesbezüglich kann jedoch – anders als

in Bezug auf die Beiträge der Beschwerdeführerin 1 (E. II. 5.3 hiervor) – nicht

gesagt werden, von weiteren Abklärungen seien von vornherein keine zusätzlichen

Erkenntnisse zu erwarten. Es erscheint nicht mit der für eine antizipierte

Beweiswürdigung vorausgesetzten, hohen Wahrscheinlichkeit als ausgeschlossen,

dass die Darstellung des Beschwerdeführers 2 allenfalls doch zutreffen könnte.

Im Verwaltungsverfahren fanden zwar intensive Abklärungen in Bezug auf die

Beschwerdeführerin 1 statt. Der Beschwerdeführer 2 wurde dagegen zwar auf seine

Beitragspflicht hingewiesen. Er wurde aber im Verwaltungsverfahren nicht

explizit aufgefordert, mittels konkreter Kontoauszüge zu belegen, dass der

umsatzsteuerlich als «nicht steuerbare Umsätze Drittland» bezeichnete Umsatz

bzw. die entsprechenden Zahlungen der A. AG in den «management fees» enthalten

sind. Nachdem nunmehr feststeht, dass die «management fees» Einkommen aus

unselbständiger Erwerbstätigkeit darstellen, kommt dieser Frage jedoch

entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdegegnerin wird dies noch nachzuholen

haben, indem sie dem Beschwerdeführer 2 Frist setzt, um den entsprechenden

Geldfluss in einer Weise nachzuweisen, welche transparent und nachvollziehbar

erkennen lässt, wie die «management fees» genau geflossen sind und inwiefern

die in den eingereichten Einnahmenüberschussrechnungen (mit Beilagen)

aufgeführten Zahlungen der A. AG mit den «management fees» zusammenhängen.

Falls auch weiterhin kein schlüssiger Nachweis geliefert wird, ist ein

Entscheid aufgrund der Akten zu fällen, der im Sinne des hier angefochtenen

Einspracheentscheids vom 28. April 2017 ausfallen dürfte.

7.

Zusammenfassend ist die

Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 gegen den Einspracheentscheid vom 27. April

2017.

abzuweisen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 gegen den

Einspracheentscheid vom 28. April 2017 ist in dem Sinne gutzuheissen, dass

dieser Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin

zurückgewiesen wird, damit sie dem Beschwerdeführer 2 Gelegenheit zur

Beibringung ergänzender Beweismittel biete und anschliessend über die

Beitragspflicht des Beschwerdeführers 2 aus selbständiger Erwerbstätigkeit für

die hier strittigen Jahre 2011 - 2014 (definitive Beiträge) und 2015 - 2017

(Akontobeiträge) neu entscheide.

Versicherungsgericht, Urteil vom 8. November

20185.

(VSBES.2017.147