VSBES.2018.114

Versicherter Verdienst

17. Dezember 2018Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:

Beschwerdegegnerin) setzte den versicherten Verdienst des Versicherten A.___ (fortan:

Beschwerdeführer) für die Leistungsrahmenfrist ab 1. September 2017 auf CHF 7'750.00 fest (Akten der

Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 1). Die dagegen gerichtete Einsprache (ALK-Nr. 4)

wies die Beschwerdegegnerin am 21. März 2018 ab (Aktenseite /

A.S. 1 ff.).

2.1 Der

Beschwerdeführer lässt am 3. Mai 2018 beim Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren

stellen (A.S. 7 ff.):

Der

Einspracheentscheid vom 21. März 2018 sei aufzuheben.

Die

Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer Taggeldleistungen

gestützt auf einen versicherten Verdienst von monatlich CHF 9‘013.00

auszurichten.

Eventualiter sei die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer Taggeldleistungen

gestützt auf einen versicherten Verdienst von monatlich CHF 8‘000.00

auszurichten.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt

mit Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2018 folgende Anträge (A.S. 21 ff.):

Die Beschwerde sei teilweise

gutzuheissen.

Gerichtskosten seien

keine aufzuerlegen.

Es sei dem

Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.

2.3 Der Beschwerdeführer hält in der Replik vom 12. Juli

2018 an seinem Beschwerdebegehren fest (A.S. 29 f.). Sein Vertreter reicht am gleichen

Tag eine Kostennote ein (A.S. 31 f.). Beide Eingaben gehen am 17. Juli 2018 zur

Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 33), welche sich in der Folge

nicht dazu äussert.

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Als versicherter Verdienst, der

die Basis für das auszuzahlende Taggeld bildet, gilt der im Sinne der

AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus

einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde,

einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie

nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs.

1.

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Der versicherte Verdienst bemisst

sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der

Rahmenfrist für den Leistungsbezug bzw. nach dem Durchschnittslohn der letzten

zwölf Beitragsmonate vor der Rahmenfrist, wenn dieser höher ist (Art. 37

Abs. 1 und 2 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung

und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

2.2

Der Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person ganz

oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 AVIG) und

einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m.

Art. 11 AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen

Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle

Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

Nicht anrechenbar ist ein

Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger

Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11

Abs. 3 AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, so lange

freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses

entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG), wobei diese

Leistungen nur berücksichtigt werden, soweit sie den Höchstbetrag des

versicherten Verdienstes von CHF 148‘200.00 (seit 1. Januar 2016, s. Art. 3. Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 22

Verordnung über die Unfallversicherung / UVV, SR 832.202) übersteigen (Art. 11a

Abs. 2 AVIG). Die berücksichtigten freiwilligen Leistungen werden in die

Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 37 AVIV mit einbezogen;

übt die versicherte Person während der Frist nach Art. 10c AVIV eine

Erwerbstätigkeit aus, so wird der versicherte Verdienst, soweit dies zu ihren

Gunsten ist, auf der Grundlage des mit dieser Tätigkeit erzielten Verdienstes

berechnet (Art. 10g AVIV). Eine freiwillige Leistung der Arbeitgeberin

wirkt sich mit anderen Worten nur dann auf die Höhe des versicherten

Verdienstes aus, soweit sie den gesetzlichen Maximalbetrag des versicherten

Verdienstes überschreitet und zu einem Aufschub des Anspruchs auf

Arbeitslosenentschädigung führt (Urteil des

Bundesgerichts 8C_233/2012 vom 5. Juni 2012 E. 3.2 mit Hinweisen;

Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 715 15 304 vom 8. September 2016 E.

1.

; Alfred Blesi, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers: Ungereimtheiten im

Arbeitslosenversicherungsrecht, ARV 2006 S. 88).

Wird das Arbeitsverhältnis im

gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person

während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten

Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die

Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken

(Art. 10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag

des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die

freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h

Abs. 2 AVIV).

Die Frist, während welcher der

Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf

des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet

wurden (Art. 10c Abs. 1 AVIV).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer war seit

dem 1. Mai 2015 bei der B.___ AG, einer Tochtergesellschaft der C.___ AG, als

Strategic Business Developer angestellt (ALK-Nr. 7 Ziff. 2 f. und A.S. 8

Ziff. III/1).

3.2

Die C.___ AG

schloss mit dem Beschwerdeführer am 4. Februar / 14. März 2016 einen Einzelarbeitsvertrag

ab. Dieser sah vor, dass die C.___ AG den Beschwerdeführer ab 1. Februar

2016.

mit einem Jahreslohn von CHF 113'975.00 als Sachbearbeiter

beschäftigt (ALK-Nr. 8). Weiter gingen der Beschwerdeführer und die C.___

AG am 31. März / 6. April 2016 unter dem Titel «Auflösung des

bisherigen Anstellungsverhältnisses; Begleitung im Rahmen des Leistungspaketes

1.

gemäss Sozialplan» folgende Vereinbarung ein (ALK-Nr. 9):

Ausgangslage

Aufgrund des Verkaufs der B.___

AG per 31. Januar 2016 kann das bisherige Anstellungsverhältnis zwischen der

Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer nicht mehr weitergeführt werden. Im Rahmen

des Gesprächs vom 19. Januar 2016 hat sich der Arbeitnehmer für das Leistungspaket

1.

gemäss Ziffer 5.4.1 des Sozialplanes entschieden. Das Anstellungsverhältnis

endet somit spätestens per 31. Oktober 2016. Grundlage dieser Vereinbarung ist

der Sozialplan (Anhang 5 Vereinbarung Dach GAV vom 30. April 2015 [ALK-Nr. 6]).

(…)

Inhalt der Vereinbarung

1.

Der bisherige Einzelarbeitsvertrag (EAV)

zwischen den Parteien wird unter Anrechnung der vertraglichen Kündigungsfrist

per 31. Oktober 2016 aufgelöst.

2.

Sollte der Arbeitnehmer vor Ablauf der vereinbarten

Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine neue Stelle finden, kann das

Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer unter Einhaltung der ordentlichen

Kündigungsfrist oder nach Vereinbarung vorzeitig aufgelöst werden.

(…)

3.3

Am 18. Juli 2016 schloss der

Beschwerdeführer mit der Firma D.___ einen Arbeitsvertrag mit Wirkung per 1.

September 2016 ab (ALK-Nr. 14). Dieser Vertrag sah ein Vollzeitpensum mit

einen festen Grundlohn von CHF 78'000.00 brutto vor (12 x 6'500). Für den

Anspruch auf eine leistungsabhängige variable Vergütung verwies der Vertrag auf

das entsprechende Reglement. Der Beschwerdeführer erhielt indes bis Juni 2017

einen garantierten Provisionsvorbezug von monatlich CHF 1'500.00 brutto (ALK-Nr.

17.

und A.S. 9).

Sodann trafen der Beschwerdeführer

und die C.___ AG am 20. / 21. Juli 2016 folgende Vereinbarung (AWA-Nr. 13):

(…)

3.1

Das bestehende

Arbeitsverhältnis wird zwischen den Parteien per 31. August 2016 aufgelöst, da

der Arbeitnehmer per 1. September 2016 eine neue Stelle ausserhalb C.___ antreten

wird (…).

3.2

C.___ garantiert bis

zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2016 den bisherigen

Grundlohn gemäss Anspruch nach dem gültigen Arbeitsvertrag. C.___ wird danach

von sämtlichen weiteren Verpflichtungen befreit.

(…)

3.5

Falls der Lohn beim

neuen Arbeitgeber tiefer liegt als der bisherige, erfolgt die Ausfinanzierung

gemäss Sozialplan Ziffer 4.2 mit dem September-Lohn.

Gestützt auf Ziff. 3.5 der Vereinbarung vergütete

die C.___ AG dem Beschwerdeführer die Bruttobeträge von CHF 9'500.00 und

5'658.00 (ALK-Nrn. 19 + 20), insgesamt CHF 15'158.00.

3.4

Die Firma D.___ kündigte das

Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer am 13. Juli 2017 per 31. August

2017.

(ALK-Nr. 15). Dieser beantragte daraufhin am 28. Juli 2017 ab 1. September

2017.

Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 3).

Die Beschwerdegegnerin setzte den

versicherten Verdienst in der Verfügung vom 29. September 2017 auf CHF

7'750.00 fest (ALK-Nr. 1). Sie ging davon aus, der Beschwerdeführer habe bei

der letzten Arbeitgeberin D.___ von September 2016 bis Juni 2017 CHF 80'000.00 (10

x 8'000 [6'500 + 1'500]) und von Juli bis August 2017 CHF 13'000.00 (2 x

6'500) verdient (93'000 [80'000 + 13'000] : 12 = 7'750).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer und die C.___

AG trafen am 20. / 21. Juli 2016 eine Vereinbarung über die vorzeitige Aufhebung

des Arbeitsvertrages vom 4. Februar / 14. März 2016. Danach sollte das

Arbeitsverhältnis schon per 31. August 2016 beendet werden, und nicht wie

ursprünglich vorgesehen erst per 31. Oktober 2016. Die C.___ AG verpflichtete

sich, einen tieferen Lohn des Beschwerdeführers bei der neuen Arbeitgeberin D.___

nach den Regeln des Sozialplans auszugleichen. Es handelt sich also um den Fall

einer einvernehmlichen vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss

Art. 10h Abs. 1 AVIV. Die Beschwerdegegnerin geht in ihrer Beschwerdeantwort zu

Recht davon aus, dass im September und Oktober 2016 kein Verdienstausfall

vorlag. Zwar musste der Beschwerdeführer bei der neuen Arbeitgeberin D.___

einen tieferen Lohn hinnehmen, verdiente er doch ab 1. September 2016 monatlich

nur noch CHF 8'000.00 statt den bisherigen CHF 9'497.90 (113'975 : 12).

Der Minderverdienst von CHF 2'995.80 im September und Oktober 2016 (2 x 1'497.90

[9'497.90 ./. 8'000]) wird aber durch die Entschädigung der C.___ AG über CHF 15'158.00

ausgeglichen. Ein Anwendungsfall von Art. 11a AVIG liegt demgegenüber nicht

vor, da die besagte Entschädigung den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes

nicht überschreitet (s. E. II. 2.2 hiervor).

4.2

Beim Beschwerdeführer fehlte es

folglich im September und Oktober 2016 an einem Verdienstausfall und damit auch

an einem anrechenbaren Arbeitsausfall. Diese zwei Monate sind deshalb, in

analoger Anwendung der Regelung für freiwillige Leistungen in Art. 10g AVIV, für

den versicherten Verdienst unbestrittenermassen relevant. Die Bestimmung von Art.

10h Abs. 1 AVIV legt nahe, für diesen Zeitraum bei der Berechnung des

versicherten Verdienstes diejenigen Leistungen der früheren Arbeitgeberin zu

berücksichtigen, welche dazu führen, dass ein Arbeitsausfall verneint wird. Andererseits

bezog der Beschwerdeführer im September und Oktober 2016 bei der neuen

Arbeitgeberin einen Lohn. Es wäre in der vorliegenden Situation verfehlt, für

September und Oktober 2016 den effektiv erzielten Lohn ausser Acht zu lassen

und allein den von der C.___ AG geleisteten Betrag von CHF 15'158.00 zu

berücksichtigen. Letzterer hängt nämlich nicht direkt mit dem Lohn der beiden fraglichen

Monate zusammen, sondern entspricht 50 % der Differenz zwischen dem Jahreslohn

bei der früheren Arbeitgeberin C.___ AG und dem Jahreslohn bei der neuen

Arbeitgeberin D.___ (vgl. Sozialplan Ziff. 4.2, ALK-Nr. 10; s.a. ALK-Nr.

18). Entscheidend ist, dass Art. 10h Abs. 1 AVIV den Arbeitsausfall für den Zeitraum

regelt, den das befristete Arbeitsverhältnis ohne vorzeitige Auflösung noch

gedauert hätte. Die Verneinung des Arbeitsausfalls im vorliegenden Fall beruht

darauf, dass durch die Leistungen der C.___ AG die Differenz zwischen dem neuen

Lohn bei den D.___ und dem höheren früheren Lohn bei der C.___ AG im September

und Oktober 2016 vollumfänglich ausgeglichen wurde. Vor diesem Hintergrund ist

es sachgerecht, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes das volle

Einkommen zu veranschlagen, das dem Beschwerdeführer im September und Oktober

2016.

von der C.___ AG zugeflossen wäre, wenn das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäss

beendet worden wäre, also zweimal der Monatslohn von CHF 9'497.90. Ab 1.

November 2016 hingegen sind die Voraussetzungen für eine Nichtanrechnung des

Arbeitsausfalls nach Art. 10h AVIV nicht mehr gegeben, womit die Leistungen der

früheren Arbeitgeberin für den versicherten Verdienst nicht mehr von Bedeutung

sind (vgl. dazu – bezüglich der Berücksichtigung freiwilligen Leistungen des

Arbeitgebers – Urteil des Bundesgerichts 8C_233/2012 vom 5. Juni 2012 E. 3.2

mit Hinweisen; Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 715 15 304 vom 8.

September 2016 E. 1.6; Alfred Blesi, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers:

Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht ARV 2006 S. 88). Deshalb ist

es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zulässig, die gesamte

Entschädigung von CHF 15'158.00 zum Lohn zu zählen, der von September 2016 bis

August 2017 erzielt wurde.

Demnach ist für September und Oktober

2016.

vom Monatslohn bei der C.___ AG über CHF 9'497.90 auszugehen, für die

restliche Zeit hingegen vom neuen Gehalt bei den D.___. Der versicherte

Verdienst des Beschwerdeführers beläuft sich damit aufgerundet auf CHF

8'000.00:

September bis

Oktober 2016: 18'995.80 (2 x 9'497.90)

November 2016 bis

Juni 2017: 64'000.00 (8 x 8'000)

Juli bis August 2017: 13'000.00

(2 x 6'500)

95'995.80

: 12

4.3

Zusammenfassend ist die

Beschwerde im Sinne des Eventualbegehrens begründet. Der angefochtene

Einspracheentscheid wird in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufgehoben

und der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers für die Zeit ab 1.

September 2017 auf CHF 8'000.00 festgesetzt. Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

5.

5.1

Der obsiegende Beschwerdeführer

hat für das Beschwerdeverfahren Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das

Versicherungsgericht bemisst diese Entschädigung ohne Rücksicht auf den

Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des

Prozesses (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Bei teilweisem Obsiegen ist die

Entschädigung insoweit zu reduzieren, als das Rechtsbegehren, welches über die

Gutheissung hinausgeht, den Prozessaufwand erhöht hat (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 9C_995/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3). Dies trifft hier aber

nicht zu: Der Vertreter musste sich auf jeden Fall umfassend mit der Sach- und Rechtslage

befassen, unabhängig davon, ob er einen versicherten Verdienst von CHF 9'013.00

oder CHF 8'000.00 beantragt. Eine Reduktion der Entschädigung ist daher

nicht am Platz.

Der anwaltliche Stundenansatz bewegt

sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2

Kantonaler Gebührentarif / GT, BGS 615.11).

5.2

Die vom Vertreter eingereichte

Kostennote vom 12. Juli 2018 (A.S. 31 f.) weist einen Zeitaufwand von 7,22

Stunden aus, der wie folgt zu kürzen ist:

Da der Vertreter

bereits am verwaltungsinternen Verfahren beteiligt war, ist das Studium des

Einspracheentscheides praxisgemäss nicht als Aufwand im Beschwerdeverfahren zu

entschädigen. Die fragliche Position vom 29. März 2018 über 0,5 Stunden ist

daher zu streichen.

Der nachprozessuale

Aufwand («Schlussaufwand geschätzt») ist angesichts des teilweisen Obsiegens

von 0,75 auf 0,5 Stunden zu kürzen.

Anzurechnen ist folglich ein Aufwand von

insgesamt 6,47 Stunden. Daraus ergibt sich mit dem beantragten Ansatz von CHF

252.

, einschliesslich CHF 42.35 Auslagen und CHF 128.80 Mehrwertsteuer (7,7 %

seit 1. Januar 2018), eine Parteientschädigung von CHF 1'801.60.

6.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a

ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Der Einspracheentscheid der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn vom 21. März 2018 wird in teilweiser

Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und der versicherte Verdienst des

Beschwerdeführers ab 1. September 2017 auf CHF 8'000.00 festgesetzt. Im Übrigen

wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des

Kantons Solothurn hat dem Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF

1'801.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Die

Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann